| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Administrativo – Subsecção Comum do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
..., Lda., instaurou a presente providência cautelar contra Município de Almada, ..., S.A., e ... E.M., S.A., na qual pede a condenação dos requeridos a concederem à requerente autorização provisória para manter a exploração do equipamento / apoio de praia n.º 9 da Frente Urbana da Costa da Caparica após 2 de Setembro de 2023, data do termo do prazo do respetivo contrato, e até ao trânsito em julgado da decisão da ação principal, com manutenção do pagamento da contrapartida financeira contratualmente prevista, e a intimação dos requeridos Município de Almada e ... E.M., S.A. para se absterem de lançar procedimento concursal para adjudicação da exploração daquele equipamento, também até ao trânsito em julgada da decisão da ação principal.
Por sentença de 31/03/2024, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada julgou improcedente a providência cautelar.
Inconformada, a requerente interpôs recurso daquela decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“l.a) A douta sentença recorrida indeferiu as requeridas providências cautelares com fundamento da ausência do requisito do fumus boni iuris por entender que a recorrente não é titular do direito à substituição do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, nem tão pouco de uma legitima expectativa dessa substituição.
2. a) Com todo o devido respeito, a douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento posto que não faz nem correcta apreciação dos factos nem correcta interpretação e aplicação da lei.
3. a) Desde logo porque o contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia não é um contrato de concessão de utilização do domínio hídrico, posto que as respectivas instalações e terrenos onde as mesmas se localizam estão desafectadas desse domínio público até à extinção da ...S.A.
4. a) E por isso, contrariamente ao sustentado na douta sentença recorrida, não são aplicáveis ao caso vertente disposições do Dec.Lei n.° 226-A/2007 aí invocadas, maxime a exigência de procedimento concursal para a prorrogação do título de utilização.
5. a) Tanto assim que o prazo do contrato foi prorrogado em 27 de Fevereiro de 2015, por adenda outorgada entre a ...Lda (que sucedeu na posição contratual de J...) e a APA, fora do âmbito de qualquer procedimento concursal.
6. a) E foi precisamente à inaplicabilidade ao equipamento/apoio de praia e ao respectivo contrato de uso e fruição, do regime jurídico constante da Lei n.° 58/2005 e do Dec.Lei n.° 226-A/2007 que a recorrente se viu forçada a interpor deste processo cautelar e a correspondente acção principal para defesa dos seus direitos e expectativas legitimas.
Sem prescindir,
7. a) A douta sentença recorrida fez também errada apreciação dos factos e errada interpretação e aplicação do Direito, ao não ter levado em linha de conta o Protocolo celebrado em 19 de Dezembro de 2008 entre a ARH Tejo I.P. e J..., constante do processo administrativo (n.° de registo SITAF 006095418 pag. 221) junto à acção principal (Proc.° 572/23.1BEALM), pois desse protocolo, conjugado com o contrato, resulta sem margem para dúvidas o direito da recorrente à substituição do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico.
Senão vejamos:
8. a) Por força do disposto no Dec.Lei n.° 330/2000 foram desafectados do domínio público do Estado os bens imóveis situados nas zonas de intervenção dos Programas Polis, os quais continuaram sob a jurisdição da pessoa colectiva pública a cujo domínio estavam sujeitos, tendo a respectiva propriedade sido transmitida para as sociedades gestoras das intervenções dos Programas Polis, sendo tais bens imóveis reafectados ao domínio público com a realização do objecto social ou extinção da sociedade gestora desse programa, cfr arts. 2.°, 3.°/l e 5.°/ 1/2 do citado diploma legal.
9. a) Em 19 de Dezembro de 2008, data da celebração do contrato com a ...S.A., era a ARH Tejo I.P. a pessoa colectiva pública que detinha a jurisdição sobre os bens imóveis desafectados, nos termos do disposto no art.° 2.° do Dec.Lei n.° 330/2000,.
10. a) Ora, em 19 de Dezembro de 2008, concomitantemente com o contrato celebrado entre a ...S.A. e J... foi celebrado um protocolo este e a ARH Tejo I.P.
11. a) Da conjugação do disposto no n.° 1 da cláusula 11.° do contrato celebrado com a ...S.A. com o disposto no n.° 1 da cláusula 2.a do protocolo celebrado com a ARH Tejo I.P., conclui-se que cessado o contrato por extinção ou realização do objecto social da ...S.A. a recorrente não estava obrigada a entregar o equipamento/apoio de praia, sendo-lhe atribuído pela ARH Tejo I.P. o respectivo título em conformidade com a legislação em vigor nessa data pelo período remanescente do contrato.
12. a Ou seja, da conjugação disposto no n.° 1 da cláusula 11.° do contrato celebrado com a ...S.A. com o disposto no n.° 1 da cláusula 2.a do protocolo celebrado com a ARH Tejo I.P., resulta claramente a existência de um direito da recorrente à substituição do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico (título legalmente previsto no art.° 23.°/l/e do Dec.Lei n.° 226- A/2007 para os equipamentos/apoios de praia) em caso de extinção da ...S.A.
13. a) Por via das sucessivas cessões de posições contratuais a recorrente e o Município de Almada sucederam respectivamente nas posições contratuais de J... e da ...S.A. no contrato de exploração do equipamento/apoio de praia e, por via da transferência de competências sobre as praias marítimas, operada pelos arts. arts. 4.°/3 e 19.°/2/a da Lei n.° 50/2018, de 16 de Agosto, e art.° 3.°/3/a do Dec.Lei n.° 97/2018, de 27 de Novembro, sucedeu também nas competências que nesta matéria foram sucessivamente exercidas pela ARH Tejo I.P. e APA I.P..
14. a) Assim, o Município de Almada é actualmente a pessoa colectiva pública sob cuja jurisdição se encontram os bens imóveis desafectados do domínio público do Estado pelo disposto no art.° 2.° do Dec.Lei n.° 330/2000 e que se mantêm na propriedade da ...S.A. e por isso o compromisso constante do n.° 1 da cláusula 2.° do protocolo celebrado com a ARH Tejo I.P. passou a impender sobre o Município de Almada, após a transferência de competências sobre as praias marítimas.
15. a) De tudo resultando que, contrariamente ao decidido pela douta sentença recorrida, a recorrente tem efectivamente o direito à substituição do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico.
