| Decisão Texto Integral: | I. RELATÓRIO
O Município de Elvas (Recorrente) vem, na presente ação urgente de contencioso pré-contratual proposta por E...- Obras Públicas e Privadas, S.A.- Massa Insolvente (Recorrida), interpor recurso jurisdicional do despacho proferido em 12/05/2023 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Castelo Branco, nos termos do qual foi indeferido o requerimento de produção de prova testemunhal apresentado pelo ora Recorrente, bem como da sentença prolatada pelo mesmo Tribunal em 12/05/2023, que julgou a pretensão indemnizatória formulada pela agora Recorrida ao abrigo do disposto no art.º 45.º, n.º 1 do CPTA parcialmente procedente e, em consequência, condenou o Recorrente Município a pagar-lhe 225.000,00 Euros, acrescidos de juros moratórios devidos desde o trânsito em julgado da decisão que ponha termo aos autos e até efetivo e integral pagamento.
Inconformado, o Recorrente interpôs recurso, que culmina com as seguintes conclusões:
«1.ª) O presente recurso de apelação tem como objeto a douta sentença proferida em 12.05.2023, a fls. , que fixou o quantum da indemnização a pagar pelo R. Município, ora Recorrente, à A. e aqui Recorrida E..., no montante de € 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil euros), nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 45º e 102º, n.º 6 do CPTA, e o douto despacho proferido na mesma data, imediatamente anterior à referida sentença, a fls. , que indeferiu a inquirição das testemunhas arroladas pelo R. Município, verificando‐se que ambas as decisões do Tribunal a quo enfermam de diversos erros de julgamento, violam várias normas legais e são nulas, devendo ser expurgadas e determinada a baixa dos autos à 1ª instância para a produção 18 de prova e prolação de nova decisão ou a substituição da sentença por aresto que fixe um montante substancialmente inferior ao agora definido;
2.ª) O despacho anterior à sentença indeferiu a inquirição nos seguintes termos
“Fls. …: o R. arrola testemunhas.
Sucede que os factos [ainda] em discussão neste processo exigem prova documental ou pericial, nos termos e pelos fundamentos constantes do despacho de 19-2-2021, que ordenou a realização de perícia, os quais se dão aqui como reproduzidos mutatis mutandis e que serão desenvolvidos na sentença que se segue [cf. fls. 1424 e ss.].
Pelo que a inquirição de testemunhas se mostra claramente uma diligência desnecessária, indo, por isso, indeferida.
(…).” (sublinhados e negritos nossos)
3.ª) Em primeiro lugar, esta decisão, reiterada pela sentença recorrida, é manifestamente ilegal quando considera que os factos em discussão – que respeitam ao prejuízo que Contrainteressada RRC sofreu com a execução da empreitada em causa nos autos, às razões para esse prejuízo, ao resultado que obteria a A. E... face à sua proposta e, ainda, ao lucro médio praticado então no mercado “em empreitadas similares às dos autos”– têm de ser provados por prova documental ou pericial e que a prova testemunha não é idónea, porque à luz das normas aplicáveis e dos princípios orientadores da instrução, não estamos perante factos que a lei ou mesmo um contrato ou acordo entre partes imponham como só podendo ser provados por um determinado meio de prova, muito menos que apenas pode ser feita prova através de documentos e de perícia, mas face a factos sujeitos ao princípio da livre admissibilidade dos meios de prova, de todos os meios de prova, e que se encontra consagrado no disposto pelo art.º 413º do CPC e pelos art.ºs 90º, n.º 3 e 94º, n.º 4 do CPTA.
Esta última norma dispõe o seguinte:
“4- O juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, ressalvados os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial e aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.” (sublinhados nossos)
4.ª) Depois, não se descortina qual razão para se afirmar que a prova testemunhal não é um meio idóneo. Porque não poderão as testemunhas dar a conhecer ao Tribunal factos, confirmar ou infirmar factos relacionados com os temas acima mencionados, como por exemplo o prejuízo, as causas do prejuízo, e lucro médio neste tipo de empreitadas naquela época e naquelas circunstâncias?
5.ª) Ao considerar a prova testemunhal como meio não idóneo e desnecessário, o Tribunal a quo também violou o art.º 393º do Código Civil, que estabelece que a prova testemunhal só é inadmissível quando “disposição legal ou estipulação das partes” determine que prova se tem de fazer por escrito (n.º 1) ou os factos já se encontrem provados de forma plena por documento ou por outro meio de prova com força probatória plena (n.º2), enquanto a prova pericial e a prova documental (entenda‐se documentos particulares) são, em regra, meios de prova de livre apreciação (cfr. art.ºs 376º e 389º do Código Civil).
Não existe qualquer dúvida que os factos em discussão nos autos não correspondem a matéria sujeita à prova plena, nem se conhece norma legal ou acordo que exija a prova por documento escrito ou por outro meio concreto de prova, e que os documentos juntos aos autos e a perícia realizada não fazem prova plena, pelo que a inquirição de testemunhas reveste idoneidade para prova daqueles factos.
6.ª) A necessidade da inquirição das testemunhas arroladas pelo R. Município é evidente, quanto mais não seja para auxiliar, completar ou validar o resultado dos demais meios de prova.
7.ª) O indeferimento de um meio de prova só poderá ocorrer quando seja claramente desnecessário, o que não sucede no caso concreto.
Neste sentido, vide o mui douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (2ª Secção) de 07.10.2015, no Proc. n.º 01219/2013 (v. www.dgsi.pt ), que concluiu
“I - No processo de impugnação judicial compete ao juiz examinar se é legalmente permitida a diligência de prova requerida em face das normas que disciplinam a admissibilidade desse meio de prova, e, no caso afirmativo, aferir da relevância da factualidade alegada perante as várias soluções plausíveis para as questões de direito colocadas, só podendo dispensar essa prova no caso de concluir que ela é manifestamente impertinente, inútil ou desnecessária.
(…)” (negrito e sublinhado nossos)
8.ª) Ademais, verificamos que o próprio conteúdo do relatório pericial reforça a necessidade ou, pelo menos, a utilidade da prova testemunhal, uma vez que as respostas dadas pelo senhor perito às questões colocadas pelo Tribunal são genéricas ou não as esclarecem totalmente, além de alegar a impossibilidade de determinar vários factos (cfr. supra III. e IV. e infra 15ª e 16ª).
9.ª) O Tribunal a quo repete e comete na sentença recorrida as mesmas ilegalidades que inquinam o despacho impugnado quando se apropria da argumentação daquele despacho na justificação do julgamento dos pontos 17 a 19 da matéria de facto.
10.ª) Pelo exposto, o despacho que indefere a produção da prova testemunhal e, por lhe ser sequencial, a sentença recorrida são ilegais e contrários ao disposto no art.º 413º do CPC, no art.º 393º do Código Civil e nos art.ºs 90º, n.º 3 e 94º, n.º 4 do CPTA, assim como configuram um exercício abusivo ou indevido do poder‐dever previsto no n.º 2 do art.º 45º do CPTA, o qual deve ser interpretado em conformidade com o já referido n.º 3 do art.º 93º do mesmo código e, por isso, é também desrespeitado.
11.ª) O indeferimento da inquirição das testemunhas arroladas pelo R. e ora Recorrente constitui a prática de um ato processual ilegal que, necessariamente, influi no exame e na decisão da causa, pois impede a prova de factos controvertidos nos autos e que são relevantes para a decisão da causa, além de prejudicar objectivamente a posição processual do R., pelo que o despacho de 12.05.2023 está ferido de nulidade, nos termos do art.º 195º, n.º 1 do CPC, ex vi art.º 1º do CPTA, de onde resulta que aquele despacho deve ser anulado e, em consequência, também deve ser anulada a douta sentença recorrida, como determina o n.º 2 do art.º 195º do CPC.
12.ª) A sentença deve igualmente ser anulada por erro de julgamento da matéria de facto, uma vez que é patente o défice instrutório, que determina uma errada ou deficiente avaliação dos factos e, por essa via, provoca um erro no julgamento, sendo aquele défice evidenciado pelas várias insuficiências do relatório pericial e na falta de resposta às questões formuladas pelo Tribunal no despacho de 19.02.2021 (que determinou a perícia), que são demonstrativos de que a prova testemunhal era e é necessária e a sua falta teve como consequência a falta de elementos instrutórios, que impediu uma melhor ponderação e avaliação da factualidade.
A este propósito vide o mui douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 27.01.2022, no Proc. n.º 56/19.2BEALM‐S1 (em www.dgsi.pt), onde se expõe:
“(…) Daí que, se a final se concluir pela necessidade da produção dessa prova, ocorre erro de julgamento da matéria de facto, acarretando, consequentemente, a anulação da sentença por défice instrutório ou errónea apreciação da factualidade.”
13.ª) A douta sentença erra no julgamento da matéria de facto ao fundar‐se ao relatório pericial de modo acrítico e sem recurso ou a ponderação de outros meios de prova, mais concretamente quanto aos pontos 9, 16, 17, 18 e 19 da matéria de facto, quando o relatório pericial não responde às questões formuladas ou responde modo insuficiente, conclusivo ou genérico, alegando falta de informação bastante.
14.ª) No que respeita ao ponto 9, o Tribunal a quo considerou que há indícios de que a quase totalidade dos materiais foram incluídos na subcontratação– “indicia que praticamente a totalidade dos materiais foram incluídos na contratação dos subempreiteiros”– o que contribuirá para não permitir perceber os motivos pelos quais a Contrainteressada RRC registou prejuízos, nem determinar o resultado que esta obteve na empreitada, mas este juízo foi feito com base em meros indícios, sem que tivesse sido promovida a produção de prova destinada a confirmar ou a desmentir tais indícios, sem que tivesse sido questionado em concreto por que razão tal sucedeu, se a subcontratação era normal e comum naquela época, em empreitadas desta dimensão e com semelhantes características e nesta zona do país (em Elvas, no Alto Alentejo).
Estamos, assim, perante um erro de julgamento por falta de elementos suficientes para sustentar a conclusão, ainda que indiciária, deste ponto.
15.ª) Nos pontos 17, 18 e 19 [quanto ao ponto 16 vide supra IV., 29. a 36. e infra 18ª a 22ª], o Tribunal a quo, que transpõe as considerações finais 1, 2 e 3 do relatório pericial, conclui que não é possível determinar uma resposta concreta sobre as razões do prejuízo da RRC, o resultado concreto obtido pela RRC e qual o resultado que obteria a A. E... com a execução da empreitada.
Somos confrontados, pois, com juízos inconclusivos porque não se recorreu a outros meios de prova, nem se temperou a análise pericial com os depoimentos de testemunhas que estivessem aptas a depor sobre os factos relacionados os referidos aspetos, não obstante terem sido arroladas pelo R. Município e ora Recorrente, o que configura um manifesto erro de julgamento da matéria de facto, por insuficiência de prova.
16.ª) No que concerne ao teor do relatório pericial, em constatamos que a douta sentença recorrida reproduz o seu teor e louva‐se nos seus termos (vide a justificação sobre os pontos 9 a 19 da matéria de facto, nas páginas 28 e 29), mas o relatório pericial não dá resposta às questões formuladas no despacho de 19.02.2021, a fls..
Não obstante se tratar de matéria que qualifica de grande complexidade, constata‐se que o relatório tem apenas 7 páginas, sendo as duas primeiras destinadas em definições conceptuais e gerais e as duas últimas às conclusões (“Considerações Finais”), o que deixa singelas 3 páginas para a análise das 4 questões fundamentais colocadas pelo Tribunal. Convenhamos que é manifestamente pouco. Mas também é pouco, porque na sua substância não responde a nenhuma daquelas 4 questões.
17.ª) Do exposto, é manifesto que o relatório pericial em análise não cumpre as suas funções, não dá resposta às questões formuladas, pelo que não poderá servir de fundamentação da decisão de facto e a sua utilização com fundamento importa um erro de julgamento sobre a matéria de facto.
18.ª) Quanto ao apuramento da margem de lucro, observamos que a douta sentença recorrida exprime o seguinte juízo no ponto 16 da matéria de facto:
“16. Pelos factos constantes dos pontos 12. a 15. é possível, no domínio referido nos pontos 9. e ss., concluir que a margens de lucro médio praticadas no mercado, ainda que aproximadas, reportadas à época de apresentação das propostas, era de 8,74%;”
(sublinhado e negrito nossos),
o que encerra um erro de julgamento basilar, porque o valor para a margem de lucro que é apontada não tem aplicação ao caso concreto, na medida em que é necessário saber, como o Tribunal já reconhecera anteriormente, qual é a margem de lucro média em empreitadas similares à empreitada sujeita ao concurso em discussão nos autos.
19.ª) Em rigor, o teor da Questão 3 da perícia, no douto despacho de 19.02.2021, a fls., é o seguinte:
«3. Os resultados ou as margens de lucro médias praticados no mercado, ainda que aproximados, reportadas à época de apresentação das propostas ao procedimento concursal que esteve em causa nos autos, em empreitadas similares à dos autos (devendo, neste domínio, esclarecer se era comum/habitual, e em que medida, a apresentação de “preços secos”, como alega a ED);»
(sublinhado e negrito nossos)
20.ª) Sucede que o valor médio da margem de lucro referido neste ponto da sentença (o 16.), é retirado dos relatórios e documentos do Banco de Portugal, do IMPIC e do INE, que têm por objeto a generalidade e a globalidade das empreitadas em Portugal– o que inclui obras novas, obras de reconstrução, obras de alteração e ampliação, em edifícios para todo os usos, em imóveis de construção recente e antiga, moradias e edifícios com vários andares, etc… –, não sendo apresentado qualquer valor, indicador ou fórmula de cálculo para empreitadas similares.
21.ª) Nos presentes autos trata‐se da empreitada para a “Requalificação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Atividades Culturais”, o que se traduz numa empreitada com características, dimensão e localização muito próprias, que tem por objeto um forte e não um qualquer edifício, pelo que as empreitadas similares serão aquelas que tenham por objeto edificações semelhantes e consistam em obras de alteração para requalificação e adaptação.
22.ª) As características especiais deste tipo de empreitadas, a executar em edifícios muito antigos, determinam que sejam mais complexas e exigentes e estejam sujeitas a um grau de risco superior de imponderáveis em obra (como alterações em obra, suspensões derivadas de eventos relacionados com arqueologia, risco de derrocada ou perecimento de elementos antigos da construção, maiores exigências quanto à segurança em obra, etc…), pelo que é forçoso e natural que as margens de lucro sejam muito inferiores às que se verificam, por exemplo, em empreitadas de obra nova ou de alteração de edifícios relativamente recentes, de onde se conclui que o valor médio indicado na douta sentença recorrida é extremamente excessivo, seguramente mais do dobro do que se verifica neste tipo de empreitadas.
Fica assim demonstrado o evidente erro de julgamento sobre a margem de lucro médio, que vicia, de modo forçoso, o juízo de cálculo da indemnização, que também por esta razão ilegal.
23.ª) Mas também relativamente ao cálculo do montante de indemnização, o Tribunal a quo comete erros de julgamento e são uma decorrência dos vícios e erros de julgamento de facto supra enunciados.
24.ª) O primeiro erro verifica‐se pelo recurso à equidade, ao abrigo do n.º 3 do art.º 566º do Código Civil, sem que tivessem sido esgotadas as possibilidades de determinação do valor concreto do dano, pois o Tribunal a quo demitiu‐se do aprofundamento e alargamento da instrução, com a audição das testemunhas arroladas pelo R. Município e ora Recorrente, que teriam permitido e ou poderiam ter permitido o esclarecimento de factos relevantes para a determinação do valor concreto do dano.
25.ª) O segundo erro radica no modo como foi calculado, à luz da mencionada equidade, o valor da indemnização, uma vez o cálculo considerou a margem de lucro média de 8,74% e, como se demonstrou, esta margem de lucro média não é aplicável à situação dos autos, pois não corresponde ao que se verifica nas “empreitadas similares”.
Em empreitadas com as características da obra em questão, em edifícios antigos com a natureza semelhante à de um do forte, a margem do lucro será inferior a metade daquela, pelo que errou a sentença ao aplicar a margem de 8,74%, quando não poderá ir além dos 4%. Assim, a sentença definiu um montante– € 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil euros)– que não corresponde à indemnização devida e viola o art.º 45º, n.º 2 do CPTA e o art.º 566º, n.º 3 do Código Civil.
26.ª) Considerando tudo o acima exposto, são variados os vícios e os erros de facto e de direito que comete a sentença recorrida, além da sua manifesta nulidade, bem como a nulidade do despacho que indeferiu a inquirição das testemunhas arroladas pelo R. Município, ora Recorrente.
Nestes termos,
Deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado e, em consequência, serem anulados a douta Sentença e o despacho recorridos, ordenando‐se a baixa dos autos à 1ª Instância,
ou, caso assim não se entenda, o que só por mera hipótese de admite,
revogada a douta Sentença recorrida e proferido acórdão que fixe, nos termos dos art.ºs 45º e 102º, n.º 6 do CPTA, a indemnização em valor inferior, com todas as demais consequências legais, fazendo‐se assim a já costumada JUSTIÇA!».
A Recorrida contra-alegou, invocando a extemporaneidade do recurso relativamente ao despacho proferido em 12/05/2023, e contradizendo a tese da Recorrente quanto aos demais ataques que dirige ao despacho e sentença recorridos.* O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificado para tanto, não emitiu parecer.* Foram dispensados os vistos dos Venerandos Adjuntos, atenta a natureza urgente dos presentes autos.
II. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO QUANTO AO DESPACHO PROFERIDO EM 12/05/2023
Nos pontos 8 a 27 das suas contra-alegações de recurso, a Recorrida vem invocar a inadmissibilidade da impetração apresentada pelo Recorrente Município no que se refere ao despacho emitido em 12/05/2023, concretamente, o que toca ao indeferimento da produção da prova testemunhal requerida pelo Recorrente.
Sustenta a Recorrida, em suma, que a inadmissibilidade do citado recurso decorre da sua extemporaneidade, visto que, a dispensa da produção da prova testemunhal requerida pelo Recorrente foi realizada no despacho proferido em 19/02/2021. Pelo que, competiria recorrer antes desse despacho e não do que agora recorre o Recorrente, pois que este consubstancia uma mera repetição do decidido naqueloutro.
Mas não tem razão a Recorrida. E vejamos porquê.
Na sequência do Acórdão proferido por este Tribunal Central Administrativo Sul em 18/07/2019- que reconheceu a boa consistência da pretensão impugnatória da ora Recorrida, a existência de circunstancialismo impeditivo de decisão judicial condenatória e o direito da Recorrida a ser indemnizada-, o Tribunal a quo, por despacho proferido em 08/09/2020, convidou as partes a acordarem no montante da indemnização devida, em consonância com o que deriva do art.º 45.º, n.º 1, a. d) do CPTA.
Fracassando a tentativa de acordo entre as partes, em 12/11/2020, a Recorrida apresentou requerimento nos termos previstos no art.º 45.º, n.º 2 do CPTA, peticionando a condenação do ora Recorrente a pagar-lhe o montante de 646.719,55 Euros a título de indemnização pelo dano decorrente da perda do lucro que iria obter com a execução do contrato de empreitada em causa, acrescido dos devidos juros moratórios.
O Recorrente respondeu em 02/12/2020, impugnando a pretensão da Recorrida e alegando, em síntese, que a empresa que acabou por executar a empreitada teve prejuízo e que os valores de mercado não permitem a margem de lucro de 15% que a Recorrida vem reclamar (pontos 25 e 26 do requerimento). Ademais, requereu a audição de 4 testemunhas.
Em 15/12/2020, o Tribunal a quo proferiu despacho, convidando o agora Recorrente «a juntar aos autos prova documental da alegação vertida no art.º 25.º da resposta ao pedido de fixação judicial de indemnização», bem como «para concretizar o alegado nesse artigo e no art.º 26.º do mesmo, indicando a margem de lucro concreta da empresa que executou a empreitada e dos “valores de mercado”».
O Recorrente veio responder nos termos que decorrem do requerimento apresentado em 25/12/2021, juntando ainda 2 documentos: uma declaração da sociedade que celebrou o contrato de empreitada e executou a obra e uma declaração contida na proposta apresentada por essa sociedade ao procedimento concursal.
Em 30/12/2020, o Tribunal recorrido proferiu despacho com o seguinte teor:
«A Entidade Demandada (ED), no seguimento de convite ao aperfeiçoamento do respectivo articulado efectuado pelo Tribunal, juntou aos autos um requerimento e documentação, entre a qual uma declaração da empresa que executou a empreitada com informação de que teve prejuízo (e indicando o valor do mesmo), com vista a concretizar e demonstrar a alegação vertida na resposta ao incidente sub judice, em especial sobre a margem de lucro concreta da empresa que executou a empreitada, a R…, Sociedade de Construções, SA.
