| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
· T…… – ……….. , S.A., com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Sintra A.A.E. contra
· ENTIDADE REGULADORA PARA A COMUNICAÇÃO SOCIAL,
pedindo a anulação da Deliberação 5/OUT-TV/2009, proferida em 28 de Abril pelo Conselho Regulador da ERC, definindo um conjunto de obrigações que a Autora, enquanto operadora de televisão, se encontra obrigada a cumprir.
Após a contestação e as alegações escritas, por acórdão do T.A.C. citado foi a referida acção julgada procedente e anulada a cit. deliberação.
Inconformada, a ERCS deduziu o presente recurso de apelação, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
A) O Projecto da deliberação impugnada incluía já a obrigação de emitir programas de ficção ou documentários com áudio-descrição, tendo apenas a deliberação final - e de acordo com as opiniões entretanto recolhidas durante a fase da audiência prévia - aumentado o período de emissão destes programas de uma hora para uma hora e meia;
B) As observações feitas em audiência prévia pela Recorrida sobre as dificuldades em efectuar a áudio descrição de programas durante uma hora por semana valem igualmente quando esse tempo é alargado para hora e meia, dado que não muda a natureza dos problemas suscitados pela interessada;
C) Encontrava-se igualmente prevista no Projecto a obrigação de transmissão de determinadas mensagens oficiais com legendagem ou interpretação por meio de língua gestual, tendo a deliberação final, de acordo com as opiniões entretanto recolhidas, cumulado ambas as formas de acessibilidade e imposto a disponibilização em linha desses conteúdos às pessoas cegas e com baixa visão;
O) Mais uma vez, as observações feitas pela Recorrida sobre cada um destes meios de divulgação valem para os dois em conjunto;
E) Acresce que a disponibilização em linha de conteúdos só é exigível no caso de comunicados dos Serviços de Protecção Civil que não sejam integralmente lidos e que possam conter elementos gráficos indicadores de zonas de maior risco para as populações em caso de sinistro;
F) Trata-se de uma medida de diminuta relevância e impacto, insusceptível de acarretar a invalidade da deliberação impugnada;
G) Consta do Projecto de deliberação que teria de ser efectuada a dobragem de peças inseridas nos programas de natureza informativa que contivessem elementos falados em língua estrangeira;
H) Ouvidos os interessados, e tendo em consideração as objecções por estes levantadas, a Recorrente entendeu por bem substituir a exigência da dobragem por locução em língua portuguesa, que não implica a utilização de tantos recursos humanos, desagravando a medida;
I) A ERC não tem a obrigação de informar a Recorrida do sentido exacto da deliberação, o que, não apenas contraria directamente a letra e espírito da lei, como seria impraticável, prolongando as diligências de consulta dos vários interessados ad eternum;
J) Não se verifica, pois, o vício de forma resultante da falta de audiência prévia;
K) A Recorrente é uma entidade administrativa independente que está predominantemente vocacionada para a defesa dos direitos e liberdades fundamentais;
L) A acessibilidade por parte de pessoas com dificuldades especiais às emissões televisivas decorre do princípio da igualdade e do direito à informação, ambos consagrados na CRP;
M) Com o Plano Plurianual, aprovado pela deliberação impugnada, cumpre-se o direito à informação e fica salvaguarda o princípio da não discriminação das pessoas com necessidades especiais no acompanhamento das emissões televisivas;
N) Com a sentença recorrida, esses direitos fundamentais são postos em causa, por violação dos arts. 13°, 37°, n. 1 e 39°, n. 1, al. a) da C.R.P.;
O) Para além disso, a sentença recorrida põe definitivamente em causa o cumprimento pela entidade reguladora de uma obrigação legal, incorrendo, assim, em erro de julgamento por errada interpretação do art. 34°, n° 3 da Lei da Televisão; (1)
P) Ao pôr em causa as atribuições e competências da ERC em matéria de regulação do sector, impedindo-a ainda de cumprir uma obrigação legal, a sentença recorrida consubstancia uma violação do art. 39° da C.R.P.;
Q) A deliberação impugnada é um acto de conteúdo discricionário pelo que só pode ser anulada por erro grosseiro, por violação dos princípios fundamentais que regem a actividade administrativa, ou por manifesta desadequação ao fim previsto na lei;
R) O tribunal a quo entende que, sem a ajuda do Estado, os operadores privados não podem ser compelidos a cumprir as obrigações que resultam da lei, sendo certo que retira tal conclusão a partir das afirmações da Recorrida, sem que ele próprio haja efectuado uma qualquer ponderação das condições de mercado que a sustentam;
S) Contudo, segundo o art. 34°, n° 3, in fine, da Lei da Televisão, cabe à entidade reguladora definir as obrigações em matéria de acompanhamento das emissões televisivas por pessoas com necessidades especiais, sem que a introdução dessas medidas tenha ficado dependente de qualquer contrapartida que o Estado esteja obrigado a prestar aos operadores privados;
T) A sentença recorrida não teve em consideração o interesse público prosseguido com o acto administrativo impugnado e os interesses e direitos dos últimos destinatários das medidas do Plano Plurianual, muito embora estes se revelem evidentes e de manifesta superioridade face aos interesses particulares da Recorrida;
U) Não ficou demonstrada a violação do princípio da proporcionalidade, dada por verificada na sentença recorrida, já que esta não efectuou qualquer análise custo/benefício, antes partiu do pressuposto de que qualquer medida que envolvesse custos, destinada a ser aplicada pelos operadores privados, teria de ser comparticipada pelo Estado;
V) O tribunal a quo incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto e de direito já que não se verifica a violação do art. 34°, n. 3, in fine, da Lei da Televisão e, muito menos, foi posto em causa o princípio da proporcionalidade por não ter sido feita sequer a necessária ponderação;
W) O art. 51°, n. 2, alínea j) da Lei da Televisão não refere qualquer prazo que obrigue ao início antecipado de vigência das medidas do Plano Plurianual por parte do operador de serviço público; (2)
X) Por outro lado, em parte alguma está estipulado que as medidas constantes do Plano Plurianual não possam ter sido antecipadamente adoptadas pelo operador de serviço público, tendo em conta as suas especiais responsabilidades neste domínio, de acordo com o Contrato de Concessão;
Y) A antecipação de tais medidas foi expressamente referida pela Recorrente na sua contestação, tendo o tribunal a quo decidido que não era necessária outra prova para além da que constava dos autos;
Z) Não pode, assim, dar-se por violado o art. 51°, n. 2, al. j) da Lei da Televisão e, muito menos, considerar que foi posto em causa o princípio da igualdade;
AA) Ainda que se entenda que houve violação do princípio da proporcionalidade administrativa e da igualdade, sempre seria necessário confrontar tais princípios com os direitos fundamentais de que são titulares as pessoas com necessidades especiais de acompanhamento das emissões televisivas;
BB) Ponderação essa que o tribunal a quo não fez ao ignorar em absoluto o que verdadeiramente estava em causa com a aprovação das medidas do Plano Plurianual.