16. a) E essa pretensão é perfeitamente legal pois a recorrente veio exercer judicialmente esse direito antes da data prevista para o termo do contrato, o que obsta aos efeitos que a douta sentença pretende retirar da alegada caducidade do contrato posteriormente à propositura da providência cautelar e da respectiva acção principal.
Mas mais,
17. a) A ...S.A. foi dissolvida em 2014 e o prazo máximo de três anos legalmente previsto para a respectiva liquidação, cfr. art.° 150.°/ 1/2 do CSC, terminava em 2017.
18. a) Tal facto, decorrente da lei, determinava a extinção a ...na vigência do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia, consubstanciando a consolidação da expectativa jurídica fundada no disposto no n.° 1 da cláusula 2.a do protocolo celebrado com a ARH Tejo I.P., i.e. a efectivação do direito à atribuição do respectivo título de utilização do domínio público hídrico, in casu contrato de concessão, pelo período remanescente do contrato.
19. a) E a efectivação desse direito só não ocorreu devido facto ilícito, mais concretamente o incumprimento pela Comissão Liquidatária da ...S.A. do prazo máximo legal para a duração da liquidação prevista nos n.°s 1 e 2 do art.° 150.° do CSC e a inércia dos serviços de registo competentes que, apesar do decurso desse prazo, não promoveram oficiosamente a liquidação por via administrativa, conforme previsto no n.° 3 da citada disposição legal.
20. a) Factos ilícitos esses impeditivos do exercício pela recorrente do direito de substituição do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, em conformidade com o disposto no art.° 23.°/l/e do Dec.Lei n.° 226-A/2007.
21. a) De tudo resultando que, contrariamente ao decidido pela douta sentença recorrida, a recorrente tem efectivamente o direito ou, no mínimo, a expectativa legitima e juridicamente protegida, de substituição do contrato de exploração do equipamento/apoio de praia por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, imediatamente após a reafectação desse imóvel ao domínio público, sendo essa pretensão perfeitamente legal.
22. a) E é precisamente a salvaguarda dessa legitima expectativa que a peticionada prorrogação do contrato até à extinção da ...S.A. com a consequente reafectação ao domínio público hídrico do equipamento/apoio de praia visa salvaguardar, em aplicação do princípio da boa fé na sua vertente de tutela da confiança.
23. a) De tudo resultando que, contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, se verifica o requisito do fumus boni iuris.
24. a) E verifica-se igualmente o requisito do periculum in mora, conforme decorre dos factos constantes dos n.°s 1, 2, 13 e 14 dos factos indiciariamente provados e foi demonstrado no RI.”
A requerida ..., S.A. – em Liquidação, apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“1.ª
A douta sentença recorrida indeferiu as requeridas providências cautelares com fundamento da ausência do requisito do fumus boni iuris, ou seja, devido à pouca (nula) probabilidade de êxito da pretensão formulada na ação principal, no caso concreto, devido à inexistência de um direito à substituição do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, não existindo sequer uma legitima expectativa dessa substituição, juízo que não merece qualquer censura.
2.ª
Tendo sido o Decreto-Lei n.º 226-A/2007 invocado no Requerimento Inicial, apesar da ora Recorrente deixar agora claro compreender a sua não aplicabilidade ao caso sub judice, cabia ao Tribunal a quo apreciar a sua eventual aplicação, visto ser a apreciação da questão jurídica em apreço, tal como ela havia sido suscitada pela recorrente no seu requerimento inicial.
3.ª
No caso sub judice além de não se demonstrar a abertura de tal procedimento concursal, tendo o contrato caducado a 02 de setembro de 2023 não detém a ora Recorrente um título válido que legitime qualquer direito de exploração do equipamento/apoio de praia.
4.ª
Evidenciando-se a inexistência dos procedimentos legalmente previstos para a atribuição de contratos de concessão, mais não resta se não concluir que a pretensão da ora Recorrente com a providência cautelar instaurada estava condenada ao insucesso, pois com ela a ora Recorrente pretendia a atribuição de uma concessão de utilização de domínio público hídrico que lhe permitisse usar e fruir o apoio de praia n.º 9, com total inobservância da regulação constante dos referidos diplomas, ou seja, com total preterição do procedimento legalmente prescrito e à margem da lei.
5.ª
Pelo que, bem andou a sentença recorrida ao julgar improcedentes os pedidos formulados pela ora recorrente e, consequentemente, ao indeferir as providências cautelares em causa.
6.ª
Tal como decidido na sentença recorrida, perante a caducidade do contrato e uma vez reafecto ao domínio público não cabe à ora Recorrida, mas sim, aos demais Requeridos decidir no termos da Lei n.º 58/2005, de 29 de dezembro, do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio e do interesse público qual o procedimento concursal a seguir para a atribuição de concessões de utilização do domínio público hídrico.
7.ª
No que se reporta ao Protocolo celebrado em 19 de dezembro de 2008 entre J... e a Administração da Região Hidrográfica do Tejo, I.P., no qual a Recorrente, vem, nas alegações de recurso, alicerçar o seu direito, não incorreu o tribunal a quo em qualquer erro na apreciação dos factos e interpretação e aplicação do direito porquanto não só aquele protocolo não regula a relação contratual em que é parte, como, acima de tudo, as regras que consagra obrigam à conclusão diametralmente oposta à sua pretensão.
8.ª
Do contrato celebrado não resulta uma possibilidade de prorrogação do prazo de vigência ou de conversão, pelo que, inexiste qualquer fundamento que sustente um pretenso direito ou expectativa jurídica merecedora de tutela do Direito quanto à prorrogação ou conversão do mesmo.
9.ª
O tribunal a quo não incorreu em erro de julgamento ao concluir que a Recorrente não tem nenhum direito ou expetativa jurídica de conversão do contrato de uso e fruição do apoio de praia em apreço, num contrato de concessão, visto que, além de não se ter verificado a extinção ou realização do objeto da ..., S.A. no decurso do prazo de vigência do contrato, tendo este caducado no dia 02 de setembro de 2023, não tem a ora Recorrente qualquer direito ou interesse legalmente protegido relativamente ao uso e fruição do apoio de praia em causa.
10.ª
Do contrato e do protocolo, o único direito ou expectativa que decorre para a ora Recorrente seria o de executar o contrato até ao termo do respetivo prazo, prazo este que resulta expressamente do clausulado do contrato e que é, e sempre foi, do conhecimento da ora Recorrente.
