I. Relatório

………………………………………., S.A. intentou processo cautelar contra os Ministérios das Finanças, da Economia e da Solidariedade Emprego e Segurança Social pedindo a suspensão de eficácia do despacho conjunto daqueles Ministérios que lhe adjudicou provisoriamente a concessão da exploração da actividade da …………………………….., S.A., no Porto de Lisboa (com gestão integradas dos terminais da Trafaria e do Beato e a exploração do silo interior de Vale de Figueira), no segmento em que dele resulta a obrigação de prestação da garantia bancária prevista no artigo 27.2 do Programa do Concurso, bem como a obrigação de celebração do contrato de concessão, até que esteja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro “ do contrato de concessão, já acordado e rubricado, ou, se assim não se entender, da totalidade dos efeitos desse acto de adjudicação”.

O Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa julgou improcedente o pedido cautelar, absolvendo as entidades requeridas do pedido.

Inconformada com o assim decidido, apela a ora Recorrente, pretendendo que se decrete o procedimento cautelar nos termos requeridos, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões (sintetizadas após convite):

1. O, aliás douto, Tribunal a quo decidiu a presente causa sem proceder, nem à inquirição das testemunhas arroladas pela ora Recorrente, nem permitindo a realização das declarações de parte também requeridas no RI pela ora Recorrente, sendo que se considera que a produção da referida prova é essencial para o esclarecimento dos factos necessários determinar nos autos para uma correcta decisão nos termos alegados no requerimento de providências cautelares, bem como nas presentes alegações.

2. Nestes termos requer-se seja ordenada produção de novos meios de prova mediante a inquirição das testemunhas e a prestação de declarações de Parte nos termos do disposto no artigo 662°, do Código do Processo Civil, designadamente de acordo com o disposto no n°2, alínea b), tendo em vista a realização da prova sobre os prejuízos alegados pela ora Recorrente e sobre a ponderação dos interesses em jogo, tudo tal como alegado nos artigos 88° a 141° de acordo com o disposto no artigo 132°, n° 6 do CPTA.

3. A ordem de citação da ……………… proferida pelo Tribunal a quo é manifestamente inválida, visto que foi tomada sem que, previamente, tenha sido expressamente decidido, e sem que tenha conhecido da oposição, por parte da ora Recorrente, a tal citação - de modo fundamentado e nos termos da lei (cfr. os artigos 154.°, 607.°, 615.°, n.°l, al. b) do Código do Processo Civil) - o pedido de adesão formulado pelas referidas …………… e outra, pelo que esse despacho é nulo devendo o mesmo ser revogado, rejeitada a pretensão das ………… e outra de aderirem aos presentes autos e desentranhadas as peças e requerimentos que juntou aos autos.

4. E esta situação não é sanada por a, aliás douta, sentença recorrida nos autos ter vindo, a posteriori, apresentar uma argumentação que pretendeu conferir fundamentação tardia ao despacho impugnado

5. As empresas ………… e outra foram excluídas do concurso – cfr. páginas 71, 84 e 85 do Relatório Final da Comissão do Concurso juntos aos autos como Docs. 5 com o Requerimento Inicial dos presentes autos –, sendo o fundamento da exclusão o facto de a sua proposta se encontrar condicionada e conter condições divergentes do regime jurídico do concurso - cfr. págs. 11 e 12 do Doc. 5 do Requerimento inicial.

6. Ora, a regra prevista no artigo 40°, n° l, alínea d) e e) do CPTA relativa à legitimidade para a impugnação de contratos pressupõe que o interessado não tinha sido excluído do concurso - cfr., por todos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed, 2007, pág 242.

7. Como a …………. e outra foram excluídas do concurso e não requereram a suspensão da eficácia dessa suspensão, estão, neste momento e para todos os efeitos legais, excluídas do concurso - pelo menos até que o transite em julgado o processo que propuseram contra o acto de adjudicação -, pelo que lhes falece legitimidade processual para procederem à impugnação do contrato de concessão, e, por essa razão, lhes falece também legitimidade para se oporem ao reequilíbrio da versão acordada, rubricada e adjudicada desse contrato.

8. Ora, tendo as empresas em questão sido excluídas do Concurso, pouco lhes interessa se a ......... procede, ou não, ao reequilíbrio da minuta do referido contrato, visto que, ao contrário do que alegam e do que surpreendentemente considera a sentença recorrida, nunca poderão proceder a uma pretensa revisão da sua minuta de contrato visto que nunca serão destinatárias de um acto de adjudicação nem nos presentes autos, nem na acção principal proposta pela ora Recorrente, pelo que não tem razão a sentença recorrida, não devendo ser admitida a adesão aos autos, na qualidade de contra-interessadas da ……….. e outra por lhes falecer interesse processual, devendo em consequência ser revogado o despacho de citação e desentranhados os articulados apresentados por aquelas entidades.

9. Na tese que vingou na sentença recorrida, a pretensão da Requerente não é, numa apreciação perfunctória, procedente - ou é até, nas palavras do Tribunal, improcedente -, e tal conclusão apoiou-se em fundamentos que, na tentativa de uma maior clareza de análise, separamos em quatro ordens de razões: chamemos-lhe o argumento da irrelevância de uma alteração de circunstâncias; chamemos-lhe o argumento da liberdade do adjudicatário de desistir da adjudicação, chamemos-lhe argumento da impossibilidade de reequilíbrio de uma minuta do contrato de concessão definitivamente aprovado entre as parte; chamemos-lhe o argumento da não imputação ao adjudicatário da alteração das condições de exercício da concessão.

10. Quanto ao argumento da irrelevância de uma alteração de circunstâncias, afirma o Tribunal a quo que a Requerente tem direito à adjudicação da proposta tal e qual esta foi apresentada, pelo que o acto de adjudicação seria inteiramente válido, pois ter-se-ia limitado a dar à Requerente aquilo a que esta teria direito. Nem mais, nem menos.

11. A ideia de que a Requerente tem apenas direito à adjudicação da proposta qua tale, sem modificação alguma, é insuficiente para afastar a pretensão da Requerente, pela simples razão de que ela condensa a regra aplicável aos casos em que não há patologia alguma, em que não se verifica perturbação alguma do procedimento que conduziu à adjudicação, o que não se verifica no caso sub judice.

12. É hoje indiscutível que contraente afectado por uma alteração de circunstâncias imputável a decisão do contraente público tem direito ao reequilíbrio financeiro do contrato (cf. o art. 314.° do Código dos Contratos Públicos), não sendo aceitável contrapor ao reconhecimento de tal direito o argumento de que o contraente, ainda que lesado com a alteração, não teria senão o direito à execução do contrato tal qual este foi celebrado, pelo que a referida afirmação é insuficiente para concluir pela não verificação do requisito da manifesta procedência da pretensão da Requerente, ao contrário de quanto se afirma na sentença recorrida.

13. Quanto ao argumento da liberdade do adjudicatário de desistir da adjudicação, não pode o mesmo aceitar-se, porque, se a única saída da Requerente, perante a radical alteração dos pressupostos da sua proposta - para mais, imputável ao contraente público -, fosse desistir da celebração do contrato e perder, nessa medida, o direito à adjudicação da Concessão, isso equivaleria a expropriá-la verdadeiramente do seu direito ao reequilíbrio e do direito à celebração do contrato de concessão.

14. Estando a Requerente, ora Recorrente, sujeita a responsabilidade e a consequências desvantajosas para si caso decida ad nutum desistir da celebração do Contrato de Concessão, o argumento da suposta «liberdade» de desistir do contrato é inexacto e não permite concluir ser manifestamente improcedente a pretensão da Recorrente ao reequilíbrio do contrato, visto que a adjudicatária não é livre de desistir do contrato, porquanto, se o fizer - maxime, deixando caducar a adjudicação por falta da prestação de caução -, por força do imposto no artigo 10.7 do mesmo Programa de Concurso, a Requerente perde a caução no valor de €300.000, a cuja restituição deixaria de ter direito caso desistisse.

15. Quanto ao argumento da impossibilidade de reequilíbrio de uma minuta do contrato de concessão definitivamente aprovado entre as partes, importa desde logo, esclarecer que a Requerente, ora Recorrente, pediu o reequilíbrio da versão do contrato já definitivamente acordada e rubricada pelas partes, pese embora não ter ocorrido ainda a respectiva celebração.

16. As implicações da tese da meritíssima Juíza a quo a este propósito podem sumariamente descrever-se da seguinte forma: caso a Requerente, ora Recorrente, quisesse exercer o seu direito ao reequilíbrio financeiro do Contrato de Concessão, teria de conformar-se com o acto adjudicação provisória, aceitando-o e executando, consequentemente, todos os passos necessários à definitiva celebração do Contrato. Só então, uma vez celebrado o Contrato de Concessão, teria a Requerente, ora Recorrente, direito a exigir o reequilíbrio financeiro do mesmo.

17. No que ao caso em apreço interessa, o direito à modificação das declarações negociais em virtude de alteração das circunstâncias, maxime por modificação unilateral da situação jurídica subjacente ao procedimento, enquanto concretização de princípios e regras gerais de Direito, porque decorrentes dos princípios constitucionais e legais de protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade, da boa fé e da justiça, existe em qualquer estádio de formação ou de execução de uma situação jurídica complexa, independentemente da concreta fase em que se encontre.

18. Não existe qualquer fundamento que permita discriminar o reconhecimento e o exercício do direito ao reequilíbrio de uma declaração negocial em função do momento contratual ou pré-contratual em que se verifique, desde que, obviamente, ocorram os demais pressupostos da sua constituição; defender o contrário seria actuar não apenas contra a lei - cfr. o artigo 180° do CPA -, mas também contra os princípios constitucionais e legais da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade, da justiça e da boa fé que impendem sobre a Administração, consagrados, inter alia, no artigo 266° da Constituição e nos artigos 4°, 5°, 6° e 6-A do CPA, cuja violação, desde já e por dever de ofício, se invoca para todos os efeitos legais, designadamente os do recurso para o Tribunal Constitucional, caso venha a ser julgado em sentido contrário a quanto agora se afirma - o que se refere sem conceder.

19. Acresce que mal se compreenderia se, para exercer um pré-existente direito ao reequilíbrio económico-financeiro do Contrato de Concessão - porquanto assente em factos anteriores à entrada em vigor do Contrato-, a Requerente, ora Recorrente, fosse constrangida a começar a executá-lo e tivesse, consequentemente, de suportar, ainda que, porventura, provisoriamente, os prejuízos que a atribuição do direito ao reequilíbrio se destina justamente a evitar.

20. Acrescente-se finalmente que, se a ora Recorrente seguisse o caminho implicitamente proposto pelo Tribunal a quo, uma acção de reequilíbrio do Contrato de Concessão então celebrado não seria aceite, por que da conduta da ora Recorrente retirar-se-ia, com toda a probabilidade, a aceitação da Concessão nos termos e condições conhecidos pela ora Recorrente à data da adjudicação provisória.

21. Por último, importa salientar que a doutrina tem admitido a possibilidade do reequilíbrio financeiro das propostas no âmbito de concursos públicos para a celebração de contratos, assim como reequilíbrio de simples actos administrativos, pelo que se é possível a (i) modificação de declarações negociais pré-contratuais ou (ii) de actos administrativos, sejam eles inseridos num procedimento concursal pré-contratual, ou sejam eles actos finais de um procedimento, e se é ainda lícito o (iii) reequilíbrio de contratos já em execução, tendo em vista o respectivo reequilíbrio, não se vê razão para que não possa ser também objecto do mesmo reequilíbrio um programa contratual versado num contrato de concessão, devidamente acordado, rubricado e adjudicado, mas ainda em momento anterior à sua assinatura, com fundamento em factos anteriores a essa celebração.

22. Quanto ao argumento da não imputação ao adjudicatário da alteração das condições de exercício da concessão, não tem igualmente razão o Tribunal a quo.

23. Importa, antes do mais, ter presente que o Concedente e entidade adjudicante, ora Recorrida, é a parte no Contrato de Concessão, sendo, por isso, responsável pelas condições de realização da Concessão, de modo que é manifesto que qualquer vicissitude que ocorra no objecto da concessão é da responsabilidade de quem põe a concurso e pretende adjudicar, independentemente de tal vicissitude ser da responsabilidade interna da gestão da empresa cuja actividade se concessiona ou de terceiro: perante o adjudicatário/concessionário o único e exclusivo responsável pelo estado em que se encontra o objecto da concessão a atribuir é a entidade adjudicante/concedente.

24. Os prejuízos que a recorrente invoca têm a ver com a caducidade da adjudicação por via da não prestação da garantia bancária e basicamente com a não celebração do contrato de concessão, prejuízo que não é meramente hipotético e eventual; antes se produz de forma inevitável e certa no caso de não decretamento da providência.

25. A ora Recorrente é, por força da adjudicação do concurso, não apenas titular de uma expectativa - de um interesse legítimo - na obtenção da concessão, como acontece com a generalidade dos concorrentes nos concursos públicos até à decisão do concurso, mas antes titular do direito à assinatura do contrato de concessão, que se constituiu na sua esfera jurídica por força da decisão de adjudicação. Isto é, por força da adjudicação, constituiu-se, como acima já se disse, na esfera jurídica da ora Recorrente o direito à assinatura do contrato de concessão, isto é o direito à concessão. É certo que este direito à concessão não é ainda o direito da concessão, o qual apenas decorre da assinatura do contrato de concessão. Mas é já um direito subjectivo que a ora Recorrente tem sobre as entidades adjudicatárias - obviamente sujeito ao preenchimento das condições impostas pelo regime jurídico do concurso para o seu exercício - de lhes exigir tal assinatura.

26. Uma dessas condições para o exercício do direito à concessão, de modo a que este se transforme no direito da concessão, é a apresentação da garantia bancária; pela ora Recorrente prevista no programa do concurso. Se a ora recorrente não puder apresentar a garantia bancária que acordou com os Bancos financiadores: nos termos em que o acordou, ainda que por facto que não lhe é imputável, opera-se a caducidade da decisão de adjudicação que impede a ora Recorrente de celebrar o contrato relativo à concessão que lhe foi adjudicada, caducidade a qual apenas pode ser evitada se for decretada a providência ora requerida.

27. Contra isto não cabe dizer como fez a douta sentença recorrida que, não sendo decretada a providência cautelar, a ora Recorrente sempre poderia concorrer a um novo concurso que a entidade adjudicante venha a abrir.

28. Em primeiro lugar, a elaboração, apresentação e defesa da proposta adjudicada pela ora Recorrente teve custos muito elevados ao longo dos 7 anos que mediaram entre o lançamento do concurso e a presente data, os quais poderão andar perto do milhão de euros, custos os quais serão irremediavelmente perdidos se a adjudicação caducar e o presente concurso for extinto.

29. Por outro lado a caducidade da adjudicação prejudica irremediavelmente a situação jurídica subjectiva concreta de que a ora Recorrente é neste momento titular, assente na adjudicação do concurso nos termos da proposta adjudicada e consubstanciada num direito concreto à concessão resultante da adjudicação do concurso.

30. Em segundo lugar, a abertura de um novo concurso importaria a apresentação de novas propostas por vários concorrentes, não sendo certo que a proposta da ora Recorrente fosse adjudicada, como aconteceu presentemente.

31. O que a ora Recorrente pretende na acção principal é a assinatura do contrato de concessão que acordou e que resultou da adjudicação, revisto por força do respectivo reequilíbrio tal como solicitado nessa acção. Tal significa que a ora Recorrente não pretende a assinatura de um futuro contrato, mas sim a assinatura do contrato que acordou com a entidade adjudicante, revisto -reequilibrado – na parte respeitante às contrapartidas a oferecer à Concedente enquanto a normalidade económica da situação da empresa não for reposta.