A TVI contra-alegou, CONCLUINDO:
a) O presente recurso vem interposto pela Recorrente do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, em 3 de Novembro de 2010, que, concedendo provimento à acção administrativa especial intentada pela Recorrida, anulou a Deliberação 5/0UT-TV/2009 proferida pelo Conselho Regulador da Ré, a qual aprovou o Plano Plurianual de Acessibilidades;
b) Com efeito, bem andou o Tribunal" a quo" ao decidir que a Deliberação impugnada é ilegal por preterição da formalidade da audiência prévia;
c) Efectivamente, sem prejuízo de a ERC ter notificado os operadores para se pronunciarem, em sede de audiência prévia, sobre o projecto do Plano Plurianual a ser aprovado, a verdade é que da Deliberação final aprovada constam determinadas obrigações sobre as quais os operadores nunca foram ouvidos;
d) Deste modo, havendo um agravamento das condições fixadas à Recorrida relativamente às que constavam do projecto de decisão, deveria aquela ter sido notificada, previamente, à adopção da decisão final, para se pronunciar sobre as novas obrigações;
e) Por outro lado, ao fixar as referidas obrigações a ERC não respeitou também o disposto no art. 34.°, n.o 3 da Lei da Televisão na parte em que manda atender às condições técnicas e de mercado em cada momento verificadas, que mais não é do que uma manifestação do princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de adequação, necessidade e de proibição do excesso;
f) Com efeito, não só as obrigações em causa são, de facto, em alguns casos, tecnicamente impossíveis, ou pelo menos torna-se difícil cumpri-las e prestar, simultaneamente, um serviço de qualidade, como, e este aspecto é extremamente relevante, o seu cumprimento pela Recorrida representará um sacrifício claramente desproporcionado tendo em consideração que dentro de cerca de um ano estará em funcionamento a Televisão Digital Terrestre (TDT), o que tornará possível a implementação de todas aquelas funcionalidades sem qualquer custo adicional para os operadores;
g) Para além das questões técnicas que se colocam em matéria de cumprimento destas obrigações, a cumprirem-se as mesmas, tal significará ainda um aumento de 20% face às actuais obrigações de interpretação em linguagem gestual que recaem sobre a Recorrida (se considerarmos apenas o serviço de programas generalista; se considerarmos também os serviços temáticos informativos, então as obrigações em matéria de linguagem gestual passarão para o dobro); e um aumento de 60% para as obrigações de legendagem, que actualmente se cumprem através do teletexto, o que se revela manifestamente desproporcional;
h) Acresce que a existência de novas obrigações, sem qualquer contrapartida, num contexto económico de redução de receita publicitária, terá, naturalmente, como consequência a perda de rentabilidade e uma clara diminuição da competitividade da Recorrida;
i) Bem andou, assim, o Tribunal recorrido ao considerar, sem margem para dúvidas, que a Deliberação impugnada não considerou "as condições de mercado e a situação financeira de Autora, até porque pela própria natureza privada da ora Autora, esta não recebe financiamento do Estado" (cfr. p. 24 do Acórdão recorrido).
j) A Deliberação impugnada viola ainda o disposto no art. 51.°, n. 2, al. j) da Lei da Televisão e com isso o princípio da igualdade, na sua vertente negativa;
k) Com efeito, não obstante se estabelecer na Deliberação que os serviços de programas generalistas de âmbito nacional do operador de serviço público devem atender, quanto a esta matéria, às metas fixadas no Contrato de Concessão do Serviço de Público de Televisão, devendo antecipar em pelo menos um ano as condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados, na prática, não se verifica qualquer distinção, em termos de cumprimento de prazos, entre as obrigações fixadas aos operadores privados e as obrigações que resultam do mesmo Plano para o operador de serviço público;
l) Deste modo, e para este efeito, é perfeitamente indiferente que a Recorrente esteja ou não a adoptar estas novas medidas desde 2008; o que não se pode é exigir às operadoras privadas que cumpram, logo a partir de 1 de Julho de 2009, um plano de que só tiveram conhecimento praticamente dois meses antes daquela data, só porque a RTP já cumpre essas obrigações antes da data da entrada em vigor do mesmo Plano.
m) Efectivamente, acolher esta tese corresponderia, na prática, a admitir a eficácia retroactiva das obrigações aplicáveis aos operadores privados, uma vez que o ano de "delay" de que deveriam beneficiar face ao operador público ter-se-ia, afinal, iniciado um ano antes da publicação do próprio Plano Plurianual de Acessibilidades!
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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA). Opinou pela improcedência do recurso.
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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir em conferência.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. OS FACTOS PROVADOS
A factualidade declarada provada pelo tribunal de 1ª instância foi:
A. A Autora é uma sociedade comercial, titular de uma licença para a exploração de um serviço de programas generalista de acesso não condicionado, emitido por via hertziana terrestre e com cobertura nacional, designado “T…”, bem como um serviço de programas temático informativo de acesso não condicionado, com assinatura, designado “T…. 24” (Licença) – acordo;
B. Por Protocolo intitulado “Programação Cultural e Apoio aos Públicos com Dificuldades Auditivas”, celebrado em 21 de Agosto de 2003, alterado em 15 de Fevereiro de 2005, entre a Rádio ………….., SGPS (RTP), a Sociedade Independente de Comunicação, SA (SIC) e a Requerente, homologado pelo Senhor Ministro da Presidência do Conselho de Ministros, foi acordado um conjunto de contrapartidas que os operadores privados (SIC e TVI) deveriam cumprir, valendo as mesmas como alteração ao teor das respectivas licenças para o exercício da actividade de televisão - cfr. Doc. n.2 junto à p.i.; cujo teor se dá por integralmente reproduzido (d/n);
C. Na parte I do citado Protocolo refere-se:
“1- O presente protocolo é celebrado no pressuposto de um volume de publicidade comercial na RTP, Canal 1, de um máximo de seis minutos por hora de programação, mantendo-se o actual …… da R.., que integra a concessão especial de Serviços Público de Televisão, sem qualquer forma de publicidade comercial, com excepção dos patrocínios, os quais não poderão ultrapassar as dez inserções, com um máximo de cinco segundos cada, por hora e por programa patrocinado, patrocínios esses que só poderão ser afectos a programas de produção interna e própria deste canal de produção própria dos parceiros, ficando excluída nomeadamente a programação internacional de ficção ou transmissões desportivas não amadoras.
2. As contrapartidas a seguir enunciadas e assumidas pelos operadores privados S……. e T…… valem como alteração ao teor das respectivas licenças, devendo ser submetidas à AACS para aprovação, no prazo de 30 dias a partir da data de assinatura deste protocolo.
(…)
7. As contrapartidas enunciadas no Anexo I ao presente Protocolo serão assumidas pelos operadores privados S…..e T…… e incluídas nas respectivas licenças na hipótese de o Governo decidir que o volume máximo de publicidade comercial na R…,……., não ultrapasse um máximo de quatro minutos e trinta segundos por hora de programação, mantendo-se as restrições previstas em 1 para a publicidade comercial no canal que integra a Concessão especial de Serviço Público de Televisão.” – cf. doc. 2 junto à p.i.;
D. Entre as contrapartidas assumidas pelos operadores privados, e em concreto pela Autora, fazem parte um conjunto de obrigações em matéria de apoio aos públicos com dificuldades auditivas, conforme se refere no próprio texto do Protocolo (art. 1º - Capítulo II C , a saber:
1. Os operadores S…. e T…… comprometem-se, cada um, a emitir um mínimo de duas horas e meia em cada semana, de programação de actualidade informativa, educativa, cultural, recreativa ou religiosa, ou rubricas integradas em programas dessa natureza, com linguagem gestual, em horário compreendido entre as oito e as zero horas.
2. Os operadores S… e T… comprometem-se, cada um, a, emitir programas de ficção ou documentários com legendagem através de teletexto, não podendo a duração total desses programas ou documentários ser inferior a cinco horas/semana.”