11.ª
Ora, no caso, o que a recorrente pretende é que lhe sejam atribuídos direitos após o termo desse prazo, estendendo artificialmente o contrato que caducou, por forma a que o mesmo se mantivesse até à extinção da Recorrida, para que adquirisse o direito à obtenção de um título pelo período remanescente que já não existia.
12.ª
Entende a ora Recorrente ter proposto a ação tempestivamente, ou seja, propondo a ação antes da data prevista para o termo do contrato, pelo que, não se devem ter em conta os efeitos produzidos entretanto pela caducidade do referido contrato.
13.ª
O que, por si só, é um absurdo, pois que essa sua tese conduziria inevitavelmente à extinção da instância por inutilidade da lide, pois uma eventual procedência conduziria a limitar temporalmente a produção de efeitos à data da caducidade do contrato (pois é esse o sentido e conteúdo da cláusula do protocolo invocada), o qual é pretérito em relação à decisão do processo e prolação da respetiva decisão.
14.ª
Ao invés do que alega a Recorrente, o eventual incumprimento da Comissão Liquidatária na conclusão do processo de liquidação da ora Recorrida e a alegada inércia dos serviços de registo competentes para a liquidação administrativa, não constituem qualquer impedimento do exercício pela mesma ao direito de substituição do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia por contrato de concessão de utilização do domínio público.
15.ª
Com efeito, os direitos e interesses que a recorrente havia adquirido por força da celebração do contrato de utilização foram absolutamente cumpridos e assegurados com a vigência do contrato até ao termo do respetivo prazo contratual.
16.ª
Assim, o único efeito jurídico relevante decorrente da conclusão da liquidação da ..., S.A. prende-se com a reafectação das infraestruturas ao domínio público hídrico, e consequente adoção dos respetivos procedimentos para a atribuição de contratos de concessão, responsabilidade que nunca cairá sobre a ora Recorrida.
17.ª
De tudo resultando que, como bem se decidiu na douta sentença recorrida, a ora Recorrente não tem o direito à substituição do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, visto que, não tem qualquer base normativa ou contratual, pelo que não se verifica no caso sub judice o requisito do fumus boni iuris, nem do periculum in mora (como resulta da factualidade provada).”
A requerida ... E.M., S.A., apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“A. As Alegações de Recurso a que ora se responde vêm interpostas da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, no âmbito da qual foram indeferidas as providências cautelares requeridas pela aqui Recorrente.
B. Sucede que, ao contrário do entendimento que a Recorrente pretende veicular, o raciocínio vertido na Sentença recorrida é correto e não merece qualquer reparo, tendo o Tribunal a quo feito uma correta apreciação dos factos e uma boa aplicação do quadro legal relevante.
C. Não estando preenchidos os pressupostos de que depende a concessão das providências cautelares, mormente e como se conclui - e bem - na Sentença recorrida, o pressuposto do fumus boni iuris.
D. De facto, nem a Recorrente é titular de um qualquer direito, interesse legalmente protegido ou expectativa jurídica à prorrogação do Contrato,
E. Nem o é de um qualquer direito de substituição daquele Contrato por um contrato de concessão, na eventualidade de os imóveis onde estão implantadas as instalações do apoio de praia n.° 9 regressarem ao domínio público.
F. Com efeito, em virtude do decurso do prazo de vigência previsto no Contrato, este último caducou no dia 02.09.2023, conforme reconhecido na Sentença recorrida (cfr. facto provado 20, p. 34 da Sentença recorrida).
G. Deixando, assim, de existir na esfera jurídica da Recorrente qualquer direito ou expectativa jurídica relativamente à manutenção do uso e fruição do apoio de praia n.° 9.
H. Facto que, desde logo, determina a total improcedência das pretensões da Recorrente, quer em sede cautelar, quer em sede de ação principal, pois que não pode a Recorrente pretender a prorrogação ou conversão de um contrato que efetivamente já se encontra caducado.
I. Não sendo, nessa medida, possível antever como provável que a Recorrente venha a obter vencimento em sede de ação principal, bem pelo contrário, não existindo qualquer aparência do bom direito na sua pretensão, conforme, aliás, reconhecido na Sentença recorrida (cfr. p. 63 da Sentença recorrida).
J. Ora, sendo os pressupostos de que depende a concessão da tutela cautelar pressupostos cumulativos, nos termos do artigo 120.°, n.° 1, do CPTA, perante a patente ausência de fumus boni iuris, não podia o Tribunal a quo concluir de outra forma que não pela total improcedência da pretensão cautelar da aqui Recorrente.
K. Impondo necessariamente a total improcedência do recurso sob resposta e a manutenção integral da Sentença recorrida.
L. Isto posto, cumpre, desde logo, esclarecer que a Sentença recorrida não procede à qualificação do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia n.° 9 como “contrato de concessão de utilização do domínio hídrico”.
M. Pelo contrário, o Tribunal a quo refere-se ao Contrato como “contrato” (cfr. facto provado 5, p. 24 da Sentença recorrida) ou “contrato de uso e fruição” (cfr., p. ex., p. 57 da Sentença recorrida).
N. Acresce que, foi a Recorrente que alegou e pediu ao Tribunal a quo o reconhecimento de um direito ou legítima expectativa de substituição do Contrato por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico supostamente fundado no Regime da Utilização dos Recursos Hídricos.
O. Tendo o Tribunal a quo esclarecido - para efeitos de concluir que a conversão pretendida não tem respaldo legal - que esse direito ou expectativa jurídica não poderão ser reconhecidos no quadro da Lei da Água e do Regime da Utilização dos Recursos Hídricos quando estes normativos se passarem a aplicar ao apoio de praia n.° 9, isto é, quando o imóvel onde o mesmo se encontra passar para o domínio público - o que ainda não sucedeu, nem se sabe quando sucederá.
P. Ora, ponto é que, após a caducidade do Contrato, a Recorrente deixou de deter título válido que legitimasse qualquer direito de exploração do equipamento/apoio de praia, não lhe assistindo qualquer direito ou expectativa jurídica relativamente ao uso e fruição do apoio de praia n.° 9 (cfr. pp. 56 e 57 da Sentença recorrida).
Q. E como é evidente, não pode vir, num futuro incerto, ter direito de preferência quem já não é, no presente, titular de qualquer contrato relativamente ao apoio de praia em causa.
