| Decisão Texto Integral: | N..... – Comunicações SA, com os sinais N..... autos, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal administrativo de Círculo de Lisboa dele vem recorrer, concluindo como segue:
1. O douto Acórdão de que se recorre é proferido no seguimento da Reclamação para a Conferência apresentada N..... relativamente à Sentença prolatada pelo TACL
2. O Acórdão recorrido, contudo, replica os exatos termos em que foi proferida a Sentença da qual se reclamou, não tendo apreciado qualquer das alegações Invocadas na reclamação apresentada.
3. É deste Acórdão que se recorre por se considerar que, salvo o devido respeito, se apresenta contrário à lei aplicável, pelo que se requer a sua revogação,
4. É que não se verifica o vício da proposta que o douto Acórdão considera manter-se.
5. Ao que acresce que o Acórdão proferido não fez qualquer menção ao facto de ter sido proferira sentença, prescindindo-se da realização de qualquer diligência de prova, concretamente a prova testemunhal requerida pela contra-ínteressada N..... na sua contestação, sem que da sentença conste qualquer fundamentação para o suprimento da fase de instrução do processo,
6. Ficando, desta forma, ferido do mesmo vício o Acórdão recorrido.
7. No que respeita ao vício invocado pela Autora, de que padeceria a proposta da N..... - apresentação de um preço, no que se refere à realização de chamadas para números não geográficos "808", que é superior ao preço regulado destas comunicações não se trata na verdade de um vício.
8. Desde logo, porque quem define concretamente o valor a cobrar pela N..... é o detentor do número 808.
9. Pelo que o valor máximo definido pelo regulador - o preço regulado - é um parâmetro que, na verdade, cabe ao detentor do número cumprir.
10. Do que resulta que este valor máximo nunca pode ser ultrapassado pelos prestadores de serviço de comunicações,
11. Nem pelo operador detentor da numeração 808, que define o preço a cobrar pelos operadores de suporte / acesso, nem por estes, que seguem o preço definido por aquele operador,
12. Pelo que qualquer preço apresentado acima de tal valor sempre teria que ser desconsiderado, atento o erro patente da proposta
13. Ademais, a solicitação de tal preço, atento o critério de adjudicação fixado, o do mais baixo preço global da proposta apresentada, não teria, como não teve, qualquer impacto na avaliação das propostas apresentadas.
14. Todas estas considerações seriam claramente transmitidas ao Tribunal, e melhor esclarecidas, caso a prova testemunhal apresentada não tivesse sido ignorada.
15. Com efeito, a N..... invocou argumentos jurídicos, regulatórios e técnicos, associados à natureza, de si complexa, das comunicações em causa, efetuadas para números com prefixo 808.
16. E transmitiu a natureza específica do tipo de serviço em causa, considerando as comunicações efetuadas a partir da CM Loures, com destino neste tipo de numeração.
17. Ora, atendendo à complexidade da matéria controvertida N..... autos, impunha-se, no caso, a realização de audiência de julgamento para inquirição das testemunhas arroladas, de modo a que estas auxiliassem o Tribunal no esclarecimento da verdade.
18. E, ainda que assim não fosse entendido pelo Tribunal, impunha-se uma tomada de posição quanto à não admissão da prova testemunhal, ou quanto à sua dispensabilidade, o que não se verificou,
19. 0 que se traduz num claro incumprimento do nº 2 do art. 90° do CPTA, aplicável ao presente processo ex vi art. 102° do CPTA.
20. Deve, em suma, ser revogado o Acórdão recorrido, porquanto vem anular a decisão de adjudicação da proposta da N..... e todos os actos subsequentes com base em factos que não cuidou de esclarecer, afastando a possibilidade de lapso de escrita quando outra alternativa não se poderia conceder.
Nestes termos,
Deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se o douto Acórdão recorrido com os fundamentos supra.
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O Município de Loures contra-alegou, concluindo como segue:
A. O douto Acórdão proferido em Conferencia de Juizes manteve a Sentença que julgou procedente a acção proposta pela O......... - I.............., S.A. e em consequência anulou o acto de adjudicação da proposta da N..... - Comunicações, SÁ., e todos os actos subsequentes.
B. O Tribunal a quo entendeu que a Contra Interessada N..... apresentou, na sua proposta, um preço para as chamadas para os números não geográficos 808 acima do regulamentado pela ANACOM violando as regras regulamentares aplicáveis, devendo a proposta ter sido excluída, por violação do disposto no art.° 70° n.°l ai. f) do C.C.P.
C. Não pode o R., conformar-se com o douto Acórdão, porquanto não há fundamento para a exclusão da proposta e o douto acórdão recorrido não aplica o direito aos factos levados ao probatório.
D. Entendeu o Tribunal a quo que não houve, na indicação do preço para as chamadas para os números 808, um mero lapso de escrita, pois, o Programa e o Caderno de Encargos impunham a discriminação dos preços nas propostas e os preços propostos pela Contra Interessada e ora Recorrente, incluindo o preço para os números 808, foram transcritos para clausulado contratual.
E. Nenhum destes argumentos permite afastar a hipótese do lapso de escrita.
F. Configura um lapso de escrita a indicação na proposta da N..... - Comunicações, SA, do valor € 2,77 para as chamadas para os números 808,
G. O júri, em sede de esclarecimentos, referiu que quem define o preço é a entidade que detém o número 808, e não o operador.
H. Em sede de audiência prévia foram solicitados esclarecimentos pelas concorrentes P...- Comunicações SÁ e MEO - Serviços de Comunicações e Multimedia, SA, nomeadamente, quanto à alínea C.3 do Programa do Concurso, pois como referem as concorrentes, a fls. 301, 302 e 297 e 298 do processo instrutor, para as chamadas o número 808 "existem regras especificas: a propriedade do tráfego e do operador dono do serviço e portanto os preços são definidos por esse operador e não pelo operador originário da chamada (que funciona como um cobrador de chamadas e sem liberdade para definir preços de retalho);"
I. Foi, também, esclarecido pelas concorrentes que "Uma vez que em grande parte das situações os de retalho são definidos pelo próprio prestador do serviço, não é possível que a empresa adjudicatária se comprometa com um preço que está sujeito a flutuações por parte de terceiros (....) como um operador não se pode comprometer com um preço que não domina (alguns deles regulados pela ANACOM – órgão regulador das Comunicações). "
J. E, em face do explanado, o júri entendeu e aceitou que "não faz sentido indicar este valor porque nunca será o valor cobrado ao Município pois não depende do fornecedor que ganhar o concurso. " Pois, "se o Município de Loures ligar para um 808, vai pagar no máximo o valor de uma chamada local, sendo o remanescente, diferença entre o valor acordado pelo detentor do 808 e o operador, pago pela entidade que detém o 808. "
K. Também, a concorrente O........., teve o mesmo entendimento, pois quando apresenta a sua proposta exclui o tráfego para números não geográficos especiais " conforme indicação N..... esclarecimentos apresentados ".