- cfr. Doc. 2 junto à p.i. (Adenda ao Protocolo), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
E. De acordo ainda com o Anexo I “Contrapartidas assumidas pelos Operadores privados”, na hipótese de o Governo decidir que o volume máximo de publicidade na R., ……, não ultrapasse um máximo de quatro minutos e trinta segundos por hora de programação do Protocolo – Capítulo II C-, precedente, alterado em 15.02.2005:
“1. Os operadores S.. e T. comprometem-se, cada um, no prazo de 90 dias contados do efectivo início da redução para quatro minutos e meio por hora de programação permitido à R.. ………. para difusão publicitária, a emitir por hora de programação de actualidade informativa, educativa, cultural, recreativa ou religiosa, ou rubricas integradas em programa dessa natureza, com linguagem gestual, em horário compreendido entre as oito e as zero horas.
2. Os operadores S…… e T……. comprometem-se, cada um, a, no prazo de 90 dias após a entrada em vigor do presente protocolo, emitir programas de ficção ou documentários com legendagem através de teletexto, não podendo a duração total desses programas ou documentários ser inferior a dez horas /semana” – cfr. doc. 2 junto à p.i, (Adenda ao Protocolo) cujo teor se dá por integralmente reproduzido
F. No Contrato de Concessão do Serviço Público de televisão celebrado entre o Estado Português e a Rádio ……………, SA, em 25 de Março de 2008, viria a constar, por sua vez, da cláusula 7ª, n.º 2, al. l), que incumbe à concessionária "Garantir a possibilidade de acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem por teletexto, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, de acordo com o plano plurianual previsto no n.o 3 do artigo 34.0 e na al. j) do n.º 2 do artigo 51.º da Lei da Televisão com um mínimo de um ano de antecedência em relação às condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados, assim como emitir programação especificamente direccionada para esse segmento do público" (cfr. Doc. nº 3 junta à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
G. Em 23.02.2009, a Autora foi notificada pela Entidade Demandada para se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre o projecto de Plano Plurianual que define o conjunto de obrigações que permite o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais – cfr. doc. 4 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
H. Do Projecto precedente destaca-se o seguinte:
“I.
Período de 1 de Julho de 2009 a 31 de Dezembro de 2010
Serviços de Programas generalistas de acesso não condicionado livre
1. Os serviços de programas generalistas de acesso não condicionado livre deverão garantir, no horário compreendido entre as 8h00 e as 2h00:
1.1 Oito horas semanais de programas de ficção ou documentários com legendagem especificamente destinada a pessoas com deficiência auditiva, recorrendo, para o efeito, a qualquer meio técnico ao seu alcance;
1.2 Três horas semanais de programas de natureza informativa, educativa, cultural, recreativa ou religiosa com interpretação por meio de língua gestual portuguesa, incluindo, com periodicidade semanal, a interpretação integral de um dos serviços noticiosos do período nocturno;
1.3 Uma hora semanal de programas de ficção ou documentários com áudio-descrição.
(…)
III
Regras Complementares
5. Os serviços de programa sujeitos às obrigações constantes do presente Plano Plurianual deverão observar as seguintes regras:
5.1. Independentemente das obrigações atrás fixadas, os serviços de programas generalistas de acesso não condicionado livre que procedam à difusão de mensagens do Presidente da República, do Presidente da Assembleia da República e do Primeiro-Ministro, assim como à divulgação de comunicações dos serviços de protecção civil, deverão assegurar a acessibilidade das mesmas às pessoas com dificuldades auditivas, através da legendagem ou interpretação por meio de língua gestual portuguesa.
5.2. Se utilizada janela para efeitos de interpretação por meio de língua gestual portuguesa, a mesma obedecerá à forma de um rectângulo em que a altura deverá ser superior á largura, merecendo particular atenção a qualidade da iluminação, a criação de contraste entre o fundo e o intérprete e a apresentação formal deste, assim como da sua expressão facial, tal como das suas mãos e dedos, tendo em conta a finalidade de a interpretação chegar com clareza aos seus destinatários.
5.3. Para efeitos de avaliação do disposto nos pontos 1 a 1.3 e 2 a 4, será contabilizada apenas a primeira exibição de um programa que tenha sido objecto de qualquer das medidas de acessibilidade previstas naquelas disposições.
5.4. No caso de parte de programa tornado acessível através de legendagem, interpretação por meio de língua gestual ou áudio-descrição ser emitida fora dos horários estabelecidos nos pontos 1 a 1.3 e 2, não será considerado no seu todo para efeitos de quantificação dos tempos determinados naquelas disposições.
(…)
V
Disposições finais
(…)
8. O Conselho Regulador procederá ainda:
a) À divulgação periódica, no seu sítio electrónico e através da comunicação social, dos resultados da execução do presente Plano Plurianual;
b) À apreciação desses mesmos resultados, assim como da sua evolução, para efeitos de observância dos fins da actividade de televisão, à luz da avaliação do cumprimento das obrigações e condições a que os operadores se encontram sujeitos.
9. Até 30 de Novembro de 2010, e com produção de efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2011, o Conselho Regulador poderá rever o conjunto das obrigações fixadas no presente Plano Plurianual, ponderando a evolução das condições técnicas e de mercado verificadas durante o seu período de validade.”
I. Em resposta, a TVI pronunciou-se nos termos constantes de doc. 5 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
J. Por Deliberação 5/OUT-TVI/2009, do Conselho Regulador da ERC, foi aprovado o Plano Plurianual de Acessibilidades, para o período de 1 de Julho de 2009 a 31 de Dezembro de 2012, assim discriminado – cfr. doc. 1 junto à p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido:
“I.
Período de 1 de Julho de 2009 a 31 de Dezembro de 2010
Serviços de Programas generalistas de acesso não condicionado livre
2. Os serviços de programas generalistas de acesso não condicionado livre deverão garantir, no horário compreendido entre as 8h00 e as 2h00:
1.1 Oito horas semanais de programas de ficção ou documentários com legendagem especificamente destinada a pessoas com deficiência auditiva, recorrendo, para o efeito, a qualquer meio técnico ao seu alcance;
1.2 Três horas semanais de programas de natureza informativa, educativa, cultural, recreativa ou religiosa com interpretação por meio de língua gestual portuguesa, incluindo, com periodicidade semanal, a interpretação integral de um dos serviços noticiosos do período nocturno;
1.3 Uma hora e trinta minutos semanais de programas de ficção ou documentários com áudio-descrição.
Serviços de programas temáticos informativos de acesso não condicionado com assinatura
2. Os serviços de programas temáticos informativos de acesso não condicionado com assinatura deverão garantir, no horário compreendido entre as 19h00 e as 00h00, duas horas semanais de programas de natureza informativa com interpretação por meio de língua gestual portuguesa, incluindo, com periodicidade semanal, a interpretação integral de um dos serviços noticiosos.
Período de 1 de Janeiro de 2011 a 31 de Dezembro de 2012
Serviços de programas generalistas de acesso não condicionado livre e temáticos informativos de acesso não condicionado com assinatura de âmbito nacional
3. No período em referência, sem prejuízo do disposto no ponto 9 infra, os serviços de programas generalistas de acesso não condicionado livre e temáticos informativos de acesso não condicionado com assinatura deverão duplicar os valores das obrigações fixadas para o período compreendido entre 1 de Julho de 2009 e 31 de Dezembro de 2011.”
III
Regras Complementares
5. Os serviços de programa sujeitos às obrigações constantes do presente Plano Plurianual deverão observar as seguintes regras:
5.1. Independentemente das obrigações atrás fixadas, os sérvios de programas generalistas de acesso não condicionado livre que procedam à difusão de mensagens do Presidente da República, do Presidente da Assembleia da República e do Primeiro-Ministro, assim como à divulgação de comunicações dos serviços de protecção civil, deverão assegurar a acessibilidade das mesmas às pessoas com dificuldades auditivas, através da legendagem e interpretação por meio de língua gestual portuguesa, assim como a disponibilização em linha dos respectivos conteúdos às pessoas cegas e com baixa visão.