R. O que - reitere-se - é suficiente para determinar a total improcedência, senão impossibilidade, dos pedidos formulados pela Recorrente na ação principal.
S. Além disso - e conforme, aliás, reconhecido na Sentença recorrida (cfr. p. 57 da Sentença recorrida) -, o Contrato não prevê a possibilidade de prorrogação do respetivo prazo de vigência, pelo que inexiste qualquer fundamento suscetível de sustentar qualquer pretenso direito ou expectativa da Recorrente quanto à sua prorrogação.
T. Pelo que o único direito e expectativa que a Recorrente poderia ter, neste contexto, seria o de executar o Contrato até ao termo do respetivo prazo, tal como efetivamente sucedeu.
U. Termos em que improcedem, in totum, as conclusões de recurso 2.a, 3.a, 4.a, 5.a. 6.a. 21.a. 22.a e 23.a (cfr. pp. 11, 12 e 17 das Alegações sob resposta).
V. Embora não conste dos presentes autos, também o Protocolo celebrado entre J... e a ARH Tejo, em 19.12.2008, invocado pela Recorrente, aponta inequivocamente no sentido de que a Recorrente nunca teria um direito contratual por prazo superior ao previsto no Contrato, mesmo que, entretanto, a natureza jurídica desse contrato se alterasse, o que nunca chegou a suceder - confirmando, assim, a conclusão vertida na Sentença recorrida e a posição do Tribunal a quo.
W. Ao não ter juntado o Protocolo aos autos, nem sequer o mencionando no seu Requerimento Cautelar, a Recorrente não cumpriu o ónus de alegação e de prova que sobre si impendia.
X. Sem prejuízo, ainda que tivesse junto o Protocolo aos autos - o que não se concede e por mera cautela de patrocínio se equaciona - o mesmo teria sido irrelevante para a decisão do Tribunal a quo, já que, não só a leitura que a Recorrente faz do seu clausulado é completamente irrealista e improcedente, como tal Protocolo já não se encontra em vigor.
Y. Com efeito, a efetiva aplicação do referido Protoloco encontrava-se dependente de um conjunto de condições que nunca se chegaram a concretizar, pois que, durante a vigência do Contrato, nem a ... se extinguiu, nem o terreno onde se localiza o apoio de praia n.° 9 reverteu para o domínio público.
Z. Acresce que, a conversão pretendida apenas poderia ocorrer “no decurso do prazo de 10 anos definido como limite máximo dos direitos de exploração do equipamento/apoio de praia”, sendo aplicável “pelo período remanescente para o limite máximo do prazo de 10 anos acima referido” - o que também não aconteceu, nem poderá já vir a acontecer.
AA. Assim, a ARH Tejo nunca assumiu um compromisso de prorrogação do prazo do Contrato - tendo esclarecido que o prazo de 10 anos era um prazo de caducidade -, apenas se comprometeu a evitar a caducidade do Contrato antes desse prazo decorrer, por virtude da eventual transferência dos terrenos para o domínio público.
BB. Pelo que também o Protocolo vem confirmar, na íntegra, a posição da Recorrida e do Tribunal a quo, no sentido de que não existe na lei, nem no Contrato, nem tão pouco no Protocolo qualquer justificação para que o Contrato de uso e fruição não caducasse na data nele prevista.
CC. Decaindo, in totum, e face ao exposto, as conclusões de recurso 2.a, 7.a, 9.a, 10.a, 11.a, 12.a, 14.a, 15.a, 18.a, 19.a e 20.a (cfr. pp. 12 a 16 das Alegações sob resposta).
DD. Isto posto, é evidente que tendo o Contrato caducado no dia 02.09.2023 - facto que a Recorrente sempre reconheceu (cfr. artigo 51.° do Requerimento Cautelar) e que foi dado como provado pelo Tribunal a quo (cfr. facto provado 20, p. 34 da Sentença recorrida) - não podia o Tribunal a quo condenar os aqui Recorridos na prorrogação da vigência de um contrato que já caducou.
EE. Nem a circunstância de a Recorrente ter proposto processo cautelar antes da data prevista para o termo do Contrato tem a virtualidade de impedir a verificação da respetiva caducidade.
FF. Improcedendo, assim, a conclusão de recurso 16.a (cfr. p. 15 das Alegações sob resposta).
GG. Acresce que, perante a caducidade do Contrato, a ... encontra-se vinculada a decidir nos termos da lei e do interesse público qual o melhor procedimento pré- contratual e contratual a seguir relativamente ao uso e fruição do apoio de praia n.° 9.
HH. Tal significa que, uma vez reafectado ao domínio público do Estado o terreno onde se encontra localizado o apoio de praia n.° 9, a ... estará vinculada ao cumprimento do disposto na Lei da Água e no Regime da Utilização dos Recursos Hídricos, que determinam imperativamente as formas de atribuição de concessões de utilização do domínio público hídrico (cfr. p. 57 da Sentença recorrida).
II. Assim, ao pretender que o Tribunal lhe atribua, com total preterição do procedimento legalmente prescrito e à margem da lei, um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico que lhe permita usar e fruir o apoio de praia n.° 9, a Recorrente pretende subtrair-se, ilegitimamente, à aplicação da regulação constante dos diplomas em apreço.
JJ. O que basta para determinar a improcedência das conclusões de recurso 15.a. 18.a. 19.a. 20.a. 21.a. 22.a e 23.a (cfr. pp. 15 a 17 das Alegações sob resposta).
KK. Do exposto resulta patente - na linha do entendimento propugnado pelo Tribunal a quo (cfr. p. 63 da Sentença recorrida) - que não será, de todo em todo, provável que a aqui Recorrente venha a obter vencimento em sede de ação principal, não se encontrando verificado, no caso concreto, o requisito do fumus boni iuris.
LL. Devendo, nessa medida. o presente recurso ser julgado totalmente improcedente. mantendo-se na íntegra a Sentença recorrida que recusou o decretamento das providências cautelares requeridas, por falta - absoluta - de um dos requisitos cumulativos de que dependia a sua concessão.
MM. Note-se, em qualquer caso, que nenhum dos factos dados como provados é suscetível de demonstrar a pretensa verificação do requisito do periculum in mora, o que determina a improcedência da conclusão de recurso 24.a (p. 17 das Alegações sob resposta).”