Confrontada com o requerimento e documentação apresentados pela ED, a A. veio aos autos, essencialmente, alegar que a mesma não é suficiente para demonstrar os resultados que poderiam advir à A. com a execução da empreitada, e concluiu pedindo a junção do p.a. de solicitação/elaboração da declaração emitida pela empresa, assim como de todos os documentos contabilísticos referentes à empreitada de, nomeadamente, facturas e recibos seja da relação com a ED, seja da relação com os seus fornecedores/subempreiteiros, e documento com a descrição concreta e pormenorizada de todos os custos da referida empreitada, acompanhada dos respectivos documentos comprovativos desses custos, quando não sejam documentos contabilísticos, nomeadamente, folhas de partes diárias relativas aos custos directos, custos financeiros e custos de estrutura.
Vejamos.
É às partes que incumbe alegar os factos essenciais e carrear para os autos a prova da respectiva alegação. Não obstante o referido ónus de alegação e de prova, o Tribunal pode convidar as partes (apenas) a aperfeiçoar os articulados, incluindo convidar as partes a juntarem prova documental da alegação.
Na presente situação, está em causa o lucro que a A. provavelmente auferiria, resultando da análise até agora empreendida dos autos que, se o processo judicial tivesse sido decidido oportunamente e a decisão do Tribunal executada em tempo, seria a A. a executar o contrato objecto da adjudicação (n.b.: isso não sucedeu por não aceitação ilegal de caução, não estando em causa, como é comum neste tipo de casos, uma reapreciação das propostas ou uma renovação dos trâmites do procedimento concursal).
A Entidade Demandada alegou que as margens de lucro médias não correspondiam ao peticionado pela A., e concretizou dando o exemplo concreto da empresa que veio a executar a empreitada, mas em termos claramente insuficientes e sem prova documental.
Ante essa realidade, por se afigurar ao Tribunal que a determinação do lucro médio de uma obra como a em apreço nos autos é matéria "indiciária" que pode contribuir para a justa composição do litígio e a descoberta da verdade, e que é matéria que carece de prova documental, cumpriu a sua função de colaborar com as partes nesse propósito, dirigindo um convite à ED para que concretizasse a respectiva alegação e juntasse prova documental da mesma.
A ED respondeu ao convite do Tribunal em termos que se mostram insatisfatórios, como alega a Autora. Embora não caiba ao Tribunal promover um aperfeiçoamento do aperfeiçoamento, nada impede que a parte contrária pretenda infirmar a prova de facto cujo ónus recai sobre o detentor da documentação ou cuja prova/contraprova estejam na posse de terceiros, sendo de deferir o requerimento da A. na parte em que peticiona a junção de documentação tendente a demonstrar o resultado concreto que a empresa que executou a obra obteve.
Já quanto à junção do p.a., uma vez que não está em causa qualquer emissão de acto administrativo ou de norma regulamentar (pelo que não existe imposição legal da existência de um p.a.), nem vindo minimamente concretizado que documentação a A. tem em mente com o referido pedido, é o mesmo de indeferir.
Assim sendo, defiro parcialmente o requerimento da A. que antecede, ordenado, por conseguinte, se notifique a R…, Sociedade de Construções, SA, para juntar os documentos e prestar as informações peticionadas pela Autora.»
Após a junção aos autos de diversa documentação remetida pela sociedade R…, Sociedade de Construções, S.A.- empresa que executou a empreitada concursada-, o Tribunal a quo proferiu, em 19/02/2021, despacho com o seguinte teor:
«Requerimento da R…, Soc. de Construções, SA (RRC): no seguimento do despacho de 30-12-2020 deste Tribunal, que, em síntese, determinou a junção aos autos de prova que visasse esclarecer o resultado concreto que a empresa referida, que executou a obra, obteve, veio a mesma juntar aos autos um “Extracto de Movimentos”, extraído do programa informático SAP, que reflectirá os registos contabilísticos da empreitada em causa.
Mais veio dizer que o documento em causa corresponde a cerca de 3070 linhas de movimentos, que isso se traduzirá em cerca de 2100 documentos, e que, presentemente, se encontra em pleno período de fecho do ano económico e que atravessa dificuldades organizativas em função da situação pandémica; e conclui pedindo que se considere o “Extracto” em causa como suficiente para suportar a declaração (sobre o prejuízo) apresentada, ou, em alternativa, que se conceda um prazo de 90 (noventa) dias para junção dos cerca de 2100 documentos em apreço.
Notificadas as partes do requerimento e documentação em apreço, apenas a A. veio aos autos pronunciar-se, alegando, em síntese, que os documentos que não foram juntos, os que suportam os movimentos constantes do “Extracto”, haverão de ser importantes para a justa composição do litígio, porque permitirão verificar a eventual existência de ineficiências durante a execução da empreitada e a eventual má gestão da mesma.
No mesmo requerimento, a A. veio ainda alegar que teve conhecimento de que a empresa RRC apresentou reclamações de trabalhos decorrentes de erros e omissões, que ascenderam a 270.000,00EUR, muito embora não haja recebido esse valor, pedindo que aquela esclareça se apresentou, no âmbito da empreitada em causa nos autos, essas reclamações e se recebeu ou não algum montante a esse título.
A ED, notificada do requerimento da A., nada disse no prazo de resposta.
Cumpre apreciar e decidir.
Comecemos pela alegação e pedido da A., relativos às reclamações da RRC por trabalhos decorrentes de erros e omissões.
Como foi referido no despacho de 30-12-2020, o Tribunal formulou, em 15- 12-2020, um convite de aperfeiçoamento da resposta ao pedido de fixação judicial de indemnização apresentada pela ED, no sentido de esta apresentar prova documental e concretizar a alegação vertida nessa resposta.
A ED veio aos autos responder ao convite ao aperfeiçoamento (requerimento de 25-12-2020), resposta que mereceu pronúncia da A. em 29-12-2020, com contra-alegação e pedido de contraprova. Exercido esse contraditório, fica, naturalmente, precludida a faculdade de aditar contra-alegação e contraprova (sob pena de “eternização” do processo).
O requerimento da A. em apreço é justamente um “aditamento” de contra-alegação e de contraprova, que não é superveniente face ao requerimento/pronúncia de 29-12-2020 (a A. não o alega, e muito menos demonstra), o qual seria o momento oportuno para suscitar e pedir o ora em causa.
Assim sendo, é de indeferir o ora peticionado pela Autora.
Quanto à outra questão pendente, relativa à junção dos cerca de 2700 documentos, importa, face a essa concreta questão e ao desenvolvimento da presente lide, começar por considerar o seguinte:
i. Segundo o n.º 2 do art. 45.º do CPTA, o Tribunal deve ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias com o propósito de fixação judicial da indemnização devida, o que se tem vindo a concretizar;
ii. Naturalmente que, pese embora a predisposição do Tribunal para ordenar as diligências probatórias necessárias à justa composição do litígio, não pode, como bem salienta a A., essa circunstância servir para iniciar uma “sindicância” à RRC, que, do que se antevê, se poderá até revelar inútil/inconclusiva (se o que está em causa nos autos é a hipotética execução da obra pela A.);
iii. Com efeito, a junção dos documentos em apreço, face à complexidade (pelo volume e pela natureza), mesmo admitindo que revelam aspectos importantes para o que cumpre decidir, pode não ser suficiente para dirimir o que divide as partes: saber o concreto lucro que a A. poderia ter obtido através da execução da empreitada em causa, por referência, nomeadamente, ao resultado que a RRC obteve e aos valores de mercado, mas também àquilo que a própria A. se propôs fazer;
iv. Tal como não será suficiente a prova testemunhal indicada pela ED, que manifestamente não é o meio idóneo a demonstrar a realidade em apreço;
v. Sendo certo que o Tribunal e as partes têm à sua disposição um meio de prova que, de modo (mais) eficaz, acertado e fidedigno, pode solucionar as concretas questões de facto que estão em discussão nos autos – a prova pericial.
Posto isto, na presente situação, face às posições das partes e à complexidade da matéria em causa, que exige conhecimentos especiais que o Tribunal não dispõe – preços de mercado de obras de empreitada, incluindo preços de subcontratação, gestão/execução da empreitada, incluindo gestão de recursos, etc. –, impõe-se determinar, ao abrigo do art. 477.º do CPC (cf. parte final do n.º 2 do art. 45.º do CPTA), a realização de perícia, indicando-se, desde já, o seguinte objecto:
1. Resultado (lucro ou prejuízo), ainda que aproximado, que se obteria na execução da empreitada de “Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividades Culturais”, face à proposta apresentada pela A. no procedimento concursal, considerando, designadamente, os preços e outras circunstâncias de mercado e os termos e condições fixados para a execução da empreitada;
2. Resultado (lucro ou prejuízo) concreto que a RRC obteve na execução dessa empreitada, e, nomeadamente, se houve subcontratação a preços elevados (face aos valores de mercado), e/ou uma ineficiente gestão de recursos, como alocação de recursos de forma excedentária e/ou defeitos da empreitada carecidos de correcção;
3. Os resultados ou as margens de lucro médias praticados no mercado, ainda que aproximados, reportadas à época de apresentação das propostas ao procedimento concursal que esteve em causa nos autos, em empreitadas similares à dos autos (devendo, neste domínio, esclarecer se era comum/habitual, e em que medida, a apresentação de “preços secos”, como alega a ED);
4. Se se concluir que o resultado da RRC foi inferior aos resultados/ margens de lucro médios/as, à luz dos preços praticados no mercado, esclarecer quais as causas desse facto;
5. No caso de ser impossível determinar/esclarecer algum ou alguns dos factos acima referidos, especificar os motivos concretos dessa impossibilidade.
A perícia em apreço deverá ser realizada por perito com formação em engenharia civil e com experiência na preparação de propostas em concursos de empreitadas de obras públicas e na execução das mesmas. Será uma perícia singular, na medida em que não se afigura ao Tribunal que a mesma revista especial complexidade ou que exija conhecimento de matérias distintas.
Relativamente aos documentos da RRC ainda não juntos, sem prejuízo do exposto, considerando a não oposição da ED e a disponibilidade da RRC para facultar os documentos, e uma vez que se afigura ao Tribunal que os mesmos terão utilidade para a realização da perícia e a justa composição do litígio, é de ordenar a junção.
Termos em que:
i. Indefiro o requerimento da A. que antecede, na parte relativa às reclamações de trabalhos decorrentes de erros e omissões;
ii. Determino a junção aos autos dos documentos a que alude a RRC, em suporte digital, no prazo de 90 (noventa) dias, devendo ser dirigido ofício à mesma para esse efeito;
iii. Notifique as partes do presente despacho, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 477.º do CPC e para sugerirem, por acordo, o perito que deve realizar a perícia (cf. n.º 2 do art. 467.º do mesmo compêndio legal), concedendo-se, para tanto, um prazo de 5 (cinco) dias.»
Após múltiplas vicissitudes, foi apresentado Relatório Pericial em 27/08/2021, completado por 2.ª Relatório Pericial apresentado em 31/03/2022.
Tendo sido apresentada reclamação ao relatório pericial por banda da Recorrida, em 13/05/2022 foi proferido despacho que, em suma, ordenou a prestação de esclarecimentos por banda do Perito.
Em 08/07/2022, após diversas ocorrências, foi destituído o Perito inicial, e em 19/09/2022 foi nomeado novo Perito.
E, em 05/04/2023 foi apresentado novo Relatório Pericial.
Notificado o Relatório Pericial às partes, nada foi reclamado ou requerido.
Finalmente, em 12/05/2023, foi proferido o despacho agora recorrido, e cujo conteúdo é o seguinte:
«Fls. …: o R. arrola testemunhas.
Sucede que os factos [ainda] em discussão neste processo exigem prova documental ou pericial, nos termos e pelos fundamentos constantes do despacho de 19-2-2021, que ordenou a realização de perícia, os quais se dão aqui como reproduzidos mutatis mutandis e que serão desenvolvidos na sentença que se segue [cf. fls. 1424 e ss.].
Pelo que a inquirição de testemunhas se mostra claramente uma diligência desnecessária, indo, por isso, indeferida.
À luz das alegações das partes produzidas no âmbito do incidente sub judice, e em face dos elementos documentais juntos ao processo e das duas perícias realizadas, nada mais há a ordenar, razão pela qual se profere, de seguida, a decisão de fixação judicial da indemnização devida.
Notifique.»
E, em seguida, foi também proferida a sentença agora sob recurso.
Ora, exposto o périplo processual dos presentes autos, na parte que interessa, facilmente se constata que, não obstante a fundamentação exarada no despacho emitido em 19/02/2021- para efeitos de determinar a realização de perícia e respetivo objeto, e em que se perceciona a convicção do Tribunal quanto à inadequação da prova testemunhal para apuramento da factualidade relevante-, o Tribunal não tomou posição relativamente ao requerimento de produção de prova testemunhal apresentado pelo Recorrente Município em 02/12/2020. Ou seja, o Tribunal não indeferiu expressamente tal prova, assim como não a admitiu.
Por conseguinte, entendemos que, apesar da convicção implícita do Tribunal quanto à desnecessidade da prova testemunhal, revelada no aludido despacho, o Tribunal recorrido não tomou qualquer posição definitiva na matéria.
E, bem se compreende que assim tenha sido, uma vez que a dispensa da produção da prova testemunhal antes da realização da perícia sempre se poderia revelar precoce e desacertada por, a final, vir a revelar-se imprescindível face ao resultado da prova pericial.
Pelo que, não acompanhamos a tese da Recorrida, de que a prova testemunhal foi indeferida logo no despacho produzido em 19/02/2021.
Efetivamente, como decorre do teor explícito do despacho de 19/02/2021 e do despacho recorrido, de 12/05/2023, apenas neste último é que o Tribunal emitiu pronúncia dirigida à dispensa, ou indeferimento, da prova testemunhal requerida pelo Recorrente em 02/12/2020.
Quer isto dizer, por conseguinte, que improcede a alegação da Recorrido, devendo o presente recurso quanto ao despacho proferido em 12/05/2023 ser admitido.
III. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
O Recorrente vem, no presente recurso jurisdicional, impetrar duas decisões proferidas pelo Tribunal a quo: (i) o despacho emitido em 12/05/2023, na parte em considerou desnecessária e indeferiu a produção de prova testemunhal requerida pelo agora Recorrente em 02/12/2020; e (ii) a sentença proferida em 12/05/2023, que julgou a pretensão indemnizatória formulada pela agora Recorrida ao abrigo do disposto no art.º 45.º, n.º 1 do CPTA parcialmente procedente e, em consequência, condenou o Recorrente Município a pagar-lhe 225.000,00 Euros, acrescidos de juros moratórios devidos desde o trânsito em julgado da decisão que ponha termo aos autos e até efetivo e integral pagamento.
Naturalmente, porque a apreciação do vertente recurso quanto ao despacho emitido sobre o requerimento probatório poderá influir decisivamente no desfecho do recurso respeitante à sentença- em ultima ratio, prejudicar o conhecimento do recurso referente à sentença-, este Tribunal de Apelação enfrentará, primeiramente, o recurso atinente ao sobredito despacho e, só após e sendo caso disso, apreciará o recurso relativo à sentença promanada em 12/05/2023.
Assim estabelecida a prioridade de conhecimento, importa esclarecer que as questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, bem como pelas contra-alegações da Recorrida, atento o disposto no n.º 4 do art.º 635.º e nos n.ºs 1 a 3 do art.º 639.º, do CPC ex vi n.º 3 do art.º 140.º do CPTA, consistem, no essencial, em saber:
- quanto à decisão proferida em 12/05/2023, na parte em considerou desnecessária e indeferiu a produção de prova testemunhal requerida pelo Recorrente, se a mesma deve ser anulada, por violação do disposto no art.º 195.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, bem como se é incorreta, por desrespeito do previsto nos art.ºs 45.º, n.º 2, 90.º, n.º 3 e 94.º, n.º 4 do CPTA, e ainda, afronta ao estatuído no art.º 393.º do Código Civil e art.º 413.º do CPC.
- quanto à sentença prolatada em 12/05/2023:
· se a mesma padece de défice instrutório, por violação do disposto no art.º 195.º, n.ºs 1 e 2 do CPC em consequência do despacho proferido em 12/05/2023, que indeferiu a produção da prova testemunhal;
· se a mesma padece de erro de julgamento quanto a determinada matéria de facto conduzida ao probatório positivo;
· se a mesma padece de erros de julgamento, concretamente, quanto ao recurso à equidade e quanto ao critério usado para determinação do quantitativo indemnizatório, ou seja, quanto à margem de lucro concretamente considerada.
IV. APRECIAÇÃO DO RECURSO QUANTO AO DESPACHO PROFERIDO EM 12/05/2023
O Recorrente vem, no presente recurso jurisdicional, impetrar a decisão proferida em 12/05/2023, que indeferiu a produção da prova testemunhal requerida pelo Recorrente em 02/12/2020, dedicando as conclusões 2.ª, 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 9.ª, 10.ª e 11.ª do seu recurso a este ataque.
Defende, por um lado, que tal decisão merece anulação, nos termos do previsto no art.º 195.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, dado que, face à factualidade em discussão nos autos, tal prova mostra-se necessária e pode influir diretamente no desfecho do litígio (conclusão 11.ª).
Por outro lado, argumenta o Recorrente que o indeferimento da produção de prova testemunhal acarreta a violação do previsto nos art.ºs 45.º, n.º 2, 90.º, n.º 3 e 94.º, n.º 4 do CPTA, e ainda, afronta ao estatuído no art.º 393.º do Código Civil e art.º 413.º do CPC.
Assim,
No que concerne ao primeiro ataque lançado pelo Recorrente, desde já se avança que o mesmo fracassa redondamente.
É que, como é por demais consabido, a verificação da nulidade processual a que se refere o art.º 195.º, n.º 1 do CPC supõe, necessariamente, «a prática de um ato que a lei não admita» ou a «omissão de uma formalidade que a lei prescreva».
Ora, no caso versado não ocorre nenhuma das duas situações, uma vez que o normativo inserto no n.º 2 do art.º 45.º do CPTA, que é o aplicável aos autos, concede ao Tribunal, precisamente, o poder-dever de «ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias», poder este que implica, indubitavelmente, a faculdade de recusar ou rejeitar a realização de diligências probatórias que entenda inúteis ou desnecessárias, de resto, em consonância com o disposto no art.º 90.º, n.º 3 do CPTA, que estipula claramente que «o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recursar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário». (sublinhado nosso)
Sendo assim, a seleção dos meios probatórios adequados e necessários ao apuramento dos factos relevantes do litígio- seja na escolha de determinados meios de prova não requeridos, seja no indeferimento de meios de prova requeridos- consubstancia uma decisão prevista, autorizada e querida pelo legislador processual, desde que, é claro, estejam verificados os respetivos pressupostos, e corresponde ao exercício do poder inquisitório atribuído ao juiz e a um dever de gestão processual (cfr. art.º 7.º-A, n.º 1 do CPTA).
O que quer dizer que, manifestamente, a emissão da decisão agora contestada não arrasta o cometimento de qualquer nulidade processual, antes traduzindo uma faculdade atribuída ao Juiz.
Por conseguinte, improcede a arguida nulidade processual.
Vejamos, agora, se a decisão de indeferir a produção de prova testemunhal requerida pelo Recorrente apresenta-se incorreta, por violar o previsto nos art.ºs 45.º, n.º 2, 90.º, n.º 3 e 94.º, n.º 4 do CPTA, e ainda, afronta ao estatuído no art.º 393.º do Código Civil e art.º 413.º do CPC.
Ora, compulsados os autos, verifica-se que na sequência do Acórdão proferido por este Tribunal Central Administrativo Sul em 18/07/2019- que reconheceu a boa consistência da pretensão impugnatória da ora Recorrida, a existência de circunstancialismo impeditivo de decisão judicial condenatória e o direito da Recorrida a ser indemnizada-, e do fracasso da tentativa de alcançar acordo nos termos do art.º 45.º, n.º 1, a. d) do CPTA, a Recorrida apresentou, em 12/11/2020, requerimento a que se refere o dito art.º 45.º, n.º 2 do CPTA, peticionando a condenação do ora Recorrente a pagar-lhe o montante de 646.719,55 Euros- correspondentes a 15% do valor da sua proposta para executar o contrato concursado- a título de indemnização pelo dano decorrente da perda do lucro que iria obter com a execução do contrato de empreitada em causa, acrescido dos devidos juros moratórios.
O Recorrente respondeu em 02/12/2020, impugnando a pretensão da Recorrida e alegando, em síntese e para além do direito, que a empresa que acabou por executar a empreitada teve prejuízo e que os valores de mercado não permitem a margem de lucro de 15% que a Recorrida vem reclamar (pontos 25 e 26 do requerimento). Ademais, requereu a audição de 4 testemunhas.
Em 15/12/2020, o Tribunal a quo proferiu despacho, convidando o agora Recorrente «a juntar aos autos prova documental da alegação vertida no art.º 25.º da resposta ao pedido de fixação judicial de indemnização», bem como «para concretizar o alegado nesse artigo e no art.º 26.º do mesmo, indicando a margem de lucro concreta da empresa que executou a empreitada e dos “valores de mercado”».