32. O Tribunal a quo considera que o prejuízo alegado seria meramente eventual pois ainda que tivesse provimento a acção principal e a entidade adjudicante viesse a ser condenada a repor o equilíbrio económico-financeiro da proposta, não seria possível afiançar que a ora Recorrente viesse a chegar a acordo com a entidade adjudicante sobre os temas do reequilíbrio.

33. Em primeiro lugar importa referir, desde logo, que tal consideração é contraditória com a consideração - correcta - feita pela, aliás douta, sentença recorrida sobre a impugnabilidade do acto suspendendo e sobre a sua lesividade.

34. Em segundo lugar, o decretamento do reequilíbrio requerido nos autos da acção principal foi pedido ao Tribunal competente para conhecer da acção principal, não ficando dependente de qualquer acordo com o Estado: o provimento da acção principal é o decretamento concreto pelo Tribunal do reequilíbrio judicialmente solicitado, não estando, pois, dependente de qualquer acordo com o Concedente - o que se afirma sem prejuízo do regime constante do CPTA relativamente à execução de sentenças.

35. O pretenso prejuízo alegado pelo Estado não é determinante para os efeitos da ponderação a realizar nos termos do disposto no artigo 132°, n° 6 do CPTA: com efeito trata-se apenas de um prejuízo abstracto resultante do não recebimento do pagamento inicial com a assinatura do contrato de concessão, sendo certo que esse interesse nesse recebimento não é um interesse qualificado, visto que o Estado não demonstrou qual é o prejuízo concreto que para ele resulta do não recebimento dessa verba.

36. Ora o Estado não fez essa prova, nem a sentença recorrida fez a ponderação exigida pelo referido preceito, pelo que falece razão a essa decisão quando considera que um interesse não qualificado num recebimento de um crédito, cujo prejuízo concreto em caso de não concretização não é demonstrado, é superior ou, pelo menos igual, ao interesse concreto da ora Recorrente na obtenção de tutela cautelar para os seus direitos à concessão, sendo que se trata de uma conclusão não demonstrada pela sentença recorrida visto que lhe falta a demonstração e a fundamentação de tal juízo.

37. Acresce que a decisão recorrida erra quando afirma que o indeferimento da presente providência cautelar teria como consequência o imediato recebimento do valor do pagamento inicial da concessão por parte da ora Recorrente, visto que é exactamente ao contrário: o não decretamento da presente providência tem o efeito imediato da caducidade da decisão de adjudicação e, logo, da proposta apresentada pela ora Recorrente, pelo que o contrato de concessão não será mais assinado e nunca mais o Estado irá receber tal montante.

38. Termos em que a defesa do direito do Estado a receber o pagamento inicial, que a sentença recorrida considerou relevante na ponderação de interesse feita nos termos do artigo 132°, n° 6 do CPTA passa pelo decretamento da presente providência para que a ora Recorrente possa assinar o contrato de concessão e não pelo seu indeferimento.

39. Igualmente, é errado, rotundamente errado, pretender que um alegado interesse das …………. e outra numa pretenso reequilíbrio da sua proposta, o qual não foi por elas requerido, nem nos presentes autos - por que não podiam -, nem nos autos que propuseram contra o acto que as excluiu do concurso, se pode igualar ou sobrepor ao interesse actual na tutela cautelar solicitada nos presentes autos pela ora Recorrente para a manutenção i) da adjudicação, ii) do seu direito à concessão e iii) do seu direito à assinatura do contrato de concessão.

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente e revogada a sentença recorrida, com todas as consequências legais.

I. Inconformada com a douta sentença proferida em 25.06.2014, vem a ……… interpor da mesma recurso de apelação para a secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul, a subir imediatamente e em separado, com efeito suspensivo "nos termos do n°l do artigo 143° do CPTA".

II. A regra geral no contencioso administrativo é a de que os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida (art. 143, nº1, do CPTA).

III. Todavia, os recursos interpostos de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares - quer concedam ou deneguem essas providências - têm efeito meramente devolutivo (art. 143º, nº 2, do CPTA).

IV. A decisão a quo foi proferida no âmbito de providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos, pelo não lhe deve ser atribuído efeito suspensivo tal como pretendido pela Recorrente, em respeito pelo nº2 do art. 143º do CPTA.

V. Até porque a Recorrente, no requerimento de interposição de recurso, limita-se a mencionar que o mesmo tem efeito suspensivo, não alegando qualquer facto ou fundamento enquadrável no disposto nos nºs 4 e 5 o referido art.º143º do CPTA - que, aliás, não são aplicáveis a situações de efeito devolutivo que diretamente decorrem do nº2 do mesmo artigo.

VI. Por isso, bem andou o Tribunal a quo, no despacho que admitiu o recurso interposto pela …….. em atribuir ao mesmo efeito devolutivo, nos termos do nº 2 do art.143º do CPTA, devendo, nessa senda, o Tribunal ad quem manter o efeito devolutivo já atribuído ao recurso (art. 652º, nº1, al. a), a contrario, do CPC, por remissão do artº1 do CPTA).

VII. O procedimento do concurso público para atribuição da concessão, em regime de serviço, da exploração da atividade da ………., S.A., em liquidação, na Trafaria, no Beato e em Vale Figueira, encontra-se enquadrado do ponto de vista normativo (legal e regulamentarmente), pelo DL nº188/2001, de 25/6 (com as alterações nele posteriormente introduzidas), pela Portaria nº407-A/2007, de 11/4, e Programa de Concurso e Caderno de Encargos anexos à mesma, e pelo Anúncio de Concurso publicado no DR, 2ª Série, nº79, de 23.04.2007, cujas principais disposições conjugadas se encontram enunciadas no Capítulo B. l. a), alíneas A. a BA. - a págs. 4 a 15 das presentes alegações de recurso, para onde se remete, mas das quais se destacam as seguintes:

VIII. No final da fase de negociações, a comissão de acompanhamento do concurso deve elaborar um projeto de relatório, fundamentado, no qual concluirá pela designação da proposta mais vantajosa e consequente indicação para que lhe seja feita a adjudicação provisória (nº 23.1 e 2 do PC).

IX. "A adjudicação provisória é o acto mediante o qual, após a conclusão das negociações e elaboração do respectivo relatório, a entidade adjudicante escolhe o concorrente a quem é atribuída a Concessão" (nº25º do PC, realce nosso).

X. Nos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação provisória lhe for notificada, o concorrente preferido prestará, nos termos do nº37º do CE, a caução de € 2.000.000,00, sob pena de a adjudicação provisória caducar (nº27.2 do PC).

XI. A adjudicação definitiva constará de decreto-lei que aprove as bases da concessão, bem como da resolução do Conselho de Ministros (RCM) que aprova a minuta do contrato de concessão (nº 29.1 do PC).

XII. Só após aprovação dos citados instrumentos - concretamente, no prazo máximo de 30 dias contados a partir da RCM que aprova a minuta do contrato -, será outorgado o contrato de concessão, o qual deverá conter todas as disposições consideradas essenciais pelas partes para refletir de modo adequado e completo o seu acordo e respetivo conjunto de direitos e obrigações, tendo em conta o conjunto de princípios, regras e orientações de natureza vinculativa constantes do CE e o resultado das negociações (nº 30.1 e 30.3 do PC).

XIII. O CE regula no seu art.20º a matéria da Reposição do Equilíbrio Financeiro da Concessão, o qual está previsto para situações exclusivas e taxativas que se verifiquem na vigência do contrato, celebrado após a adjudicação definitiva.

XIV. O procedimento concursal público identificado, desde o seu início, conheceu a tramitação e as vicissitudes várias que se encontram enunciadas no Capítulo B. l. b), nºs I. a XLII. - a págs. 15 a 22 das presentes alegações de recurso, para as quais se remete por economia processual, e das quais se destacam as seguintes:

XV. Após apreciação e avaliação das propostas apresentados pelos concorrentes, por despacho de 05.06.2008, dos MF, MOPTC e MTSN, foram selecionados para a fase de negociações o concorrente n9 6 (……) e o concorrente ns 3 (Agrupamento ……………………), conforme proposta da Comissão de acompanhamento do concurso constante do relatório de avaliação das propostas datado de 22.04.2008, elaborado nos termos do nº17.6 do PC.

XVI. A fase de negociações foi interrompida em outubro de 2008 na sequência de instauração de providência cautelar pelo concorrente n9 4 - ………, tendo sido retomadas em julho de 2010.

XVII. As sessões de negociações com os dois concorrentes referidos em XIV. Decorreram entre 24.09.2008 e 08.10.2010 no que respeita ao concorrente nº3, e entre 25.09.2008 e 07.10.2010 no que respeita ao concorrente nº6.

XVIII. Em 19.10.2010 foi realizada a Best And Final Offer (BAFO), com a apresentação por ambos os concorrentes de proposta final e definitiva, em carta fechada, do valor a pagar pelo preço dos equipamentos e demais bens a adquirir, do valor das taxas variáveis e taxas fixas e do valor das tarifas máximas a cobrar aos utilizadores, bem como a entrega de uma nova versão do caso base reflectindo eventuais alterações constantes dos documentos a entregar e carta de compromisso a subscrever pelas Entidades Financiadoras.

XIX. Após as sessões de negociações, a Comissão de Acompanhamento do concurso procedeu à avaliação das propostas e à classificação dos concorrentes, tendo elaborado o projeto de relatório previsto nos nºs 23.1 e 23.2 do PC.

XX. No referido projeto de relatório, datado de 09.11.2010, a Comissão concluiu pela ilegalidade e inadmissibilidade da proposta apresentada pelo concorrente nº 3 (Agrupamento …………..), propondo a adjudicação ao concorrente nº6 (……).

XI. Após audiência prévia dos dois concorrentes, a Comissão elaborou Relatório Final mantendo o teor do citado projeto, que apresentou, nos termos do art.23.6 do PC, em 20.01.2011 à entidade adjudicante.

XXII. Em 25.09.2012, a Comissão de acompanhamento do concurso enviou uma carta ao concorrente nº6 (……), onde solicitou a declaração de manutenção da proposta final apresentada por aquele em 19.10.2010.

XXIII. Por carta de 08.10.2012, a …….. reiterou a manutenção integral da proposta por si apresentada.

XXIV. Em cumprimento do decidido em acórdão proferido pelo TAF Porto, que determinou a admissão da proposta do concorrente nº5 (……………..) e a sua qualificação, a Comissão de acompanhamento do concurso avaliou a proposta respetiva.

XXV. Nos termos do relatório apresentado pela Comissão em 11.12.2012, o concorrente nº5 ficou classificado em terceiro lugar, sem interferir na classificação do relatório de 2008 e na seleção que deste resultou relativamente aos concorrentes nºs 3 e 6 para integrar na fase de negociações.

XXVI. Tal relatório foi enviado aos Ministros competentes em 11.12.2012.

XXVII. Por despacho conjunto dos senhores Ministro das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, datado de 16.01.2014, foi adjudicada provisoriamente à ……. a concessão em regime de serviço público da exploração da atividade da ………, em Liquidação, no Beato, Trafaria e Vale Figueira.

XXVIII. Em 22.01.2014, o concorrente nº3 (Agrupamento …………) e o concorrente nº6 (……), bem como a Autoridade da Concorrência e o Tribunal de Contas, foram notificados do despacho conjunto referido no artigo anterior.

XXIX. Em 30.01.2014, deu entrada no TAC Lisboa o presente processo cautelar instaurado pela …… para decretamento da providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo de adjudicação provisória da concessão da exploração da atividade da ……….., com pedido de decretamento provisório.

XXX. Por despacho proferido em 31.01.2014, e sem audição prévia dos Ministérios Recorridos, foi decretada provisoriamente, ao abrigo do disposto no art. 131º, nº3, do CPTA, a providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo de adjudicação provisória da concessão da exploração identificada.

XXXI. Em 06.02.2014, as empresas …………….. (Agrupamento concorrente nº 3 ao concurso) apresentaram requerimento ao processo no sentido de a ……. ser notificada para identificar os contra interessados nos autos ou, assim não se entendendo, ser ordenada a citação daquelas nos termos dos arts. 311º, 315º do CPC, por remissão do art. 1º do CPTA.

XXXII. Por despacho exarado em 08.04.2014, foi ordenada a citação da ………. e da ……. para deduzirem oposição em dez dias e para se pronunciarem nos termos do nº6 do art. 131º do CPTA.

XXXIII. Em 14.03.2014, as empresas ………… instauraram ação administrativa especial contra os ora RR. através da qual impugnam o ato administrativo consubstanciado no despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 16 de janeiro de 2014, notificado em 22.01.2014, que determinou a adjudicação provisória da concessão da exploração da atividade da ……….., em liquidação, no porto de Lisboa, à …….., e aceitou a não avaliação e consequente exclusão da proposta apresentada pelo agrupamento concorrente nº3, ação que corre termos sob o processo nº624/14.9BELSB,da 5ªUO do TAC Lisboa.

XXXIV. Em 05.05.2014, a …….. instaurou ação administrativa especial contra os Ministérios ora Recorridos, a qual consubstancia a ação principal indicada nos presentes autos cautelares, e que corre termos sob o processo nº1036/14.0BELSB, da 2ªU.O. do TAC Lisboa.

XXXV. A decisão de adjudicação provisória, ao contrário do alegado pela Recorrente, não foi tomada pelos Ministérios Recorridos "apenas três anos depois" do relatório final da Comissão, uma vez que último relatório definitivo com avaliação de proposta, elaborado pela Comissão, foi enviado aos Ministérios competentes em 11.12.2012.

XXXVI. A Recorrente insurge-se contra o facto de as …………….. terem sido admitidas a intervir nos autos, como contra interessadas, tanto pelo aspeto formal de o despacho que tal admitiu o ter feito apenas implicitamente, não tendo fundamentado expressamente tal decisão, quer por não existir razão de fundo para permitir a participação daquelas nos autos.

XXXVII. Porém, o certo é que as identificadas empresas sempre poderiam participar nos autos a título de intervenção principal espontânea, nos termos do disposto nos arts. 311º a 315º do CPC, ex vi art. 1º do CPTA, como, aliás, as próprias invocam no requerimento que apresentaram em 06.02.2014,

XXXVIII. Em ordem a aferir do interesse daquelas em intervir nos autos, o Tribunal a quo notificou-as no sentido de informarem se haviam instaurado ação impugnatória do Despacho Conjunto proferido em 16.01.2014, pelos senhores Ministros de Estado e das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, despacho conjunto esse também aqui impugnado pela Recorrente ……...

XXXIX. As ………………… responderam afirmativamente, tendo apresentado cópia da petição inicial respeitante à ação administrativa especial instaurada no TAC de Lisboa e que corre termos sob o nº624/14.9BELSB, da 5ª U.O.

XL. A ação administrativa especial, na qual são AA. as …………… e RR. os Ministérios ora Recorridos, sendo indicada como Cl a …….., tem por objeto a impugnação do "ato administrativo consubstanciado no despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 16 de janeiro de 2014, notificado às AA. em 22 de janeiro de 2014", o qual determinou: "(i) a adjudicação provisória da concessão da exploração da atividade da …………, em liquidação, no porto de Lisboa, à ………………., S.A., Concorrente n° 6 ao referido Concurso Público" e "(ii) aceitou a não avaliação e consequente exclusão da proposta apresentada pelo agrupamento concorrente n° 3 ora AA., constante do relatório definitivo que lhe foi apresentado, considerando o procedimento corretamente instruído".