L. Não demonstra que não houve um lapso no valor indicado na proposta e somente para as chamadas para os números 808 quando os valores para os serviços foram transcritos para a cláusula contratual.
M. Houve um primeiro lapso de escrita, na proposta da C. I. e ora Recorrente, N....., tendo sido esse lapso de escrita detectado e corrigido pelo júri do procedimento,
N. Na redacção do contrato, todos os valores foram transcritos sem ter em conta a correcção efectuada pelo Júri do concurso.
O. Erro que foi detectado após a assinatura do contrato, tendo-se corrigido imediatamente com a elaboração de adenda ao contrato n° 53/2014, de 15/09/2014.
P. A indicação na proposta do valor para as chamadas para os números 808 configura um lapso de escrita, tal como, em sede de Relatório Final, o júri refere que o preço indicado pela concorrente N..... "só pode constituir um lapso na medida em que o preço a praticar para aquele tipo de chamada encontra o seu limite máximo no preço de uma chamada local no âmbito do serviço universal.
Q. A rectificação do lapso pelo júri é legal, tendo sido feita ao abrigo das regras gerais de Direito (art.° 249° do Cód. Civil) e não se impunha a exclusão da proposta.
R. Aliás, o alegado vício nunca ocorreu, já que o júri do concurso entendeu que para o Município não haveria qualquer outro custo com as chamadas para os números 808 que não o custo de uma chamada local, cujo preço está regulado pelo ICP-ANACOM.
S. A adjudicação foi feita segundo o critério do mais baixo preço.
T. A indicação do preço para as chamadas para os números 808 não ter qualquer impacto na avaliação das propostas apresentadas e no caso de procedimentos em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, o único aspecto submetido à concorrência para efeitos de avaliação é o preço contratual proposto pelos concorrentes, e todos os outros elementos da execução do contrato não são sujeitos a avaliação (art.° 74 n.°l ai. b) e n.°2 do C.C.P.).
Nestes termos se requer seja revogado o douto acórdão de 14 de Março de 2016, mantendo-se a decisão de adjudicação e a execução do contrato.
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A Contra-interessada O......... – I.............. SA contra-alegou, concluindo como segue:
A. Apesar do arrolamento de testemunhas na contestação apresentada pela ora Recorrente, não foram por esta sequer indicados os factos sobre os quais estas testemunhas produziriam prova.
B. Ao julgador apenas é exigível a prolação de despacho fundamentado a indeferir a produção prova no caso de terem sido apresentados requerimentos dirigidos à produção de prova sobre factos concretos.
C. A prova testemunhal é desnecessária quando o thema decidendum resulta inequivocamente da prova documental já apresentada: o que está em causa é a violação por parte da proposta apresentada de um critério não submetido à concorrência decorrente de um ditame regulamentar.
D. Carece de razão a Recorrente quando alega que existe uma enorme complexidade e que, nessa medida, é fulcral a inquirição das testemunhas por si requerida.
E. Estando o tribunal na posse de todos os elementos que o habilitem a decidir, deve fazê-lo.
F. A lei não impõe qualquer despacho em que o juiz exprima um juízo prévio sobre a possibilidade ou impossibilidade de conhecimento imediato do pedido, juízo que fica implícito na tramitação que imprimir ao processo.
G. As alegações feitas por parte da Recorrente são inconsequentes pois tentam apenas confundir o julgador alertando-o para a complexidade da natureza do serviço em causa e nessa medida não podem merecer qualquer acolhimento dado ter existido uma violação grave e séria!
H. Não tem relevância o facto de a N..... ser o prestador de serviço de suporte ou de acesso pois o que é reivindicado pela Autora, ora Recorrida, e foi compreendido pelo tribunal a quo é o facto de existir um preço que se encontra regulado pela ANACOM que, em sede de concurso público, foi manifestamente violado.
I. De facto, a concorrente N..... apresentou para as chamadas relativas ao número de custo partilhado 808 com origem na rede fixa nacional, um valor por minuto muito acima do valor deste serviço que tem um preço regulado pela ANACOM, autoridade reguladora sectorial das comunicações em Portugal.
J. Quando nas suas alegações a N..... indica que os “(...) serviços associados à numeração com prefixo 808 (...) são, assim, diferenciados dos serviços de suporte ou de acesso (..) podendo por isso ser prestados por entidades distintas." não invalida que o preço apresentado a concurso não seja violador do normativo regulamentar. Muito pelo contrário
K. O que a N..... pretende fazer é lançar poeira para os olhos do julgador na medida em que pretende fazer crer que este número de custo partilhado ficaria para o Réu sempre pelo custo do valor máximo parametrizado pelo regulador.
L. Ora, não é o que resulta da proposta apresentada pois o valor apresentado é o valor ao número de custo partilhado 808 com origem na rede fixa nacional.
M. O titular do número 808, esse sim, (que não é o número da CM Loures mas sim para quem o utilizador desta chamaria) é que suportaria a diferença entre o custo da chamada real e o valor da chamada local suportado pelo chamador.
N. Pelo que não tem qualquer relevo o afirmado pela N..... no artigo 31° das suas alegações quando esta refere que "(...) é de esclarecer que o custo do serviço de comunicações prestado ao Cliente que efetua a chamada para a numeração 808, apesar de definido pelo operador que detém o número em causa, é facturado ao Cliente pelo operador através de cuja rede a chamada é efetuada. "
O. A matéria aqui trazida pela N..... é totalmente insignificante para apurar se foi ou não violado um parâmetro de uma norma regulamentar.
P. E não se diga, como defende a Recorrente (N.....), que o valor de chamadas para os números 808 é um valor regulado e que nessa medida atendendo a que apresentou um valor mais alto deve o mesmo ser reduzido ao valor máximo legalmente permitido aproveitando a figura da redução do negócio jurídico.