O Recorrente veio responder nos termos que decorrem do requerimento apresentado em 25/12/2021, juntando ainda 2 documentos: uma declaração da sociedade que celebrou o contrato de empreitada e executou a obra, declarando o valor do resultado negativo da empreitada, e uma declaração contida na proposta apresentada por essa sociedade ao procedimento concursal, com a menção do preço oferecido para a execução da obra.
Em 30/12/2020, o Tribunal recorrido proferiu despacho com o seguinte teor:
«A Entidade Demandada (ED), no seguimento de convite ao aperfeiçoamento do respectivo articulado efectuado pelo Tribunal, juntou aos autos um requerimento e documentação, entre a qual uma declaração da empresa que executou a empreitada com informação de que teve prejuízo (e indicando o valor do mesmo), com vista a concretizar e demonstrar a alegação vertida na resposta ao incidente sub judice, em especial sobre a margem de lucro concreta da empresa que executou a empreitada, a R…, Sociedade de Construções, SA.
Confrontada com o requerimento e documentação apresentados pela ED, a A. veio aos autos, essencialmente, alegar que a mesma não é suficiente para demonstrar os resultados que poderiam advir à A. com a execução da empreitada, e concluiu pedindo a junção do p.a. de solicitação/elaboração da declaração emitida pela empresa, assim como de todos os documentos contabilísticos referentes à empreitada de, nomeadamente, facturas e recibos seja da relação com a ED, seja da relação com os seus fornecedores/subempreiteiros, e documento com a descrição concreta e pormenorizada de todos os custos da referida empreitada, acompanhada dos respectivos documentos comprovativos desses custos, quando não sejam documentos contabilísticos, nomeadamente, folhas de partes diárias relativas aos custos directos, custos financeiros e custos de estrutura.
Vejamos.
É às partes que incumbe alegar os factos essenciais e carrear para os autos a prova da respectiva alegação. Não obstante o referido ónus de alegação e de prova, o Tribunal pode convidar as partes (apenas) a aperfeiçoar os articulados, incluindo convidar as partes a juntarem prova documental da alegação.
Na presente situação, está em causa o lucro que a A. provavelmente auferiria, resultando da análise até agora empreendida dos autos que, se o processo judicial tivesse sido decidido oportunamente e a decisão do Tribunal executada em tempo, seria a A. a executar o contrato objecto da adjudicação (n.b.: isso não sucedeu por não aceitação ilegal de caução, não estando em causa, como é comum neste tipo de casos, uma reapreciação das propostas ou uma renovação dos trâmites do procedimento concursal).
A Entidade Demandada alegou que as margens de lucro médias não correspondiam ao peticionado pela A., e concretizou dando o exemplo concreto da empresa que veio a executar a empreitada, mas em termos claramente insuficientes e sem prova documental.
Ante essa realidade, por se afigurar ao Tribunal que a determinação do lucro médio de uma obra como a em apreço nos autos é matéria "indiciária" que pode contribuir para a justa composição do litígio e a descoberta da verdade, e que é matéria que carece de prova documental, cumpriu a sua função de colaborar com as partes nesse propósito, dirigindo um convite à ED para que concretizasse a respectiva alegação e juntasse prova documental da mesma.
A ED respondeu ao convite do Tribunal em termos que se mostram insatisfatórios, como alega a Autora. Embora não caiba ao Tribunal promover um aperfeiçoamento do aperfeiçoamento, nada impede que a parte contrária pretenda infirmar a prova de facto cujo ónus recai sobre o detentor da documentação ou cuja prova/contraprova estejam na posse de terceiros, sendo de deferir o requerimento da A. na parte em que peticiona a junção de documentação tendente a demonstrar o resultado concreto que a empresa que executou a obra obteve.
Já quanto à junção do p.a., uma vez que não está em causa qualquer emissão de acto administrativo ou de norma regulamentar (pelo que não existe imposição legal da existência de um p.a.), nem vindo minimamente concretizado que documentação a A. tem em mente com o referido pedido, é o mesmo de indeferir.
Assim sendo, defiro parcialmente o requerimento da A. que antecede, ordenado, por conseguinte, se notifique a R…, Sociedade de Construções, SA, para juntar os documentos e prestar as informações peticionadas pela Autora.»
Após a junção aos autos de diversa documentação remetida pela sociedade R…, Sociedade de Construções, S.A.- empresa que executou a empreitada concursada-, o Tribunal a quo proferiu, em 19/02/2021, despacho com o seguinte teor:
«Requerimento da R…, Soc. de Construções, SA (RRC): no seguimento do despacho de 30-12-2020 deste Tribunal, que, em síntese, determinou a junção aos autos de prova que visasse esclarecer o resultado concreto que a empresa referida, que executou a obra, obteve, veio a mesma juntar aos autos um “Extracto de Movimentos”, extraído do programa informático SAP, que reflectirá os registos contabilísticos da empreitada em causa.
Mais veio dizer que o documento em causa corresponde a cerca de 3070 linhas de movimentos, que isso se traduzirá em cerca de 2100 documentos, e que, presentemente, se encontra em pleno período de fecho do ano económico e que atravessa dificuldades organizativas em função da situação pandémica; e conclui pedindo que se considere o “Extracto” em causa como suficiente para suportar a declaração (sobre o prejuízo) apresentada, ou, em alternativa, que se conceda um prazo de 90 (noventa) dias para junção dos cerca de 2100 documentos em apreço.
Notificadas as partes do requerimento e documentação em apreço, apenas a A. veio aos autos pronunciar-se, alegando, em síntese, que os documentos que não foram juntos, os que suportam os movimentos constantes do “Extracto”, haverão de ser importantes para a justa composição do litígio, porque permitirão verificar a eventual existência de ineficiências durante a execução da empreitada e a eventual má gestão da mesma.
No mesmo requerimento, a A. veio ainda alegar que teve conhecimento de que a empresa RRC apresentou reclamações de trabalhos decorrentes de erros e omissões, que ascenderam a 270.000,00EUR, muito embora não haja recebido esse valor, pedindo que aquela esclareça se apresentou, no âmbito da empreitada em causa nos autos, essas reclamações e se recebeu ou não algum montante a esse título.
A ED, notificada do requerimento da A., nada disse no prazo de resposta.
Cumpre apreciar e decidir.
Comecemos pela alegação e pedido da A., relativos às reclamações da RRC por trabalhos decorrentes de erros e omissões.
Como foi referido no despacho de 30-12-2020, o Tribunal formulou, em 15- 12-2020, um convite de aperfeiçoamento da resposta ao pedido de fixação judicial de indemnização apresentada pela ED, no sentido de esta apresentar prova documental e concretizar a alegação vertida nessa resposta.
A ED veio aos autos responder ao convite ao aperfeiçoamento (requerimento de 25-12-2020), resposta que mereceu pronúncia da A. em 29-12-2020, com contra-alegação e pedido de contraprova. Exercido esse contraditório, fica, naturalmente, precludida a faculdade de aditar contra-alegação e contraprova (sob pena de “eternização” do processo).
O requerimento da A. em apreço é justamente um “aditamento” de contra-alegação e de contraprova, que não é superveniente face ao requerimento/pronúncia de 29-12-2020 (a A. não o alega, e muito menos demonstra), o qual seria o momento oportuno para suscitar e pedir o ora em causa.
Assim sendo, é de indeferir o ora peticionado pela Autora.
Quanto à outra questão pendente, relativa à junção dos cerca de 2700 documentos, importa, face a essa concreta questão e ao desenvolvimento da presente lide, começar por considerar o seguinte:
i. Segundo o n.º 2 do art. 45.º do CPTA, o Tribunal deve ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias com o propósito de fixação judicial da indemnização devida, o que se tem vindo a concretizar;
ii. Naturalmente que, pese embora a predisposição do Tribunal para ordenar as diligências probatórias necessárias à justa composição do litígio, não pode, como bem salienta a A., essa circunstância servir para iniciar uma “sindicância” à RRC, que, do que se antevê, se poderá até revelar inútil/inconclusiva (se o que está em causa nos autos é a hipotética execução da obra pela A.);
iii. Com efeito, a junção dos documentos em apreço, face à complexidade (pelo volume e pela natureza), mesmo admitindo que revelam aspectos importantes para o que cumpre decidir, pode não ser suficiente para dirimir o que divide as partes: saber o concreto lucro que a A. poderia ter obtido através da execução da empreitada em causa, por referência, nomeadamente, ao resultado que a RRC obteve e aos valores de mercado, mas também àquilo que a própria A. se propôs fazer;
iv. Tal como não será suficiente a prova testemunhal indicada pela ED, que manifestamente não é o meio idóneo a demonstrar a realidade em apreço;
v. Sendo certo que o Tribunal e as partes têm à sua disposição um meio de prova que, de modo (mais) eficaz, acertado e fidedigno, pode solucionar as concretas questões de facto que estão em discussão nos autos – a prova pericial.
Posto isto, na presente situação, face às posições das partes e à complexidade da matéria em causa, que exige conhecimentos especiais que o Tribunal não dispõe – preços de mercado de obras de empreitada, incluindo preços de subcontratação, gestão/execução da empreitada, incluindo gestão de recursos, etc. –, impõe-se determinar, ao abrigo do art. 477.º do CPC (cf. parte final do n.º 2 do art. 45.º do CPTA), a realização de perícia, indicando-se, desde já, o seguinte objecto:
1. Resultado (lucro ou prejuízo), ainda que aproximado, que se obteria na execução da empreitada de “Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividades Culturais”, face à proposta apresentada pela A. no procedimento concursal, considerando, designadamente, os preços e outras circunstâncias de mercado e os termos e condições fixados para a execução da empreitada;
2. Resultado (lucro ou prejuízo) concreto que a RRC obteve na execução dessa empreitada, e, nomeadamente, se houve subcontratação a preços elevados (face aos valores de mercado), e/ou uma ineficiente gestão de recursos, como alocação de recursos de forma excedentária e/ou defeitos da empreitada carecidos de correcção;
3. Os resultados ou as margens de lucro médias praticados no mercado, ainda que aproximados, reportadas à época de apresentação das propostas ao procedimento concursal que esteve em causa nos autos, em empreitadas similares à dos autos (devendo, neste domínio, esclarecer se era comum/habitual, e em que medida, a apresentação de “preços secos”, como alega a ED);
4. Se se concluir que o resultado da RRC foi inferior aos resultados/ margens de lucro médios/as, à luz dos preços praticados no mercado, esclarecer quais as causas desse facto;
5. No caso de ser impossível determinar/esclarecer algum ou alguns dos factos acima referidos, especificar os motivos concretos dessa impossibilidade.
A perícia em apreço deverá ser realizada por perito com formação em engenharia civil e com experiência na preparação de propostas em concursos de empreitadas de obras públicas e na execução das mesmas. Será uma perícia singular, na medida em que não se afigura ao Tribunal que a mesma revista especial complexidade ou que exija conhecimento de matérias distintas.
Relativamente aos documentos da RRC ainda não juntos, sem prejuízo do exposto, considerando a não oposição da ED e a disponibilidade da RRC para facultar os documentos, e uma vez que se afigura ao Tribunal que os mesmos terão utilidade para a realização da perícia e a justa composição do litígio, é de ordenar a junção.
Termos em que:
i. Indefiro o requerimento da A. que antecede, na parte relativa às reclamações de trabalhos decorrentes de erros e omissões;
ii. Determino a junção aos autos dos documentos a que alude a RRC, em suporte digital, no prazo de 90 (noventa) dias, devendo ser dirigido ofício à mesma para esse efeito;
iii. Notifique as partes do presente despacho, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 477.º do CPC e para sugerirem, por acordo, o perito que deve realizar a perícia (cf. n.º 2 do art. 467.º do mesmo compêndio legal), concedendo-se, para tanto, um prazo de 5 (cinco) dias.»
Após múltiplas vicissitudes, foi apresentado Relatório Pericial em 27/08/2021, completado por 2.ª Relatório Pericial apresentado em 31/03/2022.
Tendo sido apresentada reclamação ao relatório pericial por banda da Recorrida, em 13/05/2022 foi proferido despacho que, em suma, ordenou a prestação de esclarecimentos por banda do Perito.
Em 08/07/2022, após diversas ocorrências, foi destituído o Perito inicial, e em 19/09/2022 foi nomeado novo Perito.
E, em 05/04/2023 foi apresentado novo Relatório Pericial.
Notificado o Relatório Pericial às partes, nada foi reclamado ou requerido.
Finalmente, em 12/05/2023, foi proferido o despacho agora recorrido, e cujo conteúdo é o seguinte:
«Fls. …: o R. arrola testemunhas.
Sucede que os factos [ainda] em discussão neste processo exigem prova documental ou pericial, nos termos e pelos fundamentos constantes do despacho de 19-2-2021, que ordenou a realização de perícia, os quais se dão aqui como reproduzidos mutatis mutandis e que serão desenvolvidos na sentença que se segue [cf. fls. 1424 e ss.].
Pelo que a inquirição de testemunhas se mostra claramente uma diligência desnecessária, indo, por isso, indeferida.
À luz das alegações das partes produzidas no âmbito do incidente sub judice, e em face dos elementos documentais juntos ao processo e das duas perícias realizadas, nada mais há a ordenar, razão pela qual se profere, de seguida, a decisão de fixação judicial da indemnização devida.
Notifique.»
Da análise da fundamentação contida no despacho sob recurso, que remete também para a fundamentação exarada no despacho proferido em 19/02/2021, dimana que a decisão de indeferimento da produção da prova testemunhal requerida pelo Recorrente (quatro testemunhas) assenta, em suma, em seis considerações:
i) que o que releva apurar é o «concreto lucro que a A. poderia ter obtido através da execução da empreitada em causa»;
ii) que os factos em discussão nos autos- relevantes para a fixação de indemnização- exigem prova documental ou pericial;
iii) que o abundante manancial de documentos juntos aos autos reveste-se de complexidade e exige conhecimentos técnicos especializados;
iv) que a prova testemunhal indicada pelo Recorrente não é suficiente, nem o meio idóneo a demonstrar os factos em discussão;
v) que a prova pericial constitui «um meio de prova que, de modo (mais) eficaz, acertado e fidedigno, pode solucionar as concretas questões de facto que estão em discussão nos autos»; e
vi) que foi produzida a prova pericial necessária.
A factualidade controvertida em causa reconduzia-se a saber se o preço da proposta apresentada pela Recorrida no procedimento concursal, e que chegou a ser adjudicada, contemplava uma margem de lucro esperada de 15% daquele valor (cfr. pontos 10, 11, 12, 13, 15 e 18 do requerimento apresentado pela Recorrida em 12/11/2020). E isto porque, na sua resposta apresentada em 02/12/2020, o agora Recorrente impugnou o valor indicado pela Recorrida, invocando nos pontos 25 e 26 daquela resposta que «a empresa que executou a empreitada, não obstante a sua proposta ser de valor superior à da A., não conseguiu obter um lucro que sequer se aproxime do ora referido por esta», e que, «por outro lado, os valores de mercado não são, e tão pouco eram, de molde a permitir semelhante margem de lucro».
Registe-se, neste ensejo, que esta é a única factualidade invocada pelo Recorrente no que concerne à discussão atinente à indemnização a fixar pelo Tribunal, e que se destina, naturalmente, a desconstruir a tese da Recorrida no que se refere à margem de lucro expectável com a execução da empreitada concursada.
Sendo assim, apresenta-se lógico concluir que a audição das quatro testemunhas indicadas pelo Recorrente na mesma resposta destinava-se, precisamente, a demonstrar, por um lado, a irrealidade da margem de lucro indicada pela Recorrida para a empreitada em questão em face do resultado que a sociedade que acabou por executar a dita empreitada obteve efetivamente, e, por outro, que tal margem de lucro também não era consonante com o a praxis do mercado de obras públicas à época.
Sucede que, no que diz respeito ao resultado contabilístico efetivo obtido pela sociedade que acabou por executar a dita empreitada, foi produzida prova documental abundante (junta com os requerimentos do Recorrente apresentados em 25/12/2020, 09/09/2021, e 01/02/2023, e junta com os requerimentos da sociedade que executou a empreitada, em 22/01/2021 e 05/05/2021-pendrive), bem como prova pericial, como comprovam os relatórios apresentados em 27/08/2021, completado em 31/03/2022, e em 05/04/2023. Ademais, atento o objeto da perícia em causa, foi também produzida prova pericial respeitante às margens de lucro médias praticadas no mercados.
Quer tudo isto significar que, em bom rigor, foi produzida prova abundante e bastante sobre a factualidade convocada pelo Recorrente nos pontos 25 e 26 da sua resposta ao pedido indemnizatório formulado pela Recorrida nos termos do art.º 45.º, n.º 1 do CPTA.
Daí que, não se descortina que valia acrescida poderia fornecer o depoimento das quatro testemunhas indicadas pelo Recorrente, pois que, no tocante ao resultado contabilístico líquido da execução efetiva da empreitada, toda a documentação respetiva já se encontrava junta aos autos e devidamente escrutinada por Perito adequado em sede de prova pericial. E, no que concerne às margens de lucro praticadas no mercado, a mesma perícia também oferecia já os índices mais credíveis no mercado das obras públicas.
Do que vem de se afirmar decorre, portanto, que na data em que foi proferido o despacho de indeferimento da produção da prova testemunhal, o Tribunal a quo entendia estarem os presentes autos municiados da prova necessária e bastante à apreciação e julgamento do vertente litígio, mormente, no que tange à demonstração dos factos relevantes, na medida em que os mesmos eram- ou são- demonstráveis.
E o entendimento desta Instância de Apelação não diverge do firmado pelo Tribunal a quo, em harmonia, aliás, com o exposto antecedentemente, assomando, em face dos factos em discussão nos autos e da prova já produzida nos mesmos, como legítimo e correto o exercício dos poderes de gestão processual e do inquisitório por parte do Juiz a quo, que, ao abrigo do disposto nos art.ºs 45.º, n.º 2 e 90.º, n.º 3 do CPTA, dispensou a produção de prova acrescida, concretamente, da prova testemunhal requerida pelo Recorrente.
Em acrescento, diga-se que, considerando a identificação das quatro testemunhas indicadas pelo Recorrente, depreende-se que as primeiras duas visariam demonstrar a existência de prejuízo na execução da empreitada concursada por parte da sociedade que a executou efetivamente (atendendo à qualidade de funcionárias da referida sociedade R..., Sociedade de Construções, S.A.), e as outras duas destinar-se-iam a demonstrar que a margem de lucro média nas empreitadas de obras públicas eram, à época, inferiores aos 15% peticionados pela Recorrida a título de indemnização (atendendo ao factos destas testemunhas assumirem responsabilidades de gestão e estratégia noutras duas empresas de construção civil).
Ora, tal factualidade foi claramente acolhida- e até no sentido propugnado pelo Recorrente- na sentença proferida em 12/05/2023, como decorre dos pontos 7, 8, 12, 13, 14 e 16 do probatório coligido na sentença. O que é ilustrativo e confirmativo da desnecessidade e inutilidade na audição das testemunhas indicadas pelo Recorrente.
Por último, esclareça-se que, contrariamente ao que parece ser o entendimento do Recorrente, a dispensa da produção da prova testemunhal requerida por este não se deveu a qualquer consideração de tabelamento da prova por parte do Tribunal recorrido, mas, somente, ao exercício dos podres de inquisitório e de gestão processual, ao abrigo dos quais foi produzida prova mais ampla e diversa da requerida pelas partes, o que permitiu, também à luz do princípio da livre convicção do julgador, firmar um juízo de desnecessidade e inutilidade na produção da prova testemunhal pretendida pelo Recorrente.
Sendo assim, o despacho sob escrutínio apresenta-se juridicamente correto e acertado, não ocorrendo violação do estipulado nos art.ºs 45.º, n.º 2, 90.º, n.º 3 e 94.º, n.º 4 do CPTA, 393.º do Código Civil e 413.º do CPC.
Por isso, improcede o recurso no que concerne à impetração do despacho prolatado em 12/05/2023, nos termos do qual foi indeferida a produção da prova testemunhal requerida pelo Recorrente.
* Fracassada a impetração do despacho proferido em 12/05/2023, na parte em que dispensou a produção da prova testemunhal requerida pelo Recorrente, impõe-se prosseguir, então, para apreciação e julgamento do recurso no que respeita à sentença proferida em 12/05/2023.
V. APRECIAÇÃO DO RECURSO QUANTO À SENTENÇA PROFERIDA EM 12/05/2023
A Recorrida veio, na presente ação de contencioso pré-contratual, impugnar o ato de adjudicação, nos termos do qual foi adjudicado à empresa R…, Sociedade de Construções, S.A. o contrato objeto do concurso público para a “empreitada de recuperação e adaptação do Forte da Graça para desenvolvimento de actvidades culturais”. Pediu, também, a anulação da declaração de caducidade do ato de adjudicação que anteriormente tinha sido emitido a favor da Recorrida e a condenação do agora Recorrente a praticar novo ato de adjudicação a favor da Recorrida.