XLI. Na mesma ação, as AA. peticionam que seja: 1) Anulado o despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 16 de janeiro de 2014, na parte em que, ao aceitar o relatório definitivo da Comissão, decide pela exclusão e não avaliação da proposta das AA. e, cumulativamente, 2) A Entidade adjudicante condenada a devolver à Comissão de Acompanhamento do Concurso o relatório definitivo de 20 de janeiro de 2011 (elaborado nos termos do nº23.6 do PC) para que esta proceda à realização das diligências instrutórias em falta, avaliando e classificando a proposta das AA., prosseguindo o concurso os seus subsequentes termos até final, 3) Anulada a decisão de adjudicação provisória da concessão à Contrainteressada …….., contida no referido despacho conjunto e, cumulativamente, 4) a Entidade adjudicante condenada a excluir a proposta da Contrainteressada do Concurso, prosseguindo este os seus subsequentes termos até final.

XLII. Atento os objeto e pedidos formulados na identificada ação administrativa, bem como considerando os princípios ínsitos nos arts. 8º do CPTA e 6º a 8º do CPC, e ainda o disposto no art.10º, n°2 parte, do CPTA, o ora Recorrido entende não ter de sindicar o teor da sentença proferida pelo Tribunal o quo, a qual, aliás fundamenta teleológica, factual e legalmente a admissão a intervir nos autos como Cl das empresas ………………...

XLIII. O MF entende que os Ministérios Recorridos, demonstraram e comprovaram plenamente ao Tribunal o quo a total validade do despacho conjunto impugnado e inteira correção e legalidade de todo o procedimento concursal que conduziu à decisão de adjudicação provisória notificada à …….. em 22.01.2014, com a consequente manifesta improcedência das razões invocadas pela Reqte./Recorrente no seu requerimento inicial de providências cautelares, pelo que não terá sido a intervenção das ………… nos autos a influenciar o Tribunal a quo na prolação da sentença proferida.

XLIV. A sentença proferida pelo Tribunal o quo entendeu, e bem, que no caso subjudice não se verificam quaisquer dos critérios previstos no art. 132º, nº6, do CPTA, para determinar a adoção das providências requeridas pela …….., a título principal (suspensão parcial do ato de adjudicação provisória) ou a título subsidiário (suspensão da totalidade do ato de adjudicação provisória).

XLV. Pelo que julgou improcedente o pedido cautelar, absolvendo as entidades requeridas do pedido contra as mesmas formulado.

XLVI. Dispõe o art. 120º, nº1, al. a) do CPTA que as providências cautelares são adotadas quando "seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente".

XLVII. Ou seja, o primeiro requisito cuja existência a Recorrente tinha/tem de demonstrar, e o Tribunal deve aferir, é se se mostra evidente que a pretensão a formular no processo principal será procedente.

XLVIII. No caso vertente, não se mostra evidente que "o bom direito" subjaza ao alegado e requerido pela …….., isto é, não se mostra - de todo - evidente a procedência da pretensão a formular/formulada no processo principal.

XLIX. Pelo contrário, evidencia-se a manifesta improcedência dessa pretensão, porquanto a Recorrente procura alicerçar a mesma num direito que não lhe assiste, porque não previsto na lei e no normativo que rege o procedimento concursal em causa.

L. Com efeito, a Recorrente invoca um direito derivado do contrato de concessão, quando bem sabe que esse contrato ainda não existe, e que a ……., em consequência, não reveste, nesta fase, a qualidade de concessionária.

LI. Com efeito, a ……. requereu junto deste Tribunal (com decretamento provisório) a providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo de adjudicação provisória da concessão, no segmento que dele resulta a obrigação de prestação da garantia bancária prevista no art.27.2 do Programa do Concurso, bem como da obrigação de celebração do contrato de concessão, até que esteja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão acordado e rubricado ou, se assim não se entender, da totalidade dos efeitos desse ato de adjudicação.

LII. E fê-lo alegando, essencialmente, que lhe está a ser adjudicado (i) um estabelecimento diferente do que foi levado concurso e acordou no contrato de concessão rubricado com a Comissão, configurado e acordado com base na realidade existente em 2007 e na realidade conhecida em 2010, e que (ii) que, mantém o interesse na adjudicação da concessão da atividade da ………… em Lisboa e em Vale Figueira, não nos termos das contrapartidas económico-financeiras que concursou em 2007 e 2010, mas sim, agora, de acordo com condições económico-financeiras revistas, designadamente no que respeita às contrapartidas a oferecer ao concedente adequadas à realidade atual do estabelecimento a concessionar.

LIII. Ou seja, o sobressai da pretensão veiculada pela ……. é que a mesma quer celebrar (ou assim o declara) um contrato relativo à concessão a cuja adjudicação concorreu, mas não o contrato nos moldes que negociou e acordou com a Comissão de acompanhamento do concurso, tal qual vertido na minuta que rubricou.

LIV. Isto é, a Recorrente só celebrará o contrato sob condição de previamente ser operado o reequilíbrio financeiro desse contrato .... contrato esse que, paradoxalmente, ainda não foi outorgado ....

LV. Realça-se que tal reivindicação surge já após (a) terem decorrido as fases de qualificação e negociação impostas e reguladas no Programa do Concurso, (b) por carta de 08.10.2012, ter reiterado a manutenção integral da proposta por si apresentada, (c) de ter sido homologada a proposta de adjudicação, e de (d) ter sido notificada para os efeitos da adjudicação provisória,

LVI. Ressalta à evidência que o fim último prosseguido pela …….. através da instauração deste processo cautelar é um fim impossível, porque não legal, procedimental ou contratualmente previsto e permitido!

LVII. Com efeito, à data da instauração deste processo cautelar, o procedimento concursal encontrava-se na fase em que o ato de adjudicação provisória da concessão foi notificado ao concorrente preferido ou escolhido (a ……..), bem como ao concorrente preterido (concorrente nº3), e decorria o prazo para a ……, como concorrente preferido, prestar a caução prevista no nº27.2 do PC .

LVIII. Todavia, não sendo tal caução prestada, caducará a adjudicação provisória efetuada à ……., notificada em 22.01.2014, pelo que não poderá a mesma ver-lhe ser adjudicada definitivamente a citada concessão.

LIX. Sendo certo que a adjudicação definitiva terá de constar de decreto-lei que aprove as bases da concessão, bem como de Resolução do Conselho de Ministros que aprova a minuta do contrato de concessão a celebrar (art. 29.1 do PC).

LX. Pelo que a Recorrente não é, à presente data, concessionária da exploração da atividade concursada, porquanto não prestou a caução exigida no PC, e a que se obrigou, nem outorgou o contrato de concessão!

LXI. Consequentemente, não pode, logicamente, dos pontos de vista legal, procedimental ou contratual, requerer e pretender forçar que seja decidido um pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão...

LXII. Nem pode, ainda, pretender - ou melhor, não é legítima a sua pretensão - que se suspendam, e permaneçam suspensos, os efeitos do ato de adjudicação provisório para atingir um fim impossível, isto é, até que seja decidido o pedido de reequilíbrio financeiro do contrato de concessão...

LXIII. Há que impugnar a afirmação que a Recorrente produz a págs. 25 das motivações de recurso (ponto nº 17), quando defende que "o Contrato já foi definitivamente aprovado pelas partes, apenas não estando ainda em vigor."

LXIV. A verdade, como ressalta claramente das disposições do PC, é que o que foi "definitivamente aprovado" foi a minuta do contrato de concessão, não o próprio contrato (nº19 do PC), e quem acordou nessa minuta de contrato não foram as partes - isto é, por um lado, o Concedente Estado e, por outro lado, a Concessionária - mas antes o concorrente nº 6 - …….. e a Comissão de Acompanhamento do concurso (nºs 19 e 20 do PC), tendo essa minuta do contrato sido acordada, rubricada e assinada pelo Concorrente nº 6 e pela Comissão do concurso em sede da fase de negociações e antes da decisão de adjudicação provisória.

LXV. O facto de ter sido notificada, como concorrente preferido, da adjudicação provisória da concessão, não investiu a …… na qualidade de Concessionária, tanto pela natureza provisória dessa adjudicação, condicionada ao pagamento da caução prevista no nº27.2 do PC, como pelo facto de ter de haver ainda um ato ulterior de adjudicação definitiva, a contar do Decreto-Lei que aprove as bases da concessão e da Resolução do Conselho de Ministros que aprove a minuta do contrato de concessão (nº 29.1 do PC).

LXVI. Só após essa adjudicação definitiva, será celebrado o Contrato de Concessão, que deverá ocorrer no prazo máximo de 30 dias a contar da RCM que aprova a minuta do mesmo contrato (nº30.3 do PC).

LXVII. Só a partir da celebração do Contrato de Concessão, o mesmo entrará em vigor em todas as cláusulas, designadamente as relativas ao reequilíbrio económico e financeiro do contrato, e a …… adquirirá a qualidade de Concessionária, que ora, erroneamente, já se arroga.

LXVIII. Tal mecanismo de reposição do equilíbrio financeiro só está previsto para situações exclusivas e taxativas que, comprovadamente, ocorram na vigência do contrato de concessão e cujos pressupostos cumulativos não estão reunidos à presente data (cfr. nº20 do CE).

LXIX. O invocado pela Recorrente, ainda que não corresponda à verdade, não implicou para a mesma - ficcionando, para este efeito, a …….. como já sendo "concessionária" - um aumento de despesas, nem uma perda de receitas, uma vez que aquela não tem, nem pode ter à presente data, qualquer aumento de despesas ou perda de receitas, pois a atividade a concessionar ainda não está a ser exercida pela mesma.

LXX. A quebra de receitas da ……… que se tem vindo a verificar desde 2007 e que a …… invoca como correspondendo à degradação da respetiva situação económico- financeira da empresa, que, supostamente, inviabiliza o modelo económico financeiro da concessão, e que a teria impedido de prestar a caução imposta no nº17.2 do PC e de celebrar o contrato, cuja versão em minuta acordou, rubricou e assinou no final da fase de negociações com a Comissão de acompanhamento do concurso, cujo teor reiterou em outubro de 2012, não se deve a qualquer ato de gestão da administração da ………, ao contrário do alegado pela Recorrente.

LXXI. Mas sim, e pelo contrário, a uma queda das importações totais do porto de Lisboa, diminuição essa que se tem verificado de ano para ano desde 2007 e que, quando comparamos esse ano com o de 2012, representa uma quebra de quase 25%.

LXXII. Porém, não obstante as importações através da ……….. terem vindo a descer e, consequentemente, também o seu EBITDA e o resultado líquido de imposto, a respetiva quota de mercado tem vindo a aumentar de ano para ano desde 2010, atingindo no ano de 2012 a maior quota de mercado de sempre, e sendo, inclusive, maior do que na data do lançamento do concurso.

LXXIII. Por outro lado, ao contrário do que refere a ……., a quebra das receitas não ocorreu principalmente nos anos de 2012 e 2013, mas, ao invés, essa quebra ocorreu em 2009, quando a …….. se viu fortemente afetada pela insolvência do seu principal cliente à data, a ……….. SA.

LXXIV. Do ano de 2009 para o ano de 2010 verificou-se um aumento nas importações através da …………, na quota do mercado, no EBITDA e também no resultado líquido de imposto.

LXXV. Realce-se que foram precisamente os dados financeiros respeitantes ao ano de 2009 - que eram os dados disponíveis aquando da apresentação da proposta pela …….. em sede da BAFO - que serviram de base e eram do conhecimento daquela concorrente na data da apresentação da sua proposta final, e que não a impediram de apresentar a proposta nos termos em que o fez.

LXXVI. Importa ainda realçar que a receita da ……… por tonelada movimentada permanece quase inalterada em relação à data do início do concurso, pois a alteração que se verificou ao longo dos anos respeita às quantidades movimentadas, sendo que a ……… não movimentou menos quantidade por perda de quota de mercado, antes pelo contrário.

LXXVII. As contas anuais da ………. - que refletem fielmente a sua situação económico-financeira e que foram aprovadas pelos órgãos competentes - são do conhecimento público e refletem esta baixa de receitas.

LXXVIII. Naturalmente, sendo a ……. concorrente no concurso para concessionar a atividade da …….., e como tal, parte interessada, não se admite que possa vir invocar que não tem conhecimento das contas da empresa e que só quando entrou em contato com o banco financiador da concessão é que verificou as contas da ……….

LXXIX. É igualmente importante referir que, à data do lançamento do concurso, a …….. tinha 113 trabalhadores efetivos e, atualmente, apenas tem 72 trabalhadores, facto que, per se, implica uma poupança anual para a futura concessionária de cerca de € 1.600.000.

LXXX. Acresce referir quanto a esta matéria, que, quanto ao aludido plano de atividades da ……… para 2014, os resultados do primeiro semestre do presente ano, recentemente apurados, demonstram resultados positivos acrescidos, designadamente quanto ao período homólogo de 2013, concretamente: (i) O EBITDA apurado no primeiro semestre de 2014 é de € 2.885,316, superior em 7,2% no período homólogo do ano anterior; (ii) O resultado líquido aoresenta um acréscimo de 17,2% relativamente a igual período do ano anterior; (iii) O cash-flow de exploração do período ascende a € 2.846.574,00, superior em € 248.000,00 ao verificado em junho de 2013, correspondendo a um acréscimo de 9,6%; (iv) Em valores absolutos, as vendas ascenderam a € 7.991.391,00, tendo crescido cerca de 1,2% relativamente ao verificado em junho de 2013.

LXXXI. Aliás, refira-se, que a diminuição de receitas - ou um eventual aumento das receitas que se possa vir a verificar - mais não é do que o risco do negócio.

LXXXII. Sendo certo que o risco comercial da concessão, que inclui o risco de tráfego e respetivas receitas, corre por conta da concessionária - vide art. 18.1 e 18.2 do CE - não dando lugar a qualquer reposição do equilíbrio financeiro do contrato de concessão.

LXXXIII. Não corresponde também à realidade o alegado pela Recorrente nos pontos 2 (págs. 2 a 4 das motivações de recurso) e 11 (a págs. 14 e 15 das motivações), pois as tabelas de preços e condições da prestação de serviços da ……….. em cada ano são públicas e de conhecimento direto da ………, sendo certo que todas as tabelas desde 2007 referem na sua última cláusula que os preços e as condições constantes das mesmas apenas são válidos até à data da concessão da exploração da atividade da ………, não obrigando assim a nova concessionária.

LXXXIV. Apesar de a ……. referir que em outubro de 2010 quando apresentou a sua proposta final não se apercebeu do facto de a ……… ter assinado protocolos porque as contas de 2010 da ……….. ainda não estavam fechadas, o que se impugna, a verdade é que a …….. reiterou a proposta em 08.10.2012, data em que já se encontravam aprovadas e disponíveis as contas de 2010 e de 2011.

LXXXV. Em súmula, perante tudo o descrito supra, muito se estranha que a Recorrente continue a insistir que o cenário da atividade da …………. se deteriorou e tornou inviável o modelo económico-financeiro da concessão, uma vez que os dados atuais são bastante mais favoráveis do que os dados existentes à data apresentação da proposta pela ……..

LXXXVI. Ao contrário do veiculado pela Recorrente, não é de imputar ao Estado, representado pelos ora Recorridos, qualquer responsabilidade pelo lapso de tempo que decorreu desde a abertura do concurso até ao presente, pois desde o lançamento do concurso público vertente em abril de 2007, o respetivo procedimento sofreu vicissitudes várias, resultantes de múltiplas impugnações graciosas e contenciosas de diversos atos e decisões tomados no decorrer do concurso, conforme indicado em sede do enquadramento factual do concurso e que se enunciaram exemplificativamente no art. 188º do articulado de oposição apresentado pelo MF, para cujo teor se remete para os devidos efeitos, não podendo os Ministérios Recorridos ser responsabilizados pelo lapso de tempo entretanto decorrido até cada uma fases do procedimento - o qual foi suspenso por várias vezes, por determinação judicial - poder prosseguir e, finalmente, poder ser proferida decisão de adjudicação provisória.