Perante as conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir do erro de julgamento da decisão recorrida, ao considerar não verificado o requisito fumus boni iuris.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
*
II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados indiciariamente assentes os seguintes factos:
1. A Requerente é uma sociedade comercial que tem por objeto, entre outras atividades, a exploração de bares e restaurantes ( cfr. prova documental documento nº1 junto com a petição inicial).
2. No âmbito da respetiva atividade social a Requerente explora o equipamento/apoio de praia n.º 9 da Frente Urbana da Costa da Caparica ( acordo e prova documental fls 1 e seguintes dos autos em suporte informático).
3. A Requerente adquiriu a exploração do equipamento/apoio n.º 9 por cessão da respectiva posição contratual em 7 de Agosto de 2019 (cfr. prova documental fls. 40 e seguintes dos autos em suporte informático).
4. O contrato de exploração do equipamento/apoio de praia n.º 9 da Frente Urbana da Costa da Caparica foi celebrado originariamente, em 2 de Setembro de 2008, entre a ...S.A. e J... (cfr. prova documental documento nº3 junto com a petição inicial).
5. O contrato mencionado no facto provado anterior tem o seguinte teor: (cfr. prova documental documento nº3 junto com a petição inicial).
6. Por adenda ao contrato outorgada com a ...S.A. em 28 de Junho de 2010 operou-se a cessão da posição contratual de J... para ...Lda, (cfr. prova documental documento nº4 junto com a petição inicial).
7. Por contrato de cessão da posição contratual celebrado em 26 de Fevereiro de 2015 a ...S.A. transmitiu à Agência Portuguesa do Ambiente a sua posição contratual no contrato em apreço (cfr. prova documental documento nº5 junto com a petição inicial).
8. Por adenda ao contrato celebrada em 27 de Fevereiro de 2015 entre a APA e a ...Lda., foram efetuadas alterações ao contrato, designadamente no que concerne ao montante da respetiva contrapartida financeira (cfr. prova documental documento nº6 junto com a petição inicial).
9. Em 7 de Agosto de 2019, a APA celebrou com a ora Requerente o 3.º Aditamento ao contrato, tendo por objeto a cessão da posição contratual detida pela ...Lda., a favor daquela (cfr. prova documental documento nº7 junto com a petição inicial).
10. Por contrato de cessão da posição contratual celebrado em 8 de Agosto de 2019 a APA transmitiu a respetiva posição contratual ao Município de Almada (cfr. prova documental documento nº8 junto com a petição inicial).
11. Em 9 de Dezembro de 2020 foi celebrada nova adenda ao contrato, outorgada entre a ... E.M.S.A., no uso de competência delegadas pela Câmara Municipal de Almada, e a ora Requerente (cfr. prova documental documento nº9 junto com a petição inicial).
12. Em 4 de Junho de 2021, a Associação dos Apoios de Praia da Frente Urbana da Costa Caparica (AAFUCC) em representação dos seus associados - entre os quais se inclui a ora Requerente - requereu à Presidente do Conselho de Administração da ... E.M.S.A. a prorrogação dos contratos relativos aos equipamentos/apoios da Frente Urbana da Costa da Caparica até à reafectação desses imóveis para o domínio público hídrico, com vista às sua subsequente substituição por contratos de concessão, nos termos previstos no art.° 23.°/ 1/e do Dec.Lei n.° 226-A/2007, de 3 1 de Maio (cfr. prova documental documento nº10 junto com a petição inicial).
13. Do balanço da Requerente consta o seguinte: (cfr. prova documental documento nº12 junto com a petição inicial).
[imagem]
14. A Requerente em 2023 tinha ao seu serviço 14 trabalhadores, aos quais pagou salários no valor total mensal de € 12.120 (cfr. prova documental documento nº14 a 29 junto com a petição inicial).
15. Em 22 de Agosto de 2023 deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada a acção administrativa nº 572/23.1 BEALM à qual o presente processo corre por apenso (cfr. fls 1 e seguintes dos autos em suporte informático).
16. Os presentes autos foram instaurados a 23 de Agosto de 2023 ( cfr. fls 1 dos autos em suporte informático).
17. Em 2023-06-09, o processo de liquidação da ...S.A. ainda não se encontrava concluído (cfr. prova documental documento nº11 junto com o requerimento inicial).
18. A Requerente apenas explora o Apoio de Praia n.°9 não possuindo qualquer outro estabelecimento. (cfr. prova documental fls 39 dos autos em suporte informático).
19. Não foi aberto qualquer procedimento concursal para a adjudicação da exploração do apoio de praia n.° 9 ( acordo).
20. O prazo de 10 anos previsto no contrato referido no facto provado nº5 foi objecto de uma prorrogação por 5 anos que terminou em 2 de Setembro de 2023 (acordo).
*
II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Conforme supra enunciado, a questão a decidir cinge-se a saber se ocorre erro de julgamento da decisão recorrida, ao considerar não verificado o requisito fumus boni iuris.
Consta da decisão recorrida a seguinte fundamentação:
“O título de utilização corresponde a um acto administrativo permissivo, sendo que, a sua transmissão consiste numa vicissitude que ocorre durante um período de validade materializa-se num averbamento de alteração da identidade da titulariedade no próprio título.
Sendo que, dispõe o artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, que estabelece o regime da utilização dos recursos hídricos que:
“1 - Estão sujeitas a prévia concessão as utilizações privativas dos recursos hídricos referidas na Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, bem como:
(…)
e) A instalação e exploração simultânea de equipamentos e de apoios de praia referidos nos nºs 1 e 3 do artigo 63.º do presente decreto-lei. (…)”
Sendo nesta norma que a Requerente alicerça o alegado direito à substituição do contrato por contrato de concessão.
Por sua vez, o artigo 24.º do mesmo diploma dispõe que:
“1 - A concessão é atribuída através de procedimento concursal, nos termos do presente artigo, podendo ainda ser directamente atribuída por decreto-lei às entidades públicas empresariais e às demais empresas públicas a quem deva caber a exploração de empreendimentos de fins múltiplos.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, a escolha do concessionário é realizada através de procedimento pré-contratual de concurso público sempre que a atribuição da concessão resultar de iniciativa pública.
(…)
6 - Quando a atribuição da concessão resultar de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente, a escolha do concessionário é realizada de acordo com o disposto nos n.ºs 5 a 8 do artigo 21.º, com as necessárias adaptações.