Após múltiplas vicissitudes, foi proferido Acórdão por este Tribunal Central Administrativo Sul em 18/07/2019, que reconheceu a boa consistência da pretensão impugnatória da ora Recorrida, a existência de circunstancialismo impeditivo de decisão judicial condenatória e o direito da Recorrida a ser indemnizada, e determinou a formulação às partes do convite a que se refere o art.º 45.º, n.º 1, a. d) do CPTA.
Operada a modificação objetiva da instância, a Recorrida apresentou requerimento nos termos previstos no art.º 45.º, n.º 2 do CPTA, peticionando a condenação do ora Recorrente a pagar-lhe o montante de 646.719,55 Euros a título de indemnização pelo dano decorrente da perda do lucro que iria obter com a execução do contrato de empreitada em causa, acrescido dos devidos juros moratórios.
O Recorrente respondeu em 02/12/2020, impugnando a pretensão da Recorrida e alegando, em síntese, que a empresa que acabou por executar a empreitada teve prejuízo e que os valores de mercado não permitem a margem de lucro de 15% que a Recorrida vem reclamar (pontos 25 e 26 do requerimento).
Foi produzida prova documental e pericial e, finalmente, em 12/05/2023, foi proferida a sentença agora sob recurso, que julgou ao pedido indemnizatório formulado pela Recorrida parcialmente procedente e condenou o Recorrente a pagar-lhe o montante de 225.000,00 Euros, acrescidos de juros de mora desde o trânsito em julgado da sentença e até efetivo e integral pagamento.
Discorda o Recorrente do assim julgado, imputando diversas patologias à sentença agora sob escrutínio, a saber: i) se a mesma padece de défice instrutório, por violação do disposto no art.º 195.º, n.ºs 1 e 2 do CPC em consequência do despacho proferido em 12/05/2023, que indeferiu a produção da prova testemunhal; ii) se a mesma padece de erro de julgamento quanto a determinada matéria de facto conduzida ao probatório positivo; e iii) se a mesma padece de erros de julgamento, concretamente, quanto ao recurso à equidade e quanto ao critério usado para determinação do quantitativo indemnizatório, ou seja, quanto à margem de lucro concretamente considerada.
Escrutinemos, então, a sentença recorrida.
a) Da nulidade da sentença recorrida
O Recorrente vem, nas conclusões 9.ª, 11.ª e 12.ª do seu recurso, imputar à sentença recorrida patologia invalidante decorrente do défice instrutório assacado ao despacho proferido em 12/05/2023, e pelo qual foi indeferida a produção da prova testemunhal requerida pelo Recorrente.
Com efeito, o Recorrente veio clamar que a audição das testemunhas em questão constitui um meio probatório indispensável ao esclarecimento dos factos e, por isso, não podia produção de tal meio de prova ser objeto de indeferimento. Por conseguinte, a prática deste ato processual corresponde a uma nulidade processual, nos termos do disposto no art.º 195.º do CPC, o que deve conduzir à anulação do despacho proferido em 12/05/2023. E, nesse seguimento, defende o Recorrente que a sentença recorrida deve ser também anulada, por contágio daquela nulidade processual, que materializa um défice instrutório que contamina, necessariamente, a sentença recorrida.
Ora, perscrutando esta acusação, facilmente se perceciona que a patologia que o Recorrente atribui à sentença recorrida decorre e deriva inteiramente da nulidade processual que é assacada ao despacho antecedente àquela sentença, proferido em 12/05/2023.
Porém, como se decidiu em momento antecedente, tal nulidade processual não sucede, nem aquele despacho padece de qualquer erro de julgamento.
O que quer dizer que, por consequência, soçobra também o ataque que o Recorrente dirige à sentença recorrida com este fundamento, fracassando, por conseguinte, a imputação de défice instrutório.
Pelo que, atento o expendido, improcede o recurso no que tange à imputação de nulidade à sentença sob escrutínio.
b) Matéria de Facto considerada provada na sentença recorrida
A sentença recorrida considerou provados os factos que se enumeram de seguida:
«1. A 18 de Julho de 2019, foi proferido ac. pelo TCAS nos presentes autos, ac. no qual se lê, entre outras coisas, o que se segue:
«(…)
“E… - Obras Públicas e Privadas, SA", (…), intentou no TAF de Castelo Branco, a presente acção de contencioso pré-contratual contra o Município de Elvas, pedindo que seja anulado o acto administrativo de adjudicação materializado na deliberação camarária, datada de 10-9-2014, proferido no âmbito do procedimento nº 91/2014 (publicitado na II Série do DR, nº 5, n° 19/2014), cujo objecto foi a “Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividade Cultural”.
Para além da pretensão anulatória, formulou ainda pedido de condenação do Município de Elvas a “emitir acto administrativo de adjudicação do contrato à autora” e mais requereu, a título subsidiário, que se anule o contrato que “venha, por qualquer razão a ser celebrado”.
(…)
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Em 1ª instância, foi julgada provada e, com interesse para a decisão da causa, a seguinte factualidade:
(…)
2. Em 10 de Janeiro de 2014, foi publicado, na II Série, do Diário da República nº 7, o Anúncio de procedimento nº 91/2014, mediante o qual Município de Elvas, ora réu, lançou um procedimento pré-contratual, na modalidade de concurso público, com vista à realização da empreitada da obra de “Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividades Culturais” (…)
3. O critério de adjudicação adoptado foi o do preço mais baixo, sendo que o preço base era de € 5.440.000,00 (…)
4. No âmbito do procedimento concursal identificado em 2., foram apresentadas vinte e uma propostas - das quais treze vieram a ser admitidas -, entre as quais, se destaca a proposta apresentada pela empresa “V…, Ldª”, a proposta apresentada pela autora e a proposta apresentada pela empresa “R…- Sociedade de Construções, SA” (…)
5. No âmbito do procedimento concursal identificado em 2., resultou a seguinte ordenação das propostas: “...
1º: Proposta nº 1 – V…, Lda., no valor de 3.354.000,01€ (…)
2º: Proposta nº 13 – E... – Obras Públicas e Privadas, SA, no valor de 4.331.463,68€ (…)
3º: Proposta nº 11 – R…– Sociedade de Construções, SA, no valor de 4.623.605,95€
(…)
6. Na sequência da elaboração do respectivo Relatório Final, foi deliberada a adjudicação à proposta do concorrente classificado em 1° lugar, ou seja, à empresa “V…, Ldª” (…);
(…)
8. (…) o réu deliberou declarar a caducidade da adjudicação referida em 6. (…), bem como, consequentemente, deliberou adjudicar a empreitada identificada em 2. à autora (…);
9. Em 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal aplicou ao “Banco Espírito Santo, SA” (BES), a resolução, mediante a qual os activos foram parcialmente transferidos para o “Novo Banco” (…)
10. Em 4 de Agosto de 2014, a autora foi notificada da adjudicação que lhe foi feita pelo réu, bem como para, no prazo de 10 (…) dias, apresentar os documentos de habilitação e a respectiva caução contratual (…)
11. Em 6 de Agosto de 2014 (pelas 13h14m), a autora solicitou, junto da instituição bancária – “Banco Espírito Santo” (Novo Banco) - a aprovação da caução contratual que teria de apresentar (sob a forma de garantia bancária no valor de € 216.573,18), na medida em que mantinha um plafond aí que lhe permitia obter a mesma (…)
12. Em 19 de Agosto de 2014, ocorreu o término do prazo para a autora apresentar os documentos de habilitação e a respectiva caução contratual (…)
13. A autora não apresentou, até ao término do prazo que dispunha para o efeito e referido em 12., o documento comprovativo da caução contratual, junto do réu (…)
14. Nessa mesma data (19 de Agosto de 2014), a autora solicitou ao réu uma prorrogação de prazo para a apresentação da caução, nos seguintes termos:
“…
“E... — OBRAS PÚBLICAS E PRIVADAS S.A.” Adjudicatária do “Concurso Público “REQUALIFICAÇÃO E ADAPTAÇÃO DO FORTE DA GRAÇA PARA DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES CULTURAIS” (doravante “E...”) notificada para apresentar os documentos de habilitação e documento comprovativo da caução, vem expor e requerer o seguinte.
1. A “E...” vem juntar, com presente requerimento, os documentos de habilitação previstos no Programa de Concurso, concretamente:
- 27.1 a)_Declaração emitida conforme modelo constante do anexo III do presente programa;
- 27.1.b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do Artigo 55º do Código dos Contratos Públicos, anexo ao Decreto-Lei n.°18/2008, de 29 de Janeiro;
- 27.1.c) Alvarás ou títulos de registo emitidos pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P , contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar;
- 27.1.d) Se for o caso, declaração subscrita por si e por cada um dos subempreiteiros, contendo o valor e a natureza dos trabalhos objecto da subempreitada. NÃO APLICÁVEL.
- 27.1.e) Se for o caso, alvarás ou titulo de registo da titularidade de subcontratados, acompanhados de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes as habilitações deles constantes e indicados na proposta. NÃO APLICÁVEL.
- 27.1.f) Declaração com indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás para efeito da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações;
- 27.1.g) No caso de se tratar de adjudicatário ou um subcontratado, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu que não seja titular do alvará ou do titulo de registo atras referidos deve apresentar, em substituição desses documentos, uma declaração, emitida pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, IP, comprovativa de que pode executar a prestação objecto do contrato a celebrar por preencher os requisitos que lhe permitiriam ser titular de um alvará ou de um titulo de registo contendo as habilitações adequadas à execução da obra a realizar - NÃO APLICÁVEL;
2. No entanto e no que se refere ao documento comprovativo da caução contratual, a “E...” não conseguiu ainda, na presente data, obter da entidade financeira que havia contactado o documento em causa.
3. Isto apesar dessa entidade financeira ter assegurado a emissão da caução para os proximos dias e de, para esse efeito, a “E...” ter, desde que foi notificada para a apresentação dos documentos de habilitação e da caução, envidado todos os esforços no sentido obter o documento, conforme se demonstra pela troca de e-mails que se junta como DOC. 1.
4. A esta demora na obtenção da declaração não é alheia (i) a altura de férias que vivemos e, sobretudo, (ii) a convulsão a que o mercado financeiro está sujeito desde o surgimento da crise associada ao Banco Espírito Santo que culminou na aplicação da uma medida de resolução daquele Banco.
5. Com efeito, a caução seria efectivamente emitida pelo Banco Espírito Santo que, entretanto, deixou de assumir esse tipo de funções, transferidas para o “Novo Banco”, entretanto criado, situação que constitui, evidentemente, a razão principal desta demora.
6. Esta demora - a que a “E...” é totalmente alheia - obrigam-nos a requerer um período adicional para a entrega do referido documento, o que e permitido pelo artigo 86.º/3 do Código dos Contratos Públicos (e, em termos muito semelhantes, para a confirmação de compromissos, no artigo 92.º do mesmo Código).
7. Assim, nos termos do disposto no artigo 86.º/3 do Código dos Contratos Públicos, vem a “E...” requerer, muito respeitosamente, a prorrogação por 10 dias úteis do prazo fixado para a apresentação do documento comprovativo da caução
(…)
15. Em 20 de Agosto de 2014, o réu, na pessoa do Presidente da Câmara Municipal, proferiu o seguinte despacho:
“…
DESPACHO
(…)
Nos termos do disposto no artigo 35º nº 3 da Lei 75/2013, de 12 de Setembro, DETERMINO, nos termos e actos fundamentos constantes da informação DOSU nº 115/2014, de 20 de agosto de 2014:
- Projetar deliberar a caducidade da adjudicação ao concorrente E... – Obras Públicas e Privadas, S.A., no valor de €4.331.463,68 (…), com fundamentoo no previsto no nº 1 do artigo 91º do CCP, (…) e proceder à adjudicação ao concorrente ordenado em lugar subsequente, procedendo a audiência prévia escrita do interessado (10 dias), com fundamento expresso no artigo 8º, conjugado com os nº1 e 2 do artigo 100º, ambos do CPA e em conformidade com os nº 1 e 2 do artigo 101º do mesmo (…).
- Que os serviços do DOSU procedam à imediata comunicação e execução do presente despacho, devendo as necessárias notificações serem efetuadas pelo dito Departamento;
(…)
17. Em 21 de Agosto de 2014, a autora juntou, através da plataforma electrónica do concurso, tendo remetido o original via postal registado, o documento comprovativo da caução - cfr. docs. constantes de fls. 105/108 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido;
(…)
19. Em 5 de Setembro de 2014, o Gabinete jurídico do réu elaborou a seguinte Informação:
“…
Em cumprimento do despacho do Senhor Presidente datado de 25.08.2014, e exarado na informação DOSU n°116/2014, passa-se a informar.
Na sequência da adjudicação da Empreitada de Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para desenvolvimento de atividades culturais, verificou-se que o adjudicatário E... — Obras Públicas e Privadas S.A., não prestou a caução no prazo legalmente estabelecido para o efeito.
Antes veio solicitar uma prorrogação de prazo para o efeito invocando razões que, como adiante melhor se explicitará, não lhe retiram imputabilidade da causa de caducidade.
Com efeito, alega, em suma, para a impossibilidade de prestação atempada da caução o seguinte:
- atraso por parte da entidade financeira;
- férias e alegada convulsão dos mercados financeiros devido à crise do BES, e ter sido esta a entidade financeira por si escolhida.
A não prestação de caução tinha como consequência necessária a caducidade da adjudicação, como decorre do disposto artigo 91º, nº 1 do CCP, como efeito automático e sem necessidade de quaisquer outras formalidades, nomeadamente com a dispensa do cumprimento do direito de audiência prévia previsto nos artigos 100° e segs. do CPA.
Com efeito, dispõe o nº1 do artigo 91º do CCP:
(…)
Por sua vez o artigo 90º do mesmo CCP refere:
(…)
Importa pois analisar a questão da imputabilidade ao adjudicatário da causa de caducidade.
Como bem ensina o Prof. Mário Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, a questão está em saber se este conceito de imputabilidade da causa de caducidade corresponde ao da culpabilidade da respetiva ação ou omissão.
Há que aferir se o adjudicatário atuou de forma diligente e atempada para evitar a caducidade da adjudicação.
Analisando a situação sub judice.
A justificação para a não prestação de caução no prazo nada tem, a nosso ver, de totalmente imprevisível e absolutamente impeditivo da prática atempada do ato, se não vejamos.
O adjudicatário poderia prestar caução de várias maneiras e não apenas a garantia bancária;
As entidades bancárias continuaram e funcionar sem qualquer atraso ou bloqueio, como é dó conhecimento público, incluindo o Banco Espirito Santo;
Mas se ainda assim, se verificava o término do prazo e a entidade financeira escolhida não emitia a garantia, o adjudicatário apenas dispunha de uma solução: socorrer-se de outra via de prestar a caução, conforme permitido por lei.
Aliás, recentemente aconteceu situação semelhante, e bastante divulgada na imprensa nacional, no caso Concessão do Túnel do Marão, onde o adjudicatário e porque verificou que o BES não iria emitir garantia bancária atempadamente, foi no último dia de prazo efetuar uma operação financeira com outras entidades da banca e prestou a caução através de depósito em conta.
Ora, existem portanto outras soluções, sendo forçoso concluir que o adjudicatário agiu com culpa para que se verificasse a caducidade da adjudicação.
As férias no mês de Agosto nada têm de imprevisível, pelo que acresce mais uma razão para eventualmente escolher outra forma de prestar a caução, se esta situação poderia atrasar a dita garantia bancária.
Mas mais.
O adjudicatário conhecia e conhece a urgência que existe inerente ao procedimento administrativo sub judice, com especial interesse público, uma vez que estão em causa fundos comunitários que podem por em causa a realização da empreitada.
Face ao exposto, e sem necessidade de mais considerandos, entende este Gabinete Jurídico que não assiste razão ao concorrente E..., devendo confirmar-se a decisão tomada pelo Sr. Presidente da Câmara e já ratificada pelo órgão executivo em sua reunião de 27 de Agosto de 2014.
Uma vez que o concorrente veio apresentar fora de prazo garantia bancária, caso a Câmara Municipal concorde com a presente, deverá a mesma ser devolvida, atendendo à caducidade da adjudicação à E....
(…)
20. Nessa mesma data - 5 de Setembro de 2014 -, o Departamento de Obras e Serviços Urbanos (DOSU), elaborou a Informação nº 122/2014, com o seguinte teor:
“…
Assunto: EMPREITADA DE “RECUPERAÇÃO E ADAPTAÇÃO DO FORTE DA GRAÇA PARA DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES CULTURAIS”.
Caducidade da adjudicação.
1. Introdução
Na sequência da notificação que lhe foi efetuada relativamente ao despacho do Sr. Presidente da Câmara datado de 20 de Agosto de 2014, em que se projeta deliberar a caducidade da adjudicação ao concorrente E... - Obras Públicas e Privadas. S.A., no valor de 4.331.463,68€ (…), com fundamento no previsto n°1 do artigo 91° do CCP, (…) e proceder à adjudicação ao concorrente ordenado em lugar subsequente, procedendo a audiência prévia escrita do interessado (10 dias), com fundamento expresso no artigo 8°, conjugado com os nº 1 e 2 do artigo 100° ambos do CPA em conformidade com os nº 1 e 2 do artigo 101° também do Código de Procedimento Administrativo, vem a E... — Obras Publicas e Privadas S.A., em sede de audiência prévia apresentar a sua pronúncia.
Já antes o interessado havia apresentado o pedido de impugnação administrativa quanto ao ato atrás referido, solicitado uma prorrogação de prazo para prestação da caução e apresentou a caução fora do prazo fixado.
O despacho do Sr. Presidente da Câmara foi ratificado pela Câmara na sua reunião de 27 de Agosto de 2014.
2. Síntese da pronúncia e análise.
Nesta informação não se analisa a questão do pedido de impugnação administrativa, sendo este assunto analisado pelo Gabinete Jurídico da Câmara, analisando-se apenas a pronúncia agora apresentada em sede de audiência prévia.
O teor da pronúncia consta na integra em anexo a esta informação, foi todo ele lido e analisado, tendo em conta tudo o nele referido.
Dessa leitura destacam-se os seguintes espetos que fundamentam a pronúncia:
- O interessado refere que apresentou no dia 21.08 uma reclamação ao projeto de indeferimento do seu pedido de prorrogação de prazo para a apresentação da caução contratual, pedindo, além disso, que fosse desse logo admitida a caução contratual que apresentava com essa mesma reclamação.
- Refere que ainda não recebeu qualquer resposta formal no sentido da admissão da dita caução por parte do município.
- Pelo que, embora a E... indicie no sentido de tal caução ter sido aceite pela Câmara, não pode a E... deixar de, à cautela, usar do seu direito dc audiência prévia.
- Ora o pedido de prorrogação de prazo é analisado na informação nº 115/14 que fundamentou o despacho do Sr. Presidente da Câmara quanto ao projeto de deliberação em causa nesta audiência prévia. Face ao projeto de deliberação teve o interessado conhecimento que não foi aprovado o pedido de prorrogação de prazo para prestação da caução.
- No ponto 4 da sua pronúncia o interessado refere que “O que S. Exª o senhor Presidente da Câmara Municipal de Elvas projetou deliberar constituiria, a manter-se uma violação dos normativos legais aplicáveis e significaria também a frustração dos interesses públicos em que se fundamenta tal projeto de decisão, a saber, a urgência no início da execução da empreitada.”
- Ora existe aqui, por parte do interessado, um erro de interpretação da fundamentação do projeto de deliberação que consta do despacho. O fundamento que consta no despacho relativamente ao projeto de deliberação está fundamentado, conforme comunicação efetuada ao interessado, que aqui se dá por inteiramente transcrita, no previsto Código dos Contratos Públicos. Os aspetos relacionados com a urgência do início da obra fundamentam não o projeto de deliberação mas sim a deliberação por despacho para posterior ratificação pela Câmara.
- Refere que nos termos do CCP resulta efetiva a possibilidade de a entidade adjudicante conceder uma prorrogação de prazo para prestação da caução, quando considere que, em função, das razões invocadas, considere que as mesmas não são imputáveis ao adjudicatário.
- O que se concede, sendo essa a interpretação dada pela Câmara, importa é avaliar se a não prestação da caução se deve a fato imputável ao adjudicatário ou não, sendo este aspeto e decisão analisado e decidido em definitivo em sede de audiência prévia, daí decorrendo se se confirma em definitivo ou não a caducidade da adjudicação e adjudicação ao concorrente ordenado em lugar subsequente.
- O interessado refere que atempadamente tratou do pedido de garantia bancária junto do BES e que a não prestação dentro do prazo, da caução por via da figura de garantia bancária não lhe é imputável sendo tal fato da responsabilidade de terceiros, no caso concreto o BES.
- Vem o interessado requerer prova testemunhal, indicando as testemunhas para provar o atrás referido. - Refere que por ter prestado a caução na data em que prestou se justificava o pedido de prorrogação de prazo.
- No ponto 11 da sua pronúncia o interessado fez novamente uma leitura errada da fundamentação do projeto de deliberação, idêntica à referida antes nesta informação relativamente ao ponto 4 da pronúncia do interessado.