5.2. Se utilizada janela para efeitos de interpretação por meio de língua gestual portuguesa, a mesma obedecerá à forma de um rectângulo em que a altura deverá ser superior á largura, merecendo particular atenção a qualidade da iluminação, a criação de contraste entre o fundo e o intérprete e a apresentação formal deste, assim como da sua expressão facial, tal como das suas mãos e dedos, tendo em conta a finalidade de a interpretação chegar com clareza aos seus destinatários.
5.3. Os serviços de programas identificados nos capítulos anteriores ficam obrigados a adoptar a locução em língua portuguesa de peças inseridas nos serviços noticiosos que contenham excertos falados em idiomas estrangeiros.
5.4. Para efeitos de avaliação do disposto nos pontos 1 a 1.3 e 2 a 4, será contabilizada apenas a primeira exibição de um programa que tenha sido objecto de qualquer das medidas de acessibilidade previstas naquelas disposições.
5.5. No caso de parte de programa tornado acessível através de legendagem, interpretação por meio de língua gestual ou áudio-descrição ser emitida fora dos horários estabelecidos nos pontos 1 a 1.3 e 2, não será considerado no seu todo para efeitos de quantificação dos tempos determinados naquelas disposições.
(…)
V
Disposições finais
(…)
8. O Conselho Regulador procederá ainda:
c) À divulgação periódica, no seu sítio electrónico e através da comunicação social, dos resultados da execução do presente Plano Plurianual;
d) À apreciação desses mesmos resultados, assim como da sua evolução, para efeitos de observância dos fins da actividade de televisão, à luz da avaliação do cumprimento das obrigações e condições a que os operadores se encontram obrigados;
e) À promoção da participação das associações representativas dos interesses dos públicos com necessidades especiais no acompanhamento das medidas previstas no presente plano;
f) Aos necessários contactos com o ICP – Autoridade Nacional de Comunicações, IP, tendo em vista o acompanhamento das obrigações previstas na licença relativa ao direito de utilização de frequências para o serviço de radiodifusão televisiva digital terrestre a que está associado o ……….. A, nomeadamente as que concernem a “funcionalidades que proporcionem o acesso das pessoas com limitações visuais e auditivas às respectivas emissões de televisão”.
9. Até 30 de Novembro de 2010, e com produção de efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2011, o Conselho Regulador poderá rever o conjunto das obrigações fixadas no presente Plano Plurianual, ponderando a evolução das condições técnicas e de mercado verificadas durante o seu período de validade.”
II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso).
A.
O tribunal a quo emitiu a seguinte fundamentação de direito, que se transcreve em parte:
«- Da preterição de audiência prévia
Veio a Autora invocar que na Deliberação impugnada constam obrigações sobre as quais aquela não teve oportunidade de se pronunciar em sede de audiência prévia.
Por seu turno, a Autoridade Demandada defende que a Autora foi devidamente notificada para se pronunciar em sede de audiência prévia, tendo sido informada pela entidade demandada do sentido provável da deliberação e ouvida sobre as diversas matérias nela incluídas.
Ora, basta confrontar o Projecto do Plano Plurianual e a Deliberação final para verificar que inexiste coincidência entre estes.
O artigo 100º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo prescreve, em concretização do princípio constitucional consagrado no art. 267º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa, o direito dos interessados a intervir no procedimento e a pronunciar-se sobre os elementos disponíveis pela entidade decisora e sobre o sentido provável da decisão a fim de poderem juntar os elementos em falta ou esclarecer possíveis erros de apreciação dos elementos disponíveis.
Assim prescreve o n.º 1 do citado artigo 100º que “concluída a instrução, e salvo o disposto no art.º 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.” Esta disposição - conforme a jurisprudência e a doutrina vêm dizendo uniformemente – constitui ainda uma manifestação do princípio do contraditório, visto assumir-se como ”uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA” Vd. S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho in CPA, Anotado, 4.º ed., pags.378 e 383 e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, p. 192 e segs., e um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, pois que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado e, desta forma, se intenta protegê-lo de decisões que contrariem a legalidade e ofendam os seus direitos.
A referida disposição destinada, como se expôs, a levar à prática a directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito" (art.º 267.º/ 5 da CRP - que teve consagração expressa no citado art. 8º do CPA – obriga, assim, a Administração a associar o Administrado à tarefa de preparar da sua decisão final, concedendo-lhe o direito de participar e influenciar a formação da sua vontade.
O exacto cumprimento desta formalidade - autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA (art.ºs 100.º e segs.) - deve ser, assim, visto como uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado, constituindo uma formalidade essencial do procedimento administrativo. E daí que a violação destas normas procedimentais ou a sua incorrecta realização tenha como consequência jurídica – atenta a interdependência e conexão sequencial entre os diversos actos procedimentais - a ilegalidade do próprio acto final, a qual é, em princípio, geradora de anulabilidade, sanção regra prevista no CPA para os "actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção” (art. 135º do CPA).
Regressando aos autos vemos que, como se referiu, a Deliberação impugnada contém novas obrigações ou de conteúdo temporalmente distintas daquelas que foram dadas a conhecer à Autora como o Projecto do Plano Plurianual, para se pronunciar em sede de audiência prévia. Concretamente alarga em mais 30 minutos o ponto 1.3. no período de 1.7.2009 a 31.12.2010, quanto ao tempo semanal de programas de ficção ou documentário com áudio descrição – cf. alíneas G) e I) do probatório. Altera de forma mais exigente a transmissão de mensagens oficiais do Presidente da República, Presidente da Assembleia da República e do Primeiro-ministro ou comunicados dos Serviços de Protecção Civil, através de legendagem e interpretação por língua gestual, quando no projecto tal situação era alternativa como resulta da conjunção “ou”, além de exigir também agora a disponibilização em linha dos respectivos conteúdos às pessoas cegas e com baixa visão – cf. alíneas G) e I) do probatório. Assim como não estava também prevista no Projecto nas “Regras Complementares” que os serviços de programas identificados nos pontos 5.1. e 5.2., ficam obrigados a adoptar a locução em língua portuguesa de peças inseridas nos serviços noticiosos que contenham excertos falados em idiomas estrangeiros” - cf. alíneas G) e I) do probatório.
A oportunidade que é dada ao interessado de participar na decisão final não pode ser meramente formal mas corresponder em termos materiais à efectiva antecipação da definição jurídica da sua situação por parte da entidade decisora.
Aliás, em situações como a presente em que a Administração detém uma ampla margem de liberdade, em que pode optar por mais do que uma solução das possíveis, então é, por excelência, que se impõe o cumprimento do dever de audiência prévia do destinatário do acto administrativo.
E essa participação deve envolver o conhecimento de todos os elementos que compõem a decisão final que venha a ser tomada.
Ora, se a ora Autora já tinha em sede de audiência prévia invocado, as dificuldades financeiras e tecnológicas que envolviam os resultados propostos no Projecto de decisão, o agravamento desses resultados sem que a Autora tenha tido oportunidade de sobre eles se pronunciar, só poderá significar que nesta parte não teve oportunidade de se pronunciar. “Este direito de participação ganha particular acuidade quando está em causa o exercício de poderes discricionários, na medida em que, tratando-se de uma escolha de mérito por parte da Administração, esta tem suficiente espaço de manobra para ouvir, avaliar, ponderar e decidir sobre a perspectiva do particular quanto à oportunidade, conveniência ou bondade da solução, o que não sucede, muitas vezes, o que não sucede muitas vezes, quando o orgão administrativo age em domínios vinculantes”, BERNARDO DINIZ DE AYALA, in “O (Défice de) controlo judicial na margem de livre decisão administrativa”, pág. 216.