Q. Se o entendimento fosse este, sempre a redução dos negócios jurídicos aos termos estabelecidos pelo regulador as normas contidas nas alíneas f) e g) do artigo 70° do CCP seriam inócuas pois haveria sempre através deste expediente uma "regularização" da situação ilegal.
R. O preço indicado na proposta não é um lapso evidente, um erro de cálculo ou de escrita, uma contradição com um outro parâmetro N..... termos do artigo 249° do CC.
S. Se houve, como é evidente, uma pretensão de aproveitamento de um acto ilegal ela não pode deixar de ser sancionada N..... termos previstos na lei.
T. Um lapso desta envergadura como a Recorrente e o Município de Loures pretendem fazer crer não pode ocorrer de forma tão leviana num contrato celebrado a três aN..... e que se destina a estabelecer e implementar as comunicações de um município e que tem um valor de € 146.256,80
Nestes termos e conforme V. Exas. certamente apreciarão, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:
A O......... - I.............., SA (doravante apenas Autora) celebrou com o Município de Loures, em 31 de Julho de 2014 o contrato de aquisição de fls 45 a 47, junto ao processo cautelar, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, onde se obrigaria a prestar os serviços de comunicações de rede fixa e dados pelo prazo de um mês e até ao período máximo de três meses, renovando-se automaticamente por iguais períodos de três meses caso não houvesse denúncia com 15 dias de antecedência;
B A Câmara Municipal de Loures (doravante apenas Ré) lançou um concurso público, por lotes, para aquisição de serviços de comunicações fixas, dados e móveis do Município de Loures - processo nº 40331/DL/2014-SP;
C O procedimento do concurso referido em B) é regulado pelo programa do concurso e pelo caderno de encargos, junto a fls 48 a 84, da providência cautelar, que se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais e, onde consta, com interesse para a decisão da causa, nomeadamente:
Programa do concurso
Art 13°
2 - Para o lote II (Serviços de comunicações fixas e dados)
c) Dos seguintes documentos: (...).
c.3) Os valores de tarifários propostos nas comunicações de voz fixa, móvel e internacional
- Tráfico fixo - número não geográfico/especiais (valor unitário minuto).
Caderno de Encargos
Cláusula 3a
J - O prestador de serviços deverá assegurar a actualização e evolução tecnológica da infraestrutura da comunicação de voz e dados, de modo a garantir o nível de desempenho adequado face às necessidades do Município em cada momento, nomeadamente recorrendo se necessário à racionalização de infraestruturas.
(...) Cláusula 5a
3 - Os tarifários unitários adjudicados serão os tarifários aplicáveis aos serviços que venham a ser objecto do contrato, incluídos os previstos na Parte II. cláusulas 18a a 19a destes Caderno de Encargos.
3. Modelo de serviços/governo a prestar
(•••)
A implementação completa da infraestrutura e serviços deste caderno de encargos não é contemplada no âmbito de IMAC, estes só se aplicam em situações que ocorram após a completa implementação da solução. (...).
Cláusula 19a
I. Introdução
A Câmara Municipal de Loures, adiante designada por CM Loures, pretende obter com este Lote II a gestão e manutenção da actual infraestrutura de comunicações fíxas, ou seja, dos activos existentes e da sua rede de fibra. Pretende ainda o fornecimento por parte do operador, de links nas condições e tecnologia adiante referidas, onde a sua rede de fibra não chega. (...)
D Em 28 de Abril de 2014 o júri do concurso prestou esclarecimentos, juntos a fls 128, do processo cautelar onde consta, nomeadamente o seguinte:
Questão 5.2.: Como um operador não se pode comprometer com um preço que não domina (alguns deles regulados pela ANACOM - órgão regulador das Comunicações), para efeitos de comparação de propostas entre operadores propõe-se que para os serviços especiais se considere o preço para um determinado serviço, por exemplo, o preço para uma chamada para serviços do tipo 707x (número único nacional) ou para o serviço informativo 118 (por ser um dos mais utilizados, apesar de este ser taxado por chamada e não por minuto). Este poderia ser o preço utilizado para efeitos de comparação de propostas, mormente se deva apresentar a listagem completa com preços de serviços especiais.
Resposta: Apresentação de preços para serviços do tipo 707, 808 e 118.
E Dá-se por inteiramente reproduzida a proposta da N....., onde consta, nomeadamente o seguinte:
“ Omissis”
F Em 6 de Junho de 2014 o júri do concurso elaborou o Relatório Preliminar (fls 85 a 88, dos autos);
G A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia considerando que a concorrente N..... deveria ter sido excluída por apresentar na sua proposta, no ponto 2.1.2 o valor unitário para o serviço de voz e fax para o número de custo partilhado 808, com origem na rede fixa nacional de €2,77, que é superior ao valor permitido pela entidade reguladora e incumpre também aspectos da execução do caderno de encargos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (fls 89 a 96, dos autos);
H O júri do concurso elaborou o Relatório Final, junto como tis 10S a 129, do processo cautelar e, onde consta nomeadamente o seguinte:
Pela ordem de apresentação que se segue, tempestivamente c nara o lote II (Serviços de comunicações fixa e dados), deram entrada propostas das seguintes entidades:
- P.. Comunicações, S.A.;
- O......... - I.............., S.A.;
- A. T…… - A…… e R……… de Telecomunicações, S.A.;
- N..... Comunicações, S.A.;
(...).
Os preços de cada uma das propostas apresentadas, para cada um dos lotes foram os seguintes:
(...). LOTE II
- Proposta da O......... - I.............., S.A - €161.808,00 (cento e sessenta e um mil oitocentos e oito euros);
- Proposta da A.. T……… -Acessos e ……………….., SA - €252.124,18 (duzentos e cinquenta e dois mil cento e vinte e quatro curas e de/oito céntimos);
- Proposta da N..... Comunicações, SA - €146,256,80 (cento e quarenta e seis mil duzentos e cinquenta e seis euros c oitenta cêntimos);
(...)
Ill
DO RELATÓRIO PRELIMINAR E DAS OBSERVAÇÕES APRESENTADAS EM SEDE DE AUDIÊNCIA PRÉVIA
l - Elaborado que foi o relatório preliminar deu-se cumprimento ao disposto no artigo 147.° e no n.° l do artigo 123.°, ambos do Código dos Contratos Públicos, tendo-se enviado tal relatório a todos os concorrentes do procedimento para que, querendo, se pronunciassem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia. No âmbito do exercício desse direito a concorrente O......... - I.............., S. A., veio, tempestivamente, apresentar observações, conforme documento cuja cópia se junta como Anexo sob o n.° l, e se dá por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
2 - Importa, pois, colocar em evidência o teor dessas observações e proceder à sua análise e ponderação.