(…)
8 - Se o antigo titular manifestar à autoridade competente o interesse na continuação da utilização, o prazo do título de utilização pode ser excepcionalmente prorrogado até à decisão final do procedimento concursal, não podendo, em qualquer caso, a referida prorrogação exceder o prazo máximo de cinco anos.”
E o artigo 21.º sob a epígrafe “Licenças sujeitas a concurso” daquele diploma determina que: “1 - São atribuídas através de procedimento concursal, nos termos do presente artigo, as utilizações sujeitas a licença de:
(…)
c) Instalações de apoios de praia nos terrenos do domínio público.
5 - Quando a atribuição da licença resultar de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente, a tramitação do procedimento concursal é a seguinte:
(…)
6 - Nos casos referidos no número anterior, o primeiro requerente goza do direito de preferência desde que comunique, no prazo de 10 dias a contar da notificação da escolha da proposta, sujeitar-se às condições da proposta selecionada.
7 - Nos casos em que o concurso previsto no n.º 3 ficar deserto, a licença pode ser atribuída ao antigo titular nas condições postas a concurso.
(…)”
Refira-se, ainda, que o Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio foi recentemente alterado pelo Decreto-Lei nº 87/2023, de 10 de Outubro, designadamente os artigos 21º e 24º, sendo que esta alteração de acordo com o artigo 6º apenas produz efeitos um ano após a entrada em vigor do referido decreto-lei.
Do regime jurídico supra exposto denota-se que a concessão é atribuída através de procedimento concursal, submetido à concorrência de mercado, prevendo-se que, se o antigo titular manifestar à autoridade competente o interesse na continuação da utilização, o prazo do título de utilização possa ser excepcionalmente prorrogado até à decisão final do procedimento concursal.
Ou seja, a prorrogação da validade do título de utilização é excepcional e pressupõe a existência de um procedimento concursal.
Por outro lado, no caso de atribuição da concessão em resultado de pedido apresentado pelo particular, a lei tutela com a atribuição de direito legal de preferência, a posição jurídica do anterior titular de licença de utilização do domínio público hídrico.
Tal não significa o direito à continuação automática da licença ( e ad aeternum) mas somente um direito de preferência no procedimento concursal, sendo para tal necessária a detenção de uma licença válida.
Ora, no caso dos autos, verifica-se que, por um lado, não consta da factualidade provada que tenha sido aberto procedimento concursal que permitisse uma prorrogação do título de utilização, que sempre seria excepcional e, por outro lado, resulta do probatório que o contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia caducou em 02 de Setembro de 2023 ( cfr. factos provados nº19 e 20), deixando a Requerente de deter título válido que legitime qualquer direito de exploração do equipamento/apoio de praia, a partir dessa data.
Além de que, resulta da factualidade apurada nos presentes autos que no contrato em apreço encontra-se regulado o seu prazo de vigência e os efeitos decorrentes da sua caducidade (cfr. factos provados nº 2 a 11) não constando qualquer cláusula que preveja a conversão do contrato, nem que, para além do prazo fixado, possa haver prorrogação até à reafectação dos terrenos ao domínio público após a extinção da ..., SA.
O que decorre do seu clausulado, em concreto da cláusula 4ª nº1 que prevê o prazo de 10 anos e que foi prorrogado por mais 5 anos e da cláusula 11ª que prevê as consequências da cessação do contrato nesse prazo, “excepto se a cessação ocorrer por força da extinção ou realização do objecto da Primeira Contraente”, ou seja, sendo o prazo contratual estabelecido o limite máximo, poderia essa cessação ter ocorrido mais cedo, por força da extinção da ..., SA., o que não aconteceu (cfr. factos provados nº2 a 11 ).
E face à caducidade do contrato de uso e fruição, passa então a incumbir à Administração Pública decidir, nos termos da lei e do interesse público, qual o procedimento a seguir relativamente ao equipamento/apoio de praia em questão, sendo que a Lei n.º 58/2005 de 29 de Dezembro e o Decreto-Lei n.º 226-A/2007 de 31 de Maio determinam imperativamente as formas de atribuição de concessões de utilização do domínio público hídrico.
Ou seja, terá de improceder o alegado pela Autora uma vez que não decorre da lei, nem do contrato em apreço a possibilidade de prorrogação do respetivo prazo de vigência nos termos peticionado ou de conversão do contrato em contrato de concessão utilização do domínio público hídrico.
Assim, será que a Autora detém uma legítima expetativa de substituição do contrato de uso e fruição por um contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico, conforme alegado pela Requerente?
Conforme é explanado no Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 20 de Abril de 2017, proc. 10867/14 em conformidade com o entendimento doutrinal de Maria Raquel Aleixo Antunes Rei in “Da expectativa jurídica”, “Revista da Ordem dos Advogados, Vol. I, Abril 1994, págs. 150 a 180”, que distingue a “expetcativa jurídica” da “expectativa de facto” nos seguintes termos:
“A expectativa singulariza-se por se situar nas fronteiras do jurídico entre o nada jurídico e o direito subjectivo.
Nessa fronteira também, mas no sector dos factos sem relevância jurídica, encontra-se aquilo a que os Autores chamam expectativa de facto.
A expectativa de facto traduz-se numa mera aspiração ou previsão de um certo facto ou efeito jurídico.
A expectativa de facto corresponde ao sentido vulgar da palavra e não beneficia de qualquer protecção jurídica. (…)
A expectativa jurídica, ao invés, é uma posição de expectação à qual o Direito confere protecção, designadamente através de permissões, atribuídas ao sujeito expectante, em ordem à defesa da probabilidade de efectivação do seu desejo (ou seja, do direito a haver). (…)
Aquilo que a meu ver caracteriza a expectativa jurídica é a ausência de disponibilidade ou a liberdade dos envolvidos em relação à eventual efectivação do direito do expectante. A efectivação do direito não é certa, mas a incerteza não se relaciona com a autonomia dos indivíduos de quererem ou não quererem o direito. Por exemplo o declaratário de uma proposta contratual é juridicamente livre de a aceitar ou de a rejeitar (ou de contra-propor). O Direito quer e protege essa liberdade – valoriza-a positivamente.
Também o testador é livre de alterar a todo o momento as designações a que tiver procedido. Diante das esperanças do proponente e do sucessível não legitimário ergue-se um valor mais forte – a liberdade dos entes envolvidos.
