| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
O Sindicato dos Professores do Norte, com os sinais dos autos, apresentou no TAC de Lisboa contra o Ministério da Educação um pedido de Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, pedindo a intimação daquela entidade para proceder à eliminação do campo 4.5 [avaliação do desempenho] do boletim electrónico de candidatura e a anular a orientação administrativa proveniente do Sr. Director-Geral da DGRHE, sem data, e que ordena a invalidação do campo 4.5.1 e 4.5.2 do boletim do concurso, apenas para alguns professores.
Por decisão liminar daquele Tribunal, datada de 17-5-2010, foi julgada procedente a excepção dilatória da inidoneidade do meio processual, que havia sido oficiosamente suscitada e, em consequência, rejeitado o pedido de intimação [cfr. fls. 91/95 dos autos].
O Sindicato requerente, inconformado com tal decisão, recorreu para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação do seguinte modo:
“1 – O concurso de acesso à função pública, concretamente o concurso de colocação de docentes prevê que todos os docentes que preenchem os requisitos exigidos, possam concorrer.
2 – Ora não foi isso que aconteceu pois houve alguns docentes que foram impedidos de concorrer.
3 – Significa isto que, estão aqui em causa direitos, liberdades e garantias.
4 – Com o devido respeito, os meios processuais indicados na decisão ora recorrida não se coadunam com o que está em apreço nos autos.
5 – A providência prevista na alínea e) do nº 2 do artigo 112º destina-se a "obrigar um órgão administrativo a pagar certo montante, a entregar certa coisa, a prestar certo facto..." [Comentário ao CPTA, de Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha – página 569].
6 – Por outro lado, a alínea f) do mesmo artigo, enquanto meio de tutela provisório para intimar a administração ou particulares "por alegada violação ou fundado receio de violação de normas de direito administrativo" é tendencialmente dirigida a concessionários da administração ou particulares e não permite a defesa de direitos, liberdades e garantias.
7 – Como bem se demonstrou na mencionada intimação, as situações enunciadas pelo ora recorrente põem em causa direitos, liberdades e garantias consagrados nos artigos 13º e 47º da Constituição e os princípios fundamentais deles decorrentes pelos quais se devem pautar os concursos públicos [igualdade, objectividade, transparência e verdade], a identificada orientação emanada pelo requerido, veio reforçar a violação de tais princípios.
8 – Ao determinar que a Escola de Validação deverá invalidar os campos 4.5.1 e 4.5.2 relativamente aos docentes que não tenham sido avaliados pelo ECD e pelos Decretos Regulamentares 2/2008 e 1-A/2008, a orientação do recorrido cria uma situação de total desigualdade entre os candidatos que, para além do mais, não é legalmente consentida.
9 – De facto, de acordo com o artigo 2º do DL nº 20/2006, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 51/2009, o concurso em questão "... é aplicável aos docentes com a categoria de professor com nomeação definitiva ou provisória e aos professores de qualificação profissional para a docência", sem qualquer distinção.
10 – Por outro lado, o artigo 14º e o artigo 16º do mesmo diploma legal, quando se reportam ao factor avaliação de desempenho também não fazem qualquer distinção entre modelos de avaliação.
11 – Daqui resulta que, a referida orientação também ela gera situações lesivas para os associados do requerente que constituem violação de direitos, liberdades e garantias, consagrados nos artigos 13º e 47º da Constituição, nos termos amplamente demonstrados nos autos, por aquele.
12 – O recorrente considera que as providências cautelares estabelecem uma regulação provisória para o litígio.
13 – Ora, face à natureza do concurso em causa, importa ao ora recorrente obter uma decisão de mérito durante o calendário definido para a realização do procedimento concursal.
14 – Apenas essa decisão permitirá defender o direito em causa e garantir a realização do concurso.