O cumprimento da formalidade em análise, visa não só garantir a participação do interessado nas decisões que o afectam, como ainda contribuir para o acerto das decisões administrativas, permitindo a quem tem de decidir “o melhor conhecimento possível das realidades”, como já salientava Sérvulo Correia nas suas Noções Fundamentais de Direito Administrativo (ob. citada, pág. 124).
Por tudo isto, considera o Tribunal que a Deliberação na parte impositiva de obrigações sobre as quais a ora Autora não teve oportunidade de se pronunciar, padece do vício de forma, por preterição de audiência prévia.
Da violação do disposto no art. 34º, nº 3 da Lei da Televisão / da violação do princípio da proporcionalidade
Ressalta do 1º Considerando da Deliberação impugnada que a mesma teve por base o disposto no nº 3 do artigo 34º da Lei nº 27/2007, de 30 de Julho (Lei da Televisão). O qual dispõe o seguinte:
“A Entidade Reguladora para a Comunicação Social define, ouvidos os operadores de televisão, o conjunto de obrigações que permite o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através de recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, com base num plano plurianual que preveja o seu cumprimento gradual, tendo em conta as condições técnicas e de mercado em cada momento por ela verificadas” (d/n).
Se bem compreendemos a tese da Autora ao interpretar o nº 3 do art. 34º da Lei da Televisão, apenas seria aplicável aos operadores televisivos de canais generalistas.
Refutamos tal interpretação restritiva, desde logo, pela epígrafe do artigo 34º “Obrigações gerais dos operadores de televisão”, concretizando o legislador em cada um dos números daquele preceito, quando o entendeu e de forma expressa, o tipo de obrigações a que estavam sujeitos os operadores de televisão que explorem serviços de programas generalistas, de cobertura nacional (nº 2), dos serviços de programas televisivos generalistas de âmbito regional ou local (nº 4), de programas temáticos (nº5).
Donde onde a lei não distingue não compete ao intérprete distinguir.
Por outro lado, a citada norma tem como destinatário a Entidade Reguladora para a Comunicação Social, a quem compete definir, num plano plurianual o conjunto de obrigações que permite o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através de recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas.
Tal definição deve ser precedida da intervenção dos operadores de televisão – cf. art. 34º, nº 3 da Lei da Televisão. Tal intervenção é sobretudo relevante na perspectiva do juízo de proporcionalidade aquando da tomada de decisão que se reveste de características eminentemente discricionárias.
A Autoridade Demandada ouviu a ora Autora, mas nesse convite não foram ponderadas as condições de mercado, como resulta dos Considerandos a contrario e dos pontos 5.6 e 5.7 da Deliberação onde apenas são aduzidas razões relativas a meios técnicos.
Ora, em sede de audiência prévia a ora Autora aduziu uma série de aspectos relativos a custos e investimentos (pág. 8 e 9 da resposta indicada em I) do probatório), referindo designadamente que “o enquadramento económico conjuntural destes próximos anos prevê uma recessão que poderá ser prolongada, pelo que sem qualquer tipo de incentivo nem financiamento público à contracção de despesas adicionais com a acessibilidade, conquanto meritório que possa ser este objectivo, não pode ser aplicável à TVI, que não está em condições de aumentar em 50% a 60% as obrigações que já cumpre ao abrigo do Protocolo de Serviço Público, para além de não poder assumir mais duas novas obrigações: um serviço noticioso nocturno com linguagem gestual e uma hora de ficção com aúdio-descrição.
(…)
No entanto, a TVI poderia talvez aceitar analisar uma eventual partilha de infra-estruturas e experiências da RTP, enquanto operadora de serviço público, caso esta aceitasse autonomizar as mesmas e criar com elas um centro operacional para a partilha de recursos técnicos em ordem aos referidos objectivos, solução que poderia ser claramente incentivada pela própria ERC.”
A análise de tais argumentos permitiria à Autoridade Demandada, aquando da Deliberação impugnada, formular o juízo de proporcionalidade, na vertente de proibição de excesso, tomando em consideração as condições de mercado e da própria Autora no desenvolvimento de tais obrigações constantes do plano, em respeito não só do princípio constante do art. 5º, nº 2 do Código do Procedimento Administrativo, mas sobretudo em concretização do prescrito no art. 34º, nº 3 da Lei da Televisão.
(…)
Daí que o legislador no art. 34º, nº 3 da Lei da Televisão tenha cometido à Autoridade Demandada a competência para a elaboração de um plano plurianual onde de forma gradual, mas tendo em conta as condições técnicas e de mercado em cada momento verificadas, são estabelecidas as obrigações a cumprir pelos operadores de televisão que permitam o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas.
As medidas adoptadas devem, pois, ser ponderadas e equilibradas ao ponto de através delas, serem atingidos substanciais e superiores benefícios ou vantagens para o interesse geral quando confrontados com outros bens ou valores em conflito (juízo de proporcionalidade em sentido estrito).
Concomitantemente, tais medidas devem envolver a participação dos operadores de televisão (cf. art. 34º, nº 3 da Lei da Televisão), e essa participação não pode ser, como se disse, meramente formal.
Esta atitude de colaboração é exactamente o reflexo do princípio da cooperação constante do art. 14º da Lei nº 38/2004, ao prever que “O Estado e as demais entidades públicas e privadas devem actuar de forma articulada e cooperar entre si na concretização da política de prevenção, habilitação, reabilitação e participação da pessoa com deficiência”.
Da violação do art. 51º, nº 2, al. j) da Lei da Televisão
Invoca a Autora a violação pela Deliberação impugnada do disposto no art. 51º, nº 2, alínea j) da Lei da Televisão e com isso do princípio da igualdade, na sua vertente negativa. Que decorre da Deliberação ora em crise que a mesma se aplica para todos os operadores de televisão, público e privados, a partir de 1 de Julho de 2009 (iniciando-se, nesta data, o primeiro período de aplicação da Deliberação), o que torna, desde logo, impossível a antecipação, para o operador público, em um ano das condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados.
Vejamos.
Prescreve o art. 51º da Lei da Televisão relativo às obrigações específicas da concessionária do serviço público de televisão que a esta incumbe, designadamente, “Garantir a possibilidade de acompanhamento por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, assim como emitir programação especificamente direccionada para esse segmento do público, de acordo com a calendarização definida no plano plurianual referido no nº 3 do art. 34º, a qual tem em conta as especiais responsabilidades de serviço público, previstas no âmbito do respectivo contrato de concessão.”
Por seu turno, a Deliberação impugnada define que o operador de serviço público deverá antecipar, em pelo menos um ano, as condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados (vide Capítulo II, ponto 4 da Deliberação).
Do Contrato de Concessão de Serviço Público pode ler-se na Cláusula 7ª, nº 2, alínea j) que incumbe à concessionária “garantir a possibilidade de acompanhamento por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, de acordo com a calendarização definida no plano plurianual previsto no nº 3 do art. 34º e na al. j) do nº 2 do artigo 51º da Lei da Televisão com um mínimo de um ano de antecedência em relação às condições definidas para os serviços de programas disponibilizados pelos operadores privados, assim como emitir programação especificamente direccionada para esse segmento do público” – cf. alínea F) do probatório. Garantias que foram concretizadas na Cláusula 9ª, ponto 3 do Contrato de Concessão para o primeiro serviço de programas generalistas, ou seja a RTP 1 e na Clausula 10ª, nº 7, do mesmo Contrato para o segundo serviço de programas, ou seja a RTP2.