Em síntese, a concorrente O......... – I……………………., S.A., veio requerer, afinal, que no âmbito do Lote II a que concorreu, o júri reaprecie a proposta apresentada pela concorrente N..... Comunicações, SA., devendo concluir pela exclusão da mesma e reordenação das demais propostas.
Enquanto fundamentos para o pedido que formula no sentido de dever ser excluída a proposta apresentada pela concorrente N..... Comunicações, S.A., a concorrente O......... - I.............., S.A. aponta o facto da proposta da N..... Comunicações, S.A. apresentar um valor referente ao número de custo partilhado 808 com origem na rede
fixa nacional, de 02,77/minuto, preço que ultrapassa o limite máximo consentido pela 1CP - ANACOM (Autoridade reguladora das comunicações em Portugal), limite esse que é o de uma chamada local no âmbito do Serviço Universal, aponta o facto da concorrente se desresponsabilizar pela instalação da totalidade da infraestrutura necessária e, por último, rií5o cumprir com a regra de implementação do serviço para a execução do contrato num prazo de 30 dias fixada no Caderno de Encargos.
O júri antecipa, desde já, não assistir razão ao concorrente O......... –I……………S.A., no que respeita, a partir dos factos que alega, à conclusão que alcança quanto ao facto da proposta da concorrente N..... Comunicações, S.A. dever ser excluída do procedimento.
Com efeito no que respeita ao preço das chamadas de voz dos serviços não geográficos o 808 incluído, o júri começa por salientar que o tráfego indicado pelo Município de Loures é meramente indicativo e é-o em particular no que aos serviços não geográficos diz respeito pois nem sequer é possível identificar todos e quaisquer serviços não geográficos, impossibilidade essa desde logo assumida por alguns concorrentes que vieram pedir esclarecimentos a propósito desta matéria.
Tal como referido no Caderno de Encargos, este tráfego estimado servia apenas para cálculo das propostas apresentadas e não obrigava o Município a um consumo de comunicações coincidente com o perfil de tráfego indicado no Anexo B de tal Caderno de Encargos.
Nessa estimativa o Município pedia o tarifário para rede fixa, tarifário para a rede móvel, tarifário para chamadas internacionais e para números especiais.
Como se disse acima, N..... esclarecimentos, muitos operadores dizem que não podem dar o valor para as "chamadas para números não geográficos" porque isso depende do operador detentor dessa numeração.
Ou seja, se o Município de Loures ligar para um 808, vai pagar no máximo o valor de uma chamada local, sendo o remanescente, diferença entre o valor acordado pelo detentor do 808 e o operador, pago pela entidade que detém o 808.
For isso, não faz sentido indicar este valor porque nunca será o valor cobrado ao Município pois não depende do fornecedor que ganhar o concurso. Até porque, o Município de Loures pretendia valores por minuto e cobrados ao segundo, enquanto os tarifários dos números especiais são taxados de forma diferente, têm valor setup, valor mínimo de l minuto, horário económico e normal etc.
Deve dizer-se que em sede de esclarecimentos, a um pedido da MEO - Serviços de Comunicações c Multimedia, S.A., sucedeu-se o esclarecimento de que os preços n indicar deveriam ser para os serviços do tipo 707, 808 c 118.
Ora, constata-se, desde logo, que a própria concorrente reclamante, a O......... – I…………………., S.A. não obstante ter apresentado preços unitários autonomizados para cada um dos serviços do tipo 707, 808 e 118, não o fez refletir no preço contratual global da sua proposta conforme impunha o número 5, da cláusula 20º do Programa de Concurso.
Por outro lado, coloca-se em evidência que mesmo com o preço indicado pela concorrente N..... Comunicações, S.A. para as chamadas de voz dos serviços não geográficos 808, a proposta apresentada tem o preço contratual global mais baixo, pelo que, desconsiderando o preço indicado a proposta só poderia ter um preço que lhe conferiria maior diferença no preço contratual global em seu benefício, logo em detrimento das demais propostas apresentadas e admitidas com as quais se relacionaria na ordenação.
Em qualquer caso, o preço indicado só pode constituir um lapso na medida em que o preço a praticar para aquele tipo de chamadas encontra o seu limite máximo no preço de uma chamada local no âmbito do Serviço Universal.
Este entendimento do júri relativamente à proposta apresentada não prejudica as demais propostas em termos de ordenação das mesmas.
Por seu turno, no que concerne ao alegado incumprimento por parte da N..... Comunicações, S,A. de aspetos da execução do contrato
titio submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, pelo facto de, em concreto, na página 20 da sua proposta fazer constar a existência de um risco de eventuais atrasos por falta dos encaminhamentos interN..... e que si resolução dessa eventual falha ficaria a cargo da Câmara Municipal de Loures, também falece de razão à O......... I.............., SA.
A declaração apresentada na página 20 da proposta da N..... Comunicações, S.A. não pode ser entendida desligada do objecto contratual N..... moldes em que vem fixado na cláusula 19º do Caderno de Encargos que contém as especificações técnicas para o Ixitc II.
Af, como desde logo na cláusula l." do Caderno de Encargos, o Município de Loures deixa claro que pretendo com este procedimento a manutenção da aluai infracslrutura, excluindo deste modo novas necessidades de encaminhamentos interN....., uma vez que o operador que vier a fornecer n serviço do comunicações utilizará os encaminhamentos existentes c atualmente cm produção.
Desta forma a questão levantada pela O……………. – I…………, S.A. não tem qualquer relevância, na medida em que não se coloca qualquer questão de responsabilização por falta dos encaminhamentos interN..... uma vez que o operador apenas será chamado, N..... termos estabelecidos no caderno de encargos, a utilizar os encaminhamentos existentes e já em produção.
Assim sendo, na interpretação que o júri faz do teor da proposta da concorrente N..... Comunicações, S.A., não há qualquer elemento novo que contrarie os ditames que decorrem do Caderno de Encargos, não se configurando, pois, qualquer distorção do princípio da compatibilidade das propostas, enquanto decorrência dos princípios da transparência, da igualdade c da concorrência.