LXXXVII. Preceitua o nº6 do art. 132º do CPTA que - sem prejuízo do disposto na al. a) do nº l do art. 120º do mesmo código -, "a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção".

LXXXVIII. Ao fazer referência expressa à previsão do artigo 120º, nº l, alínea a), o art. 132º, nº6 estabelece entre os dois preceitos o mesmo tipo de relação que, noutros domínios, existe entre a alínea a) do nºl e o nº2 do artigo 120º, o que implica que, quando seja de entender que é evidente a procedência da pretensão do requerente no processo principal, não há lugar à ponderação de interesses, pelo que a providência cautelar deve ser concedida sem outras considerações, que apenas se justificam em função do risco de a pretensão do requerente se poder vir a mostrar inconsistente no processo principal.

LXXXIX. Isto é, quando seja de entender que é evidente a procedência da pretensão do requerente no processo principal, não há lugar à ponderação de interesses, pelo que a providência cautelar deve ser concedida sem outras considerações.

XC. Ora, este entendimento deve também ser considerado igualmente verdadeiro no caso diametralmente oposto, ou seja: quando seja evidente - como o é in casu - a improcedência da pretensão do requerente, não há lugar à ponderação de interesses, devendo a providência cautelar ser negada sem outras considerações, que apenas se justificariam se não fosse evidente a manifesta ilegitimidade e/ou inconsistência da pretensão a formular no processo principal.

XCI. À cautela, no entanto, mais se dirá que não corresponde à realidade que a posição económico-financeira da …………… constitui obstáculo ao financiamento bancário do projeto concebido pela …… para a concessão da atividade explorada pela identificada empresa.

XCII. Se a Recorrente se encontra impossibilitada de prestar a caução, conforme compromisso formal assumido nos termos das regras concursais, não pode tal facto ser imputado à ……… ou ao Estado.

XCIII. Ao contrário do defendido pela ……, o facto de esta ter sido notificada da decisão de adjudicação provisória, não lhe confere o direito à assinatura do contrato de concessão ou o direito à concessão.

XCIV. Como a Recorrente bem reconhece, a mesma só teria visto constituir-se na respetiva esfera jurídica o direito à assinatura do contrato se, no prazo imposto no nº27.2 do PC, tivesse prestado a caução a que estava obrigada, o que não fez!.

XCV. Com a prolação da sentença de 25.06.2014, que rejeitou o pedido de providência cautelar e julgou não estarem verificados os requisitos para a manutenção do decretamento provisório dessa providência, a que acresce o facto de, conforme já invocado em sede de questão prévia, o recurso interposto pela ……. de tal sentença não revestir efeito suspensivo, mas meramente devolutivo, deve entender-se que a adjudicação provisória notificada à ……. caducou, por não verificação da condição definida no nº 27.2 do PC, não tendo a Recorrente direito à assinatura do Contrato de Concessão.

XCVI. Ao invocar uma pretensa degradação da situação económico-financeira da ………, que conhecia não existir, ou não existir nos moldes e pelas razões que alegou, para fundamentar não prestar a caução a que estava obrigada em virtude da decisão de adjudicação provisória, e no prazo a que estava a obrigada, a ………… assumiu um risco injustificado, da sua única responsabilidade, pois bem sabia, de antemão, as consequências que daí adviriam.

XCVII. A Recorrente não pode agora querer convencer o Tribunal que os prejuízos que alega são de tal intensidade e gravidade que, efetuando a ponderação entre os prejuízos sofridos/a sofrer pela ……. e os danos sofridos /a sofrer pelo Estado, esta instância superior deveria/deverá decretar a providência requerida, porquanto os primeiros são superiores aos segundos.

XCVIII. Não corresponde à verdade que o Estado Português não sofra avultados prejuízos com a (mais uma) suspensão de um ato do procedimento concursal, desta feita na reta final do concurso, concretamente do ato de adjudicação provisória.

XCIX. O Estado Português tem todo o interesse em finalizar este procedimento concursal o mais celeremente, já que a manutenção do mesmo tem acarretado gastos consideráveis para o erário público em recursos humanos e financeiros, bem como tem impedido o Estado de cumprir os imperativos comunitárias sobre auxílios públicos e de proceder à extinção efetiva da …………..

C. Efetivamente, o procedimento concursal para a concessão da exploração da atividade da ……….. decorre há anos, o que é fruto da complexidade do procedimento e, também e principalmente, das sucessivas suspensões do procedimento resultantes das inúmeras impugnações graciosas e contenciosas formuladas pelos diversos concorrentes, entre eles a própria ……. (cfr. o enquadramento factual enunciado a págs. 15 a 22 das presentes motivações, bem como no art. 188º do articulado de oposição).

CI. É imperioso e urgente para o Estado Português continuar e finalizar o procedimento concursal, por forma a poder cumprir as suas obrigações, nacionais e comunitárias.

CII. Consta previsto na Lei de Orçamento de Estado para 2014 o encaixe da receita resultante da concessão da exploração da atividade da ……….., que concorreria para o cumprimento das metas orçamentais definidas para o presente ano, pois nada fazia prever que, preparando o Estado a ultimação do concurso e a outorga do contrato, o concorrente preferido que, ao longo dos anos, sempre manifestou interesse na concessão e reiterou a sua BAFO, ao ser notificado da adjudicação provisória, viesse "dar o dito pelo não dito", faltando ao compromisso assumido.

CIII. Consequentemente, o deferir da providência requerida pela ……… acarretará para o Estado Português danos superiores àqueles que possam resultar da sua recusa, designada e concretamente, envolvendo o não recebimento da receita orçamentada para 2014 e, colocando, assim, em crise a satisfação do interesse público e o cumprimento dos superiores deveres do Estado.

CIV. Não é válido o argumento aduzido em sede de recurso que, "se o Estado tivesse tanto interesse em receber o valor em questão, deveria ter aceite a proposta da ora Recorrente de submeter o presente litígio a uma arbitragem, como forma célere de o resolver, permitindo o recebimento do montante ainda este ano".

CV. Em primeiro lugar, porque apesar de as normas que regulam a arbitragem voluntária preverem prazos e tramitação eventualmente mais céleres do que os procedimentos e prazos previstos no CPTA para ações não urgentes, o certo é que tal, per se, não garantiria a obtenção de uma decisão que permitisse a resolução do diferendo até ao final do presente ano civil.

CVI. Em segundo lugar, olvida a Recorrente que a não aceitação da celebração de compromisso arbitral por parte dos Ministérios ora Recorridos resultou do facto de estes considerarem não ser legalmente admissível, no caso vertente, a outorga do referido compromisso arbitral (cfr. doc. nº19 junto com a p.i. do processo principal),

CVII. Sendo certo que a própria Recorrente manifestou sérias dúvidas sobre a admissibilidade da celebração de compromisso arbitral para resolução deste diferendo, ao declarar "(...) o certo é que o contrato de concessão não foi ainda assinado, pelo que não é líquido se possa sustentar que as Partes se encontram vinculadas por força dessa cláusula arbitral."

CVIII. Há que realçar que, ao longo dos autos, verifica-se que a Recorrente não cuida de enunciar, concretizar e demonstrar devidamente, como os prejuízos que resultariam/resultarão para a …….. da não adoção da providência seriam/serão assaz mais gravosos para os seus interesses do que os danos que sobreviriam/sobrevirão para o Estado da adoção da providência requerida.

CIX. Deste modo, a aplicação correta efetuada no caso subjudice, pelo Tribunal a quo, do critério da ponderação de interesses exigida no nº6 do art. 132º do CPTA, determinou, e bem, o não decretamento da providência requerida pela ……..

CX. Por último, de tudo o alegado pelas partes e posições expressas pelas mesmas nos respetivos articulados, verifica-se que o essencial do objeto da controvérsia nos autos, versa sobre matéria de Direito ou sobre matéria provada documentalmente, sendo desnecessária para a formação do juízo, necessariamente perfunctório, da causa cautelar, a produção de prova testemunhal e de declaração de parte, como bem decidiu o Tribunal o quo.

CXI. Considerando tudo o antecedentemente exposto, dúvidas não podem restar que não assiste qualquer razão à Recorrente tanto nos pedidos formulados em sede de r.i. da providência cautelar, como em sede de impugnação da sentença proferida em primeira instância.

CXII. Pelo que a sentença recorrida deve ser mantida, e não revogada como pretende a Recorrente, por não infirmar de quaisquer vícios e realizar a correta aplicação do direito e, ao invés, ser o recurso instaurado pela …….. julgado improcedente.

O Recorrido, Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social acompanha e faz suas as contra-alegações apresentadas pelo Ministério das Finanças.

O Recorrido, Ministério da Economia contra-alegou, concluindo do modo que segue:

1. Através de Sentença, datada de 25 de Junho de 2014, proferida sobre os autos supra referenciados foi julgado improcedente o pedido cautelar formulado pela ora Recorrente ………………, S.A. e absolvidas do pedido as entidades então Requeridas e agora Recorridas (Ministérios das Finanças; da Economia; e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social).

2. Inconformada com o conteúdo dessa Sentença dela veio interpor recurso a …….., nos termos do estabelecido no artº147° do CPTA.

3. Em simultâneo, e nos termos do n°5 do art°142° do mesmo CPTA, veio igualmente interpor recurso do despacho proferido nos autos em 08-04-2014, através do qual foi determinada a citação das sociedades ………………, S.A. e ………………, S.A. para - nos termos do art.°117 do CPTA - na qualidade de contra-interessadas (Cl), deduzirem oposição e se pronunciarem nos termos do n°6 do art°131° do mesmo Código.

4. Relativamente ao tipo de recurso apresentado, ao regime de subida e efeitos do mesmo, a Recorrente indicou que o presente recurso "é de apelação, com subida imediata os termos do art.°147° do CPTA, e efeito suspensivo nos termos do n°l do art°143° CPTA".

5. Em regra, nos termos do estabelecido no n.°l art.°143° do CPTA, os recursos têm efeito suspensivo da decisão recorrida.

6. Contudo, nos termos do estabelecido no n°2 do art°143° do mesmo CPTA, os recursos interpostos das decisões que respeitem à adoção de providências cautelares, têm efeito meramente devolutivo.

7. Tendo em conta que a decisão sob recurso respeita a uma providência cautelar (relativa a procedimentos de formação de contratos), ao recurso que dela vem interposto deveria ser atribuído efeito meramente devolutivo.

8. Donde, contrariamente ao que pela Recorrente é indicado em sede de requerimento de interposição de recurso - efeito suspensivo do recurso - bem andou a Meritíssima Juíza do Douto Tribunal a quo quando, no seu despacho de 03 de Setembro de 2014, admitindo o recurso da sentença (em conformidade com o estabelecido, respetivamente, no art°140°; no n°l do art°142° e no n°l do art°147°, todos do CPTA) lhe atribuiu efeito devolutivo ao recurso (cfr. n°2 do art° 143° do mesmo CPTA).

9. Atenta a bondade do que a este propósito foi decidido pelo Tribunal a quo, deverá o Tribunal ad quem manter o efeito devolutivo já atribuído ao recurso agora em apreço.

10. Através do recurso ora instaurado a Recorrente ………. pretende igualmente a revogação do despacho (de fls 1187 dos autos) que, em 08-04-2014, ordenou a citação, na qualidade de contra interessadas das empresas ………………, S.A. e ………………., S.A. - ………….., SA (sociedades que compõem o Agrupamento Concorrente n°3, adiante referidas como Cl).

11. Através da publicação do Decreto-Lei n°188/2001, de 25 de Junho foi determinada dissolução e liquidação da …………………., SA, foi cometida a uma comissão liquidatária.

12. Determinou o mesmo diploma que a exploração da atividade da ……………., SA no porto de Leixões e no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e no Beato, fosse concessionada a operadores privados, em regime de serviço público, precedendo concurso público (cfr. art.°7° do mesmo diploma) que foi lançado por anúncio publicado no DR, 2ª série, n° 79, de 23.04.2007 (págs. 10597 e 10598).

13. Através da Portaria n°407-A/2007, de 11 de abril, foram aprovados e publicitados o Programa de Concurso e do Caderno de Encargos para a concessão da exploração da atividade da …………, em Lisboa (cfr. fls 161 s sgts dos autos).

14. Apresentaram-se a concurso seis empresas ou agrupamentos tendo a Comissão de Acompanhamento do Concurso deliberado admitir todos os concorrentes e respetivas propostas.

15. Em Fevereiro de 2008 a Comissão de Acompanhamento produziu o relatório preliminar de avaliação dos concorrentes, propondo a passagem à fase de negociação de propostas os concorrentes, n.°3 e 6 ora, respetivamente, Cl e Recorrente nestes autos.

16. Em 19-10-2010 - decorrida a fase de negociações - os concorrentes n.°3 e n°6 apresentaram as respetivas Best And Final Offer (BAFO).

17. Em 08-10-2012, a ora Recorrente reiterou a manutenção integral da proposta apresentada em 19-10-2010.

18. Em 11-12-2012, a Comissão enviou aos ora Recorridos o referido Relatório Final para análise e adjudicação.

19. Através de Despacho Conjunto, de 16-01-2014, dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, foi adjudicada provisoriamente à ……. a concessão em apreço.

20. Em 30-01-2014 deu entrada no Tribunal Administrativo de Círculo de lisboa o processo Cautelar instaurado pela ……, para decretamento da providência cautelar de suspensão da suspensão da eficácia do ato administrativo de adjudicação provisória da concessão da atividade da ……….., com pedido de decretamento provisório.

21. Por despacho de 31-01-2014, ao abrigo do art.° 131° n°3 do CPTA a providência cautelar de suspensão da suspensão da eficácia do ato administrativo de adjudicação provisória da concessão da atividade da ………… foi decretada provisoriamente.

22. Por requerimento de 6-02-2014 as empresas ………………, S.A. e ………….., S.A. - …………….., SA (sociedades que compõem o Agrupamento Concorrente n.° 3) vieram requerer no âmbito da providência cautelar sub judice, a sua notificação como contra-interessadas.

23. Por despacho de 08-04-2014 foi ordenada a citação para as referidas empresas que compõem o Agrupamento Concorrente n.°3, para em dez dias deduzirem oposição e se pronunciarem nos termos do n°6 do art.° 131.° do CPTA.

24. Em 14-03-2014 as mesmas empresas instauraram uma ação Administrativa Especial contra os ora Recorridos, através da qual impugnam o Despacho Conjunto, de 16-01-2014, dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, que determinou a adjudicação provisória à …….. da concessão em apreço, e aceitou a não avaliação e consequente exclusão da proposta apresentada pelas empresas ……………….., S.A. e ……………….., S.A. - …………., SÁ. (AAE que se encontra a correr termos na 5.ª U.O., do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, sob o n°624/14.9BELSB).

25. Na Sentença proferida em 25-06-2014, bem julgou o Tribunal a quo quando entendeu que, no caso sub judice, não se verificam quaisquer dos critérios previstos no art.° 132.°, n.° 6 do CPTA, para determinar a adoção das providências requeridas pela ……., a título principal (suspensão pardal do ato de adjudicação provisória) ou a título subsidiário (suspensão da totalidade do ato de adjudicação provisória), pelo que julgou improcedente o pedido cautelar, absolvendo as entidades requeridas do pedido.