15 – Ao contrário do alegado na sentença ora recorrida, encontram-se preenchidos todos os requisitos, no caso, os requisitos legalmente exigidos para recorrer ao presente meio processual, por ao mesmo se ajustar, não só porque se impõe a célere emissão de [uma decisão de] mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil dos direitos, liberdades e garantias supra identificados como também por não ser possível nem suficiente, no caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar.
16 – De facto, no caso em presença, encontramo-nos perante uma situação em que é necessário obter em tempo útil, e por isso, com carácter de urgência, uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa não se compadecendo a mesma com uma definição cautelar.
17 – E isto, porque o que se impõe neste caso é corrigir as desigualdades no concurso que põem em causa direitos, liberdades e garantias dos candidatos.
18 – Se o que se pretende fosse judicialmente atendido, a título cautelar, isso faria com que o processo principal se tornasse automaticamente inútil.
19 – Tal situação exige urgência, não só porque será um elevado número de candidatos, quiçá a grande maioria, que vão ser lesados pela consideração da avaliação de desempenho, nos moldes descritos, neste concurso, mas também porque continua a decorrer o concurso e serão publicadas agora as listas provisórias, das quais os candidatos podem reclamar e recorrer hierarquicamente.
20 – A manter-se a situação [a consideração da avaliação de desempenho para efeitos de graduação profissional dos candidatos em moldes que não garantam os princípios constitucionais referidos], os associados do recorrente sofrerão danos irreparáveis no seu percurso profissional, não só por serem ultrapassados por outros candidatos na sua graduação profissional, como também por perderem tempo de serviço prestado, por concorrerem sem terem sido avaliados ou ainda, por exclusão do concurso decorrente de eventual não validação de dados.
21 – Pelo exposto, está provado que, ao contrário do alegado na sentença, estamos perante a violação de direitos fundamentais.
22 – No que toca à adequada impossibilidade de convolação, o ora recorrente discorda, com o devido respeito, do argumento segundo o qual, a providência, ao contrário desta intimação, estar sujeita a custas.
23 – Na realidade, não é o meio processual que determina a isenção de custas, mas antes o sujeito processual e neste caso a natureza dos direitos que este pretende acautelar, nos termos do artigo 310º, nº 3 da Lei nº 59/2008, de 11 de Setembro.
24 – Pelo exposto, não existem razões que obstem ao conhecimento do mérito da causa, nos termos do meio processual intentado nos presentes autos.” [cfr. fls. 100/111 dos autos].
A entidade recorrida contra-alegou, tendo concluído a sua alegação da seguinte forma:
“a) São pressupostos da intimação para protecção dos direitos, liberdades e garantias [cfr. Acórdão do STA, de 18 de Novembro de 2004, in processo nº 978/04]: a necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia e que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal [comum ou especial].
b) Desde logo, os presentes autos não configuram uma hipótese de lesão eminente e irreversível do direito, liberdade e garantia dos associados do recorrente.
c) Em primeiro lugar, a lesão não é eminente já que esta só se concretiza com a publicação das listas definitivas colocação, a publicitar em 30 de Agosto de 2010, conforme calendário do concurso publicado em http://www.dgrhe.min-edu.pt/web/14654/calendario-concursos-docentes.
d) Em segundo lugar, a situação actual é sempre reversível até à publicação das referidas listas definitivas de colocação, mediante acesso dos candidatos ao formulário de candidatura electrónico de modo a alterarem os dados inseridos, conforme for determinado.
e) Por último, mesmo após a publicação das listas de colocação, é sempre possível à DGRHE a reconstituição de uma eventual situação hipotética para os associados do recorrente, desde que os mesmos estejam identificados, como de resto se tem feito para execução de sentença em que o recorrido tem sido condenado.