I A Autora deduziu recurso hierárquico a 17 de Julho de 2014 (fls 148 a 161, dos autos);
J No âmbito do recurso hierárquico pronunciou-se a N.....-Comunicações, SA (doravante apenas CI) (fls 162 a 1167, do processo cautelar):
9. Em primeiro lugar, sublinha-se que o que está em causa no presente procedimento, no que se refere à numeração com prefixo 808, é a apresentação de preços, considerando a natureza especifica do tipo de serviço em causa, para as comunicações efetuadas a partir da CM Loures, com destino neste tipo de numeração.
10. Em virtude das especificas características o serviço em apreço, é essencial apreender que a prestação do serviço de comunicações associado à numeração 808 envolve dois operadores, o que é detentor do número com o prefixo 808 e o operador (operador de suporte) que presta os serviços de comunicações eletrónicas à entidade que efetua a chamada para cada número com tal prefixo.
11. Os serviços associados à numeração com prefixo 808 (designados não geográficos) são, assim, diferenciados dos serviços de suporte (serviços de comunicações através dos quais são efetuadas as chamadas telefónicas para os números com prefixo 808), podendo, por isso, ser prestados por entidades distintas.
12. No caso concreto, as chamadas efetuadas pela CM Loures através da rede da operadora N....., para qualquer numeração com prefixo 808, implicam a interligação daquela rede com a do operador que detém cada número com esse prefixo.
13. Em bom rigor, no caso concreto, a N..... permite e disponibilíza a possibilidade, porque celebra previamente acordos nesse sentido com esse operador detentor da numeração em causa, de a CM Loures utilizar a sua rede para efetuar chamadas para números com prefixo 808.
14. Vejamos então como funciona a taxação deste serviço.
15. No caso concreto das chamadas efetuadas para números com prefixo 808, o valor que a N..... cobra à CM Loures está parametrizado, em termos de valor máximo, pelo regulador setorial ICP-ANACOM (adiante ANACOM).
16. A ANACOM indica assim, no seu site institucional, que
Números começados por "808" - identificam as chamadas com custos partilhados, em que o preço máximo a suportar pelo chamador é o de uma chamada local no âmbito do Serviço Universal
17. Do que resulta que este valor máximo nunca pode ser ultrapassado pelos prestadores de serviço de comunicações.
18. Que, de forma a garantirem este cumprimento, implementam sistemas informáticos de faturação diretamente associados ao valor máximo fixado pelo regulador setorial.
19. Já o restante valor, associado ao montante remanescente que resulta da prestação do serviço em causa como um todo, na verdade, é pago pelo detentor da numeração (com prefixo 808) que é utilizada em cada caso.
20. Sendo que este detentor da numeração vai pagar ao prestador do serviço de comunicações eletrónicas contratado pela CM Loures, a N..... no presente caso, os restantes montantes associados ao custo suportado por esta para prestar o serviço em apreço.
21. Em suma, trata-se de uma realidade previamente regulada, em que os valores cobrados pelos prestadores de serviço (de suporte) são, sempre, no máximo, os valores definidos pela ANACOM.
23. A N..... apresenta na sua proposta, para as chamadas efetuadas para qualquer numeração com prefixo 808, o valor de € 2,77/minuto.
24. Este valor, apenas poderia ser entendido considerando que o valor máximo definido - custo de uma chamada local no âmbito do serviço universal - está expressamente fixado, por remissão da ANACOM, no site institucional da N.....: http://www.n<?s.pt/ particulares/outros/condicoes-da-oferta-de-servicos/Pages/sefvlco-universal.aspx#tab3) pelo que, atentas as obrigações regulatórias em causa, qualquer valor apresentado por um concorrente que fosse superior ao indicado pela ANACOM, será desconsiderado, desde logo, e reduzido ao valor já definido pela ANACOM.
25. Por outro lado, como bem referido pelo digníssimo júri, os tarifários dos números especiais não são taxados imediatamente ao minuto porquanto têm, designadamente, valores de setup.
26. Ademais, a solicitação de tal preço, atento o critério de adjudicação fixado, o do mais baixo preço global da proposta apresentada, não tem impacto na avaliação das propostas apresentadas.
27. Finalmente, atendendo ainda ao que se referiu supra quanto ao fato de o preço em causa se encontrar previamente fixado, em termos de valores máximos, pela ANACOM, verifica-se que, considerar relevante o preço em causa, e excluir a proposta da N..... por apresentar um preço superior a um preço regulado, seria idêntico a considerar que as entidades adjudicantes têm como competência aferir a validade das propostas em face das obrigações regulatórias dos prestadores de serviço de comunicações eletrónicas.
K O Réu indeferiu o recurso hierárquico referido em I) (fls 154 e 155, dos autos);
L Em 2 de Agosto de 2014 foi celebrado o contrato n° 53/2014, junto a fls 138 a 147, dos autos, onde consta, nomeadamente:
Cláusula Quarta (Preço Contratual e Cabimento Orçamental)
1. Pelos serviços prestados, previstos na Cláusula Primeira, o Contraente Público pagara ao Segundo Contraente o valor máximo de 146,2S6,80€, acrescido de )VA - Imposto sobre o Valor Acrescentado, à taxa legal em vigor, se legalmente devido....................-................
2. O valor a tnluvar é determinado, tendo cm conta os preços unitários seguintes:..
2.1. Tarifário para o Serviço de Voz e Fax:.............................................................
Tarifário Preço por Minuto
Chamadas para redes fixas nacionais....... 0,007 €
Chamadas para números não geográficos 0,50 €
Chamadas internacionais ...................... 0,07€
Chamadas para redes móveis nacionais..... 0,03€
- A taxação será efectuada ao segundo após o primeiro segundo.
-*0 valor indicado c indicativo para cálculo do consumo estimado.
2.2. Números Especiais:
Número 707 Universal..... Valor
Comunicações de Redes Com origem em redes fixas nacionais 0,10€/minuto
Nacionais (Cobrado Unicamente a quem realiza a chamada telefónica)
Com origem em redes móveis nacionais ………………………………… 0,25€/minuto
Número 808
Comunicações de Redes Nacionais, Horário Económico …………..0,84/minuto
Com origem na rede fixa nacional Horário Normal ………….2,77/minuto
Número 118...............................................................____ 0,6146/chamada
3. O valor a pagar inclui todos os custos, encargos c despesas, incluindo as despesas de alojamento, alimentação e deslocação de meios humaN....., despesas de aquisição, transporte, armazenamento c inamilcnçito de meios materiais bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patenlcs ou licenças....