26. Quanto à demonstração da evidente procedência da pretensão formulada ou formular no processo principal - (fumus boni iuris - cfr. art.° 120°, n° l, al. a), por remissão do art.° 132°, n° 6, ambos do CPTA) - a Recorrente não logrou demonstrar que a pretensão formulada, ou a formular no processo principal será procedente.

27. Ao invés, o que resultou demonstrado e comprovado nos autos foi a manifesta improcedência dessa pretensão, como aliás bem se salienta na Douta Sentença ao referir " Contudo, o juízo perfunctório que, nesta sede cautelar, é permitido formular aponta não para a manifesta procedência da acção principal, mas antes, para a sua improcedência".

28. Improcedência que resulta do facto da Recorrente estribar a sua pretensão num direito que não lhe assiste, porque não está previsto nem na lei, nem nos normativos que regem o procedimento concursal em apreço.

29. Efetivamente continua a ora Recorrente a pugnar no sentido de que, com base num contrato de concessão que ainda não existe, se arrogar numa posição de concessionária, que também ainda não é.

30. A Recorrente bem sabe que o contrato de concessão ainda não existe, e que como tal não reveste, nesta fase, a qualidade de concessionária, como bem se sublinhou na Sentença sob recurso.

31. De facto a Recorrente/……. veio requerer junto do Tribunal a quo (com decretamento provisório) a providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo de adjudicação provisória da concessão, no segmento que dele resulta a obrigação de prestação da garantia bancária prevista no ponto 27.2 do Programa do Concurso, bem como da obrigação de celebração do contrato de concessão, até que esteja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão acordado e rubricado ou, se assim não se entender, da totalidade dos efeitos desse ato de adjudicação.

32. Para tanto alega, essencialmente, que lhe está a ser adjudicado (i) um estabelecimento diferente do que foi levado concurso e acordou no contrato de concessão rubricado com a Comissão, configurado e acordado com base na realidade existente em 2007 e na realidade conhecida em 2010, e que (ii) que mantém o interesse na adjudicação da concessão da atividade da ………. em Lisboa e em Vale Figueira, não nos termos das contrapartidas económico-financeiras que concursou em 2007 e 2010, mas sim, e agora, de acordo com condições económico-financeiras revistas, designadamente no que respeita às contrapartidas a oferecer ao concedente adequadas à realidade atual do estabelecimento a concessionar.

33. Ou seja, aparentemente, a Recorrente continua a afirmar pretender celebrar o contrato de concessão, mas pretendendo fazê-lo sob condição, ou seja, mas apenas, e só, se previamente for operado o reequilíbrio financeiro desse contrato, apesar desse contrato ainda não ter sido outorgado (e nessa medida não existir...).

34. A recorrente deliberadamente "esquece", ou pretende "fazer esquecer" que apresenta tal condição em fase "terminal" do concurso, ou seja:

• Depois de terem decorrido as fases de qualificação e negociação impostas e reguladas no Programa do Concurso,

• Depois de, por carta de 08.10.2012 ter expressamente reiterado a manutenção integral da proposta por si apresentada,

• Depois de ter sido homologada a proposta de adjudicação, e lhe ter sido notificada para os efeitos da adjudicação provisória.

35. Nessa medida as pretensões da ora Recorrente …….., deduzidas em sede do processo cautelar nunca poderiam proceder, por falta de base legal para o efeito.

36. E isto em virtude do respetivo procedimento concursal se encontrar na fase de adjudicação provisória da concessão, tendo-se procedido às notificações ao concorrente preferido (a ora Recorrente), bem como ao concorrente preterido (as ora Cl).- cfr. pontos 26 e 27 do Programa do Concurso.

37. Não tendo sido cumprida a fase subsequente - consubstanciada na prestação da caução - determina que a adjudicação provisória, efetuada à ……., e que lhe foi notificada em 22.01.2014, tenha caducado, não lhe podendo ser adjudicada definitivamente a mesma, nem podendo operar o pretenso "reequilíbrio financeiro da concessão" cuja adjudicação definitiva ainda não existe nos termos em que o ponto 29 do Programa de Concurso a define.

38. Daí que na Sentença sub judice se tenha entendido, e bem, que "(…) Improcedem, portanto, as alegações da Requerente destinadas a sustentar o "fumus boni iuris", não sendo necessário fazer quaisquer outras considerações ou debruçarmo-nos sobre as questões concretas que a Requerente invoca para defender a alteração dos dados em que baseou a sua proposta decorrentes da conduta da ……… (cfr. artigos 31 a 37 do r.i.).

39. Donde tenha sido absolutamente correta a apreciação perfunctória efetuada pelo Douto Tribunal a quo - em sede da Sentença ora sob impugnação -ao considerar que neste caso não se verificou o primeiro dos critérios definidos no n.°6 do art.°132° do CPTA para ser concedida a providência cautelar (por remissão para a alínea a) do art.°120° do mesmo código), pelo que determinou a consequente improcedência do procedimento cautelar em causa.

40. Quanto ao requisito - ponderação de interesses- em presença - não faz sentido a aplicação do n.°2 do artigo 120° do CPTA, já que a mesma pressupõe que se verifique a situação prevista na alínea b) do n° l, o que, como vimos, não acontece.

41. Contudo, mesmo que os demais pressupostos (o periculum in mora e o fumus boni/iuris) se encontrassem preenchidos, o que não se verifica, é evidente que a providência cautelar requerida sempre deveria ser, como foi, recusada, atendendo à matéria alegada, e à prova produzida, que impediriam sempre o decreta mento da providência cautelar com o alcance pretendido pela Recorrente.

42. Acresce que parece resultar provado ao longo deste processo que não é verdadeira a afirmação da Requerente - ínsita no seu RI, e agora nas alegações de recurso - ao invocar a quebra de receitas da ………… para fundamentar a pretendida renegociação com vista à reposição do equilíbrio financeiro do contrato de concessão.

43. Quando pelo contrário, a exploração da atividade prestada pela ………. é viável económica e financeiramente, só assim se justificando que a Requerente pretenda manter o seu direito à adjudicação, reconhecendo no seu RI que se trata " de uma concessão a, pelo menos, 25 anos, o que significa perder um negócio de valor incalculável, incluindo toda a clientela que se lhe encontra associada, por esse período."

44. Ao contrário do que alega a Recorrente, a …………. é uma empresa com uma posição importante no mercado reconhecida, aliás, pelos seus concorrentes no mercado em que opera pelo que não pode colher o entendimento de que é a posição económico-financeira da ………… que constitui impedimento à realização do project finance com vista ao pagamento da caução inerente à concessão.

45. Se agora a Requerente se encontra impossibilitada de prestar a caução - conforme formalmente se comprometeu nos termos das regras concursais - não pode tal circunstância ser imputada nem à …………, nem ao Estado.

46. Pelo que o incumprimento da obrigação contratual relativa à prestação de caução tem por consequência a caducidade da adjudicação provisória, conforme se determina no ponto 27.2 do programa de concurso.

47. Sendo essa a consequência legal do incumprimento da obrigação do pagamento de caução não poderia nunca o Estado Português vir neste procedimento concursal assumir a prática de atos ilegais, conforme pretendido pela ora Recorrente, como o são a impugnação parcial do ato de adjudicação provisória e o reequilíbrio económico-financeiro na posição de adjudicatário (por esses pretensos direitos não serem legalmente admissíveis na ordem jurídica).

48. Acresce que não é verdade que o Estado não tenha prejuízos avultados, pelo contrário, durante todo este processo que, efetivamente, tem perdurado por longos anos, fruto da complexidade do mesmo, mas também, senão sobretudo, por força das sucessivas suspensões do processo decorrentes das inúmeras reclamações e recursos apresentados pelos concorrentes, e dos vários processos contenciosos interpostos em tribunal (alguns deles levados até à última instância).

49. Tanto mais que o Estado mantém todo o interesse em finalizar este concurso, o mais rapidamente possível, pois que a manutenção do mesmo apenas tem trazido ao Estado Português gastos, em tempo, recursos humanos e financeiros, para além de o impedir de cumprir o imperativo das regras comunitárias sobre auxílios públicos e de proceder à dissolução e liquidação da …………...

50. Donde resulta que a concessão da presente providência acarretaria danos muito superiores àqueles que possam resultar da sua recusa - porquanto está em causa a satisfação do interesse público e o cumprimento dos superiores deveres do Estado.

51. Pelo que bem se decidiu e julgou na Douta Sentença do Tribunal a quo ao julgar improcedente o pedido cautelar uma vez que a mesma não é necessária para assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal (vide artigo 112°, n°l do CPTA), nem se verifica nenhum dos pressupostos previstos para o seu decretamento, nos termos conjugados do disposto no artigo 120° e 132°, n°6 do CPTA, pelo que, atenta a respetiva conformidade à lei e ao direito aplicável deverá ser mantida por esse Venerando Tribunal.

52. De referir ainda que de tudo o alegado pelas partes, e posições expressas pelas mesmas nos respetivos articulados, se verifica que o essencial da matéria controvertida nestes autos versa sobre matéria de Direito, ou sobre matéria provada documentalmente, peio que para a formação do juízo, necessariamente perfunctório da causa cautelar torna desnecessária a produção de prova testemunhal e de declaração de parte, como bem decidiu o Tribunal a quo.

53. Neste contexto importa também sublinhar que são avultados, ainda que de momento não estejam contabilizados, os prejuízos em que a ora Recorrente fez incorrer o Estado ao não ter entregue a garantia bancária a que se encontrava obrigada em termos das regras do procedimento concursal em causa.

54. Tendo ao invés dado inicio esta "batalha" jurídica, a Recorrente encetou mais um litígio -a juntar aos anteriormente desencadeados mas este deliberadamente destinado a impedir a adjudicação no âmbito do concurso, causando um profundo impacto em termos do Orçamento de Estado do ano em curso, onde o encaixe das verbas envolvidas neste procedimento concursal se encontravam expressamente previstas.

55. Donde o contraente público tenha razões mais do que suficientes para, pelo menos, se equacionar uma eventual responsabilização da ora Recorrente pela rutura do iter negocial, e pelo dano causado pela violação da confiança existente na conclusão e celebração do negócio, in casu, o pagamento da caução e subsequente adjudicação definitiva (cf. ponto 29 do Programa do Concurso) e subsequente formação e outorga do respetivo contrato de concessão.

56. Considerando tudo o que anteriormente se deixou exposto dúvidas não subsistirão de que não assiste razão à Recorrente quer em sede de R.I. da providência cautelar, quer em sede de impugnação da sentença proferida em primeira instância.

57. Pelo que a sentença recorrida deve ser mantida, e não revogada como pretendido pela Recorrente, em virtude da mesma não infirmar de quaisquer vícios e realizar uma correta aplicação do direito, e, consequentemente, ser julgado improcedente o recurso apresentado pela Recorrente …….

Contra-alegaram, igualmente, as contra-interessadas ………………….., S.A e ………………, S.A., concluindo como segue:

1.ª A Recorrente pretende suspender a eficácia da adjudicação com o objetivo de evitar a sua caducidade, impedindo o Estado de devolver o relatório definitivo à Comissão de Acompanhamento do Concurso para reapreciação ou impedindo mesmo o Estado de exercer o direito de não adjudicação e de lançar um novo concurso, forçando-o a aceitar, pela via judicial, novas contrapartidas económico-financeiras pela adjudicação da concessão de exploração da atividade da ……….. no porto de Lisboa, ao arrepio dos mais elementares princípios da concorrência e da igualdade de tratamento dos concorrentes, apresentando agora uma proposta muito inferior à sua proposta inicial e à proposta revista em 2010, e inferior a proposta das Contra-interessadas;

2.ª A sentença recorrida não merece qualquer censura, quer quando considerou improcedentes as alegações da Requerente, ora Recorrente, destinadas a sustentar o fumus boni iuris, quer quando entendeu não ser necessário fazer quaisquer outras considerações ou debruçar-se sobre as questões concretas que a Requerente, ora Recorrente, invocou para defender a alteração dos dados em que baseou a sua proposta, alegadamente decorrentes de atos imputáveis à gestão da ……….;

3.ª A manifesta improcedência da ação principal, por inadmissibilidade do pedido, já que viola o princípio da separação das funções do Estado, extravasando o âmbito da jurisdição administrativa, e viola os princípios fundamentais da contratação pública, pondo em causa a autonomia pública contratual, não poderia deixar de conduzir à desnecessidade de conhecer as questões concretas suscitadas no requerimento inicial e ligadas a uma alegada alteração dos pressupostos económico-financeiros em que assentou a proposta;

4.ª Tal entendimento surge reforçado pelo facto de estar em causa a concessão de uma atividade empresarial, com base num projeto empresarial próprio e autónomo a desenvolver pelo concessionário, pelo que sempre seria irrelevante a alegada política de descontos seguida pela atual administração da ………….;

5.ª O que interessa na decisão da presente providência cautelar e, rectius, na decisão do presente recurso, é apenas e tão só a questão da ponderação de interesses - pois a ação principal é manifestamente improcedente - e, nesse estrito plano, é indiscutível que o interesse da …… em evitar a caducidade da adjudicação é um interesse ilegítimo, pois visa apenas impedir o funcionamento de uma cominação legal, procurando obrigar o Estado a aceitar a revisão da sua proposta contratual através da prolação de sentença judicial condenatória;

6.ª A ter sido mantido o decretamento provisório da providência requerida pela ……., o Estado não teria condições para, no exercício da autonomia pública contratual ou da margem de livre decisão administrativa, tomar as decisões que considere adequadas à conclusão do processo de liquidação da ……….., quer mandando avaliar a proposta das Contra-interessadas - indevidamente excluída - quer reabrindo a fase das negociações, admitindo que ambos os concorrentes revejam as suas propostas em condições de igualdade, quer exercendo o direito de não adjudicação e lançando um novo concurso;

7.ª Caso o Tribunal a quo ou o Tribunal ad quem considerassem admissível a utilização da via judicial para obrigar o Estado - ou outra entidade pública contratante - a aceitar que o adjudicatário pudesse rever e renegociar a sua proposta contratual, sem concorrência, após o ato de adjudicação, estaria aberta a porta para todo o tipo de tropelias, com consequências devastadoras para a contratação pública e para o âmbito da jurisdição administrativa, enquanto jurisdição limitada pelo princípio da divisão dos poderes ou da separação de funções do Estado;

8.ª Está em causa nos presentes autos a revisão da proposta contratual após a adjudicação e não um alegado reequilíbrio financeiro de uma minuta de contrato com fundamento em modificação unilateral pelo Concedente das condições de realização da Concessão;

9.ª Tal modificação unilateral pelo Concedente das condições de realização da Concessão não tem cabimento no caso em apreço e, mesmo a ter existido, seria sempre irrelevante para a ……. porque, uma vez investida na condição de concessionária, não está obrigada a dar continuidade às políticas comerciais da atual administração da ………, podendo mudá-las no dia seguinte;

10.ª Tendo como referência a média histórica de movimentação da ……… (2500 mil ton./ano) e o mínimo de movimentação exigido pelo caderno de encargos do concurso (1600 mil ton./ano - cl. 21.2.2 do caderno de encargos) a proposta das Contra-interessadas, ora Recorridas, apresenta um VAL de pagamentos ao concedente superior ao da proposta revista pela ……. na ação principal que sustenta o pedido de tutela cautelar;

11.ª Não existe qualquer contrato de concessão celebrado entre a Recorrente e o Estado;

12.ª O que existe é apenas e tão só uma minuta de contrato que integra a proposta contratual objeto de avaliação e adjudicação e que a ……. agora quer rever judicialmente sem que seja dada idêntica oportunidade às Contra-interessadas;