J) Por outro lado, não é compreensível a urgência alegada quando o recorrido se limita ao cumprimento de normas legais, a que está vinculado, quando estas foram aprovadas com a alteração ao Decreto-Lei nº 20/2006, pelo Decreto-Lei nº 51/2009.
g) Assim, desde 27 de Fevereiro de 2009, com a publicação do Decreto-Lei nº 51/2009, o Sindicato recorrente tem conhecimento que a norma transitória, constante do nº 1 do artigo 6º daquele diploma, que suspendia a aplicação do artigo 14º do Decreto-Lei nº 20/2006, na nova redacção que lhe era dada, apenas vigorava para o ano lectivo de 2009/2010.
h) Não se configura uma situação de urgência quando o momento tardio em que as pretendidas alterações seriam introduzidas na graduação dos candidatos, já após o aviso de abertura do concurso, apresentação e validação das candidaturas, violariam o princípio da estabilidade das regras concursais, da transparência e imparcialidade a que a actividade administrativa se deve subordinar, nos termos dos artigos 6º e 6º-A do CPA e nº 2 do artigo 266º da CRP, defraudando-se inesperadamente as expectativas dos candidatos, ou seja, violando os princípios da segurança jurídica e da confiança, princípios basilares do Estado de Direito consagrados no artigo 2º da CRP, que pressupõem um mínimo de previsibilidade em relação à actuação da Administração, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.
i) O meio normal de tutela dos direitos fundamentais reside nas acções administrativas comuns ou especiais, com predominância para as acções de condenação à prática do acto devido, com prévia interposição de providência cautelar, em situações de urgência. j) A pretensão do recorrente teria necessariamente de ser rejeitada, logo em sede liminar, por que o mesmo não alegou com suficiência, nem demonstrou minimamente a verificação dos pressupostos da intimação para protecção dos direitos, liberdades e garantias de modo a que se possa concluir que o exercício do direito em questão não possa ser, em tempo útil e eficazmente assegurado com recurso aos meios cautelares, se necessário lançando mão do regime do artigo 131º do CPTA, em conjugação com os meios contenciosos normais.
k) Um eventual decretamento de uma providência cautelar, com os efeitos pretendidos nos presentes autos, não prejudicaria a decisão que viesse a ser proferida no processo principal, não a tornando inútil.
l) Determina o nº 3 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 20/2006 que a colocação de docentes dos quadros mantém-se até ao limite de quatro anos, de modo a garantir a continuidade pedagógica, desde que subsista a componente lectiva [cfr. nº 8 do artigo 43º e nº 8 do artigo 44º].
m) Quanto à colocação de docentes contratados, a mesma pode ser renovada até ao limite de quatro anos, nos termos do nº 4 do artigo 54º do Decreto-Lei nº 20/2006.
n) Ora, tendo o concurso uma duração plurianual é possível salvaguardar o efeito útil de uma sentença do processo final que venha a ser considerada procedente, através da competente providência cautelar, razão pela qual não se verificam os pressupostos do artigo 109º do CPTA.
o) É que mesmo que na providência cautelar se absolvesse/condenasse o Ministério da Educação e os docentes fossem colocados, tendo em atenção ou não a sua avaliação de desempenho para efeitos de graduação profissional, tal situação era possível de ser alterada na sentença que viesse a ser decretada na acção principal, em relação aos anos subsequentes do concurso, com a alteração da lista definitiva de ordenação e colocação, não se configurando uma hipótese de facto consumado.
p) No caso dos autos, é manifesto que a conjugação da acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo com pedido de condenação à prática de acto legalmente devido, em substituição do acto praticado [cfr. alínea a) do nº 2 do artigo 47º do CPTA], associada ao pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto, eventualmente, com decretamento provisório, eram idóneos e suficientes para tutelar os interesses do recorrente.
q) A forma de remover o acto administrativo da ordem jurídica, consubstanciado na lista definitiva de ordenação e colocação, é pois pela respectiva impugnação, podendo-se obstar à sua execução imediata pelo pedido cautelar de suspensão de eficácia do ponto XII do aviso de abertura que se considera ilegal.” [cfr. fls. 122/139 dos autos].
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 146/147 dos autos].