M Em 8 de Agosto de 2014 deu entrada a providência cautelar apensa (fls l, dos autos);
N A presente acção deu entrada a 21 de Agosto de 2014 (fls 2, dos autos);
O A 15 de Setembro de 2014 foi celebrada a Adenda ao contrato nº 53/2014, onde consta, o seguinte:
Disseram: - Que, tendo em conta que, os Contraentes acordaram na necessidade de rectificação da Tabela de Tarifários da Cláusula Quarta do contrato, no que respeito ao valor indicado para o Número 808, produzindo esta rectificação efeitos desde a data de celebração do contrato, independentemente da sua formalização.
Consignam que foi aprovada a rectificação da Tabela de Tarifários da Cláusula Quarta no ponto 2.2., no que respeitei ao valor indicado para o Número 808, ficando definido que o valor a pagar por aquele serviço, pelo Contraente Público relativamente ao mencionado item será o definido pelo detentor do Número 808, e será no máxima taxado pelo valor de uma chamada local.
DO DIREITO
1. recurso da matéria de facto;
O caso trazido a recurso tem por objecto um concurso público para adjudicação por lotes relativo a serviços de comunicações fixas, dados e móveis, sendo o critério de adjudicação fixado, o do mais baixo preço global da proposta apresentada.
Tendo em conta o preço máximo definido pela autoridade no domínio da regulação e supervisão no sector das comunicações electrónicas – ICP - ANACOM, Lei 5/2004, 10.02 (REGICOM) – para a ligação à rede telefónica pública num local fixo, preço determinado por reporte à chamada local no âmbito do serviço universal, a proposta da ora Recorrente N..... – Comunicações evidencia um valor superior ao fixado pela entidade regulatória sectorial, na medida do preço unitário/minuto de € 2,77 apresentado para o número 808 do Lote II no âmbito da rede fixa nacional em horário normal – cfr. alínea F do probatório.
*
Quanto a esta questão, em sede de acórdão fundamentou-se como segue:
“(..)é de evidenciar que os preços propostos pela contra-interessada foram levados à cláusula quarta do contrato que entretanto foi celebrado, que respeita à Tabela de Tarifários e onde fizeram constar o preço para o nº 808 o preço de €2,77, proposta que deu origem a uma adenda ao contrato rectificando o valor indicado para esse número. [cfr. cfr. alíneas M e P do probatório].
Atendendo a que no âmbito das comunicações electrónicas o preço máximo permitido para as chamadas para o nº 808 pela ANACOM é o valor de 0,861, correspondente ao preço máximo das chamadas locais, a concorrente N..... apresentou um preço muito acima do regulamentado em violação das regras regulamentares aplicáveis, que não pode traduzir-se num simples lapso.
Entende-se que nesta parte se deve dar razão à A, que defende que a contra-interessada deveria ter sido excluída por violação do disposto no artº 70º nº 1 f) do CCP. (..)”.
*
Sustenta a Recorrente N..... itens 1 a 6 e 14 a 19 das conclusões de recurso que “(..)atendendo à complexidade da matéria controvertida N..... autos, impunha-se, no caso, a realização de audiência de julgamento para inquirição das testemunhas arroladas, de modo a que estas auxiliassem o Tribunal no esclarecimento da verdade (..)”.
Tal implica que o incorrecto julgamento imputado ao Tribunal a quo se centra no confronto entre os factos levados ao probatório e o meio de prova testemunhal carreado pela Recorrente que, conforme alega, ao não ter sido tomado em conta pelo Tribunal, resultou na incorrecção de julgado com fundamento em erro na apreciação do meio de prova documental e na fixação dos factos materiais da causa.
Consequentemente, o objecto do recurso tal como delineado N..... itens 1 a 6 e 14 a 19 das conclusões de recurso reconduz-se à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o que apenas releva se o alegado incorrecto julgamento feito pelo Tribunal a quo se traduzir em insubsistência probatória de natureza substantiva, isto é, se faltar suporte probatório válido à luz do quadro legal que disciplina a admissibilidade bem como a força e valor das várias espécies de meios de prova.
Sendo certo que o mencionado incorrecto julgamento há-de revelar-se na economia do acórdão proferido ora sob recurso, pela incapacidade jurídica de uma dada fonte probatória formar e sustentar de modo juridicamente válido a convicção expressa pelo julgador no específico sentido consignado.
Não é o caso.
Na circunstância, alega-se a insubsistência do juízo de subsunção da factualidade julgada provada, sem que o Recorrente especifique o fundamento, seja porque a fonte probatória carece de força e eficácia que permita o resultado valorativo dado, seja porque há insuficiência de prova.
Do que não resultam dúvidas é que o cerne do problema jurídico trazido a recurso implica que, do confronto entre os factos levados ao probatório e os meios de prova carreados que serviram de fundamento, resulte a incorrecção de julgado, ou seja, implica a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com observância das formalidades determinadas N..... art°s 639º nº l e 640º nºs. l a), b) e c) CPC (685°-A e 685°- B do anterior CPC). (1)
Todavia, não consta nem do corpo alegatório nem das presentes conclusões que o objecto do recurso inclua a reapreciação da prova mediante a impugnação da decisão proferida sobre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, nem a decisão que, no entender da Recorrente, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Pelo exposto, improcede a questão trazida a recurso N..... itens 1 a 6 e 14 a 19 das conclusões.
*
N..... itens 7 a 13 e 20 das conclusões de recurso sustente a ora Recorrente no tocante ao preço máximo definido pela entidade reguladora sectorial ICP-ANACOM que “qualquer preço apresentado acima de tal valor sempre teria que ser desconsiderado, atento o erro patente da proposta (..) a solicitação de tal preço, atento o critério de adjudicação fixado, o do mais baixo preço global da proposta apresentada, não teria, como não teve, qualquer impacto na avaliação das propostas apresentadas (..) afastando o lapso de escrita quando outra alternativa não se poderia conceder.”.
Todavia, à luz do bloco normativo aplicável, não lhe assiste razão.
2. preços unitários;
Como já referido, no procedimento concursal foi fixado o critério de adjudicação do mais baixo preço global da proposta apresentada, sendo que no tocante ao tarifário unitário referente ao número 808 do Lote II no âmbito da rede fixa nacional em horário normal, a proposta da ora Recorrente apresenta o preço unitário/minuto de € 2,77 – cfr. alínea F do probatório -, o que constitui um valor superior ao fixado pela entidade regulatória sectorial, que, como referido em sede de acórdão, se situa no “valor de 0,861, correspondente ao preço máximo das chamadas locais”.