- Na verdade no despacho não consta que a razão principal para o indeferimento esteja relacionada com a urgência da execução da obra, como refere o interessado, sendo este aspeto da urgência referido no despacho apenas para fundamentar a deliberação por despacho.
- Os fundamentos para o projeto de deliberação estão bem claros na informação nº 115/14 que fundamentou o despacho, foram transmitidos ao empreiteiro e aqui se dão por inteiramente transcritos.
- E o mesmo se aplica ao referido pelo interessado nos pontos 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 da pronúncia do interessado.
3. Conclusão
Conforme consta do projeto de deliberação, com fundamento em tudo o exposto na informação nº 115/14, que aqui se dá por inteiramente transcrita e cujo teor foi integralmente comunicado ao interessado, a caducidade da adjudicação e a subsequente adjudicação ao concorrente ordenado no lugar seguinte são uma consequência da não prestação da caução dentro do prazo fixado, desde que tal incumprimento resulte de fato imputável ao adjudicatário.
Ora, tal como consta na referida informação 115/14, o adjudicatário, face disposto no caderno de encargos e no Código dos Contratos Públicos, pode prestar a caução por uma de 3 vias, a saber: Por garantia bancária por seguro caução e em numerário.
Assim, para avaliar da imputabilidade do adjudicatário, importa analisar, não apenas o fato de não apresentação da garantia bancária, mas o fato da não apresentação da caução através de qualquer uma das outras formas.
O adjudicatário é conhecedor da turbulência no BES. Aliás fatos semelhantes são do conhecimento público tais como aqueles noticiados no Correio da Manhã em 20 e 21 de Agosto de 2014, bem como na semana anterior, em que é noticiada a eminência da caducidade de adjudicação a uma empresa relativamente ao Túnel do Marão, devido à dificuldade do BES emitir a garantia bancária, sendo também noticiada a não prorrogação pela entidade adjudicante do prazo para prestação da caução e noticiado como o adjudicatário foi diligente, prestando no final do prazo a caução em numerário.
Assim, o interessado, se agisse de modo diligente, deveria ter tido em conta esta turbulência do conhecimento público, repita-se e precaver-se para prestar a caução por uma das outras vias.
Assim, mesmo que a não emissão da garantia bancária pelo BES fosse eventualmente da responsabilidade do BES, quanto à não prestação da caução pelo adjudicatário dentro do prazo fixado, designadamente através de seguro caução, numerário, ou garantia bancária emitida por outra instituição, o interessado não demonstra que não o fez por fato imputável a terceiros.
O interessado, face à situação deveria prestar a caução dentro do prazo por qualquer uma das outras vias referidas, o que não fez, não demonstrando em sede de audiência prévia que este fato se deve a terceiros.
Assim, sou de opinião que se deve manter o projeto de deliberado notificado ao adjudicatário e que a Câmara, com fundamento nesta informação e na informação nº 115/2014, deve considerar que a não prestação da caução dentro do prazo fixado se deve a fato imputável ao interessado, E... – Obras Públicas e Privadas, S.A. pelo que, em cumprimento do estabelecido no n°1 do artigo 91° do CCP, (…), a adjudicação ao empreiteiro E... – Obras Públicas e Privadas, S.A. caduca, devendo a empreitada ser adjudicada ao concorrente ordenado no lugar subsequente, propondo-se que a Câmara delibere:
1. A caducidade da adjudicação ao concorrente E... Obras Públicas e Privadas, S.A., no valor de 4.331.463,68€ (…), com fundamento no previsto n°1 do artigo 91° do CCP, (…) e proceder á adjudicação ao concorrente ordenado em lugar subsequente, R...– Sociedade de Construções, S.A., pelo valor de 4.623.605,95€, a acrescer de IVA à taxa legal, decorrendo desta deliberação, tal como já decorria do projeto de deliberação, o indeferimento do pedido de prorrogação de prazo para prestação da caução e consequentemente a não aceitação da garantia bancária apresentada pelo interessado, por ser extemporânea.
(…)
21. Em 10 de Setembro de 2014, com fundamento quer na Informação do Gabinete Jurídico transcrita em 18., quer na Informação n° 122/2014 reproduzida em 19., o réu deliberou o seguinte:
“…
1 – Que em relação à impugnação administrativa apresentada pela empresa E... – Obras Públicas e Privadas, S.A., relativamente ao despacho do Sr. Presidente da Câmara de 20 de Agosto de 2014 não assiste razão ao concorrente E..., confirmando-se a decisão tomada pelo Sr. Presidente da Câmara e já ratificada pelo órgão executivo em sua reunião de 27 de Agosto de 2014, indeferindo-se o requerido, com fundamento na informação supra citada e devolver a caução apresentada pelo requerente, atendendo à caducidade da adjudicação à E....
2 – Com o fundamento expresso na informação nº 122/2004 que a não prestação da caução dentro do prazo fixado se deve a fato imputável ao interessado, E... – Obras Públicas e Privadas S.A. pelo que, em cumprimento do estabelecido no nº 1 do artigo 91º do Código dos Contratos Públicos (…), delibera a caducidade da adjudicação ao concorrente E... - Obras Públicas e Privadas, S.A. no valor de 4.331.463,68€ (…) e proceder à adjudicação ao concorrente ordenado em lugar subsequente, R...- Sociedade de Construções, S.A., pelo valor de 4.623.605,95€, a acrescer de IVA à taxa legal, decorrendo desta deliberação, tal como já decorria do projeto de deliberação, o indeferimento do pedido de prorrogação de prazo para prestação da caução e consequentemente a não aceitação da garantia bancária apresentada pelo interessado, por ser extemporânea.
3 – Quanto às diligências complementares solicitadas, face ao referido na informação nº 122/2014, não se vê necessidade da sua execução. Tratando-se de uma diligência cujo juízo sobre a sua utilidade cabe ao órgão instrutor, não há portanto uma obrigação à realização das mesmas ou um direito de impugnação autónoma da decisão que denegou a sua realização (…) …” - cfr. doc. constante de fls. 27 dos autos e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido - acto ora impugnado;
(…)
26. Desde 8 de Maio de 2014 que a autora havia “reservado” um plafond junto do BES de € 1.250.000,00 para a emissão da Garantia Bancária que considerava necessária prestar no âmbito do contrato em causa nos autos (…)
27. Em 3 de Outubro de 2014, foi celebrado o Contrato de Empreitada de Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para o Desenvolvimento de Actividades Culturais entre a entidade requerida e a contra-interessada “R...- Sociedade de Construções, SA”, tendo o mesmo sido visado em 22 de Outubro de 2014 pelo Tribunal de Contas (…)
(…)
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
(…)
Estabilizada a factualidade, passemos agora a indagar se a sentença incorreu em erro de julgamento na parte em que considerou - (…) - ter a recorrente/adjudicatária actuado com culpa, ou seja incumprido com os deveres de cuidado, prudência e diligência a que estava obrigada por forma a obter atempadamente a caução que lhe era exigida pelo programa do concurso público, aberto pelo anúncio nº 91/2014, para a empreitada de “Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividades Culturais”, e evitar, assim, que a entidade adjudicante declarasse a caducidade da adjudicação.
(…)
A questão que aqui nos é colocada é a de saber se a falta de apresentação tempestiva da prestação da caução contratual foi imputável à recorrente. Dito por outas palavras, se foi imputável à sociedade recorrente, se ela teve culpa, pelo incumprimento do prazo para a prestação da caução ou se ocorreu um qualquer evento que não lhe foi imputável e que impediu em absoluto a entrega em tempo da caução.
Tendo presente que a entidade recorrida age aqui ao abrigo de poderes discricionários e que a sua actuação só é sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido e, quanto aos “limites internos” do exercício desse poder, designadamente no respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, da proporcionalidade e da boa-fé, relembremos, a factualidade aqui relevante:
- A sociedade recorrente foi notificada em 4-8-2014, através da plataforma electrónica Vortal, “para no prazo de 10 dias, a contar da data desta notificação prestar a caução devida” - 5% do preço contratual -, conforme nº 3 da cláusula 21° do Caderno de Encargos (vide ponto 8. da matéria assente em 1ª Instância);
- O prazo para a entrega da caução contratual terminava em 19-8-2014 (cfr. ponto 12. da matéria assente em 1ª instância). Mas, nesse mesmo dia a recorrente, solicitou a prorrogação do prazo para prestar da caução invocando causas de dificuldade na obtenção de garantia bancária. E, para comprovar isso apresentou o mail que a entidade bancária (NOVO BANCO) lhe enviara no dia 12-8-2014, pelas 18:01h, com o seguinte teor: «Assunto: Pedido emissão Garantia bancária». Relativamente ao pedido de emissão da garantia bancária infra, (leia-se o pedido feito pela recorrente a 6-8-2014,] no valor de 216.537,18 € e não obstante a existência de plafond no âmbito da linha prevista no PER, cumpre-nos informar que a respectiva decisão e consequente emissão não se perspectiva que ocorre antes da próxima semana, independentemente de estarem a ser desenvolvidos todos os esforços no sentido de resolver esta situação com a máxima celeridade possível» (cfr. pontos 10. a 14. da matéria de facto assente e doc. n° 7 junto com a pi - fls.96 a 99);
- No dia 20-8-2014, o Departamento de Obras e Serviços Urbanos da entidade recorrida, elaborou uma informação, com o n° 115/2014, onde e no aqui importa, refere designadamente: “(...) Informo que o prazo legal para a prestação da caução terminou no dia 19/08/2014. O adjudicatário não procedeu à prestação da mesma, apresentando um ofício explicativo da não apresentação, solicitando uma prorrogação de 10 dias úteis do prazo fixado para a apresentação do documento comprovativo da caução. (...) afirma que não conseguiu ainda obter a entidade financeira o documento em causa indicando que tem feito todo os esforços (...) Aponta ainda para a demora na obtenção da declaração, a altura de férias e convulsão dos mercados financeiros devido à crise do Banco Espírito Santo, sendo este o Banco escolhido pela adjudicatária para efectuar a garantia bancária.(...) A E... indica que é totalmente alheia à demora requerendo um período adicional para a prestação da caução ao abrigo do artigo 86°, n° 3 e do artigo 92°, ambos do CCP. (...) Podendo o adjudicatário escolher qualquer uma das modalidades das quatro disponíveis, sempre e quando cumpra o prazo estipulado. Assim ainda o adjudicatário escolhendo a forma de Garantia Bancária existem no mercado financeiro várias entidades e não apenas uma. (....) demonstra [se] que a fundamentação legal apresentada pelo adjudicante não é aplicável, sendo da responsabilidade do adjudicatário a não prestação da caução. (...)» E, ainda se propôs ao Presidente da Edilidade que pondere deliberar a caducidade da adjudicação ao concorrente “E... - Obras Públicas e Privadas, SA” com fundamento no nº 1 do artigo 91º do CCP “e proceder à adjudicação ao concorrente ordenado no segundo lugar, ouvindo-se a ora recorrente em audiência de interessados (cfr. ponto 15. da factualidade assente);
- Esta informação foi acolhida pelo Presidente da Câmara de Elvas, em despacho da mesma data (19-8-2014) no qual faz notar que o procedimento concursal em causa é co-financiado pelo FEDER - INALENTEJO, e que o “prazo máximo da realização da operação não deverá ultrapassar 30 de Setembro de 2015” (cfr. ponto 16. Da factualidade assente);
- Em sede de audiência prévia a recorrente reiterou tudo quanto já havia dito aquando do pedido de prorrogação de prazo para a entrega da caução contratual, asseverando que não lhe podia ser imputável a delonga na sua apresentação e requereu a inquirição de testemunhas - que indicou - para fazer prova dos factos por si alegados (cfr. ponto 18. do probatório);
- Com data de 5-9-2014, o Gabinete Jurídico e o Departamento de Obras e Serviços Urbanos da entidade recorrida elaboraram novas informações no sentido da confirmação da decisão de caducidade da adjudicação e, consequentemente, a adjudicação à proposta ordenada em lugar subsequente, porque consideraram, tal como se retira da informação do Gabinete Jurídico - que a “justificação para a não prestação de caução no prazo nada tem, a nosso ver, de totalmente imprevisível e absolutamente impeditivo da prática do acto”, isto porque “o adjudicatário poderia prestar caução de várias maneiras e não apenas a bancária; as entidades bancárias continuaram a funcionar sem qualquer atraso ou bloqueio, como é do conhecimento público, incluindo o Banco Espirito Santo; mas se ainda assim se verificava o terminus do prazo e a entidade financeira escolhida não emitia a garantia, o adjudicatário apenas dispunha de uma solução: socorrer-se de outra via de prestar a caução, conforme permitido por lei. Aliás, recentemente aconteceu situação semelhante, e bastante divulgada na impressa nacional, no caso Concessão do Túnel do Mordo, onde o adjudicatário e porque verificou que o BES não iria emitir garantia bancária atempadamente, foi no último dia de prazo efectuar uma operação financeira com outras entidade da banca e prestou a caução através de depósito em conta. Ora, existem portanto outras soluções, sendo forçoso concluir que o adjudicatário agiu com culpa para que se verificasse a caducidade de adjudicação. As férias de Agosto nada têm de imprevisível, pelo que acresce mais um razão para eventualmente escolher outra forma de prestar a caução, se esta situação poderia atrasar à dita garantia. Mas mais. O adjudicatário conhecia e conhece a urgência que existe inerente ao procedimento administrativo “sub judice”, com especial interesse público, uma vez que estão em causa fundos comunitários que podem por em causa a realização da empreitada”.
- E da informação n° 122/2014, do DOSU, que suporta discurso fundamentador em tudo idêntico ao produzido na Informação do Gabinete Jurídico, extrai-se, designadamente, que "o adjudicatário face ao disposto no caderno de encargos e no Código dos Contratos Públicos, pode[ia] por uma das três vias a saber: Por garantia bancária, por seguro caução e em numerário. Assim para avaliar da imputabilidade do adjudicatário, importa analisar não apenas o facto da não apresentação da garantia bancária, mas o fato da não apresentação de caução através de qualquer uma das outras formas. (...) Assim, o interessado, se agisse de modo diligente, deveria ter tido em conta esta turbulência do conhecimento público, repita-se e precaver-se para prestar a caução por uma das outras vias. Assim, mesmo que a não emissão da garantia bancária pelo BES fosse eventualmente da responsabilidade do BES quanto à não prestação da caução pelo adjudicatário ... deveria prestar a caução dentro do prazo por qualquer uma das outras vias referidas, o que não fez, não demonstrando em sede de audiência prévia que este facto se deve a terceiro” (cfr. pontos 19. e 20. da factualidade assente);
- Em 10-9-2014, o Presidente da CMElvas, com o fundamento expresso na informação nº 122/2014 do DOSU, “de que a não prestação da caução se deve a facto imputável ao interessado “E... - Obras Públicas e Privadas, SA”, deliberou a caducidade da adjudicação à ora recorrente e adjudicou a proposta da concorrente “R...- Sociedade das Construções, SA”.
Resta realçar que em 21-8-2014, a ora recorrente apresentou, via plataforma electrónica do concurso, à entidade demandada, a garantia bancária (n° 00394454) a favor da Câmara Municipal de Elvas, tendo por objecto a empreitada de “Recuperação e Adaptação do Forte da Graça em Elvas” e que nesse mesmo dia remeteu o original através de postal registado (cfr. ponto 17. do probatório).
Importa ainda ter presente que a empreitada em causa nos autos foi adjudicada à recorrente na sequência da declaração de caducidade da adjudicação à concorrente graduada em 12 lugar, a sociedade “Veiga Lopes, Lda.” a qual, em 8-5-2014, informou a entidade adjudicante que não possuía alvará que a habilitasse a realizar a empreitada; que em 3-8-2014, o Banco Espirito Santo, SA, foi alvo de uma medida de resolução por parte do Banco de Portugal e que a recorrente detinha junto do BES um plafond, para garantir a caução contratual (cfr. pontos 5. a 9. do probatório e doc. 7 junto com a pi).
Regressando ao nº 1 do artigo 91º do CCP, temos que, conforme se pode apreender a partir da sua leitura, a não prestação da caução por parte do adjudicatário, quando essa não prestação lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação.
Em todo o caso, por facto não imputável ao adjudicatário deverá entender-se motivo justificável, o que apela a que se convoque o instituto do justo impedimento. O justo impedimento abarca situações em que a omissão ou o retardamento de algum dever que incumba sobre a parte (in casu, da sociedade recorrente) ocorra devido a motivos justificados ou desculpáveis que não envolvam culpa ou negligência séria.
Esta culpa é apreciada nos termos do disposto no artigo 487º, nº 2 do Código Civil, de acordo com o qual a culpa é o não cumprimento de um dever jurídico: o dever de diligência, de conteúdo indeterminado, mas determinável em cada situação concreta, sendo a diligência juridicamente devida a que teria um bom pai de família colocado nas circunstâncias concretas de cada caso.
O que releva para a verificação do “justo impedimento”, mais do que a cabal demonstração da ocorrência de um evento totalmente imprevisível e absolutamente impeditivo da prática do acto, é a inexistência de culpa da parte na ultrapassagem do prazo estabelecido.
E, no caso que aqui nos ocupa, estamos em crer que, por facto não imputável à sociedade recorrente devem entender-se todas as circunstâncias que ela não podia controlar, a que não deu azo. Mas não basta: há também que apurar se as diligências que efectuou, as medidas que tomou, com vista à obtenção duma garantia bancária até ao términus do prazo fixado no caderno de encargos, foram as adequadas e indagar se era razoável exigir da recorrente um outro tipo de comportamento.
E, se bem se depreende da fundamentação da informação prestada pelo DOSU da CMElvas, que sustenta a deliberação impugnada, a entidade adjudicante entende que a recorrente não actuou com a diligência e o cuidado a que estava obrigada, já que não podia ignorar, por ser do conhecimento público, a conjuntura de “turbulência no BES” e, em face dessa situação, ser-lhe exigível que tomasse todas as medidas necessárias que lhe permitissem apresentar a caução contratual em tempo, optando pela entrega de numerário, seguro-caução ou garantia bancária emitida por outra instituição de crédito. E, como “não demonstra que não o fez, por facto imputável a terceiros”, a responsabilidade pela não entrega atempada da caução contratual só podia ser acometida à sociedade recorrente.
Amparada nas notícias veiculadas pelo jornal Correio da Manhã, em Agosto desse ano, sobre a adjudicação da empreitada do “Túnel do Marão”, a entidade recorrida afirma, em reforço da sua posição, que a recorrente devia ter actuado com a mesma diligência que tomou o adjudicatário daquela empreitada que, na eminência de ver declarada a caducidade da adjudicação, devido às dificuldades do BES em emitir a garantia bancária, prestou no final do prazo a caução em munerário.
(…)
Dito isto, vejamos, então, se a sociedade recorrente actuou com as cautelas e o zelo que o cidadão médio utilizaria, não omitindo o esforço que também não omitiria uma pessoa diligente, tendo presente os factos que a decisão recorrida deu como provados.
No entender da recorrente, eles não são suficientes para, de forma inequívoca, lhe imputar o atraso na obtenção da garantia bancária.
E, a nosso ver, com razão.
Com efeito, desde o dia 8 de Maio de 2014, a recorrente tinha “reservado” um plafond junto do então “Banco Espírito Santo, SA”, visando assegurar a emissão da garantia bancária necessária à prestação da caução exigível no âmbito do contrato a celebrar nestes autos, e isto, porque sabia desde aquela data que a concorrente/sociedade “Veiga Lopes, Ldª” (classificada em 1° lugar, e à qual já havia entretanto sido adjudicado o contrato de empreitada aqui em causa) informara a entidade adjudicante que não tinha condições técnicas para executar o contrato.
Ora, essa conduta é reveladora da diligência e do zelo que a recorrente empreendeu com vista a proteger adequadamente os seus futuros compromissos com a entidade adjudicante, que tinha, como era sabido de todos os concorrentes, um limite temporal para efectuar a obra de recuperação do Forte da Graça, imposto pelo contrato de financiamento que celebrou com a Autoridade de Gestão do Programa Operacional do Alentejo 2007-2013 (INALENTEJO) tendente a obter junto do FEDER uma comparticipação financeira para a realização daquelas obras.
No dia 4 de Agosto de 2014, como era já previsível, a entidade adjudicante declarou a caducidade da adjudicação da empreitada à sociedade “Veiga Lopes, Ldª” e a consequente adjudicação do contrato de empreitada à recorrente, solicitando a esta que apresentasse, no prazo de 10 dias, os documentos de habilitação e a caução contratual no valor de 216.573,18 € (5% do preço contratual -cfr. ponto 3 da cláusula 21° do CE).
E, no dia 6 de Agosto de 2014, a recorrente accionou junto da aludida instituição bancária (agora denominada “NOVO BANCO”) a emissão de garantia bancária, ou seja, fê-lo no segundo dia dos dez dias de que dispunha para apresentar a caução contratual.