13.ª Nos termos do programa do concurso, a formação e outorga do contrato de concessão (n.º30) só tem lugar após a adjudicação definitiva (n.º29) a qual pressupõe a constituição da sociedade concessionária (n.º28 e n.º30.4, alínea a)), a aprovação das bases da concessão por decreto-lei e a aprovação da minuta do contrato de concessão por resolução do Conselho de Ministros (n.º29);

14.ª A ………… e a ………….. têm todo o interesse em evitar que se consume um processo judicial que visa permitir à ……… rever a sua proposta obrigando o Estado a aceitar condições inferiores às que apresentou no concurso, sem que às Contra-interessadas fosse dada idêntica possibilidade e inviabilizando os pedidos formulados na ação administrativa especial já intentada que corre termos pela 5.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (processo nº 624/14.9BELSB);

15.ª O interesse processual das Contra-interessadas contrapõe-se ao da ……… na medida em que as Contra-interessadas pretendem evitar o deferimento da providência cautelar requerida e o provimento dos pedidos formulados na ação principal, sob pena de se verem arredadas de um processo de revisão das propostas contratuais, aberto judicialmente após a fase das negociações;

16.ª O deferimento da providência cautelar requerida e o provimento dos pedidos principais formulados na ação principal, permitindo apenas à ……. a revisão da sua proposta contratual após a fase das negociações, prejudica diretamente o agrupamento Concorrente nº3, retirando-lhe qualquer possibilidade de também rever a sua proposta, em violação dos princípios da concorrência e da igualdade de tratamento dos concorrentes;

17.ª As Contra-interessadas têm nos presentes autos de processo cautelar e na ação principal um interesse legítimo contraposto ao da …….., sendo diretamente prejudicadas pela não caducidade do despacho de adjudicação provisória e pela subsequente revisão da proposta obtida pela via judicial;

18.ª O facto de a proposta das Contra-interessadas ter sido excluída pelo despacho de adjudicação e de a proposta da …….. ter sido adjudicada em nada afeta a legitimidade das Contra-interessadas para estarem em juízo nos presentes autos (e nos autos da ação principal);

19.ª A única forma que as Contra-interessadas podem ter de poder rever a sua proposta passa, precisamente, pelo indeferimento da providência cautelar requerida pela …… e não por qualquer providência cautelar de suspensão do despacho de adjudicação na parte em que, ao aceitar o relatório definitivo da Comissão, decide pela exclusão e não avaliação da proposta apresentada pelas aqui Contra-interessadas;

20.ª Só com a caducidade da adjudicação decorrente do incumprimento pela …….. do disposto no nº27.2 do programa do concurso, fica aberta a possibilidade de a entidade adjudicante devolver o relatório definitivo à Comissão de Acompanhamento do Concurso para que esta proceda ao saneamento do processo e à realização das diligências instrutórias em falta, avaliando a proposta das Contra-interessadas que foi indevidamente excluída, pelos motivos explanados em sede de audição prévia (nºs 27 a 163) e na ação administrativa especial já intentada;

21.ª As Contra-interessadas são parte legítima nos presentes autos, pelo que deve ser mantido o despacho de fls. 1187, que ordenou a sua citação para deduzir oposição;

22.ª O despacho de fls. 1187 limitou-se a decidir o incidente da intervenção espontânea das Contra-interessadas, na sequência da comprovação por estas de que tinham impugnado judicialmente o despacho de adjudicação da concessão à …….., nos diversos segmentos em que o mesmo se decompunha (exclusão da proposta das Contra-interessadas e adjudicação da concessão à ……..);

23.ª O despacho de fls. 1187 encontra a sua fundamentação na circunstância de estar comprovada nos autos a impugnação pelas Contra-interessadas do despacho de adjudicação da concessão à …….., pelo que improcede a invocada nulidade por falta absoluta de fundamentação;

24.ª O despacho que admite a intervenção espontânea das Contra-interessadas não equivale à sentença e, ao contrário do alegado pela …….., depois de proferido, nada impede o Tribunal, nomeadamente em sede de sentença, de conhecer as várias exceções suscitadas;

25.ª A admissão da intervenção espontânea das Contra-interessadas não constitui caso julgado quanto à questão da sua legitimidade processual, podendo sempre o Tribunal, em face dos articulados e da prova produzida, vir a concluir pela sua ilegitimidade;

26.ª A …….., em lugar de arguir a nulidade do despacho de fls. 1187, veio dele interpor recurso, o qual foi considerado inadmissível por despacho de fls. 1618-1620;

27.ª Não estando em causa uma nulidade insanável, a falta de arguição no prazo legal (10 dias - artigos 149º, nº l e 199º nº l do CPC 2013) equivale a renúncia tácita (artigo 197º, n.º2 do CPC 2013);

28.ª A alegada falta de fundamentação do despacho que admitiu a intervenção espontânea das Contra-interessadas não teve qualquer influência no exame ou na decisão da causa, nem tal vem alegado pela Recorrente, que se limita a invocar a falta de fundamentação do referido despacho, sem nunca dizer em que medida é que essa omissão teve consequências na decisão;

29.ª Mesmo que devesse ser anulado todo o processado posterior e as peças processuais apresentadas pelas Contra-interessadas desentranhadas dos autos, tal não teria a virtualidade de alterar a sentença recorrida, uma vez que a mesma se baseia na manifesta improcedência dos pedidos formulados na ação principal e numa ponderação de interesses segundo a qual o interesse da ……. em manter a condição de adjudicatária para obrigar o Estado a aceitar a revisão da sua proposta contratual com redução das contrapartidas económico-financeiras a pagar pela concessão, não prevalece sobre o interesse público consubstanciado na manutenção da autonomia pública contratual e nos princípios da transparência e concorrência na contratação pública;

30.ª O presente recurso tem efeito devolutivo, não havendo lugar à aplicação, neste caso, do disposto nos nºs 4 e 5 do artigo 143º do CPTA, o qual não abrange situações em que o efeito devolutivo decorre diretamente da lei;

31.ª A eventual atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso teria como consequência a perpetuação de uma situação em que a Requerente, agora Recorrente, poderia manter a condição de adjudicatária da concessão, mesmo tendo incumprido a obrigação de prestar caução, forçando o Estado a aceitar a revisão da proposta contratual que apresentou ou prolongando o procedimento concursal até à decisão do recurso;

32.ª Não existem, ao contrário do que vem alegado pela Recorrente, quaisquer prejuízos para a sua situação jurídico-patrimonial caso seja mantido o efeito devolutivo do recurso ou caso seja confirmada a sentença recorrida, porque se esta não tem condições para honrar a sua proposta, não pode querer manter-se na condição de adjudicatária, apresentando uma nova proposta ao arrepio das mais elementares regras de transparência e concorrência na contratação pública, procurando obter a respetiva aceitação por via judicial, como se o Estado pudesse ser obrigado a aceitar as novas contrapartidas económico-financeiras propostas pela Recorrente por sentença judicial;

33.ª O interesse da Recorrente em manter a condição de adjudicatária para forçar o Estado a aceitar (por sentença judicial) as novas condições que agora vem propor não é, claramente, superior ao interesse público expresso nos princípios da transparência e concorrência na contratação pública, nem tão pouco é superior ao interesse público traduzido na liberdade de decisão da entidade adjudicante;

34.ª A Recorrente nunca concretiza quais os concretos pontos de facto que pretende provar através do depoimento das testemunhas que arrolou e das declarações de parte, nem tão pouco indica ou fundamenta a razão em que assenta a dúvida fundada sobre a prova realizada - exigida pelo artigo 662.º n.º2, alínea b) do CPC 2013 - ou os factos tidos como assentes, a prova produzida ou o documento superveniente que impõem decisão diversa (artigo 662º nº2 do CPC 2013) ou que determinam que seja ordenada ordenar a produção de novos meios de prova (662º nº2, alínea b) do CPC 2013);

35.ª Tendo presente a sentença recorrida e a ponderação de interesses aí efetuada é por demais evidente que os meios de prova requeridos poderiam ter sido dispensados pelo Tribunal o quo, por não se apresentarem indispensáveis à formulação do juízo perfunctório pressuposto na apreciação das provas em sede cautelar, o qual se baseou, no essencial, na completa inviabilidade das pretensões a deduzir na acção principal;

36.ª Não merece censura a dispensa da produção da prova testemunhal e das declarações de parte constante da sentença recorrida, não se verificando, in casu, os pressupostos de aplicação do artigo 662º nº1 e nº2, alínea b) do CPC 2013;

37.ª São totalmente falsas e infundadas as alegações da Recorrente no que diz respeito aos factos que inventou para vir sustentar uma inexistente modificação unilateral pelo Concedente das condições de realização da Concessão, concessão essa que nem sequer existe, pois a Recorrente não cumpriu a obrigação de prestação de caução, nem celebrou com o Estado qualquer contrato de concessão;

38.ª O objeto da concessão não é o estabelecimento ou a empresa em liquidação, mas a exploração da sua atividade em regime de serviço público de acordo com um projeto empresarial próprio e autónomo desenvolvido pela ……. na sua proposta, o qual é da sua única responsabilidade;

39.ª O que sucedeu no presente concurso foi a apresentação de uma proposta com um preço anormalmente alto, que a ……. foi procurando reduzir na fase das negociações nos termos explanados nos artigos 53º a 78º da oposição das Contra-interessadas que aqui se dão por reproduzidos, e que culminou na mais do que previsível recusa de financiamento pela ………………..;

40.ª A presente providência cautelar e a ação principal que a suporta constituem o "último ato" de uma estratégia de redução progressiva das contrapartidas económico-financeiras prometidas ao Estado, de tal forma que as contrapartidas variáveis agora propostas na ação principal são inferiores às propostas pelas Contra-interessadas e às atualmente praticadas pela ……….;

41.ª A política de descontos ou de fidelização seguida pela …………., ou os indicadores de atividade da própria empresa, são absolutamente irrelevantes para a …….., porque, com a adjudicação da concessão e uma vez investida na condição de concessionária, a …… não está obrigada a dar continuidade às políticas comerciais da …………;

42.ª Mesmo que a concessão tivesse como objeto o estabelecimento da ………… e mesmo que fosse irrelevante - que não é - o plano de exploração da concessão previsto no Caso-Base que consubstancia a proposta da ……., pois bem, nem mesmo assim seria verdade que a quebra das receitas da ………. constitua um facto imputável à gestão desenvolvida pela Comissão Liquidatária da ………, como quer a ………. no seu requerimento inicial e na resposta às exceções;

43.ª Percorrendo os relatórios e contas da ……… entre 2007, ano de lançamento do concurso, e 2013, último ano antes da adjudicação provisória da concessão à ….., verifica-se que a política comercial prosseguida pela Comissão Liquidatária da ………. melhorou a condição do ativo, reforçando a quota de mercado da empresa e assegurando resultados líquidos positivos num contexto fortemente adverso, marcado pela diminuição das importações de cereais, pela insolvência, em 2009, da ………., SA, o maior importador nacional de cereais e o maior cliente da …………, responsável por metade do volume de negócios da empresa, e pelas greves dos estivadores que, desde 2012, têm vindo a reduzir a atratividade do porto de Lisboa como destino das importações de cereais;

44.ª Observando o quadro junto como documento nº 7 com a oposição das Contra-interessadas e o documento nº l agora junto com as contra-alegações apresentadas pelo Ministério das Finanças, verifica-se que o EBIDTDA de 2011 é superior ao de 2007 e ao de 2008 e que a quebra dos resultados em 2012 e 2013 se prende, essencialmente, com os sobrecustos causados pelas sucessivas greves dos estivadores no porto de Lisboa e nada tem que ver com a política comercial da ………., conforme se demonstrou oposição das Contra-interessadas;

45.ª O documento n.ºl junto com as contra-alegações apresentadas pelo Ministério das Finanças revela que o EBIDTDA do 1º semestre de 2014 é superior em 7,2% ao verificado no período homólogo do ano anterior, mesmo face a um decréscimo das quantidades movimentadas, o que mostra que a receita de armazenagem aumentou. E aumentou de tal maneira que o indicador EBIDTDA/TON. MOV: registou um acréscimo de 29,1% face ao verificado em igual período de 2013;

46.ª Face ao orçamento para 2014 a prestação de serviços aumentou 9,6% (mais 699 mil euros) e o resultado líquido 70,9% (mais 789 mil euros) - cf. documento nº l junto com as contra-alegações apresentadas pelo Ministério das Finanças;

47.ª Se a ……. apresentou a concurso uma proposta não bancável a responsabilidade é da …….. e não da gestão da …………;

48.ª Tal como decidiu - e bem - o Tribunal o quo, não é de todo evidente (muito pelo contrário) a procedência da pretensão a deduzir no processo principal, a qual visa apenas e tão só obter uma decisão judicial que permita a um concorrente rever a sua proposta após a adjudicação, dispensando-o da obrigação de prestar caução e da obrigação de celebrar o contrato a que se vinculou;

49.ª Como ponderou - e bem - a sentença recorrida, «analisadas as cláusulas do presente procedimento, em lado algum está previsto que o adjudicatário possa exigir, antes da celebração do contrato (neste caso, de concessão) aquilo a que o Requerente chama "o reequilíbrio financeiro do contrato", (mas que seria apenas o reequilíbrio financeiro da sua proposta pois o contrato ainda não foi celebrado) e percebe-se que tal não esteja previsto, precisamente porque está nas mãos do adjudicatário não contratar». «Está prevista de facto, nos artigos 19° e 20° do Caderno de Encargos, a possibilidade de fazer operar o reequilíbrio financeiro, mas esse reequilíbrio, como resulta patente desses artigos, tem lugar apenas no âmbito do contrato de concessão e não antes de este estar celebrado. Pelo que, a Requerente só poderia fazer operar essa possibilidade se fosse contraente, qualidade que, como decorre do exposto, não possui»;

50.ª O argumento da natureza prodrómica do procedimento administrativo serve de fundamento à modificação da proposta por alteração das circunstâncias alheias à vontade das partes e que as condicionam de forma heterónoma, mas não pode ser invocado no caso em apreço cumulativamente com a aplicação de cláusulas contratuais que ainda não estão em vigor, e quando o que está em causa não é a alteração das circunstâncias, mas uma alegada modificação unilateral das condições de exercício da concessão por parte do concedente;

51.ª A Recorrente não está em condições de honrar a proposta que apresentou ao concurso e não tem condições para a financiar, mas quer manter-se como adjudicatária, apresentando outra proposta, de valor substancialmente inferior - que seja bancável - e pretende utilizar o contencioso administrativo para obrigar o Estado a aceitar a sua nova proposta, ao mesmo tempo que impede todos os eventuais interessados de aceder à contratação;

52.ª Como se ponderou - e bem - na sentença recorrida, o programa do concurso não prevê em lado algum a possibilidade de o adjudicatário «exigir, antes da celebração do contrato» «aquilo a que o Requerente chama "o reequilíbrio financeiro do contrato", (mas que seria apenas o reequilíbrio financeiro da sua proposta pois o contrato ainda não foi celebrado)», pelo que estão condenadas ao insucesso as pretensões da Recorrente;

53.ª O argumento de que «o doutrina tem admitido a possibilidade do reequilíbrio financeiro das propostas no âmbito de concursos públicos para a celebração de contratos, com fundamento em alteração das circunstâncias posterior à data em que foram apresentadas a concurso», sendo verdadeiro, não tem aplicação ao caso concreto, porque o pressuposto doutrinário é a alteração das circunstâncias por factos exteriores à vontade das partes, assentando na modificação da proposta por mútuo consenso segundo as regras da boa-fé e sem pôr em causa a igualdade entre os concorrentes, o que exigiria que a proposta se mantivesse melhor que as demais;