De modo que a questão do tarifário unitário para o número 808 do Lote II convoca para análise três matérias normativamente reguladas no domínio da contratação pública: a fixação de preços unitários, a violação de termos e condições e a violação de normas legais ou regulamentares.
Como N..... diz a doutrina da especialidade, pode “(..) dar-se o caso de se fixarem apenas preços base unitários (..) A diferença, nesta hipótese, é que há tantos parâmetros vinculativos da concorrência quanto os preços base unitários, pelo que a violação de qualquer deles constitui causa de exclusão das propostas – mesmo que os outros dela constantes, ficando abaixo do respectivo preço unitário, permitissem compensar a carestia daquele (..)” atento o efeito cominado no artº 70 nº 2 b) CCP de exclusão das propostas na hipótese de apresentarem atributos que violem os parâmetros base do caderno de encargos. (2)
3. violação de termos e condições;
O critério de adjudicação do mais baixo preço significa que, nada mais sendo levado à concorrência que não o preço, todos os demais factores relacionados com a execução do contrato participam dos termos e condições regulados no caderno de encargos.
Como modos de configuração destes aspectos a lei prevê a descrição em termos fixos ou por reporte a limites qualitativos ou quantitativos de mínimos ou máximos, de observância vinculada sob cominação de exclusão da proposta – vd. artºs. 42º nºs. 5/6 e 70º nº 2 al. b), CCP.
Limites a que os concorrentes devem dar resposta no exacto modo de apresentação que a entidade adjudicante tenha determinado no programa de concurso, isto é, a apresentar no contexto da própria proposta ou em documento autónomo de apresentação obrigatória porque constitutivo daquela, vd. artº 57º nº 1 al. c) CCP.
Este efeito jurídico sancionatório consagrado no artº 70º nº 2 b) CCP decorrente da inobservância de aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência mas descritos e, portanto, regulados no caderno de encargos, é explicável em via de coerência com a natureza jurídica que esta peça do procedimento assume no modo de formação dos preceitos negociais que vão exteriorizar o comportamento negocial declarativo das partes, N..... termos gerais da teoria do negócio jurídico.
De facto, o caderno de encargo constitui, sempre, parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a proposta adjudicada, cfr. artº 96º nº 2 als. b), c) e e), CCP.
*
O que significa que os termos ou condições são irrelevantes apenas do ponto de vista adjudicatório, mas não do ponto de vista do interesse público presente no objecto do contrato.
Como N..... diz a doutrina especializada, “(..) Sabemos já que o atributo é algo adjudicatóriamente relevante e que o termo ou condição é adjudicatóriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam sobre aspectos tidos por relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa, pois, se não fosse assim, não se teria ela preocupado e pronunciado sobre os mesmos no caderno de encargos – donde qualificarmo-los como termos ou condições procedimentais .(..)” da proposta.(3)
No tocante a estes aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência “(..) previstos no caderno de encargos a que o concorrente se limita a aderir (por estarem estritamente definidos no caderno de encargos, não há qualquer actividade concretizadora por parte do concorrente) ou cuja concretização não é relevada ao nível adjudicatório (não há aí uma disputa entre os concorrentes).
Trata-se, portanto, de uma distinção que, mais do que atender à existência/inexistência de um labor do concorrente na concretização do projecto contratual contido no caderno de encargos, olha para a relevância/irrelevância dessa concretização para efeitos de escolha da melhor proposta. (..)” (4)
*
Em razão desta relevância para o interesse público presente no objecto do contrato é cominada a exclusão das propostas que “apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele [o caderno de encargos] não submetidos à concorrência” – vd. artº 70º nº 2 b), 2ª parte, CCP.
O que significa que “(..) o legislador manda excluir as propostas cujos termos e condições infrinjam cláusulas do caderno de encargos sobre aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência, pois, apesar de eles não serem tomados em conta na avaliação das propostas, a verdade é que aceitar uma proposta dessas e adjudicar-lhe o contrato envolveria uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia um aspecto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos ou, então, considerava-se não escrito um dos termos ou condições sob que o concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-o a um termo ou condição (e portanto a um contrato) que ele revelou não querer. Note-se que nas situações descritas na alínea b) do artigo 70º/2 do CCP … é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, N..... termos do artº 96º/5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles: se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, não servindo aquela declaração para a legitimar. (..)”(5)
4. violação de normas legais ou regulamentares;
Constitui também causa de exclusão da proposta, expressa no artº 70º nº 2 f) CCP, a circunstância de o contrato a celebrar com base na proposta apresentada ter implícita a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis no caso concreto, pois “(..) os atributos e termos e condições das proposta, e estas mesmas, além de conformes (ou compatíveis) com as exigências das peças do procedimento, devem ser também compatíveis com os preceitos imperativos da lei ou regulamentos respeitantes às actividades a desenvolver ao abrigo do contrato em causa ou ao próprio regime legal dessa espécie ou género contratual (..)”.(6)
É o caso no que respeita ao tarifário em sede de chamadas para o nº 808 do Lote II em que a ANACOM determinou o preço máximo de 0,0861 correspondente ao preço máximo das chamadas locais, regime regulatório previsto no artº 93º, Lei 5/2004, 10.02 (REGICOM).
5. ilegitimidade do ajustamento – competência vinculada do júri;
Por último, em matéria de ilegitimidade de ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar, cabe salientar que a entidade adjudicante, conforme regime constante do artº 99º nº 2 a) CCP, não pode incorrer “(..) em violação de qualquer parâmetro base do caderno de encargos ou de aspectos seus subtraídos à concorrência. É que as propostas com essas características são, já o sabemos, de exclusão obrigatória, como dispõe a alínea b) do artº 70º/2 do Código.(..)” (7)
Ou seja, ainda que em matérias adjudicatóriamente irrelevantes desde que no caso concreto se conclua pela verificação dos pressupostos de exclusão definidos na lei, a decisão neste sentido configura um momento vinculado de exercício da competência do júri e, hoc sensu, da entidade adjudicante, pois que, embora “(..) sendo-lhes [aos concorrentes] admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do artº 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar (..)”(8)
Significa isto, quanto à fixação de máximos ou mínimos relativos a aspectos da execução não submetidos à concorrência que “(..) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução. Por isso, os concorrentes devem preencher esses parâmetros e assim vincularem-se ao conteúdo desse preenchimento. Porém, porque não se trata de aspectos da execução submetidos à concorrência, não podem integrar os subfactores e factores em que se densifica o critério de adjudicação e, portanto, influenciar este. (..)” (9)
Em síntese,
i. só podem ser valorizados os aspectos da execução do contrato que de acordo com o clausulado do caderno de encargos este submeta à concorrência, v.g. encontrem expressão no modelo de avaliação do critério de adjudicação da proposta económicamente mais vantajosa adoptado no programa do procedimento;
ii. adoptado o critério do mais baixo preço, “o caderno de encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele”;
iii. os aspectos referentes a termos ou condições e parâmetros-base a estes respeitantes, formulados em termos fixos ou mediante limites dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação - não tendo tradução no elenco de factores e sub-factores do modelo de avaliação em sede de critério da proposta económicamente mais vantajosa -, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas.