Na verdade, o discurso argumentativo da sentença recorrida que, diga-se, é do mesmo tipo do usado na contestação (mas não é o mesmo que acolheu o despacho impugnado, por remissão para as informações nºs 112/2014 e 115/2014 do DOSU), reflecte a convicção de que a recorrente agiu com incúria e descuido na obtenção da caução contratual, visto que não procurou contactar a instituição bancária onde tinha o plafond, logo no dia 4 de Agosto, ou no dia 5 (primeiro dia do prazo), mas esperou dois dias para interpelar o banco, e esses dois dias foram, no entender da sentença de 1ª instância, decisivos para a não apresentação atempada da garantia bancária.
Mas, bem vistas as coisas, não existe certeza alguma de que a entidade bancária viesse a emitir a caução contratual até ao dia 19 de Agosto de 2014 (data limite para a sua apresentação), caso a recorrente até a tivesse solicitado logo no dia 5 de Agosto (o primeiro dia do prazo), pois a instituição bancária demorou 10 dias úteis a libertar a garantia bancária (prazo contado nos termos do artigo 470° do CCP).
Procuremos demonstrar: a recorrente pediu a emissão da caução no dia 6 de Agosto e esta só foi lhe foi entregue no dia 21 de Agosto (fora de prazo); mas, mesmo que a tivesse solicitado no dia 5 de Agosto, a mesma só lhe seria entregue no dia 20 de Agosto (também com o prazo já ultrapassado).
O exercício de probabilidades, que a decisão recorrida levou ao extremo, partiu da premissa de que a entidade bancária levava sempre 10 dias úteis a emitir a caução contratual, pelo que só era possível à recorrente cumprir o limite do prazo que lhe foi fixado, se tivesse solicitado a garantia bancária logo no dia 4 de Agosto de 2014 e não no dia 6 de Agosto de 2014, como o fez.
E aqui chegados, cabe perguntar: era exigível que a recorrente actuasse dessa forma? Ou dito por outras palavras, podia impor-se à recorrente que solicitasse ao banco a emissão da garantia bancária logo no dia 4 de Agosto de 2014?
O Tribunal “a quo”, entendeu que sim e responsabilizou a recorrente pela apresentação extemporânea da caução contratual, imputando à sua conduta (recorde-se, de “só” ter solicitado a emissão da caução contratual no dia 6 de Agosto) um juízo de censurabilidade que se afasta daquele que corresponde ao grau médio para situações idênticas. Ou seja, exigia-se à recorrente que no próprio dia em foi notificada da adjudicação da empreitada (4-8-2014), portanto antes mesmo de começar a correr o prazo dos 10 dias que lhe foi fixado, tivesse providenciado pela emissão da garantia bancária.
E concluiu-se na decisão em recurso que “se em 12 de Agosto de 2014, a garantia bancária supra referida se encontrava pendente de emissão, não se compreende que reclamante não tenha recorrido a outra forma legal de a prestar, não se olvidando que a responsabilidade pela escolha da modalidade de caução a prestar é, exclusivamente, da reclamante, na qualidade de adjudicatária”.
Ora, no entender da sentença recorrida, tal significava que a recorrente deveria ter imediatamente contactado outra instituição bancária ou uma seguradora para obter, nos quatro dias úteis de prazo que lhe restavam, uma garantia bancária ou um seguro-caução que o seu banco (Novo Banco), onde tinha um crédito reservado, nunca declarou que não emitia.
Com efeito, basta relembrar a informação veiculada à recorrente pelo Novo Banco, em e-mail datado de 12-8-2014, emitido pelas 18:01horas, onde aquele reafirmava que “Relativamente ao pedido de emissão da garantia bancária (...) e, não obstante a existência de plafond no âmbito da linha previsto no PER, cumpre-nos informar que a respectiva decisão e, consequente emissão não se perspectiva que ocorra antes da próxima semana, independentemente de estarem a ser desenvolvidos todos os esforços no sentido de resolver esta situação com a máxima celeridade possível”.
Assim, não é crível, nem razoável que se imponha a um homem médio colocado na mesma situação em que achava a recorrente que fosse procurar qualquer outra instituição bancária ou optasse por outra forma de prestar a caução contratual.
Nem tão pouco era expectável que desse conhecimento à entidade adjudicante, mas sim que esperasse até ao termo do prazo para entregar a caução (o dia 19-8-2014), para a informar que o Novo Banco, por facto que só àquele era imputável, não tinha emitido atempadamente a garantia bancária oportunamente solicitada.
Daí que, em requerimento datado de 19-8-2014 e com a cópia do e-mail de 12 de Agosto, a recorrente tenha solicitado à entidade adjudicante a concessão de um prazo adicional para apresentar a caução, com o fundamento de que não foi por sua culpa que o banco ainda não havia emitido a garantia bancária, mas apontando logo (…) como possíveis causas justificativas dessa delonga, a altura de férias de Verão e, “sobretudo”, a deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, que aplicou a medida de resolução ao BES e a “criação” de uma instituição bancária, o Novo Banco, no dia 4 de Agosto, para salvar os activos não tóxicos do Banco Espírito Santo, SA.
Razões que, conforme decorre da matéria de facto dada como assente, não foram atendidas pela entidade adjudicante, visto que no dia 20 de Agosto de 2014, o presidente da CMElvas, concordando com a informação do DOSU, desse mesmo dia, entendeu que não se justificava a concessão de um prazo adicional, em primeiro lugar, porque o contrato de empreitada estava sujeito a um prazo de execução que não podia exceder o dia 30 de Setembro de 2015, sob pena de se perder o financiamento comunitário e, em segundo lugar, por ter considerado que a recorrente estava obrigada a prestar a caução contratual através de uma outra modalidade que não a garantia bancária ou a recorrer a outra instituição de crédito que não aquela onde havia constituído um “plafond” para o efeito, determinando por isso a caducidade da adjudicação à ora recorrente e a adjudicação da empreitada em causa à concorrente ordenada no lugar subsequente.
Em sede de audiência prévia, prestada a 3-9-2018, a ora recorrente manteve tudo quando já tinha dito no pedido de prorrogação de prazo e relembrou à entidade adjudicante que tinha na sua posse, desde o dia 21 de Agosto de 2014, a garantia bancária, que servia todos os propósitos legais para a prestação da caução, mais acrescentando que a não concessão de um prazo adicional “não respeitava o disposto na lei e colocava em causa os interesses públicos invocados” pela entidade adjudicante, além de indicar, para prova dos factos alegados, prova testemunhal.
Não obstante, o projecto de decisão veio a ser confirmado por despacho de 10-9-2014, que acolheu a informação do DOSU, na qual de forma clara e límpida se deixa transparecer um estado de incerteza sobre a imputabilidade ou culpa da recorrente no incumprimento do prazo para a entrega da caução, dado que ali se afirma que “(...)mesmo que a não emissão da garantia bancária pelo BES fosse eventualmente da responsabilidade do BES quanto à não prestação da caução pelo adjudicatário... deveria prestar a caução dentro do prazo por qualquer uma das outras vias referidas, o que não fez, não demonstrando em sede de audiência prévia que este facto se deve a terceiro”.
E, se a CMElvas tinha dúvidas sobre a responsabilidade da recorrente na não apresentação da garantia bancária, essa dúvida teria de ser dilucidada com a inquirição das testemunhas apresentadas ou então com um pedido de esclarecimentos à entidade bancária, e não pura e simplesmente ser resolvida em prejuízo da recorrente, impondo-lhe, de forma arbitrária, a adopção de um conduta que a lei não prevê: a exigência de que a recorrente cumprisse o prazo, mesmo que a génese do atraso não pudesse subsumir-se a uma sua actuação negligente, descuidada e, portanto, censurável.
Perpassa ainda a ideia de que, com a audiência prévia determinada pelo Presidente da Câmara Municipal de Elvas, se cumpriu uma mera formalidade procedimental, contrariando-se, deste modo, aquela que é a convicção da doutrina administrativista mais recente, segundo a qual deve configurar-se “a notificação para a audiência prévia como um convite ao cumprimento e podendo o órgão adjudicante conceder um prazo adicional para o adjudicatário cumprir os deveres que o oneram” (vd., neste sentido, Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, vol. 1, Coimbra, 2018, pág. 899).
Ora, tudo indica que a entidade adjudicante descurou a prova apresentada no âmbito do procedimento pré-contratual, focando o seu discurso fundamentador na obrigatoriedade de se cumprir, em tempo e por qualquer meio, a caução contratual, decidindo-se a favor da caducidade da adjudicação quando não tinha a certeza de que a não prestação da caução no prazo inicialmente previsto era imputável à recorrente.
Ao sancionar o entendimento da entidade adjudicante, a decisão recorrida errou na aplicação do direito aos factos existentes, uma vez que o artigo 91° do CCP pressupõe a certeza acerca da imputabilidade da não prestação da caução ao adjudicatário, mas errou também quando entendeu que a entidade adjudicante podia tomar uma qualquer decisão, sem que fosse necessário, antes de o fazer, efectuar uma ponderação de todos os elementos relevantes em presença (concretamente, o que a ora recorrente alegou em sede de audiência prévia, os esforços por ela desenvolvidos no sentido de obter os meios necessários para a prestação da caução). E errou ainda na medida em que admitiu e aceitou que a entidade adjudicante pudesse proferir uma decisão a declarar a caducidade da adjudicação sem que tivesse a certeza de que o não cumprimento do dever legal de prestação da caução era imputável à recorrente.
Deste modo, com a procedência do recurso, torna-se desnecessário apreciar a relevância jurídica das demais questões suscitadas (cfr. artigo 608°, n° 2 do CPCivil, aplicável "ex vi" artigo 1° do CPTA), devendo revogar-se o acórdão recorrido e julgar a acção procedente, com a consequente anulação do acto administrativo impugnado, consubstanciado na deliberação da CMElvas, de 10-9-2014, que declarou a caducidade da adjudicação à “E... - Obras Públicas e Privadas, SA”.
Porém, considerando que em 3 de Outubro de 2014 foi celebrado o Contrato de Empreitada de Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para o Desenvolvimento de Actividades Culturais entre o Município de Elvas e a contra-interessada “R...- Sociedade de Construções, SA”, que foi inclusivamente visado em 22 de Outubro de 2014 pelo Tribunal de Contas - cfr. ponto 27. da matéria de facto assente (doc. constante de fls. 3/11 do PA e de fls. 638 do Processo n° 497/14.1BECTB) -, e que se encontrará já executado, deixou de ser possível a adjudicação do mesmo à ora recorrente, pelo que haverá que retirar daí todas as consequências no plano jurídico/processual, nomeadamente as decorrentes dos artigos 45° e 45°-A, ambos do CPTA.
Como ensinam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, LP- edição, 2017, a págs. 296), “a primeira situação [a do artigo 45º, nº 1, alínea a) do CPTA] ocorre quando o contrato impugnado se encontra já celebrado e integralmente executado, caso em que a reconstituição da situação que deveria existir na ausência da violação das regras de contratação pública se considera absolutamente impossível: neste caso, a Administração não pode praticar os actos e operações materiais necessários para recolocar o procedimento pré-contratual no estado em que estaria se a infracção cometida e sancionada pelo tribunal não tivesse ocorrido porque o objecto visado por esse procedimento pré-contratual - a celebração e execução de um contrato - já se encontra plenamente consumado”.
Não sendo já possível condenar a entidade demandada e ora recorrida a celebrar o contrato em causa, por se verificar entretanto, uma situação de impossibilidade absoluta, não podendo, assim, conceder-se integral satisfação à pretensão formulada pela autora e aqui recorrente, resta o recurso ao mecanismo indemnizatório, com a modificação objectiva da instância nos termos previstos no citado artigo 45° do CPTA (cfr., em situação análoga, o acórdão deste TCA Sul, de 19-10-2017, proferido no âmbito do processo nº 2473/14.5BESNT).
Pelo exposto, considerando o fundado mérito da pretensão da autora e ora recorrente, terá que determinar-se a baixa dos autos à 1ª instância, a fim de ser dado cumprimento ao disposto no artigo 45°, nº 1, alínea d) do CPTA, com o competente convite às partes para acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias. E, na falta desse acordo, caberá ao tribunal "a quo" promover a instrução dos autos nos termos do estabelecido no nº 2 daquele artigo, a fim de vir a ser fixado judicialmente o montante da indemnização devida.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam os juízes da secção de Contencioso Administrativo do TCA Sul em:
(…)
b) Conceder provimento ao recurso interposto pela autora e, consequentemente, revogar o acórdão recorrido;
c) Porém, na consideração de que já não é possível a adjudicação do contrato à recorrente, por o mesmo ter entretanto sido integralmente executado pela contra-interessada “R...- Sociedade de Construções, SA”, reconhecer o direito da recorrente a ser indemnizada por força dessa impossibilidade, cabendo ao TAF de Castelo Branco a formulação do convite a que alude a alínea d) do n° 1 do artigo 45° do CPTA e demais termos subsequentes.
(…)»;
Cf. ac. de fls. 800 e ss.
2. No dia 20 de Fevereiro de 2020, foi proferido ac. pelo STA no processo referido no ponto anterior, ac. onde consta, para além do mais, o seguinte:
«(…)
2.2. (…) Assevera o recorrente que o acórdão recorrido errou quando, para chegar a tal conclusão, não efectuou uma ponderação de todos os elementos relevantes em presença, concretamente, de todas as informações que fundamentaram os actos praticados pelo Recorrente;
(…)
Em síntese, o acórdão recorrido entende que a entidade adjudicante não efectuou uma ponderação de todos os elementos relevantes, e o ora recorrente entende que o acórdão recorrido não atendeu a todos os elementos contantes do procedimento — elementos que, a atender à conclusão 7.ª das alegações de recurso, serão as informações DOSU 115/2014 e 122/2014 e, bem assim, da informação do Gabinete Jurídico de 05/09/2014 acima transcritas. Lida atentamente a matéria de facto provada, incluídas as informações convocadas pelo recorrente, conclui-se no sentido de ser de acompanhar sem hesitações a convicção formada pelo acórdão recorrido de que não foi efectuada, pela entidade adjudicante, uma ponderação de todos os elementos e informações relevantes em presença, designadamente os esforços da recorrida para obter a garantia bancária e as respostas do BES que revelam que a quantia em causa estava garantida e que seria brevemente libertada, estando assegurada por conta do plafond antecipadamente negociado entre a recorrida e esta instituição bancária.
Em síntese, não se vê de que modo poderá dar-se como verificado o erro de julgamento em apreço.
2.3. Sustenta ainda o recorrente que o acórdão recorrido errou na interpretação do n.° 1 do artigo 90.° e na interpretação do n.° 1 do artigo 91.°, ambos do CCP, na parte respeitante à imputabilidade ao adjudicatário da falta de prestação de caução dentro do prazo legal (ponto iv)).
Fundamentalmente, o recorrente entende que a imputabilidade tanto abrange as condutas dolosas como as negligentes (ou com mera culpa). Tudo isto para defender que, efectivamente, a conduta da recorrida não foi muito diligente e, nessa medida, é-lhe imputável a prestação intempestiva da caução nos termos do n.° 1 do artigo 91.° do CCP.
Vejamos.
No Acórdão do STA de 11.01.18, Proc. n.° 1148/17, foi seguida uma orientação que vai ao encontro do que é defendido pelo ora recorrente. Aí se disse: “É à entidade adjudicante que cabe emitir juízo sobre a imputabilidade ao adjudicatário da não apresentação atempada dos documentos de habilitação ou da não prestação tempestiva da caução, em face das razões por este invocadas para o incumprimento verificado. Essa imputabilidade deve averiguar-se em face das circunstâncias do caso concreto e ocorre se o adjudicatário actuou com culpa, ou seja, se não cumpriu os deveres de cuidado, prudência e diligência a que estava adtrito para evitar a caducidade”. Foi deste modo admitida a ideia de que a mera culpa, e não apenas o dolo, podem determinar a imputabilidade, in casu, da intempestividade da prestação da caução, orientação que não vemos motivo para desacompanhar. Desta forma, cumpre averiguar se a recorrida foi negligente na sua actuação.
No acórdão recorrido entendeu-se que não, chamando-se a atenção para vários factos dados como provados como, entre outros, a circunstância de que a recorrida, em 8 de Maio de 2014 reservou um plafond junto do BES com vista a assegurar a garantia bancária que teria de pagar como futura adjudicatária; em 4 de Agosto foi declarada a caducidade da adjudicação à concorrente classificada em 1.º lugar; em 6 de Agosto a recorrida acionou junto do BES a emissão da garantia bancária; não existe certeza alguma de que o BES viesse a emitir a caução contratual até ao dia 19 de Agosto de 2014 logo no dia 5 de Agosto “(o primeiro dia do prazo)”. Consideramos acertado o juízo efectuado no acórdão recorrido, no sentido de que a ora recorrida agiu de acordo com a diligência que lhe era exigível atendendo à sua situação concreta e às restantes circunstâncias concretas do caso. Improcede, deste modo, e sem necessidade de ulteriores desenvolvimento, este alegado erro de julgamento.
2.4. Imputa também o recorrente ao acórdão recorrido um outro erro de julgamento na medida em que entendeu sindicável, e sindicou, o acto que declarou a caducidade da adjudicação, ainda que em aspectos não vinculados do acto (ponto v)).
“Tendo presente que a entidade recorrida age aqui ao abrigo de poderes discricionários e que a sua actuação só é sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido e quanto aos ‘limites internos’ do exercício desse poder; designadamente no respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, da proporcionalidade e da boa-fé (…)”.
Deste pequeno trecho extraído do acórdão recorrido resulta claro que nele se reconhece que foi efectuado um controlo que incidiu sobre o uso de poderes discricionários pela entidade adjudicante, chamando-se a atenção para a circunstância de que um tal uso não está totalmente imune a um controlo judicial. Asserção que não podemos deixar de acompanhar, com a mesma consciência de que trata de um controlo mais débil do que o controlo judicial que pode ser exercido sobre o uso de poderes vinculados pela Administração. Controlo judicial sobre a actividade discricionária da Administração que se foi impondo ao longo dos tempos e que hoje em dia se aceita não ser apenas um controlo de legalidade limitado à questão da legitimidade do autor do acto e à da vinculação do seu fim (a prossecução do interesse público a que a Administração está adstrita). Trata-se, pois, desde logo, de controlar uma actividade condicionada pelo fim, mas em que se inclui, igualmente, entre outros, o controlo da observância de princípios gerais da actividade administrativa como os da igualdade e da imparcialidade; o controlo sobre a verificação ou não de erros sobre a matéria de facto; já para não falar de um controlo formal sobre a fundamentação do acto. Toda esta evolução na forma como se compreende o papel dos tribunais administrativos no julgamento da actividade discricionária da Administração fez com que igualmente se aceite que o controlo judicial não incide apenas sobre o acto final, mas sobre todo o procedimento prévio à sua adopção. Ora, foi isso, nem mais nem menos, que fez o acórdão recorrido. Interrogou-se, com toda a oportunidade e pertinência, se, com a decisão da entidade adjudicante de não prorrogar por uns dias o prazo da entrega da caução, não apenas se atrasou mais o procedimento concursal e consequente adjudicação como, de igual modo, se optou por uma solução mais cara do que a apresentada pela aqui recorrida. E isto, quando era muito provável e seguro, a ter em conta os factos provados, que a garantia bancária iria ser concedida pelo BES, ainda que com alguns dias de atraso. E, justamente, os factos provados mostram que sim. O comprovativo do pagamento da garantia bancária foi inserido na plataforma electrónica no dia 21.08 tendo-se o término do prazo dado no dia 19.08 (cfr. os pontos 12. e 17. da matéria de facto). Já a declaração de caducidade da adjudicação com a concomitante adjudicação da empreitada ao concorrente classificado em 3.° lugar demorou um pouco mais e ficou mais cara para o Município. E, deste modo, evidente que, tendo em conta as circunstâncias concretas do caso, a entidade adjudicante, aqui recorrente, actuou com excessivo zelo, não adoptando a solução mais adequada e razoável do ponto de vista da prossecução do interesse público, tal como impõem os artigos 4.°, 7.° e 8.° do CPA. Não merece, desta forma, censura a decisão do TCAS em mais este aspecto.
(…)
III – Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento à presente revista e, em consequência, em manter o acórdão recorrido com a fundamentação antecedente.
(…)»;
Cf. ac. de fls. 1190 e ss.
3. As partes não apresentaram recurso nem reclamaram de qualquer forma do ac. referido no ponto precedente.
Cf. tramitação subsequente constantes dos autos.
Mais estão provados os factos seguintes:
4. A caução referida no facto 17. do ac. do TCAS, intitulada «GARANTIA BANCÁRIA N00394454», tem, para além do mais, o teor seguinte:
«(…)
O NOVO BANCO, S.A. (…) presta a favor da CÂMARA MUNICIPAL DE ELVAS, garantia bancária autónoma, à primeira solicitação, no valor de Eur. 216.573,18 (…) correspondente ao deposito definitivo, destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que a E... — OBRAS PÚBLICAS E PRIVADAS, SA, (…), assumirá no contrato que com ela a CÂMARA MUNICIPAL DE ELVAS, vai outorgar e que tem por objeto a empreitada de “Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para desenvolvimento de Atividades Culturais”, regulado nos temos da legislação aplicável (Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de janeiro).