54.ª A …….. não invoca a alteração das circunstâncias por razões exteriores à vontade das partes, invoca, outrossim, a modificação unilateral de contrato por atos imputáveis ao concedente, pretendendo regular essa modificação unilateral através da aplicação de cláusulas de reequilíbrio financeiro a inserir no contrato a celebrar;

55.ª Por isso, bem andou o Tribunal o quo quando concluiu que «esto prevista de facto, nos artigos 19° e 20° do Caderno de Encargos, a possibilidade de fazer operar o reequilíbrio financeiro, mas esse reequilíbrio, como resulta patente desses artigos, tem lugar apenas no âmbito do contrato de concessão e não antes de este estar celebrado. Pelo que, a Requerente só poderia fazer operar essa possibilidade se fosse contraente, qualidade que, como decorre do exposto, não possui»;

56.ª A atuação da administração da ………… e política comercial prosseguida não afetou o valor do ativo a conceder, antes pelo contrário;

57.ª O que releva para efeitos da condição financeira da concessão não é a atuação da administração da ……….., mas o projeto empresarial do concessionário que, no caso concreto, era completamente irrealista, tanto assim que o seu financiamento foi recusado pelos bancos;

58.ª É falso que a situação económica e financeira da ……….. se tenha degradado «fortemente por força da política de descontos praticada pela sua administração em termos que se consideram ilegais e que tiveram o efeito de destruir o respectivo valor» e que tal impossibilite «o ora Recorrente de obter o financiamento da concessão nos termos concretos que acordou com os Bancos e estão versados nas minutas dos contratos financeiros anexos ao contrato de concessão»;

59.ª A …….. não tem financiamento porque apresentou uma proposta inviável e financeiramente insustentável, que foi revendo em baixa e que procura agora rever de novo através da ação principal e da presente providência cautelar;

60.ª Trata-se de uma situação da única e exclusiva responsabilidade da ……., que não é imputável à administração da ………., como esta pretende fazer crer;

61.ª Está, por isso, em causa, uma situação de incumprimento culposo das obrigações assumidas pela ……, o qual nada tem quer ver com o ato de adjudicação, sendo apenas imputável à …… devido ao facto de ter apresentado uma proposta não bancável;

62.ª A sanção que o legislador genericamente associa ao incumprimento deste tipo de obrigações em sede de contratação pública é a caducidade da adjudicação;

63.ª …….. não se conforma com a cominação legal e pretende através da presente providência cautelar evitar a aplicação de uma cominação legal, o que, no plano da ponderação de interesses, não pode deixar de ser valorado negativamente, uma vez que o interesse em evitar a aplicação de um efeito jurídico que a lei associa ao incumprimento da obrigação de prestação de caução pelo adjudicatário não pode prevalecer sobre a solução legal;

64.ª O interesse privado da …… não pode prevalecer sobre o interesse público em operar a desvinculação da entidade adjudicante sempre que o adjudicatário não cumpre as obrigações legais;

65.ª Os prejuízos que resultam para o Estado e para os Contra-interessados da suspensão das obrigações da ……… - porque é disso que se trata e não da suspensão da adjudicação - são muito superiores ao alegado prejuízo decorrente da caducidade da adjudicação a seu favor;

66.ª O interesse da …….. reside apenas e tão só em tentar "forçar" o Estado a aceitar as novas condições que propõe, mantendo, ao mesmo tempo, a condição de adjudicatária resultante de uma proposta anterior;

67.ª Esse interesse da ……. é inquestionavelmente inferior ao interesse do Estado em poder tomar as decisões que considere adequadas para garantir a salvaguarda o interesse público na concessão da atividade da ………. no porto de Lisboa, quer mandando avaliar a proposta das Contra-interessadas, quer dando oportunidade a ambos os concorrentes de reverem as suas propostas, quer ainda lançando um novo concurso a que todos os interessados possam concorrer;

68.ª O que está em causa na presente providência cautelar é a preservação da concorrência e a salvaguarda do interesse público, expresso na preservação da autonomia pública contratual, valores muito superiores ao interesse da ……. em conservar a sua posição de adjudicatária;

69.ª Na ponderação de interesses, os princípios da concorrência e da igualdade de tratamento dos concorrentes e o princípio geral da prossecução do interesse público opõem-se de forma decisiva ao decretamento da providência cautelar requerida pela ……..;

70.ª Bem andou a sentença recorrida quando concluiu, no plano da ponderação de interesses, que «o que está em causa não é a não celebração do contrato de concessão que resultaria do acto de adjudicação, pois esse a Requerente admite que não quer celebrar (cfr. artigo 53° do r.i.). O que está em causa é a não celebração de um futuro contrato de concessão para si mais favorável do que o resultante da actual adjudicação»;

71.ª Tem toda a razão a sentença recorrida quando diz que o prejuízo da não celebração de um futuro contrato de concessão mais favorável do que o resultante da atual adjudicação é um «prejuízo meramente eventual e hipotético pois ainda que tivesse provimento a acção principal e a entidade adjudicante viesse a ser condenada a repor o equilíbrio económico-financeiro da proposta, não é possível afiançar que a Requerente viesse a chegar a acordo com a entidade adjudicante sobre os termos desse reequilíbrio»;

72.ª Não cabe no âmbito da função jurisdicional a prolação de sentença condenando o Estado a aceitar as novas contrapartidas económico-financeiras que a Recorrente entende dever pagar pela concessão;

73.ª Apesar de não estar em causa um contrato, mas a revisão de uma proposta contratual, é aplicável a regra do artigo 313º, nº 3 do CCP que, em homenagem ao princípio da separação de poderes, exclui a modificação pela via judicial de contratos administrativos que envolvam o exercício de poderes públicos;

74.ª É patente a inadmissibilidade dos pedidos apresentados na ação principal, os quais violam de modo flagrante o princípio da separação das funções do Estado, quando pedem aos tribunais que se substituam às partes na revisão e aceitação de uma proposta contratual;

75.ª No plano da ponderação de interesses exigida pelo artigo 132º, nº6 do CPTA, o interesse na celebração de um contrato de concessão com contrapartidas financeiras inferiores às oferecidas pela Recorrente na proposta adjudicada é um interesse privado da Recorrente, que visa garantir o seu acesso ao financiamento bancário;

76.ª Trata-se de um interesse cuja concretização depende do acordo da entidade adjudicante, não podendo os Tribunais obrigar o Estado a celebrar um contrato de concessão em condições contrárias aos seus interesses económicos e financeiros, pondo em causa as garantias da transparência, da igualdade e da concorrência na contratação pública e o princípio da separação de poderes;

77.ª A caducidade da adjudicação em caso de incumprimento da obrigação de reforço da caução encontra a sua razão de ser no facto de não fazer qualquer sentido manter o Estado vinculado à celebração de um contrato com uma entidade que não está em condições de cumprir as suas obrigações procedimentais e contratuais;

78.ª Nesta situação - que é da responsabilidade da Recorrente e a que esta deu causa -não pode a Recorrente querer ficar como adjudicatária quando não está em condições de honrar a proposta que apresentou, pelo que terá que se conformar com as consequências do seu próprio comportamento;

79.ª Não é admissível vir a juízo com o objetivo de tentar perpetuar uma situação absolutamente insustentável, pedindo aos Tribunais uma atuação que escapa ao âmbito da função judicial;

80.ª O interesse de uma entidade que é escolhida para contratar com o Estado e entra em incumprimento não pode em circunstância alguma prevalecer sobre o interesse público na contratação;

81.ª Cabe na esfera político-administrativa a decisão a tomar, não podendo esta ser condicionada pelo interesse privado do ……. em manter-se - indefinidamente - como adjudicatária, quando não está em condições de cumprir a proposta adjudicada a cujo cumprimento se vinculou;

82.ª Na ponderação de interesses, o incumprimento da …….. não pode prevalecer sobre o interesse da entidade adjudicante e sobre o interesse das Contra-interessadas que corresponde à concretização dos princípios da concorrência e da transparência na contratação pública;

83.ª É a ……. que se encontra numa situação de incumprimento e não a entidade adjudicante ou as Contra-interessadas e demais interessados no processo de liquidação da ………..;

84.ª O que a ……. visa na ação principal e na presente providência é manter todos os efeitos do ato de adjudicação da concessão a seu favor, sem ter que assumir as correspondentes obrigações, pondo em causa os compromissos que assumiu e o interesse público, pelo que não pode oferecer quaisquer dúvidas que a ponderação de interesses feita na sentença recorrida não merece qualquer censura.

« (…) Tendo em vista :

a) O pedido de suspensão da eficácia e a impugnação do despacho nº12435/2014 de 1-10-2014.;

(…)

O acto de adjudicação do concurso à recorrente foi revogado implicitamente pelo despacho nº12435/2014, desaparecendo da ordem jurídica e tornando a presente lide impossível por perda de objecto.

De facto, só com as decisões transitadas em julgado nos processos referidos na alínea a), é que se poderá concluir se o acto de adjudicação à recorrente era ou não válido.

Ora, enquanto tal não suceder, quer o pagamento da caução quer a celebração do contrato que se pretendem ver suspensos neste processo, são actos que não existem na ordem jurídica, nem são possíveis de existir.

Assim pelo exposto, parece-nos, salvo melhor opinião, que a instância deve ser extinta por impossibilidade superveniente da lide, por perda ou inexistência de objecto (…)».

Notificado o parecer às partes, responderam o Ministério das Finanças e a Recorrente, nos termos constantes, respectivamente, de fls. 2510-2512 e 2514-2523.

O Ministério das Finanças pugnou pela verificação da impossibilidade superveniente da lide, uma vez que o pagamento da caução em causa e a celebração do contrato são actos que não existem na ordem jurídica.

A Recorrente pugnou pela não verificação do sentido pugnado pelo Ministério Público, reiterando a ilegalidade do acto.

Por acórdão do STA de 17.09.2015 o recurso não foi admitido, por falta de verificação do requisito do art. 152.º, n.º 3, do CPTA.

II. Fundamentação

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

1. Por anúncio, publicado na 2ª série do Diário da República, no dia 23 de Abril de 2007, foi lançado o concurso público para a atribuição da Concessão em Regime de Serviço Público da Exploração da Actividade da ………., S.A., em liquidação, no Beato, Trafaria e Vale Figueira.

2. Através da Portaria n°407-A/2007, de 11 de Abril foram aprovados e publicitados o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos relativo ao concurso supra identificado - cfr. fls. 161 e sgts dos autos).

3. Apresentaram-se ao concurso a ora Requerente (concorrente n.° 6) e as seguintes empresas ou agrupamentos:

a) ……………………………………, S.A. (concorrente n.° 1);

b) Agrupamento constituído pelas empresas ……….., S.A., ……………….., S.A. e ……………., Lda. (concorrente n.° 2);

c) Agrupamento constituído pelas empresas ………….., S.A. e pela …………….., S.A. (concorrente n.° 3);

d) ………., S.A.U. (concorrente n.° 4);

e) Agrupamento ………….. constituído pelas empresas ……………, SGPS, S.A., ………………, S.A. e ………………………….., S.A. (concorrente n.° 5).

4. Os concorrentes ao referido concurso público apresentaram as suas propostas no dia 25 de Junho de 2007.

5. A Comissão de Acompanhamento do Concurso deliberou admitir todos os concorrentes e as respectivas propostas.

6. No âmbito da qualificação dos concorrentes, deliberou a Comissão de Acompanhamento excluir os concorrentes n.° 1 e n.° 5, com os fundamentos constantes do Relatório de Qualificação.

7. Posteriormente, na fase de análise e avaliação das propostas, elaborou a Comissão de Acompanhamento do concurso o Projecto de Relatório de Avaliação das propostas, no qual propôs que fossem seleccionados para a fase das negociações o concorrente n.° 6, ora Requerente (classificado em 1.° lugar), e o concorrente n.° 3 (classificado em 2.° lugar).

8. Por despacho conjunto de 5 de Junho de 2008 os Ministros de Estado e das Finanças, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e do Trabalho e Solidariedade Social, aprovaram o referido Relatório e seleccionaram para a fase das negociações os concorrentes n.° 6 e n.° 3.

9. Decorrida a fase de negociações com os referidos concorrentes n.° 6 e n.° 3, estes concorrentes apresentaram, no dia 19 de Outubro de 2010, a respectiva Best and Final Offer (BAFO).

10. Na sua proposta final a Requerente apresentou as contrapartidas económico-financeiras constantes do documento de fls. 187 a 198 dos autos.

11. Essas contrapartidas tiveram como fundamento um Caso-Base com determinados pressupostos, designadamente no que respeita às quantidades movimentadas e armazenadas na concessão e às receitas decorrentes dessa movimentação e armazenagem, o qual que foi igualmente entregue com a proposta final - cfr. doc. de fls. 199 a 281.

12. Esta proposta de contrapartidas e este Caso Base constantes da proposta final da Requerente resultam da revisão, feita em Outubro de 2010 em sede de negociações com a Comissão do concurso, desses mesmos documentos apresentados pela Requerente na proposta inicial em 2007.

13. As tarifas a praticar e a cobrar pela concessionária aos seus clientes encontram-se definidas no doc. de fls. 187 a 198 dos autos.

14. A Comissão de Acompanhamento do Concurso concluiu o Relatório Preliminar desta fase do concurso no dia 9 de Novembro de 2010, tendo-o notificado aos concorrentes n.° 6 e n.° 3 para exercício do direito de audiência prévia.

15. Apresentadas e analisadas que foram as pronúncias dos concorrentes em sede de audiência prévia, o Relatório Definitivo da Comissão de Acompanhamento ficou concluído no dia 20 de Janeiro de 2011, relatório em que a Comissão propôs a adjudicação do concurso ao concorrente n.°6, ora Requerente e a exclusão do concorrente n° 3, o qual foi enviado aos ora Ministérios Requeridos para adjudicação - cfr. doc. de fls. 337 a 425 dos autos.

16. Na sequência de uma acção administrativa especial proposta pelo concorrente n°5 contra a decisão da Comissão de Acompanhamento do Concurso que o excluiu na fase da qualificação, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto proferiu sentença, notificada em 12 de Outubro de 2012, anulando tal decisão de exclusão e determinando a admissão do concorrente n°5 ao concurso e respectiva qualificação.

17. Em cumprimento dessa sentença, a Comissão de Acompanhamento integrou a proposta do concorrente n°5 e procedeu à respectiva análise, tendo elaborado um projecto de relatório em 30 de Outubro de 2012, que notificou aos concorrentes n.°s 5, 3 e 6 para efeitos de audiência prévia.

18. Exercido o direito de audiência prévia, foi, no dia no dia 11 de Dezembro de 2012 elaborado o Relatório Final de Avaliação das Propostas, tendo a Comissão concluído que a proposta do concorrente n.° 5 ficou classificada em 3.° lugar, passando à fase das negociações os concorrentes n.° 3 e n.° 6, pelo que decidiu manterem-se inalterados todos os actos praticados durante a fase de negociações com os referidos concorrentes n.° 3 e n.° 6, bem como a proposta de adjudicação ao concorrente n.° 6 - cfr. doc. de fls. 426 a 488, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

19. Ambos os concorrentes (n° 3 e 6) apresentaram como elemento integrante da sua proposta a minuta do contrato de concessão e anexos devidamente rubricados, tal como é exigido pelo n.° 21.4 do programa de concurso.

20. As contrapartidas a pagar ao concedente, no caso da Requerente, encontram-se identificadas no artigo 24° dessa minuta (cfr. doc. de fls. 187 a 198).

21. Assim, por cartas datadas de 11 de Dezembro de 2012, a Comissão enviou aos Requeridos o referido relatório final para análise e adjudicação.