Porém, em qualquer das aludidas Clausulas não foram definidos períodos mínimos ou tipo de programas a emitir com recurso às aludidas medidas para acompanhamento por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, tendo sido remetidas as respectivas condições para o Plano Plurianual a aprovar nos termos do art. 34º, nº 3 da Lei da Televisão. Ou seja a presente Deliberação.
Posto isto, verifica-se que na Deliberação impugnada inexiste qualquer distinção em termos de cumprimento de prazos entre as obrigações fixadas para os operadores privados e as obrigações que resultam do mesmo Plano para o operador de serviço público, já que o primeiro período de obrigações para os operadores privados teve início em 1.07.2009 – cf. Capítulo I. Tendo sido inclusive comunicada a todos os operadores de televisão público e privados em simultâneo (20.04.2009 – vide processo administrativo apenso).
Considerando a data da Deliberação, 28 de Abril de 2009, e o termo inicial das obrigações constantes do Plano Plurianual aprovado pela deliberação impugnada, em 1 de Julho de 2009, constata-se que não foi fixado o mínimo de um ano de antecedência para as medidas definidas para os serviços de programas disponibilizados pelo operador público em relação às medidas preconizadas para os operadores privados. Criando desta forma um tratamento igual para situações que o legislador quis distinguir, o inicio de vigência das medidas para acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, em conformidade com o disposto no art. 52º, nº 1, alínea j) da lei da Televisão.
Ao contrário do que alega a Autoridade Demandada, não se trata de justificar o incumprimento por parte da ora Autora mas sim de fazer diferir no tempo como definido pelo legislador e contemplado no Contrato de Concessão do Serviço Público a aplicação das mesmas medidas em relação ao operador do serviço público e os operadores privados de televisão.
Assim sendo, não foi respeitada a referida dilação temporal, o que conduz á procedência do vício de violação do art. 52º, nº 2, alínea j) da Lei da Televisão, conjugado com o princípio da igualdade.
Em conclusão:
Procedem os vícios de preterição de audiência prévia, de violação do disposto no art. 34º, nº 3 in fine da Lei da Televisão, em conjunto com o princípio da proporcionalidade, assim como a violação do art. 52º, nº 2, alínea j) da mesma Lei, conjugado com o princípio da igualdade.
O que conduz á anulação da Deliberação 5/OUT-TV/2009, ora impugnada – cf. art. 135º e 133º a contrario ambos do Código do Procedimento Administrativo.»
B.
Vejamos.
1 – AUDIÊNCIA PRÉVIA
A ERCS diz que, efectivamente, a deliberação final impugnada não é exactamente igual ao projecto comunicado em sede de audiência prévia, mas que é algo de relevância diminuta.
Já se expôs atrás muito sobre o art. 100º CPA. Mas vale aqui a pena acrescentar que tem de haver fundamentação do projecto de decisão (v. art. 101º-2 CPA; FREITAS DO AMARAL et alli, CPA Anot., 6ª ed., p. 189). E esta serve precisamente para o interessado expor depois os seus “problemas” ou diferentes visões sobre a provável decisão, que terão depois de ser ponderados a final.
Ora, no caso presente, não parece de todo, nem se provou, ser irrelevante o conjunto de alterações ocorridas entre o projecto de deliberação e a deliberação aqui impugnada:
- alarga em mais 30 minutos o ponto 1.3. no período de 1.7.2009 a 31.12.2010, quanto ao tempo semanal de programas de ficção ou documentário com áudio descrição – cf. alíneas G) e I) do probatório;
- altera de forma mais exigente a transmissão de mensagens oficiais do Presidente da República, Presidente da Assembleia da República e do Primeiro-ministro ou comunicados dos Serviços de Protecção Civil, através de legendagem e interpretação por língua gestual, quando no projecto tal situação era alternativa como resulta da conjunção “ou”, além de exigir também agora a disponibilização em linha dos respectivos conteúdos às pessoas cegas e com baixa visão – cf. alíneas G) e I) do probatório;
- não estava também prevista no Projecto nas “Regras Complementares” que os serviços de programas identificados nos pontos 5.1. e 5.2., ficam obrigados a adoptar a locução em língua portuguesa de peças inseridas nos serviços noticiosos que contenham excertos falados em idiomas estrangeiros” - cf. alíneas G) e I) do probatório.
Pelo que se torna despiciendo discutir se o comunicado em audiência prévia tem de ser exactamente igual ao decidido.
A recorrente carece de razão, portanto.
2 – ARTs. 13º (princípio da igualdade), 37º-1 (3) e 39º-1-a) (4) da CRP; ART. 34º-3 L.Tv. cit. (5)
Não se vê como é que a decisão recorrida, ao aplicar o art. 34º-3 cit. ao acto administrativo impugnado, desrespeitou tais normas da CRP. Estas são também para concretizar pelo legislador ordinário e para se aplicarem em concreto pela Adm. P. e pelos Tribunais.
Ora, no caso presente, o tribunal a quo, na interpretação que faz do art. 34º-3 cit., não belisca aqueles princípios constitucionais de suma importância (liberdade de expressão e de informação, e regulação da comunicação social). Limitou-se a sindicar um acto administrativo, como impõem a CRP, o ETAF e o CPTA.
A recorrente carece de razão, portanto.
3 - ACTO DISCRICIONÁRIO. ART. 34º-3 da L.Tv.
Um acto administrativo (art. 120º CPA) é predominantemente discricionário ou predominantemente vinculado.
Discricionariedade é a liberdade conferida por lei à Ad. P. para que esta escolha entre várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis.
Margem de livre apreciação é a atribuição por lei à Ad. P. de liberdade de apreciação de situações de facto pressupostas das suas decisões, e não expressamente, como sucede na discricionariedade, de liberdade de escolha entre várias alternativas de actuação.
Os limites imanentes da margem de livre decisão da Ad. P. (espaço de liberdade da actuação administrativa conferido por lei: discricionariedade ou margem de livre apreciação, que têm hoje fundamentos e consequências idênticas) são os princípios gerais da actividade administrativa plasmados no art. 266º-1-2 e 267º-4 da CRP e nos arts. 4º a 6º-A, 9º e 11º do CPA (cfr. assim MARCELO REBELO DE SOUSA e outro, “Dto. Adm. Geral”, I, 2004, pp. 176 ss, pp. 156 a 171 e 201 a 222; “Lições de Dto. Adm.”, I, 1999, pp. 103 ss; e D. FREITAS DO AMARAL, “Curso…”, II, 2001, pp. 35 a 145). Além disso, é claro que o erro notório ou grosseiro também deve ser analisado pelos Tribunais.
No caso em preço, o tribunal a quo aplicou precisamente tais princípios gerais, todos aliás de base constitucional.
E discricionariedade administrativa ou técnica não são sinónimos de arbítrio, mas sim de apelo especial ao rigor transparente e fundamentado.
A recorrente carece de razão, portanto.
4 – CONCLUSÃO R) (O tribunal a quo entende que, sem a ajuda do Estado, os operadores privados não podem ser compelidos a cumprir as obrigações que resultam da lei, sendo certo que retira tal conclusão a partir das afirmações da Recorrida, sem que ele próprio haja efectuado uma qualquer ponderação das condições de mercado que a sustentam)
Esta conclusão R) da recorrente é precipitada e errada.