O Banco obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação da CÂMARA MUNICIPAL DE ELVAS, sem que esta tenha que justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que a firma E... - OBRAS PÚBLICAS E PRIVADAS, S.A., assuma com a celebração do respetivo contrato.
O Banco deve pagar aquela quantia no dia seguinte ao do pedido, findo o qual, sem que o pagamento seja realizado, contar-se-ão juros moratórios à taxa mais elevada praticada pelo Banco para as operações ativas, sem prejuízo de execução imediata da dívida assumida por este.
A presente garantia bancária autónoma não pode em qualquer circunstância ser denunciada, mantendo-se em vigor até à sua extinção nos termos previstos na legislação aplicável (Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro).
(…)»;
Cf. garantia de fls. 106 e ss. dos autos em suporte físico.
5. Em data não concretamente determinada, mas seguramente até ao final de 18 de Setembro de 2014, foi lavrada declaração, declaração não datada nem assinada, à qual foi aposto o logótipo da A. e onde consta, para além do mais, o seguinte:
«(…)
2. Consequências da não adjudicação da obra pela Câmara Municipal de Elvas
A obra em causa iria permitir à empresa produzir e facturar serviços de construção civil num valor aproximado de 4.300 mil (ver cronograma financeiro anexo).
A margem de contribuição desta obra, que se estima em, aproximadamente, 15% do valor da produção, seria, então, de 675 mil euros.
(…)»;
Cf. doc. n.º 1 junto com o requerimento de 12-11-2020 e doc. n.º 18 junto com o rc que deu origem ao processo cautelar apenso [P.º 497/14.1BECTB].
6. A 18 de Setembro de 2014, a A. apresentou neste tribunal requerimento com o propósito de intentar processo cautelar de suspensão de eficácia da deliberação do R. de 10 de Setembro de 2014, referida no facto 21. do ac. do TCAS, requerimento esse que deu origem ao P.º 497/14.1BECTB, o qual viria a ser apensado aos presente autos.
Cf. processo cautelar apenso.
Mais estão ainda provados os factos seguintes:
7. A “R..., Sociedade de Construções, S.A.”, abreviadamente designada como RRC, registou na sua contabilidade como despesas e custos totais da execução da empreitada de «Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividades Culturais», 411.685,94EUR correspondentes a «Materiais», 1.921.205,90EUR correspondentes a «Pessoal e Mão-de-obra», 1.826.518,90EUR correspondentes a «Industriais e Subempreiteiros», 109.571,26EUR correspondentes a «Maquinaria Própria», 377.432,08EUR correspondentes a «Aluguer Maquinaria Externa», 519.885,35EUR correspondentes a «Despesas Várias», 335.957,42EUR correspondentes a «CE, Custos Estrutura» e 5.396,00EUR correspondentes a «Despesas Financeiras Externas»;
8. A RRC registou na sua contabilidade um prejuízo não inferior a 724.806,98EUR relativamente à execução da empreitada referida nos pontos antecedentes;
9. Os custos relativos aos «Materiais», aludidos no ponto 7., representam 7,47% do total, o que, no domínio da engenharia civil, da gestão e preparação de propostas em concursos de empreitada de obras públicas e de acompanhamento da execução das mesmas, indicia que praticamente a totalidade dos materiais foram incluídos na contratação dos subempreiteiros;
10. No domínio referido no ponto antecedente, considera-se que, dos custos referidos no ponto 7., apenas os custos indicados como correspondentes a «Materiais», «Pessoal e Mão-de-obra» e «Maquinaria Própria» seriam empregues por qualquer entidade que executasse os trabalhos sem estarem condicionados na sua totalidade ao gerenciamento de recursos;
11. No domínio referido nos pontos anteriores, considera-se que os restantes custos referidos no ponto 7. dependem directamente da gestão de recursos adoptada, do modelo de funcionamento interno perfilhado e da estrutura de cada empresa;
12. Os funcionários do Banco de Portugal, em data não concretamente determinada, elaboraram um relatório intitulado «Quadros do Setor» referente a 2014 e ao sector de actividade económica «F – Construção», relatório onde consta que a média geral da margem de EBITDA em percentagem dos rendimentos é de 9,08%;
13. Os funcionários do “Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP”, até ao final de Dezembro de 2015, elaboraram um relatório intitulado «Relatório Síntese EBITDA 2014, Análise dos valores do EBITDA 2014 das empresas detentoras de alvará de construção, para efeitos de determinação da capacidade financeira», no qual consta que a média geral da margem de EBITDA em percentagem dos rendimentos é de 8,4%;
14. O INE, em data ignota, com base nos dados constantes no sistema de contas integradas das empresas, registou no indicador designado «Rendibilidade Operacional das Vendas», indicador que, segundo o INE é um indicador económico-financeiro que mede a capacidade da empresa para gerar resultados a partir das vendas e das prestações de serviços, para a actividade económica de construção e para o período de 2014, a percentagem de 6,52%;
15. O EBITDA é, no domínio da gestão financeira, incluindo no sector da construção, o lucro antes de juros, impostos, depreciação e amortização;
16. Pelos factos constantes dos pontos 12. a 15. é possível, no domínio referido nos pontos 9. e ss., concluir que a margens de lucro médio praticadas no mercado, ainda que aproximadas, reportadas à época de apresentação das propostas, era de 8,74%;
17. À luz das normas técnicas, da prática, aplicáveis no domínio referido nos pontos 9. e ss., não é possível, presentemente, saber quais os concretos motivos pelos quais a RRC registou para a obra em discussão o prejuízo a que se refere o ponto 8.;
18. À luz das normas referidas nos pontos anteriores, não é possível determinar qual o resultado concreto, ganho ou prejuízo, ou o mínimo ou o máximo que a RRC obteve na execução da empreitada de «Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividades Culturais», em face da proposta apresentada pela mesma no procedimento concursal acima referido;
19. À luz das normas referidas nos pontos anteriores, não é possível determinar qual o resultado concreto, ganho ou prejuízo, ou o mínimo ou o máximo que a A. obteria na execução da empreitada de «Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco 28 Actividades Culturais», em face da proposta apresentada pela mesma no procedimento concursal acima referido.
Nada mais há a julgar como provado ou não provado com interesse para a presente decisão.
Para além do extraído da prova documental e das posições das partes, de acordo com o acima exposto a propósito dos factos contantes dos pontos 1. a 6., a matéria de facto está provada pela prova pericial, pelas posições das partes expressas nos articulados e nos demais actos praticados e pelo teor dos documentos juntos ao processo, de acordo com o infra expendido.
Os factos constantes dos pontos 7. e 8. estão provados pelo que se retira da declaração da RRC junta aos autos pelo R. [cf. requerimento de 25-12-2020 (fls. 1323 e ss.)], da missiva da RRC junta aos autos em 22-1-2021 e do extracto de movimentos junto com a mesma [fls. 1352 e ss.], dos documentos juntos em «pen» pela RRC [fls. 1487 e ss.] e do valor da proposta que consta das decisões judiciais proferidas, como, designadamente, o ac. do TCAS, e pelo 2.º relatório pericial, elaborado pelo Eng.º Filipe da Silva Lourenço [fls. 1838 e ss.]. Da conjugação dos elementos probatórios em presença resulta, com segurança, demonstrada a realidade dos factos em apreço, sendo, em especial, de relevar a análise e conclusões do 2.º relatório pericial, que, para além de não terem sido minimamente colocadas em causa pelas partes nem por outros elementos juntos ao processo, se mostram suficientemente seguras e credíveis para levar o Tribunal a dar como provada a factualidade ora em discussão.
A realidade dos factos constantes dos pontos 9. a 16. extrai-se da fundamentação e das conclusões do 2.º relatório pericial. De notar que este relatório pericial foi elaborado por engenheiro civil indicado pela Ordem dos Engenheiros, como tendo experiência e de reconhecida idoneidade e competência em matéria de preparação de propostas em concursos de empreitada de obras públicas e na execução das mesmas [cf. despacho e ofício de 17-8-2022 e e-mail da Ordem dos Engenheiros de 26-8-2022 (fls. 1686 e ss.)]; de notar também que o relatório em causa se apresenta redigido de modo claro e preciso e que se encontra devidamente fundamentado, de modo lógico, sem contradições, revelando análise e conhecimento dos elementos constantes do processo. Pelo que se mostra suficiente para dar os factos em apreço como provados.
Quanto aos factos constantes dos pontos 17. a 19., a alegação das partes, em especial do R., situou-se no domínio do vago e do genérico, o que per se já constituía um indício da impossibilidade de apurar, no domínio técnico, a factualidade em apreço. Note-se, particularmente, que o R. se limita a dizer, primeiro, que a RRC obteve um lucro que não se aproximaria do lucro invocado pelo A., e, em sede de aperfeiçoamento da resposta, que a CI teve, afinal, prejuízo, não explicando minimamente, através de factos concretos, os motivos desse resultado, não afastando, pois, que os resultados em apreço se não devem a factos imputáveis à RRC. Essa hipótese foi, aliás, suscitada pela A., com indicação de hipóteses verosímeis – subcontratação a preços elevados, alocação de recursos de forma excedentária, gestão ineficiente dos recursos, etc. – e pelo 2.º relatório pericial, que admite que os resultados negativos tenham sido influenciados por uma subcontratação excessiva ou por outros factores não representados nos presentes autos.
De resto, produzida a prova pericial [duas perícias], a mesma vem confirmar as “impossibilidades” em apreço, como resulta expressis verbis dos fundamentos e conclusões do 2.º relatório pericial e dos resultados inconclusivos do 1.º relatório pericial. Em face do exposto, sublinhando-se particularmente o teor do 2.º relatório pericial, dão-se como provados os factos em discussão.
De realçar, por fim, que, como se disse em sede de fixação do objecto da perícia [despacho de 19-2-2021 (fls. 1424), cujo teor se dá aqui como reproduzido], a matéria ainda em discussão nestes autos, como, nomeadamente, saber o concreto lucro que a A. poderia ter obtido através da execução da empreitada em causa, por referência, inter alia, ao resultado que a RRC obteve e aos valores de mercado [designadamente, aquela a que se referem os pontos 7. a 16.], é matéria cuja complexidade exige a produção de prova pericial, não sendo os demais meios de prova admissíveis idóneos para demonstrar a realidade em apreço, em especial a prova testemunhal, que não serviria para extrair conclusões contrárias àquelas que se retiram da prova pericial. Com efeito, as questões de facto e as questões probatórias respeitantes à execução da empreitada em apreço – obra de dimensão assinalável [incomum, aliás, para a dimensão do Município de Elvas, como é do conhecimento comum], como resulta, desde logo, dos valores pecuniários implicados, a que se referem, p. ex., os factos 1. e 7., do projecto posto a concurso e das pospostas dos concorrentes juntos pelo R. em 9-9-2021 (fls. 1542 e ss.), e do plano de trabalhos e demais documentos da RRC juntos aos autos pelo R. em 1-2-2023 (fls. 1745 e ss., 1762 e ss. e 1772 e ss.) –, onde se pode incluir as vicissitudes imputáveis aos diversos intervenientes, a boa/má gestão dos recursos, incluindo uma alocação de recursos de modo excedentário, a (in)correcta ou (in)eficiente gestão da subcontratação, assim como a conformidade dos preços da mesma em face dos valores de mercado, a existência de defeitos da empreitada carecidos de correcção, etc., vistos, tanto do prisma da concreta execução da RRC, como do prisma de uma hipotética execução por parte da A., impunham respostas técnicas, emitidas, após consulta e análise dos elementos documentais disponíveis, por sujeitos com experiência e conhecimentos de engenharia civil e de gestão de obra, desde a fase preparatória da candidatura ao concurso até à conclusão da mesma, exigíveis para percepção e/ou apreciação da matéria em discussão, conhecimentos especiais que não são, manifestamente, possuídos pelo comum julgador.»
c) Impugnação da matéria de facto
O Recorrente, atento o teor das conclusões 13.ª, 14.ª, 15.ª, 16.ª, 17.ª, 18.ª, 19.ª, 20.ª, 21.ª e 22.ª do seu recurso, revolta-se contra a condução ao probatório da factualidade a que respeitam os pontos 9, 16, 17, 18 e 19 da matéria de facto dada por provada na sentença recorrida.
Entende o Recorrente que a factualidade que integra os aludidos pontos do probatório não se encontra demonstrada, pois que o relatório pericial «não responde às questões formuladas ou responde de modo insuficiente, conclusivo ou genérico».
No que se refere especificamente à factualidade inserta no ponto 9 do probatório, alega o Recorrente que a mesma assenta em meros indícios, sem que tivesse sido promovida a produção de prova destinada a confirmar essa factualidade, mormente, «sem que tivesse sido questionado em concreto por que razão tal sucedeu, se a subcontratação era normal e comum naquela época, em empreitadas desta dimensão e com semelhantes características e nesta zona do país (em Elvas, no Alto Alentejo). Estamos, assim, perante um erro de julgamento por falta de elementos suficientes para sustentar a conclusão, ainda que indiciária, deste ponto.» (conclusão 14.ª)
No que concerne aos factos respeitantes aos pontos 17, 18 e 19 do probatório constante da sentença recorrida, argumenta o Recorrente que o relatório pericial não é apto a demonstrar essa factualidade, pois que que, não só não dá resposta aos quesitos periciais formulados pelo Tribunal, como o mesmo verte «juízos inconclusivos porque não se recorreu a outros meios de prova, nem se temperou a análise pericial com os depoimentos de testemunhas que estivessem aptas a depor sobre os factos relacionados os referidos aspetos, não obstante terem sido arroladas pelo R. Município e ora Recorrente, o que configura um manifesto erro de julgamento da matéria de facto, por insuficiência de prova.» (conclusão 15.ª)
Finalmente, quanto à factualidade contida no ponto 16 do probatório, clama o Recorrente que que a mesma não se mostra correta, pois não é explicitada qualquer fórmula que traduza aquela média, no relatório pericial, nem este refere as margens médias de lucro em empreitadas similares, isto é, obras de alteração, requalificação e adaptação.
Mas esta impetração está condenada a um rotundo fracasso.
E a razão fundamental reside no facto de o Recorrente, na impugnação da matéria de facto, não cumprir as exigências descritas no art.º 640.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, o que, naturalmente, conduz à rejeição do recurso nesta parte.
Mas ainda que não fosse de rejeitar o recurso do Recorrente nesta parte por esta razão, sempre se dirá que a sorte do mesmo não se alteraria nada.
É que, examinada a factualidade descrita nos enumerados pontos da matéria de facto, verifica-se que o que aí está em causa decorre diretamente do relatório pericial apresentado em 05/04/2023, relatório esse realizado ao abrigo da prova pericial determinada oficiosamente pelo Tribunal a quo, e que se destinava a, precisamente, alcançar o resultado líquido (lucro ou prejuízo) que a Recorrida obteria se tivesse executado a empreitada concursada, em harmonia com o que decorre do despacho promanado pelo Tribunal recorrido em 19/02/2021. Ademais, tal perícia, destinava-se, também, a estabelecer determinados parâmetros relevantes para a fixação do quantitativo indemnizatório, como o resultado líquido efetivamente obtido pela empresa que executou efetivamente a empreitada e as condições dessa execução em termos de subempreitadas, de gestão de recursos, etc., e as margens de lucro médias praticadas no mercado à época da apresentação das propostas.
Ora, percebe-se, nas alegações do Recorrente, que as mesmas pretendem contestar a materialidade factual sobre que versa o teor do relatório pericial. Porém, o que é certo é que o Recorrente nunca apresentou qualquer reclamação ao relatório pericial apresentado ao 05/04/2023, não peticionou a prestação de qualquer tipo de esclarecimento, nem formulou qualquer tipo de reserva quanto ao teor das conclusões insertas no relatório pericial. Assim, como nunca impugnou nenhum dos documentos juntos aos autos a instâncias do Tribunal, e que ancoraram o labor pericial que conduziu à formulação das conclusões vertidas no relatório pericial.
Por conseguinte, nada se opunha à credibilização que o Tribunal recorrido concedeu ao teor do relatório pericial, e que justificou do seguinte modo: «De notar que este relatório pericial foi elaborado por engenheiro civil indicado pela Ordem dos Engenheiros, como tendo experiência e de reconhecida idoneidade e competência em matéria de preparação de propostas em concursos de empreitada de obras públicas e na execução das mesmas [cf. despacho e ofício de 17-8-2022 e e-mail da Ordem dos Engenheiros de 26-8-2022 (fls. 1686 e ss.)]; de notar também que o relatório em causa se apresenta redigido de modo claro e preciso e que se encontra devidamente fundamentado, de modo lógico, sem contradições, revelando análise e conhecimento dos elementos constantes do processo. Pelo que se mostra suficiente para dar os factos em apreço como provados».
E, quanto aos factos 17 a 19, explica o Tribunal recorrido que a perícia «vem confirmar as “impossibilidades” em apreço, como resulta expressis verbis dos fundamentos e conclusões do 2.º relatório pericial e dos resultados inconclusivos do 1.º relatório pericial.»
Realce-se, a este propósito, que a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal, conforme decorre do estatuído no art.º 389.º do Código Civil, recordando-se que a prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem (cfr. art.º 388.º do Código Civil).
Sendo assim, bem se percebe o acolhimento que o Tribunal recorrido conferiu ao teor do relatório pericial apresentado em 05/04/2023, que, de resto, bem explicita deste modo: «De realçar, por fim, que, como se disse em sede de fixação do objecto da perícia [despacho de 19-2-2021 (fls. 1424), cujo teor se dá aqui como reproduzido], a matéria ainda em discussão nestes autos, como, nomeadamente, saber o concreto lucro que a A. poderia ter obtido através da execução da empreitada em causa, por referência, inter alia, ao resultado que a RRC obteve e aos valores de mercado [designadamente, aquela a que se referem os pontos 7. a 16.], é matéria cuja complexidade exige a produção de prova pericial, não sendo os demais meios de prova admissíveis idóneos para demonstrar a realidade em apreço, em especial a prova testemunhal, que não serviria para extrair conclusões contrárias àquelas que se retiram da prova pericial. Com efeito, as questões de facto e as questões probatórias respeitantes à execução da empreitada em apreço- obra de dimensão assinalável [incomum, aliás, para a dimensão do Município de Elvas, como é do conhecimento comum], como resulta, desde logo, dos valores pecuniários implicados, a que se referem, p. ex., os factos 1. e 7., do projecto posto a concurso e das pospostas dos concorrentes juntos pelo R. em 9-9-2021 (fls. 1542 e ss.), e do plano de trabalhos e demais documentos da RRC juntos aos autos pelo R. em 1-2-2023 (fls. 1745 e ss., 1762 e ss. e 1772 e ss.)-, onde se pode incluir as vicissitudes imputáveis aos diversos intervenientes, a boa/má gestão dos recursos, incluindo uma alocação de recursos de modo excedentário, a (in)correcta ou (in)eficiente gestão da subcontratação, assim como a conformidade dos preços da mesma em face dos valores de mercado, a existência de defeitos da empreitada carecidos de correcção, etc., vistos, tanto do prisma da concreta execução da RRC, como do prisma de uma hipotética execução por parte da A., impunham respostas técnicas, emitidas, após consulta e análise dos elementos documentais disponíveis, por sujeitos com experiência e conhecimentos de engenharia civil e de gestão de obra, desde a fase preparatória da candidatura ao concurso até à conclusão da mesma, exigíveis para percepção e/ou apreciação da matéria em discussão, conhecimentos especiais que não são, manifestamente, possuídos pelo comum julgador.»(sublinhado nosso)
Deriva do que vem de explanar-se, portanto, que não se descortina qualquer erro de valoração da prova pericial que tenha sido cometido por banda do Tribunal a quo, nem que a utilização dos parâmetros estabelecidos nessa prova, quanto à margem média de lucro no mercado das obras públicas, sejam incorretos ou desacertados e, portanto, insuscetíveis de serem conduzidos aos pontos 9, 16, 17, 18 e 19 do probatório.
Acrescente-se que, o Recorrente persiste, uma vez mais, na tese de que a produção da prova testemunhal por si requerida em 02/12/2020 permitiria demonstrar “algo”, que se presume que fosse diverso do circunstancialismo vertido nos aludidos pontos do probatório. Mas a verdade é que, não só não se sabe bem para que serviria a produção de tal prova, como também nunca o Recorrente o explicou.
Seja como for, considerando o peticionado pela Recorrida no requerimento em que deduziu o seu pedido indemnizatório à luz do art.º 45.º, n.º 2 do CPTA, bem como o teor da defesa apresentada pelo Recorrido em 02/12/2020, a verdade é que se conclui que os citados pontos do probatório, que o Recorrente vem atacar neste recurso, correspondem, em bom rigor, a alegações suas, uma vez que do probatório da sentença recorrida deriva que a empreitada executada conduziu a um efetivo resultado líquido negativo, e que as margens médias de lucro praticadas no mercado são bem inferiores aos 15% pretendidos pela Recorrida, em concordância com o invocado pelo Recorrente nos pontos 25 e 26 da resposta apresentada em 02/12/2020.