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Embora a decisão recorrida não o tenha feito, há que considerar assente a seguinte factualidade:
i. Mediante o aviso nº 7173/2010, publicado no DR, 2ª Série, de 9-4-2010, foi aberto “concurso anual com vista ao suprimento de necessidades transitórias de pessoal docente, para o ano escolar de 2010-2011”, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido – cfr. http://dre.pt.
ii. No campo 4.5 da candidatura electrónica referente ao concurso a que se alude em i., denominado “Avaliação de Desempenho”, constam as seguintes instruções de preenchimento:
“4.5.1 Qualitativa
Deve seleccionar a menção qualitativa, obtida no ano escolar 2008/2009, de acordo com o ponto 2 do artigo 46º do ECD, com a redacção dada pelo DL nº 270/2009, de 30 de Setembro. Por "Outra" entende-se Regular ou Insuficiente. A lista inclui a hipótese de não ter sido avaliado. Os docentes do Ensino de Português no Estrangeiro [EPE], do Ensino Particular e Cooperativo e do Ensino Profissional [EPCP], que pretendam ser opositores ao Concurso de 2010/2011, concorrem sem avaliação.
4.5.1 Quantitativa
Deve registar a menção quantitativa, obtida no ano escolar de 2008/2009, cumprindo os intervalos definidos, de acordo com o ponto 2 do artigo 46º do ECD, com a redacção dada pelo DL nº 270/2009, de 30 de Setembro. O intervalo definido para "Outra" é o legislado para as menções Insuficiente e Regular [1,0 a 6,4].
Este campo encontra-se inactivo quando o candidato não foi avaliado” – cfr. doc. de fls. 69 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
iii. Ainda relativamente ao concurso em causa, o Director-Geral da DGRHE emitiu uma orientação administrativa, em data não concretamente apurada, com o seguinte teor:
“Exmº Sr. Director
Relembramos que, conforme consta do Manual de Validação da Candidatura Electrónica, página 33, ponto 4.5 – avaliação de Desempenho:
"Apenas concorrem com avaliação os docentes avaliados nos termos do ECD e dos decretos regulamentares nºs 2/2008, de 10 de Janeiro, 11/2008, de 23 de Maio, e 1-A/2009, de 5 de Janeiro, nos termos da alínea c) do artigo 14º do DL nº 20/2006, de 31 de Janeiro, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 51/2009, de 27 de Fevereiro".
Assim, a avaliação dos docentes regulamentada por legislação diferente da acima referida, não releva para efeitos da alínea c) do nº 1 do artigo 14º, nem da alínea a) do nº 3 do artigo 16º do DL nº 20/2006, de 31 de Janeiro, com a redacção do DL nº 51/2009, de 27 de Fevereiro, pelo que a Escola de validação deverá invalidar os campos 4.5.1 e 4.5.2 que apresentem este tipo de avaliação.
Relembra-se ainda que a invalidação destes campos não implica a invalidação da candidatura.
O Director-Geral,
Mário Pereira” – cfr. doc. de fls. 22 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como se viu, o Sindicato recorrente intentou no TAC de Lisboa pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra o Ministério da Educação, pedindo a intimação daquela entidade para proceder à eliminação do campo 4.5 [avaliação do desempenho] do boletim electrónico de candidatura e a anular a orientação administrativa proveniente do Sr. Director-Geral da DGRHE, sem data, e que ordena a invalidação do campo 4.5.1 e 4.5.2 do boletim do concurso, apenas para alguns professores.
Porém, o TAC de Lisboa, considerando que não estavam preenchidos os pressupostos previstos no artigo 109º, nº 1 do CPTA, indeferiu liminarmente o pedido, pela procedência da excepção dilatória inominada da inidoneidade do meio processual que havia sido oficiosamente suscitada pela Mª Juíza “a quo”.
O sindicato recorrente defende no presente recurso que se encontram preenchidos todos os requisitos legalmente exigidos para recorrer ao presente meio processual, por o mesmo se ajustar, não só porque se impõe a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta que se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil dos direitos, liberdades e garantias supra identificados como também por não ser possível nem suficiente, no caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, uma vez que, no caso em presença, nos encontramos perante uma situação em que é necessário obter em tempo útil, e por isso, com carácter de urgência, uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa não se compadecendo a mesma com uma definição cautelar, já que o que se impõe neste caso é corrigir as desigualdades no concurso que põem em causa direitos, liberdades e garantias dos candidatos.