O tribunal a quo entendeu, bem, que a ERCS deveria ouvir e ponderar as questões financeiras e as condições de mercado invocadas pela TVI e relevadas pela lei, o que a entidade administrativa não fez.
5 – CONCLUSÃO T) (A sentença recorrida não teve em consideração o interesse público prosseguido com o acto administrativo impugnado e os interesses e direitos dos últimos destinatários das medidas do Plano Plurianual, muito embora estes se revelem evidentes e de manifesta superioridade face aos interesses particulares da Recorrida)
Esta conclusão T) da recorrente é errada. O interesse público prosseguido deve ser de acordo com a lei e o tribunal a quo apenas concluiu que a lei foi claramente violada em 3 pontos.
6 – PROPORCIONALIDADE ADMINISTRATIVA. Art. 34º-3 da L. Tv.
Este princípio significa que a A.P. deve decidir de forma adequada, sem excesso/com necessidade e com razoabilidade/proporcionalidade em sentido restrito (v. arts. 18º-2 e 266º-2 CRP e 5º-2 CPA).
Nesta sede, a recorrente vem referir que o tribunal não fez uma análise custo/beneficio e que assentou em pressuposto errado.
Quanto ao 1º ponto, não se vê como e por que o teria de fazer, nem havendo factualidade para tal. Interessa ponderar o que está no acto administrativo e seu procedimento. Foi o que fez a decisão recorrida.
Quanto ao 2º ponto, referido na conclusão U), de que a 1ª instância partiu do pressuposto (errado) de que qualquer medida que envolvesse custos, destinada a ser aplicada pelos operadores privados, teria de ser comparticipada pelo Estado, a verdade é que isso não resulta do acórdão recorrido. Nem o contrário. O tribunal aborda tal aspecto, em contexto. Nada mais, pois que na verdade nada consta no acto administrativo impugnado sobre ponderações nesta sede.
A recorrente carece de razão, portanto.
7 – PRAZOS e ART. 51º-2-j) da L.TV. IGUALDADE ADMINISTRATIVA
O art. 51º-2-j cit. não refere qualquer prazo? Isso não é verdade, como resulta da leitura da norma, que remete para uma calendarização (prazos) definida no plano plurianual referido no nº 3 do art. 34º da L.Tv. Aqui, como se disse no ac. recorrido, tal plano é o acto impugnado.
Na verdade, na Deliberação impugnada inexiste qualquer distinção em termos de cumprimento de prazos entre as obrigações fixadas para os operadores privados e as obrigações que resultam do mesmo Plano para o operador de serviço público, já que o primeiro período de obrigações para os operadores privados teve início em 1.07.2009 – cf. Capítulo I, tendo sido inclusive comunicada a todos os operadores de televisão público e privados em simultâneo (20.04.2009 – vide processo administrativo apenso).
Considerando a data da Deliberação, 28 de Abril de 2009, e o termo inicial das obrigações constantes do Plano Plurianual aprovado pela deliberação impugnada, em 1 de Julho de 2009, constata-se que não foi fixado o mínimo de um ano de antecedência para as medidas definidas para os serviços de programas disponibilizados pelo operador público em relação às medidas preconizadas para os operadores privados, criando desta forma um tratamento igual para situações que o legislador quis distinguir, o início de vigência das medidas para acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, em conformidade com o disposto no art. 52º, nº 1, alínea j) da lei da Televisão.
Ao contrário do que alega a Autoridade Demandada, não se trata de justificar o incumprimento por parte da ora Autora, mas sim de fazer diferir no tempo como definido pelo legislador e contemplado no Contrato de Concessão do Serviço Público a aplicação das mesmas medidas em relação ao operador do serviço público e os operadores privados de televisão.
E os arts. 84º a 86º da contestação não contêm factos que permitissem concluir de modo diferente.
A recorrente carece de razão, portanto.
8 – COLISÃO DE DIREITOS (proporcionalidade e igualdade administrativas Vs. direitos das pessoas com necessidades especiais)
Finalmente, a recorrente invoca, algo vaga e abstractamente, um alegado problema em sede de conflitos de direitos, entre os da autora nesta AAE e os das pessoas com necessidades especiais (estes alegadamente defendidos pela recorrente).
O CC dispõe no art. 335º:
1. Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes.
2. Se os direitos forem desiguais ou de espécie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior.
Os direitos da A. (v. arts. 34º-3 e 51º-2-j cits. e arts. 38º, 61º-1 e 62º da CRP (6) são de natureza patrimonial ou económica, no essencial, ao passo que os das pessoas com necessidades especiais são de natureza pessoal e em sede de DLG como resulta dos arts. 16º a 18º e 24º ss da CRP.
JORGE MIRANDA, aqui, prefere falar de “necessária conjugação de todos os DLG entre si”, na base da unidade da CRP, segundo um critério de proporcionalidade (in D. Const. - D. Fundam., Lx, 1984, p. 284-285).
A aplicação criteriosa do artigo 335º CC implica que, previamente, se apurem os pressupostos da colisão de direitos, que a investigação revela serem três: a) a presença efectiva de uma pluralidade de direitos; b) a pertença desses direitos a titulares diversos; c) a impossibilidade de exercício simultâneo e integral dos referidos direitos.
O estudo de cada um dos pressupostos mencionados passa pela análise de diversas questões jurídicas há muito discutidas na doutrina, nomeadamente: a) a dupla alienação de uma mesma coisa; c) a interpretação do preceituado no artigo 407º do Código Civil; c) as colisões aparentes de direitos, com especial destaque para os conflitos de direitos fundamentais; d) a aceitação da herança a benefício de inventário; e) as denominadas colisões de direitos de crédito, quer os respectivos titulares os pretendam exercer antes do incumprimento quer em processo de execução; e) finalmente, os conflitos envolvendo direitos de personalidade.
Há-de ser a espécie e grau de ofensa, na ponderação, em concreto, do princípio da proporcionalidade, a ditar se o direito, originariamente absoluto e inviolável, pode suportar alguma limitação ou compressão em ordem à compatibilização ou harmonização, em co-exercício com outros direitos constitucionalmente reconhecidos. Tratar-se-á de averiguar se há dois direitos que se encontram em conflito ou colisão impondo uma harmonização ou concordância que, em termos práticos e em concreto conduzam a uma conciliação de exercibilidade em que saia respeitado o núcleo essencial de cada um desses direitos conflituantes – cfr. Ac. do STJ de 19-10-2010, pr. nº 565/1999.L1.S1; cfr. ainda Ac. do STJ de 9-5-2006, pr. nº 06A636, e Ac. do STJ de 7-3-2002, pr. nº 184/02 - 7.ª Secção.
Mas, aqui, não existe qualquer colisão efectiva e concreta entre tais direitos (fundamentais) de natureza e espécie diferentes. O que se passa é que a lei dá poderes-deveres predominantemente discricionários à ERCS para regular o sector dos media, com certos parâmetros de base constitucional não exequíveis por si mesmos, que a ERCS deve prosseguir da melhor forma possível dentro do Direito; a ERCS exerceu esses poderes-deveres, tentou cumprir a CRP e a L. Tv. de certo modo, aqui sindicado, mas não se tratou da resolução pela ERCS de uma colisão de direitos; nem pelos tribunais.
Quando muito, o que poderia ocorrer seria concluir-se que a ERCS agiu dentro da lei mas que aplicou mal o remédio previsto no art. 335º CC. Ou algo de semelhante quanto ao pretendido pela TVI. Não se chegou a esse ponto, no entanto.
A recorrente carece de razão, portanto.