Adicionalmente, ressalte-se que a produção da prova testemunhal pretendida pelo Recorrente nunca teria o condão de suprir o seu défice alegatório, visto que, e como já se explicou, o Recorrente, na resposta de 02/12/2020 ao pedido indemnizatório da Recorrida, limitou-se a alegar que a margem de lucro de 15% pretendida pela Recorrida a título de indemnização era irreal face às margens médias de lucro praticadas no mercado- que nunca indica ou concretiza-, bem como face à execução da empreitada em causa, que até deu prejuízo- mas sem nunca cuidar de explicitar as razões de tal prejuízo. E, como bem explica a sentença recorrida, «a alegação das partes, em especial do R., situou-se no domínio do vago e do genérico, o que per se já constituía um indício da impossibilidade de apurar, no domínio técnico, a factualidade em apreço. Note-se, particularmente, que o R. se limita a dizer, primeiro, que a RRC obteve um lucro que não se aproximaria do lucro invocado pelo A., e, em sede de aperfeiçoamento da resposta, que a CI teve, afinal, prejuízo, não explicando minimamente, através de factos concretos, os motivos desse resultado, não afastando, pois, que os resultados em apreço se não devem a factos imputáveis à RRC. Essa hipótese foi, aliás, suscitada pela A., com indicação de hipóteses verosímeis – subcontratação a preços elevados, alocação de recursos de forma excedentária, gestão ineficiente dos recursos, etc. – e pelo 2.º relatório pericial, que admite que os resultados negativos tenham sido influenciados por uma subcontratação excessiva ou por outros factores não representados nos presentes autos.»
Por conseguinte, não se descortina erro na apreciação da prova pericial e documental junta aos autos, atento até o conteúdo material do princípio da livre de convicção, inscrito no art.º 607.º, n.º 5 do CPC.
Sendo assim, não procede a tese do Recorrente, quanto ao erro relativamente à valoração do relatório pericial efetuado pelo Tribunal recorrido e que conduziu à plasmação dos factos a que se referem os pontos 9, 16, 17, 18 e 19 do probatório.
E, por estas razões, improcede a impetração do Recorrente no que tange à impugnação da matéria de facto.
d) Erro de julgamento
Definida e fixada, definitivamente, a factualidade provada, importa agora apreciar e julgar os erros de julgamento apontados pelo Recorrente no que concerne à determinação do direito aplicável às questões içadas no caso posto.
Assim sendo, cumpre averiguar se a sentença recorrida padece de erros de julgamento, concretamente, quanto ao recurso à equidade e quanto ao critério usado para determinação do quantitativo indemnizatório, ou seja, quanto à margem de lucro especificamente considerada, por forma a indagar se a sobredita viola o disposto nos art.ºs 45.º, n.º 2 do CPTA e 566.º, n.º 3 do Código Civil (cfr. conclusões 23.ª e 25.ª do recurso).
Com efeito, o Recorrente acomete a sentença recorrida dirigindo-lhe duas críticas.
A primeira, reconduz-se à utilização de equidade na fixação do montante indemnizatório concreto a atribuir à Recorrida, «sem que tivessem sido esgotadas as possibilidades de determinação do valor concreto do dano, pois o Tribunal a quo demitiu-se do aprofundamento e alargamento da instrução com a audição das testemunhas arroladas» pelo ora Recorrente (conclusão 23.ª)
A segunda, refere-se ao modo como foi calculado o valor da indemnização, especificamente, no tocante à consideração de uma margem de lucro média de 8,74%, visto que- argumenta o Recorrente-, a margem de lucro média em empreitadas similares- «edifícios antigos com a natureza semelhante à de um forte»- não poderá ir além dos 4%.
Vejamos então a primeira crítica do Recorrente.
A sentença recorrida justifica o recurso à equidade, para efeitos de definição do concreto quantitativo indemnizatório, do seguinte modo:
«(…)
i. É ponto assente que, não fosse a actuação do R., a decisão judicial anulatória proferida neste processo, a ser executada, colocaria a A., uma vez mais, no lugar de adjudicatária no concurso destinado a celebrar o contrato de empreitada de «Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividades Culturais»;
ii. A probabilidade de a A. celebrar o contrato em apreço e executar a obra aproxima-se da certeza, impondo ao Tribunal uma ponderação, na determinação do montante indemnizatório, dos danos integradores do interesse contratual positivo, onde se inclui, desde logo, o lucro que a A. obteria com a execução da obra acima identificada.
Tendo isso presente, exige-se, desde logo, ponderar que resulta dos factos que a A. apresentou ao concurso em apreço uma proposta no valor de 4.331.463,68EUR, valor que, pelas regras da experiência comum, deve incluir os custos e a margem de lucro [cf. ponto 1. do provado].
Porém, não houve consenso entre as partes sobre o lucro que seria retirado pela A. da execução da obra, sendo certo que a alegação das mesmas e a prova documental junta sobre a matéria em presença se situou no domínio do genérico e conclusivo; e, em sede de instrução, também não foi possível apurar factos resolutivos quanto ao lucro concreto, ainda que aproximado, que a A. poderia ter obtido com a execução do contrato de empreitada em questão [cf. ponto 19. dos factos provados].
Não sendo possível determinar o montante concreto que a A. lucraria, ou seja, não tendo ficado demonstrado nos autos a certeza do montante do dano indemnizável, nada mais resta senão do que arbitrar uma indemnização à luz de juízos de equidade, nos termos do n.º 3 do art. 566.º do Cód. Civil. (…)»
Concatenando o discurso fundamentador transcrito com a factualidade constante do probatório, bem como atendendo à instrução que foi realizada no que se refere à pretensão indemnizatória deduzida pela Recorrida, é mister concluir que o recurso à equidade mostra-se, no caso vertente, juridicamente correto.
Realmente, como se foi patenteando a propósito da impetração dirigida ao despacho prolatado em 12/05/2023 e à impugnação da matéria de facto coligida na sentença recorrida, a natureza vaga e conclusiva dos articulados das partes atinentes à dedução da pretensão indemnizatória que agora se decide, assim como toda a instrução que foi realizada em sequência, desvelaram a impossibilidade de alcançar o concreto e efetivo valor do empobrecimento da esfera jurídica da Recorrida que resultou do facto de esta não poder executar, na altura devida, o contrato de empreitada concursado e que lhe deveria ter sido definitivamente adjudicado. Por outras palavras, não foi possível obter a indicação ou definição concreta do valor que corresponderia à margem de lucro prevista pela Recorrida com a execução da empreitada em causa, apesar de toda a prova produzida por iniciativa do Tribunal recorrido, com destaque para a prova pericial.
Ora, como estipula o art.º 566.º, n.º 3 do Código Civil, «se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados».
Como explica a Jurisprudência, «I- Estando provado um dano patrimonial mas não o seu montante, deve recorrer-se logo à equidade quando não se vê forma de determinar o seu valor exacto mediante prova complementar sobre a respectiva quantificação.
II- Tratando-se de danos que não são passíveis de fixação com rigorosa exactidão, que já foram objecto de prova documental e testemunhal, bem como de uma perícia colegial acompanhada de esclarecimentos prestados pelos peritos em audiência de julgamento, deve considerar-se a equidade o meio adequado para proceder à sua quantificação, por não ser previsível que no incidente de liquidação se venha a averiguar o seu valor exacto.» (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 13/07/2021 no processo 355/06.3BECBR) (negro nosso).
E ainda: «I- Tendo-se dado como provado que as Autoras sofreram danos e verificando-se os restantes elementos da responsabilidade do Réu, este tem que ser condenado quer o montante desses danos estejam ou não determinados; se estiver, a condenação será imediata, no montante apurado; se o não estiver, a determinação ou é efetuada nessa sentença por recurso à equidade (art. 566º nº 3 do CC) ou é relegada para liquidação em execução de sentença. A opção depende do juízo que, em face das circunstâncias, se possa formular sobre a maior ou menor probabilidade de futura determinação desses valores, sendo certo que, optando-se pelo recurso à liquidação em execução de sentença e nela se continuar a não apurar o montante dos danos, não poderá, então, deixar-se de condenar com base na equidade.
II- É que não seria curial que, tendo as Autoras provado a existência de uma situação de direito à reparação de danos (art. 562º do CC), apesar disso a ação devesse ser julgada improcedente apenas porque se não provou o exato montante que se encontra, a esse título, em dívida. E isto, quer no caso de se terem formulado pedidos genéricos, quer no caso de pedidos específicos, e ainda que a falta de elementos para a fixação desses valores ou quantidades dimane de um insucesso da prova empreendida pelas lesadas.
III- Esta solução, expressamente prevista no art. 609º nº 2 (anterior art. 661º) do CPC, não fere as regras do “onus probandi” nem envolve uma condenação “ultra petitum” (…)» (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 03/12/2020 no processo 01140/04.2BEPRT).
E, finalmente: «1.- Faltando, em processo para liquidação de sentença condenatória, pontos de sustentação fáctica que permitam uma fixação exacta, em sede indemnizatória, do volume de empobrecimento patrimonial do lesado, deve o tribunal julgar equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (art.º 566.º, n.º 3, do CCiv.).
(…)
4. - A equidade, como justiça do caso, mostra-se apta a colmatar as incertezas do material probatório, bem como a temperar o rigor de certos resultados de pura subsunção jurídica, na procura da justa composição do litígio, fazendo apelo a dados de razoabilidade e equilíbrio, tal como de normalidade, proporção e adequação às circunstâncias concretas, sem cair no arbítrio ou na mera superação da falta de prova de factos que pudessem ser provados.» (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 01/10/2014 no processo 2656/04.6TVLSB-A.L2-6).
Decorre, portanto, do que vem de se explanar, e revertendo ao caso posto, que não se tendo logrado alcançar o montante exato, ou até aproximado, do dano sofrido pela Recorrida- correspondente à perda do lucro que obteria acaso tivesse executado a empreitada concursada, como se impunha por força da adjudicação de que deveria ter sido destinatária-, não resta outra alternativa que não a de recorrer à equidade para efeitos de modelação de um valor pecuniário apto a ressarcir a Recorrente do referenciado dano.
E não se diga, diversamente do exposto, que haveria a hipótese de liquidação posterior da indemnização em execução de sentença, uma vez que, considerando a especialidade da modificação objetiva da instância a que se referem os n.ºs 1 e 2 do art.º 45.º do CPTA, o vertente incidente materializa, precisamente, um incidente de liquidação que visa conferir uma tutela definitiva ao concorrente que, por impossibilidade de pronúncia judicial condenatória em sede de contencioso pré-contratual, se vê amputado da possibilidade de executar um contrato que lhe deveria ter sido adjudicado e, assim, de obter o ganho com que expectavelmente contava (interesse contratual positivo).
E, finalmente, de nada adianta ao Recorrente revisitar o argumento da necessidade da produção da prova testemunhal, dado que, como abundantemente já explicado, tal argumento é absolutamente despiciente.
Sendo assim, não se descortina qualquer violação do preceituado nos art.ºs 566.º, n.º 3 do Código Civil e 45.º, n.º 2 do CPTA, não havendo que censurar o recurso à equidade para determinar o quantum da indemnização devida à Recorrida.
A segunda crítica dirigida pelo Recorrente à sentença recorrida respeita ao modo como foi calculado o valor da indemnização, especificamente, no tocante à consideração de uma margem de lucro média de 8,74%, visto que, no entendimento do mesmo Recorrente, a margem de lucro média em empreitadas similares- «edifícios antigos com a natureza semelhante à de um forte»- não poderá ir além dos 4%.
Contudo, esta crítica também não tem qualquer hipótese de sucesso.
E a primeira razão pela qual claudica tem a ver com o facto de a referenciada margem de lucro média de 8,74% dimanar do assente na factualidade a que corresponde o ponto 16 do probatório, e do qual emerge que, atentas algumas especificidades da empreitada em causa nos autos, «as margens de lucro médio praticadas no mercado, ainda que aproximadas, reportadas à época de apresentação de propostas, era de 8,74%».
Por conseguinte, estando em causa factualidade dimanante do probatório, de nada adianta ao Recorrente atacar a consideração, pelo Tribunal recorrido, daquele citado valor para efeitos de fixação do quantitativo indemnizatório.
Ademais, de nada adianta também ao Recorrente vir, nesta sede recursiva, invocar que a margem de lucro média de 4% era a praticada no mercado, pois que a sede processual própria para o fazer já há muito passou, e que era a da resposta ao pedido indemnizatório apresentada pelo Recorrente em 02/12/2020, ou pelo menos o requerimento apresentado pelo Recorrente em 25/12/2020 em consequência do convite ao aperfeiçoamento formulado pelo Tribunal em 15/12/2020, no sentido de, precisamente, concretizar a questão das margens de lucro. Por isso, não pode o Recorrente, no presente recurso, introduzir factualidade nova e que nunca cuidou de alegar em tempo devido e oportuno.
Mas mais. É que, perscrutado o discurso fundamentador da sentença recorrida, o que se apura é que a indemnização determinada somente ascendeu a 55% daquela margem média de lucro de 8,74% do valor total da empreitada, uma vez que aplicou uma redução de 30% por conta da consideração da diferença entre o valor da proposta da Recorrida e os valores das demais propostas apresentadas ao procedimento concursal, bem como aplicou ainda uma redução de 15% por conta das vicissitudes próprias da execução de uma empreitada da envergadura da que está em discussão nos autos, e que usualmente afetam a planificação financeira e económica da empreitada.
A fundamentação desta redução é a seguinte:
«(…)
Esse juízo, porém, não está desligado dos factos trazidos ao processo dados como provados, cabendo, desde já, ponderar que a margem de lucro médio das empresas do sector da construção à data dos factos rondava os 8,74% [cf. pontos 12. a 16. do provado]. Aplicando essa percentagem ao valor da proposta da A., chega-se ao valor de 378.569,93EUR, dado que é de atender na fixação da indemnização.
Quanto ao alegado critério legal presente no n.º 2 do art. 234.º do DL n.º 59/99, de 2-3, a que se refere a A. como 10% de lucro presumido, e aos valores fixados pela jurisprudência invocada, são os mesmos de afastar, em face dos concretos factos apurados sobre as margens médias de lucro apuradas.
Por outro lado, importa considerar que a CI, empresa que executou a obra, registou um prejuízo de 724.806,98EUR, apesar de a sua proposta ter um valor superior ao da A., diferença que se cifra em 292.142,27EUR [cf. pontos 1., 7. e 8. do provado]. No entanto, este facto, embora seja de ponderar como indício de que a margem de lucro não corresponderia exactamente à média do sector, não pode servir per se para diminuir acentuadamente a indemnização a atribuir à A., na medida em que não foram concretamente alegados, pelo R., nem demonstrados os concretos motivos que estiveram na génese do prejuízo em apreço [cf. pontos 18. e 19. do provado].
Ou seja, sendo o resultado da CI assinalável e injustificadamente distanciado das margens de lucro médias apuradas, há que fazer uma ponderação relativa do facto em presença.
Ainda assim, é razoável diminuir a margem de lucro média aplicada (apenas) em 30%, em face do prejuízo, mas também, e sobretudo, em face da diferença de valor da proposta da A. e das restantes 11 propostas admitidas, incluindo a da CI e as das demais empresas de valor igual ou superior ao da proposta desta (num total de 13 propostas admitidas) [cf. ponto 1. do provado; factos 3., 4. e 5.].
Aos dados acima referidos importa acrescentar outra ponderação.
Como resulta do ac. do STA acima citado, a ponderação do valor da perda de benefícios que a celebração e a execução do contrato traria à A. é caldeada, designadamente, pela circunstância de se tratar de uma indemnização sem efectiva execução do contrato, que respeita à fase pós-habilitação. Na verdade, é de ponderar que outorgar o contrato nos termos dos artigos 104.º e ss. do CCP, proceder à consignação da obra, à execução dos trabalhos, realizar as recepções provisórias e definitivas da obra, e, por fim, proceder à liquidação da empreitada, ou seja, percorrer todo o caminho até à extinção do contrato por cumprimento, conforme o disposto nos artigos 355.º a 402.º do CCP, não é totalmente equivalente à perda da utilidade de uma decisão judicial que abriria a porta à execução.
Ou seja, haveria um caminho a percorrer pela A., que não foi, caminho esse que, em particular nos contratos de empreitada de obras públicas, e, em especial, em empreitadas de dimensão incomum, como a dos autos, se apresenta repleto de incertezas, é propício a percalços e vicissitudes próprias da relação bilateral estabelecida [a título exemplificativo, necessidade de alterações a introduzir no projecto, trabalhos a mais, trabalhos de suprimentos de erros e omissões; situações, de resto, previstas pelo legislador nos artigos 365.º e ss. do CCP)], e resultantes da dependência de terceiros [atraso dos fornecedores de bens ou dos prestadores de serviços, alterações na direcção da obra, falta de mão-de-obra, necessidade de subcontratação, etc.], mesmo quando os trabalhos são executados por empresas com vasta experiência. Estas são apenas algumas das situações que podem afectar os resultados financeiros previstos pelo particular, e que evidenciam a diferença entre uma efectiva execução do contrato de empreitada e uma indemnização por expropriação de sentença, fixada por ponderação do lucro que a impugnante obteria com a execução do contrato.
Note-se, de resto, que no ac. do STA estava em causa um contrato de aquisição de mobiliário, contrato cuja execução é, por norma, manifestamente mais simples, menos propícia a vicissitudes e incertezas, que a execução de empreitadas como a dos autos. Daí que o quantum indemnizatório deverá rondar os 55% da margem de lucro média aplicada (aplicando a redução dos 30%, mais 15% pelos motivos expressos nos parágrafos precedentes); ou seja, deverá rondar os 208.213,46EUR.
Por fim, importa considerar o tempo utilizado e o esforço despendido no uso dos mecanismos de tutela jurisdicional por parte da A., sendo os mesmos apreciáveis, dado que o presente litígio é complexo (ainda que a complexidade seja medida apenas pela quantidade de decisões judiciais que tiveram lugar no âmbito do mesmo) e teve início em 18-9-2014, com a propositura de processo cautelar, e se encontra agora na fase de decisão judicial do presente incidente de fixação do montante de indemnização, prevista no n.º 2 do art. 45.º do CPTA, estando em causa aproximadamente 8 anos e 8 meses [cf. ponto 6. do provado] (cf. ac. do STA de 7-5-2015, P.º 047307A).
Indo agora ao montante concreto da indemnização, importa voltar a referir que a A., em sede de execução do julgado, seria colocada na posição de adjudicatária do contrato público teria a possibilidade de executar o mesmo, mas não se conseguiu apurar o lucro concreto que obteria fruto da execução da obra em causa, pelo que nada mais resta senão do que arbitrar uma indemnização à luz de juízos de equidade, nos termos do n.º 3 do art. 566.º do Cód. Civil.
Nesse juízo, considerando o acima exposto [em suma, o preço da proposta da A., a margem de lucro médio das empresas do sector à data dos factos, a diferença de preço em face da proposta da CI e de outras 10 propostas apresentadas e o prejuízo que a aquela registou na execução da obra, o tempo decorrido e a complexidade dos presentes autos], julga-se adequado atribuir à A. uma indemnização no valor de 225.000,00EUR, montante que se afigura equitativo e coerente com a configuração do dano que se pretende ressarcir e que se traduz in casu na perda de poder vir a executar o contrato empreitada em questão (“perda de sentença”).
É, nos termos expostos, parcialmente procedente o pedido da A. em presença.(…)»
Quer isto significar, portanto, que o montante indemnizatório fixado pelo Tribunal recorrido- de 225.000,00 Euros- corresponde a uma margem de lucro de cerca de 4,8% do preço oferecido pela Recorrida na sua proposta para execução da empreitada em questão. Ou seja, a margem de lucro determinada pelo Tribunal a quo não dista muito dos 4% que o Recorrente parece defender.
Seja como for, não há qualquer erro ou desacerto a apontar ao iter percorrido pelo Tribunal recorrido no seu labor de definir o quantum do ressarcimento a atribuir à Recorrida, não ocorrendo, pois, qualquer violação do prescrito nos art.ºs 45.º, n.º 2 do CPTA e 566.º, n.º 3 do Código Civil.
Pelo que, o recurso do Recorrente falece também neste aspeto.
Destarte, ponderando todo o expendido, é mister concluir que o despacho e a sentença recorridos apresentam-se corretos, não merecendo, por isso, a censura que lhes vem assacada. Consequentemente, impera negar-se provimento ao presente recurso jurisdicional.
VI. DECISÃO
Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
I. Admitir o recurso quanto ao despacho proferido em 12/05/2023; e
II. Negar provimento ao recurso e confirmar o despacho e a sentença recorridos.
Custas pelo recurso a cargo do Recorrente, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC.
Registe e Notifique.
*** ***
Lisboa, 23 de novembro de 2023,
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Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora
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Jorge Martins Pelicano
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Catarina Gonçalves Jarmela
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