Nas expectativas jurídicas essa liberdade não existe. (…)
A expectativa jurídica é, pois, a situação jurídica que corresponde à posição daquele a favor de quem foi restringida a liberdade do titular actual do direito.
Sempre que a liberdade de acção ou o conteúdo possível de um direito seja coarctado em razão da eventualidade do nascimento ou transferência de um direito a favor de outra pessoa – então teremos uma expectativa jurídica.
A expectativa jurídica é, por definição, uma posição jurídica instrumental – em relação à consolidação ou efectivação de um direito. Esta particularidade marca toda a figura: a expectativa não se destina ao aproveitamento de um bem ou a qualquer actuação sobre um bem: destina-se apenas a viabilizar ou a impedir a obstrução do nascimento eventual de um direito.”
No caso em apreço, não resulta da lei ou do contrato qualquer direito à substituição do contrato de uso e fruição por um contrato de concessão. Pelo contrário, o que consta do contrato, e sempre foi do conhecimento da Requerente, é o termo do prazo de vigência do mesmo e seus efeitos ( cfr. factos provados nº2 a 11).
Como tal, a Requerente não detém qualquer expectativa jurídica que mereça tutela jurídica.
Na verdade, face à caducidade do contrato e ao quadro normativo regulador da atribuição da concessão, não se verifica a “ausência de disponibilidade ou a liberdade dos envolvidos em relação à eventual efectivação do direito do expectante” e sim, pelo contrário, uma vinculação das entidades administrativas à lei, à prossecução do interesse público, aos princípios da contratação pública e concorrência de mercado, que afastam a possibilidade de existência de contratos celebrados ou prorrogados “ad aeternum”.
Mais alega a Requerente que a impossibilidade de substituição dos contratos de exploração dos equipamentos/apoios de praia da Frente Urbana da Costa da Caparica por contratos de concessão de utilização do domínio público hídrico, gera uma situação desigualdade de tratamento e de injustiça face aos demais titulares de equipamentos/apoios de praia da orla marítima (os quais possuem contratos de concessão de utilização do domínio público hídrico), uma vez os respetivos titulares não poderão prevalecer-se do direito de preferência no concurso público e da possibilidade da prorrogação excecional do contrato até à decisão do procedimento concursal, com o prazo máximo de 5 anos, conforme se encontra previsto no regime legal das concessões do domínio público hídrico cfr. art.° 21 nº 8 ex vi do art.° 24.°nº 5 do Decreto-Lei n.° 226-A/2007, de 31 de Maio.
Por tudo o sobredito, tal não acontece, porquanto as situações tuteladas pelas normas supra referidas são também elas distintas e, em consequência, também os demais princípios jurídicos que invoca, ainda que sem os densificar face à situação concreta não são susceptíveis de alicerçar a sua pretensão.
Desde logo, ao abrigo do princípio da autonomia contratual, os sujeitos contratuais num âmbito de um acordo unitário podem incluir dois ou mais negócios, distintos, de acordo com a liberdade de fixação do contéudo o contrato, os denominados contratos mistos.
Os contratos mistos são aqueles que são resultantes da fusão de dois ou mais contratos ou de partes de contratos distintos, ou da inclusão num contrato de aspectos próprios de outros negócios jurídicos, enunciando que em qualquer dos casos há fusão e não simples cúmulo, o contrato misto é um contrato só não se identificando com a união de contratos.
Sintetizando, o contrato misto é aquele onde se reúnem elementos de dois ou mais negócios jurídicos, total ou parcialmente regulados na lei.
A doutrina tem classificado contratos combinados como sendo aqueles que uma partes fica adstrita a duas ou mais prestações principais respeitantes a diversos tipos de contratos e a contraparte se vincula a uma contraprestação única, os denominados contratos acoplados ou de tipo duplo que caracterizam-se por, à prestação única de cada uma das partes, corresponde, uma contraprestação característica de contrato de tipo diferente o que significa que o conteúdo, total do negócio, se revela como sendo ao mesmo tempo de dois contratos nominados e os contratos mistos em sentido estrito são aqueles em que se utiliza um certo tipo de contrato como meio ou instrumento para a prossecução de um fim diferente daquilo que lhe é próprio.
Denota-se que o contrato em apreço tem alguns elementos referentes ao contrato de arrendamento e prestação de serviços, correspondendo a componente disponibilização do uso e fruição em apreço à natureza de arrendamento e a prestação de serviços está patente na componente da limpeza e vigilância da praia e assistência a banhistas (cfr. factos provados nº2 a 11), existindo uma interdependência juridica entre as duas componentes.
Ora, a Autora vinculou-se ao cumprimento do contrato nos exactos termos acordados não surgindo na sua esfera jurídica qualquer situação que mereça a tutela jurídica pela caducidade do mesmo e consta especificadamente no mesmo (cfr. cláusula 11º) as consequências da caducidade do contrato.
Pelo que, nunca seria violado o princípio da igualdade, na verdade, tal como o Supremo Tribunal Administrativo já decidiu o princípio da igualdade impõe, nos termos do artigo 13º da CRP que se apliquem regimes iguais a situações iguais, e diferentes a situações de facto diferentes e só releva quando a Administração não está vinculada a um determinado comportamento, pois se o estiver, os princípios da igualdade e da legalidade têm um significado coincidente (Acórdão de 6/5/1999-rec. nº41 449).
Assim, que tal princípio não pode ser entendido como um obstáculo ao estabelecimento de disciplinas diferentes, quando diversas forem as situações que a decisão administrativa vise regular, como é o caso em apreço.
No fundo o que se pretende evitar é o arbítrio, mediante uma diferenciação de tratamento irrazoável, a que falte inequivocamente apoio material e constitucional objectivo, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo dos actos praticados no uso de poderes discricionários, configurando-se como um dos seus limites internos.
Sendo que, no caso em apreço, a Administração Pública encontra-se sujeita ao cumprimento do princípio da legalidade, uma vez que, não existe qualquer disposição legal que permita a satisfação da pretensão da Autora e ao estabelecido contratualmente e aceite pela Autora na outorga do contrato que está na base da pretensão formulada.
No concerne à violação do princípio da boa fé, um dos corolários do princípio da boa-fé consiste no princípio da protecção da confiança legítima, incorporando a boa-fé o valor ético da confiança.