III. DECISÃO
Em conformidade com o exposto, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo deste T.C.A.-Sul em não conceder provimento ao recurso, confirmando a decisão de anular o acto administrativo da ERCS cit..
Custas neste Tribunal Central Administrativo Sul a cargo da recorrente.
Lisboa, 19-5-11
Paulo Pereira Gouveia (relator)
Cristina dos Santos
António Vasconcelos
(1) Artigo 34.º
Obrigações gerais dos operadores de televisão
1 — Todos os operadores de televisão devem garantir, na sua programação, designadamente através de práticas de auto -regulação, a observância de uma ética de antena, que assegure o respeito pela dignidade da pessoa humana, pelos direitos fundamentais e demais valores constitucionais, em especial o desenvolvimento da personalidade de crianças e adolescentes.
2 — Constituem, nomeadamente, obrigações gerais de todos os operadores de televisão que explorem serviços de programas televisivos generalistas, de cobertura nacional:
a) Assegurar, incluindo nos horários de maior audiência, a difusão de uma programação diversificada e plural;
b) Assegurar a difusão de uma informação que respeite o pluralismo, o rigor e a isenção;
c) Garantir uma programação e uma informação independentes face ao poder político e ao poder económico;
d) Emitir as mensagens referidas no n.º 1 do artigo 30.º, em caso de declaração do estado de sítio ou do estado de emergência;
e) Garantir o exercício do direito de antena em períodos eleitorais, nos termos constitucional e legalmente previstos;
f) Garantir o exercício dos direitos de resposta e de rectificação, nos termos constitucional e legalmente previstos;
g) Difundir obras criativas de origem europeia, designadamente em língua portuguesa, e participar no desenvolvimento da sua produção, de acordo com as normas legais aplicáveis.
3 — A Entidade Reguladora para a Comunicação Social define, ouvidos os operadores de televisão, o conjunto de obrigações que permite o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio -descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, com base num plano plurianual que preveja o seu cumprimento gradual, tendo em conta as condições técnicas e de mercado em cada momento por ela verificadas.
4 — Para além das previstas nas alíneas a) a c) e f) do número anterior, constituem obrigações dos serviços de programas televisivos generalistas de âmbito regional ou local:
a) Alargar a programação televisiva a conteúdos de índole regional ou local;
b) Difundir informações com particular interesse para o âmbito geográfico da audiência;
c) Promover os valores característicos das culturas regionais ou locais.
5 — Constituem obrigações dos serviços de programas temáticos, atendendo à sua natureza, as alíneas a), b) e g) e, independentemente da sua natureza, as alíneas c) e f) do n.º 1.
(2) Artigo 51.º
Obrigações específicas da concessionária do serviço público de televisão
1 — A concessionária do serviço público de televisão deve, de acordo com os princípios enunciados no artigo anterior, apresentar uma programação que promova a formação cultural e cívica dos telespectadores, garantindo o acesso de todos à informação, à educação e ao entretenimento de qualidade.
2 — À concessionária incumbe, designadamente:
a) Fornecer uma programação variada e abrangente, que promova a diversidade cultural e tenha em conta os interesses das minorias;
b) Promover o acesso do público às manifestações culturais portuguesas e garantir a sua cobertura informativa adequada;
c) Proporcionar uma informação isenta, rigorosa, plural e contextualizada, que garanta a cobertura noticiosa dos principais acontecimentos nacionais e internacionais;
d) Garantir a produção e transmissão de programas educativos e de entretenimento destinados ao público jovem e infantil, contribuindo para a sua formação;
e) Garantir a transmissão de programas de carácter cultural, educativo e informativo para públicos específicos, incluindo os que compõem as diversas comunidades imigrantes em Portugal;
f) Participar em actividades de educação para os meios de comunicação social, garantindo, nomeadamente, a transmissão de programas orientados para esse objectivo;
g) Promover a emissão de programas em língua portuguesa, de géneros diversificados, e reservar à produção europeia parte considerável do seu tempo de emissão, devendo dedicar -lhes percentagens superiores às exigidas na presente lei a todos os operadores de televisão, atenta a missão de cada um dos seus serviços de programas;
h) Apoiar a produção nacional de obras cinematográficas e áudio -visuais, no respeito pelos compromissos internacionais que vinculam o Estado Português, e a co –produção com outros países, em especial europeus e da comunidade de língua portuguesa;
i) Emitir programas destinados especialmente aos portugueses residentes fora de Portugal e aos nacionais de países de língua oficial portuguesa, igualmente residentes fora de Portugal;
j) Garantir a possibilidade de acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio da língua gestual, à áudio -descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, assim como emitir programação especificamente direccionada para esse segmento do público, de acordo com a calendarização definida no plano plurianual referido no n.º 3 do artigo 34.º, a qual tem em conta as especiais responsabilidades de serviço público, previstas no âmbito do respectivo contrato de concessão;
l) Garantir o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política, nos termos constitucional e legalmente previstos;
m) Emitir as mensagens cuja difusão seja solicitada pelo Presidente da República, pelo Presidente da Assembleia da República ou pelo Primeiro -Ministro;
n) Ceder tempo de emissão à Administração Pública, com vista à divulgação de informações de interesse geral, nomeadamente em matéria de saúde e segurança públicas.
(3) Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações.
(4) 1. Cabe a uma entidade administrativa independente assegurar nos meios de comunicação social:
a) O direito à informação e a liberdade de imprensa;
b) A não concentração da titularidade dos meios de comunicação social;
c) A independência perante o poder político e o poder económico;
d) O respeito pelos direitos, liberdades e garantias pessoais;
e) O respeito pelas normas reguladoras das actividades de comunicação social;
f) A possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião;
g) O exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política.
2. A lei define a composição, as competências, a organização e o funcionamento da entidade referida no número anterior, bem como o estatuto dos respectivos membros, designados pela Assembleia da República e por cooptação destes.
(5) 3 — A Entidade Reguladora para a Comunicação Social define, ouvidos os operadores de televisão, o conjunto de obrigações que permite o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio -descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, com base num plano plurianual que preveja o seu cumprimento gradual, tendo em conta as condições técnicas e de mercado em cada momento por ela verificadas.
(6) Art. 38º
1. É garantida a liberdade de imprensa.
2. A liberdade de imprensa implica:
a) A liberdade de expressão e criação dos jornalistas e colaboradores, bem como a intervenção dos primeiros na orientação editorial dos respectivos órgãos de comunicação social, salvo quando tiverem natureza doutrinária ou confessional;
b) O direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação e à protecção da independência e do sigilo profissionais, bem como o direito de elegerem conselhos de redacção;
c) O direito de fundação de jornais e de quaisquer outras publicações, independentemente de autorização administrativa, caução ou habilitação prévias.
3. A lei assegura, com carácter genérico, a divulgação da titularidade e dos meios de financiamento dos órgãos de comunicação social.
4. O Estado assegura a liberdade e a independência dos órgãos de comunicação social perante o poder político e o poder económico, impondo o princípio da especialidade das empresas titulares de órgãos de informação geral, tratando-as e apoiando-as de forma não discriminatória e impedindo a sua concentração, designadamente através de participações múltiplas ou cruzadas.
5. O Estado assegura a existência e o funcionamento de um serviço público de rádio e de televisão.
6. A estrutura e o funcionamento dos meios de comunicação social do sector público devem salvaguardar a sua independência perante o Governo, a Administração e os demais poderes públicos, bem como assegurar a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião.
7. As estações emissoras de radiodifusão e de radiotelevisão só podem funcionar mediante licença, a conferir por concurso público, nos termos da lei.
Art. 61º
1 - A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.
Art. 62º
1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição.
2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.
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