22. Em 16 de Janeiro de 2014 os Ministros de Estado e das Finanças, da economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social proferiram despacho conjunto, de fls. 490 a 492 dos autos, do seguinte teor:

«Considerando que o Decreto-Lei n°188/2001, de 25 de junho, procedeu à dissolução e Liquidação da …………………., S.A. (……….., S.A.), tendo sido cometida a uma comissão liquidatária a competência para assegurar a continuidade da atividade até à efectiva extinção;
Considerando que, atento o carácter eminentemente público da atividade prosseguida pela …………., S.A., e a necessidade de assegurar a sua continuidade, foi decidido proceder à prévia concessão da exploração da respetiva atividade, em regime de serviço público e com salvaguarda dos postos de trabalho existentes; Considerando que o supracitado Decreto-Lei n°188/2001 prevê a concessão, em regime de serviço público, da exploração da atividade da …………, S. A., no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato e a concessão da exploração do silo no interior de Vale de Figueira;
Considerando que o Decreto-Lei n°29/2003, de 12 de fevereiro, veio alterar o Decreto-Lei n.° 188/2001, clarificando alguns dos aspetos nele contidos, bem como estabelecer um conjunto de normas sobre a concessão da atividade da empresa, designadamente a competência para a adjudicação do concurso, a jurisdição e a fiscalização da concessão;
Considerando que, através da Portaria n°407-A/2007, de 11 de abril, foi aprovado o programa do concurso e o caderno de encargos para a concessão da exploração da atividade da …………….., S.A., no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato e a exploração do silo do interior de Vale de Figueira; Considerando que, na sequência da emissão da referida Portaria, foi lançado o concurso público internacional para a concessão, em regime de serviço público, da exploração da atividade de receção, movimentação, armazenagem, expedição e transporte de matérias-primas alimentares e produtos conexos que a …………….., S.A., vinha desenvolvendo, mediante a utilização de infra-estruturas sitas no Terminal de Graneis Alimentares do Beato, Trafaria e Vale de Figueira;
Considerando que, por despacho proferido a 5 de junho de 2008 pelos Ministros de Estado e das Finanças, das Obras Públicas, Transportes e Comunicações e do Trabalho e da Solidariedade Social, foram selecionados para a fase de negociações o Concorrente n.°6, a sociedade ……………….., S.A. e o Concorrente n.°3, o Agrupamento de Empresas constituído pela …………….., S.A., e pela ……………….., S.A., conforme proposta da comissão de acompanhamento do concurso constante do relatório de avaliação das propostas datado de 22 de abril de 2008, elaborado nos termos do n. ° 17.6 do Programa do Concurso;
Considerando que após a admissão das propostas dos concorrentes e da sessão de negociação, a comissão de acompanhamento do concurso, no cumprimento das funções que lhe estão legalmente atribuídas, procedeu à avaliação das propostas e à classificação dos concorrentes, tendo elaborado o projeto de relatório previsto nos n. °s 23. l e 23.2 do programa do concurso;
Considerando que o referido projeto de relatório concluía pela ilegalidade e inadmissibilidade da proposta apresentada pelo Concorrente n.° 3, o Agrupamento de Empresas constituído pela …………….., S.A., e pela ……………………., S.A., bem como pela proposta de adjudicação ao Concorrente n.° 6, a sociedade ………………………, S.A.; Considerando que, tendo esse projeto de relatório sido notificado aos Concorrentes para efeitos de pronúncia em sede de audiência prévia, foi apresentado à entidade adjudicante o respetivo Relatório Final, nos termos do n.° 23.6 do programa do concurso e do artigo 105.° do Código do Procedimento Administrativo, onde a comissão de acompanhamento do procedimento concursal em causa mantém, na íntegra, o teor do citado projeto, no sentido de ser efetuada a adjudicação provisória ao Concorrente n.° 6, a sociedade ……………….., S.A.; Considerando que inexistem razões que ponham em causa, fundadamente, a proposta de adjudicação provisória formulada e mantida, a final, pela citada comissão de acompanhamento do concurso;
Considerando que a Autoridade da Concorrência entendeu que apenas se poderia pronunciar sobre esta matéria após a adjudicação provisória;
Considerando que a decisão da entidade adjudicante é fundamentada em todos os elementos constantes do processo administrativo e concursal, optando pela adjudicação que, no cômputo geral e no respeito pelos princípios da justiça, imparcialidade, concorrência, igualdade, proporcionalidade, transparência e da boa administração, melhor defende, fundamentadamente, o interesse público;
Assim, tendo em conta os fundamentos constantes do relatório definitivo apresentado pela comissão de acompanhamento e ao abrigo do disposto no artigo 7. ° do Decreto-Lei n. ° 29/2003, de 12 de fevereiro, e no n.° 25 do programa do concurso, aprovado através da Portaria n. ° 407-A/2007, de 11 de abril: Procede-se à adjudicação provisória da concessão da exploração da atividade da …………….., S.A., no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo do interior de Vate de Figueira, ao Concorrente n.°6, a sociedade …………………., S.A..»

23. Por carta datada de 22 de Janeiro de 2014 - recebida nesse mesmo dia -, foi a Requerente notificada pela Comissão de Acompanhamento deste Despacho de Adjudicação do concurso - cfr. doc. de fls. 489.

24. A Requerente não apresentou a garantia bancária prevista no artigo 27.2 do Programa do Concurso.

25. A presente acção cautelar deu entrada no dia 29 de Janeiro de 2014, por correio electrónico, com pedido de decretamento provisório da providência (cfr. fls. 3).

26. Foi decretada provisoriamente a providência por despacho de fls. 572 a 574, proferido em 31 de Janeiro de 2014.

27. Na acção administrativa especial que corre termos pela 5ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, sob o n.°624/14.9BELSB, em que é Contra-interessada a ……., ora Requerente, as ali Autoras ……….. e ……….. pedem:
(a) A anulação o despacho conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, de 16 de janeiro de 2014, na parte em que, ao aceitar o relatório definitivo da Comissão, decide pela exclusão e não avaliação da proposta apresentada pelas aqui Contra-interessadas e, cumulativamente,
(b) A condenação da Entidade Adjudicante a devolver à Comissão de Acompanhamento do Concurso o relatório definitivo de 20 de Janeiro de 2011 (elaborado nos termos do n.° 23.6 do PC) para que esta proceda à realização das diligências instrutórias em falta, avaliando e classificando a proposta das AA., prosseguindo o concurso os seus subsequentes termos até final.
Na referida acção administrativa especial, a ………. e ……………. pedem ainda:
(a) A anulação da decisão adjudicação provisória da concessão à Contra-interessada ………., contida no referido despacho conjunto e, cumulativamente,
(b) A condenação da Entidade Adjudicante a excluir proposta da Contra-interessada ……….. do Concurso, prosseguindo este os seus subsequentes termos até final.

28. Pelo Despacho n.º 12435/14, de 1.10.2014, da Ministra de Estado e das Finanças e dos Ministros da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, publicado no DR-II, de 9.10.2014, aqui dado por reproduzido, foi declarado o seguinte (cfr. fls. 2164-2166):

“(…)

Assim, tendo em conta os fundamentos supra enunciados, considera--se caducada a adjudicação provisória realizada a favor da …………………., S. A., através do despacho proferido em 16 de janeiro de 2014, notificado àquela sociedade em 22 de janeiro de 2014, por não cumprimento da condição imposta no n.º 27.2 do programa de concurso constante do anexo I à Portaria n.º 407 -A/2007, de 11 de Abril e decide-se a extinção do concurso aberto pelo anúncio de 12 de Abril de 2007, publicado no Diário da República n.º 79, 2.ª série, de 23 de abril do mesmo ano.”

II.2. De direito

O presente recurso, em que é Recorrente ETE – ……………………, SA, vem interposto da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia do despacho conjunto daqueles Ministérios que adjudicou provisoriamente a concessão da exploração da actividade da …………., SA, no segmento que dele resulta a obrigação de prestação de garantia bancária prevista no artigo 27.2 do Programa de Concurso, bem como a obrigação de celebração do contrato de concessão até que esteja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão “já acordado e rubricado”.

Sustenta a Recorrente, em síntese e ao que aqui releva, que o Tribunal a quo errou ao não ter julgado procedente o pedido cautelar formulado, “para que a ora Recorrente possa assinar o contrato de concessão” (cfr. conclusão 38 do recurso), tendo que prevalecer o seu interesse na “(…) manutenção i) da adjudicação, ii) do seu direito à concessão e iii) do seu direito à assinatura do contrato”.

Ora, o que desde logo se detecta é que pelo Despacho dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social n.º 12435/2014, datado de 01.10.2014 e publicado em DR, 2ª série, de 09.10.2014 (cfr. supra), portanto um despacho com data posterior à sentença proferida em primeira instância, foi determinada a caducidade da adjudicação provisória que havia sido realizada a favor da …………………., S. A., a ora Recorrente, através do despacho proferido em 16.01.2014 (cfr. ponto 22 do probatório). Despacho esse que configura um acto autónomo, que introduz efeitos inovadores na ordem jurídica, designadamente, pela aí determinada caducidade da referida adjudicação provisória, com fundamento no não cumprimento da condição imposta no n.º 27.2 do programa de concurso.

Deste modo, tal como aponta o referido parecer do Ministério Público, quer o pagamento da caução quer a celebração do contrato que se pretendem ver suspensos neste processo, “são actos que não existem na ordem jurídica, nem são possíveis de existir”. Com efeito, este despacho introduziu na ordem jurídica um efeito obstativo à adjudicação provisória do concurso derivado da declaração de caducidade dessa mesma decisão, o que tem como consequência, também, a impossibilidade de pagamento da caução e, naturalmente, da celebração do contrato aqui em questão.

Nesta medida estamos perante factualidade geradora de impossibilidade superveniente da lide e, também, da lide recursiva.

Com efeito, atento o probatório estão, deste modo, reunidos os pressupostos da extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide. É de impossibilidade que se trata e não de inutilidade, considerando que o acto cujos efeitos se procuravam impedir de concretizar, desapareceu da ordem jurídica, em razão de acto jurídico posterior, mostrando-se a pretensão objecto da providência impossível de executar, por inexistência do acto primário de referência; ou dizendo de outro modo, por esgotamento dos seus efeitos. E verificada a impossibilidade da lide o juiz – e também o tribunal de recurso (art. 652.º, n.º 1, al. h), do CPC ex vi art. 140.º do CPTA) – deve emitir pronúncia negativa, isto é, deve declarar que nenhuma providência tem a tomar quanto ao pedido (cfr. ALBERTO DOS REIS, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 3.º, Coimbra, 1946, p. 370).

Não se desconhece que por despacho de 6.11.2014, a Mma. Juíza relatora entendeu sumariamente que a apreciação do presente recurso jurisdicional, interposto da sentença que não decretou a suspensão do ato de adjudicação provisória, na parte referida, mantinha interesse e por isso não decretou a inutilidade da lide (juízo tirado a propósito de incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida, deduzido já nesta instância de recurso).

Sucede que, como se teve já oportunidade de afirmar noutros processos, não faz caso julgado formal, podendo ser alterada em sede de apreciação do recurso, a decisão do relator que não foi sancionada pela conferência em sede da competente reclamação (cfr., i.a, o acórdão deste TCAS de 6.11.2014, proc. n.º 11336/14, o qual dá extensa nota da discussão doutrinal sobre a matéria).

Assim, em conclusão, considerando a prolação do Despacho n.º 12435/14, de 1.10.2014, da Ministra de Estado e das Finanças e dos Ministros da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, publicado no DR-II, de 9.10.2014, que declarou a caducidade da adjudicação provisória realizada a favor da ………………, S. A., através do despacho proferido em 16.01.2014, e decidiu a extinção do concurso aberto pelo anúncio de 12.04.2007, publicado no Diário da República n.º 79, 2.ª série, de 23 de Abril do mesmo ano, temos que uma vez extinto o procedimento concursal em que se integrava a adjudicação provisória, a pretensão da Recorrente, neste processo, deixa de ser capaz de atingir os efeitos pretendidos. Ou seja, tornou-se impossível ao abrigo do procedimento concursal objecto dos autos.

Ainda neste ponto importa salientar que não foi requerido pela Recorrente a ampliação do objecto do processo ou a modificação objectiva da instância (art.s 63.º, 64.º e 65.º, n.º 2, e 102.º, n.º 4, do CPTA), antes preferindo este a opção recursiva de insistência no interesse da causa (e do recurso), sendo que, como afirmou e se comprova nos autos, já promoveu inclusive a impugnação judicial do Despacho conjunto que reconheceu a referida caducidade da adjudicação provisória. Nessa medida, diremos nós, não deixando de assinalar a natureza do presente meio processual, será nesse processo, eventualmente complementado com meios de tutela cautelar, que a discussão jurídica pretendida será pertinente.

Continuando, nos casos de extinção da instância por inutilidade/impossibilidade da lide, o art. 536.º do CPC dispõe o seguinte:

1 - Quando a demanda do autor ou requerente ou a oposição do réu ou requerido eram fundadas no momento em que foram intentadas ou deduzidas e deixaram de o ser por circunstâncias supervenientes a estes não imputáveis, as custas são repartidas entre aqueles em partes iguais.

2 - Considera-se que ocorreu uma alteração das circunstâncias não imputável às partes quando:

(…)

3 - Nos restantes casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.

4 – (…)

De acordo com o regime supra transcrito, nos casos em que a pretensão ou oposição deduzidas fossem fundadas no momento em que foram deduzidas e o deixaram de ser por circunstâncias supervenientes a estes não imputáveis, ou seja, a inutilidade ou impossibilidade resulte de circunstâncias não imputáveis ao autor ou ao réu de acordo (n.º 1). E nos termos do n.º 3, nos casos em que a inutilidade superveniente da lide resulte de circunstâncias que não as referidas nos dois primeiros números do artigo, paga as custas o autor, a menos que a impossibilidade ou inutilidade seja imputável ao réu, caso em que este responde pelas custas; ou seja, nesses casos, o autor é sempre responsável pelas custas quando não o for o réu, sendo que este só o é quando o facto de que resulta a inutilidade lhe for objectivamente imputável.

De regresso ao caso que nos ocupa, o facto de que resulta a impossibilidade da lide deriva do citado Despacho n.º 12435/2014, datado de 01.10.2014, que declarou a caducidade da adjudicação provisória à ora Recorrente. No entanto, necessário é ter presente não só os fundamentos dessa decisão, como a própria decisão ora recorrida que julgou improcedente o pedido cautelar que havia sido formulado de suspensão de eficácia do despacho conjunto daqueles Ministérios que lhe adjudicou provisoriamente a concessão da exploração em causa no segmento em que dele resulta a obrigação de prestação da garantia bancária prevista no artigo 27.2 do Programa do Concurso, bem como a obrigação de celebração do contrato de concessão. Sendo que, o recurso interposto dessa decisão cautelar – o presente recurso jurisdicional – tem efeito meramente devolutivo e, como tal, aquelas obrigações mostravam-se plenamente exigíveis nos termos previstos.

Donde, a responsabilidade pelas custas fica a cargo da requerente da providência, ora Recorrente, uma vez que a estabelecida impossibilidade não é imputável aos ora Recorridos.

Sumariando:

i. A impossibilidade superveniente da lide dá-se quando o efeito jurídico pretendido através do processo se tornou lógica, natural ou juridicamente irrealizável durante a instância. É uma excepção dilatória de conhecimento oficioso.

ii. Nos termos do disposto no art. 536.º, n.º 3, do CPC, nos casos de extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide não previstos nos números 1 ou 2 daquele artigo, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em julgar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide e findo o recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 29 de Outubro de 2015