*
Aplicando a doutrina e normativos citados ao caso e tendo em linha de conta a factualidade constante da alínea F do probatório, conclui-se que a proposta levada ao procedimento concursal pela ora Recorrente, objecto de adjudicação, apresenta termos e condições em relação expressa de desconformidade legal, na medida em que apresenta o preço unitário/minuto de € 2,77 referente ao número 808 do Lote II no âmbito da rede fixa nacional em horário normal, tarifário unitário/minuto que constitui um valor superior ao fixado pela entidade regulatória sectorial, ICP-ANACOM no “valor de 0,861, correspondente ao preço máximo das chamadas locais”, como referido em sede de acórdão, situação de facto subsumível no regime do artº 70º nº 2 alíneas b) e f) CCP por violação de preço base unitário de conformação legal.
6. lapso de escrita - erro ostensivo;
Em termos civilistas do artº 249º C. Civil, a rectificação da declaração negocial destina-se a corrigir os termos materiais da declaração anterior, traduzida em erro material de escrita ou de cálculo caso o erro seja ostensivo, no sentido de que o erro deve revelar-se no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, sob pena de, a não ser assim, o caso ficar sob a alçada do artº 247º C. Civil, regime específico do erro na declaração, também dito de erro obstáculo ou obstativo para o contrapor ao erro na formação da vontade ou erro vício.
De modo que a invocação do regime do artº 249º CC para o erro de cálculo ou de escrita só vale quando se trate de um lapso ostensivo, ou seja, detectável em face dos próprios termos do contexto declarativo em ordem a permitir concluir que, analisando a questão do ponto de vista do sujeito na posição de declaratário, ou estamos perante um “(..) erro conhecido é, como tal, irrelevante e o negócio válido tal como o declarante efectivamente o queria (..)” ou perante um erro cogN.....cível que “(..) é apreensível por uma pessoa de normal diligência; também aqui a chave da questão se encontra nas regras da interpretação negocial (..)”, portanto, fora do regime do artº 247º CC gizado para o domínio do verdadeiro erro na declaração, em que o erro não é nem conhecido nem cognoscível .
Por consequência, no regime fixado pelo artº 249º C. Civil, a invocação de lapso por erro de escrita ostensivo apenas colhe se tal lapso tiver apoio no contexto da declaração documentada.
E só nestes termos a lei permite a sua rectificação.
*
Diga-se, desde já, que não é o caso presente, na medida em que a proposta da Recorrente não revela fundamento expresso no próprio texto em ordem a suportar o juízo conclusivo de que o preço unitário/minutode € 2,77 apresentado para o nº 808 do Lote II no âmbito da rede fixa nacional - cfr. alínea F do probatório -, constitui um lapso por erro de escrita.
Quanto à apresentação do preço unitário/minuto de € 2,77 referente ao número 808 do Lote II no âmbito da rede fixa nacional em horário normal, o Júri concursal no Relatório Final formula o juízo de que “o preço indicado só pode constituir um lapso na medida em que o preço a praticar para aquele tipo de chamadas encontra o seu limite máximo no preço de uma chamada local no âmbito do Serviço Universal.” – cfr. alínea H do probatório.
Todavia, através da expressão “só pode constituir um lapso” verifica-se que o Júri formula uma presunção, vd. artº 349º C. Civil, para concluir que se trata de um lapso.
Efectivamente, com base no facto conhecido (base da presunção) de que o preço máximo tem o valor correspondente ao preço máximo das chamadas locais em serviço universal fixado pelo ICP-ANACOM – valor de 0,861 - o Júri infere que o preço unitário/minuto de € 2,77 da proposta da ora Recorrente é um lapso (facto desconhecido).
Esta conclusão não tem o menor fundamento legal na medida em que o artº 249º C. Civil não permite as presunções para dar por verificado o lapso de escrita ostensivo, antes exige que este seja revelado no próprio contexto da declaração documentada na proposta da Recorrente, o que, face ao probatório, da mesma não resulta.
Consequentemente, atento o disposto N..... artºs 42º nº 5, 70º nº 2 b) e f) e 146º nº 2 o) CCP apenas existe uma decisão juridicamente admissível que é de exclusão da proposta da ora Recorrente no tocante ao Lote II por apresentação de um preço unitário/minuto de € 2,77 para o nº 808 superior ao preço fixado pelo regulador sectorial ICP-ANACOM.
O mesmo é dizer que opera a chamada redução a zero da margem de livre decisão na apreciação das propostas por parte da entidade adjudicante, maxime, do júri concursal.
*
Pelo exposto, improcede a questão trazida a recurso N..... itens 7 a 13 e 20 das conclusões.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrente N..... – Comunicações SA e do Município de Loures.
Lisboa, 20.OUT.2016
(Cristina dos Santos) .....................................................................................
(Catarina Jarmela) ...........................................................................................
(Conceição Silvestre) ………………………………………………………..
(1) Lebre de Freitas, CPC - Anotado, Vol. 3° Tomo I, 2a ed. Coimbra Editora/2008, págs.61/62, 45/65/124.
(2) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública Almedina/2011, págs. 638 e 932.
(3) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos …, págs. 588 e 586 nota “398”.
(4) Luís Verde de Sousa, A negociação nos procedimentos de adjudicação – uma análise do Código dos Contratos Públicos, Almedina/2010, pág.186.
(5) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos…, págs. 933 /934.
(6) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos…, pág. 939.
(7) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos…, págs. 1091/1092.
(8) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos…, págs. 361/362, 932, 954/955.
(9) Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos 4ª ed. Almedina/2013, págs.155 e 240. |