Adiante-se, desde já, que a decisão recorrida é de manter.
Com efeito, o artigo 109º, nº 1 do CPTA, que prevê aquele meio processual e estabelece os respectivos pressupostos, determina que “a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º”.
Do exposto resulta que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não pode ser utilizado sempre que esteja em causa assegurar a satisfação de um direito, liberdade ou garantia, exigindo-se também que a célere emissão de uma decisão de mérito seja indispensável para assegurar o respectivo exercício, em tempo útil [sublinhado nosso].
Sobre estes requisitos, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, pág. 538, o seguinte:
“Em primeiro lugar, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adopção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício [...]. Mas não basta isto, pois também se exige que a célere emissão da intimação seja indispensável por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º.
A imposição deste segundo requisito é da maior importância e deve ser realçada, pois, através dela, o Código assume que, ao contrário do que, à partida, se poderia pensar, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reacção a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reacção é a da propositura de uma acção não urgente [acção administrativa comum ou acção administrativa especial], associada à dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa acção. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização da via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação.
O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias”.
Será face ao entendimento supra-referido que terá de se efectuar a apreciação da pretensão do sindicato requerente de intimação do Ministério da Educação.
Como se viu, este pretende apenas obter a intimação daquela entidade para proceder à eliminação do campo 4.5 [avaliação do desempenho] do boletim electrónico de candidatura e a anular a orientação administrativa proveniente do Sr. Director-Geral da DGRHE, sem data, e que ordena a invalidação do campo 4.5.1 e 4.5.2 do boletim do concurso, apenas para alguns professores.
Face à situação retratada, não se antevê por que forma é que a tutela do direito do sindicato recorrente não poderia ser acautelada com o recurso à acção especial de condenação à prática de acto devido, complementada com um pedido de adopção de providência cautelar inclusivamente com natureza antecipatória [artigos 112º e 120º, nº 1, alíneas a) e c) do CPTA] e, se necessário, com pedido de decretamento provisório, nos termos do artigo 131º do mesmo Código.
Na verdade, uma acção administrativa especial dessa natureza tem potencialidade abstracta para condenação da entidade requerida nos termos que o sindicato recorrente pretende, para além de serem ainda admissíveis medidas cautelares antecipatórias que permitem antecipar os efeitos dessa acção, se necessário com o extremamente célere processo previsto no citado artigo 131º do CPTA.
Deste modo, como acertadamente considerou a decisão recorrida, é manifesto que não se verificam os requisitos da intimação para protecção de direitos, liberdade e garantias, pelo que não podia ter sido deferido o pedido de intimação formulado pelo sindicato requerente.
Finalmente, nas conclusões 22) e 23) da sua alegação, vem o sindicato recorrente discordar, no que toca à adequada impossibilidade de convolação, ditada pela decisão recorrida, do argumento segundo o qual, a providência, ao contrário desta intimação, estar sujeita a custas, uma vez que não é o meio processual que determina a isenção de custas, mas antes o sujeito processual e neste caso a natureza dos direitos que este pretende acautelar, nos termos do artigo 310º, nº 3 da Lei nº 59/2008, de 11 de Setembro.
Porém, também aqui não lhe assiste razão, uma vez que os argumentos utilizados na decisão recorrida para não decidir pela convolação não se prenderam exclusivamente com a questão da intimação ser um meio processual isento de custas e a providência cautelar não, mas com o facto desta depender de pressupostos de facto e de direito diversos, facto que o sindicato recorrente não logrou infirmar.
Daí que o presente recurso não mereça proceder.
IV. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a decisão recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 14 de Setembro de 2010
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[António Coelho da Cunha]
[Fonseca da Paz]
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