Pode dizer-se, numa formulação sintética, que a Administração viola a boa-fé quando falta à confiança que despertou num particular ao actuar em desconformidade com aquilo que fazia antever o seu comportamento anterior, sendo que, enquanto princípio geral de direito, a boa-fé significa que qualquer pessoa deve ter um comportamento correcto, leal e sem reservas, quando entra em relação com outros pessoas.
Aliás, a exigência da protecção da confiança é também uma decorrência do princípio da segurança jurídica, imanente ao Estado de Direito.
Contudo, a aplicação do princípio da protecção da confiança está dependente de vários pressupostos, desde logo, o que se prende com a necessidade de se ter de estar em face de uma confiança “legítima”, ( conforme supra exposto) o que passa, em especial, pela sua adequação ao Direito, não podendo invocar-se a violação do princípio da confiança quando este radique num acto anterior claramente ilegal, sendo tal ilegalidade perceptível por aquele que pretenda invocar em seu favor o referido princípio.
Por outro lado, para que se possa, válida e relevantemente, invocar tal princípio é necessário ainda que o interessado em causa não o pretenda alicerçar apenas na sua mera convicção psicológica antes se impondo a enunciação de sinais externos produzidos pela Administração suficientemente concludentes para um destinatário normal e onde se possa razoavelmente ancorar a invocada confiança.
Acresce que um outro pressuposto a atender relaciona-se com a necessidade de o particular ter razões sérias para acreditar na validade dos actos ou condutas anteriores da Administração aos quais tenha ajustado a sua actuação.
Sendo que, a violação do princípio da confiança supõe que um destinatário normal, medianamente avisado e cuidadoso, face a determinada conduta da Administração, possa razoavelmente concluir que esta se autovinculou a proferir determinada decisão ( vide nestes sentido Acórdão do Supremo Tribunal Admnistrativo Pleno de 3-10-96– Rec. 24079).
A boa fé administrativa implica a criação de um clima de confiança e de previsibilidade nas relações com os particulares, adoptando comportamentos consequentes e não contraditórios.
O que não ocorre no caso em apreço, conforme supra exposto, a Administração com a sua actuação não se autovinculou a qualquer conduta que possa satisfazer as pretensões formuladas pela Autora no presente procedimento cautelar, na verdade, qualquer destinatário normal, medianamente avisado e cuidadoso ao celebrar o contrato em apreço teria pleno conhecimento do período da caducidade do mesmo (o que não é sequer colocado em questão) e as consequências de tal, não existindo qualquer expectativa que lhe tenha sida juridicamente criada, nem existindo qualquer afectação inadmissível, arbitrária ou excessivamente onerosa, com as qual não se poderia moral e razoavelmente contar.
Assim, não se verifica o requisito do fumus boni iuris.
Pelo que, atendendo a não verificação do fumus boni iurius, não poderá o Tribunal sequer decretar qualquer outra providência cautelar em substituição das requeridas e atendendo que a verificação dos requisitos para o decretamento das providências cautelares é cumulativa terá de improceder o presente procedimento cautelar.”
Nos termos do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, a providência cautelar é adotada quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Para adoção da providência, como se vê, impõe-se a verificação, cumulativa, dos requisitos habitualmente designados por periculum in mora e fumus boni iuris, traduzidos no referido fundado receio e na aparência do bom direito da pretensão de fundo, formulada ou a formular no processo principal.
Caso se verifiquem estes dois requisitos, o tribunal terá ainda de proceder ao juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, que poderá determinar a recusa da providência quando, num juízo de proporcionalidade, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
O Tribunal a quo considerou não verificado o requisito fumus boni iuris.
Contra o que se insurge a recorrente, invocando, em síntese, o seguinte:
- o contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia não é um contrato de concessão de utilização do domínio hídrico, pelo que não se aplica a Lei n.º 58/2005, nem o D-L n.º 226-A/2007 e a exigência de concurso para prorrogação do título de utilização;
- assim não sendo, tem de entender-se que o direito à substituição do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia por contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico resulta da conjugação da cláusula 2.ª, n.º 1, do protocolo, e cláusula 11.º, n.º 1, do contrato, celebrados em 19/12/2008 entre a ARH Tejo I.P. e J...;
- por via da transferência de competências sobre as praias marítimas, cf. artigos 4.º, n.º 3, e 19.º, n.º 2, al. a), da Lei n.º 50/2018, 3.º, n.º 3, al. a), do D-L n.º 97/2018, o Município de Almada tem jurisdição sobre os bens imóveis desafetados do domínio público do Estado pelo disposto no artigo 2.º do D-L n.º 330/2000, ainda propriedade da ...S.A.;
- a extinção da ..., na vigência do contrato de uso e fruição do equipamento/apoio de praia, consubstancia a consolidação da expectativa jurídica fundada na cláusula 2.ª, n.º 1, do protocolo, que só não ocorreu devido ao incumprimento do prazo da liquidação, tendo aplicação o princípio da boa fé na sua vertente de tutela da confiança.
Nesta sede cautelar, para a verificação do requisito fumus boni iuris requer-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, dada a aparência do bom direito, devendo esta apreciação ser feita através de uma summaria cognitio, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo requerente para os autos.
Em primeiro lugar, no que tange à aplicação da Lei n.º 58/2005, de 29 de dezembro, que aprovou a Lei da Água, e do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio, que estabelece o regime da utilização dos recursos hídricos (RURH), afigura-se evidente a falta de razão da recorrente.
Encontra-se a definição de apoios de praia e equipamentos no artigo 63.º deste regime da utilização dos recursos hídricos:
“1 - Entende-se por apoio de praia o núcleo básico de funções e serviços infraestruturados que, completo, integra vestiários, balneários, instalações sanitárias, postos de socorros, comunicações de emergência, informação e assistência a banhistas, limpeza da praia e recolha de lixo, podendo ainda e complementarmente, assegurar outras funções e serviços, nomeadamente comerciais.
2 - São ainda considerados apoios de praia as instalações com carácter temporário e amovível, designadamente, pranchas flutuadoras, barracas, toldos e chapéus de sol para abrigo de banhistas, estruturas para abrigo de embarcações, seus utensílios e aparelhos de pesca e outras instalações destinadas à prática de desportos náuticos e de diversões aquáticas, também designadas como apoios balneares.
3 - Entende-se por equipamentos os núcleos de funções e serviços que não correspondam a apoio de praia, nomeadamente restaurantes e snack-bares, também designados por similares de empreendimentos turísticos.”
Não se vê, pois, porque motivo estes normativos deixariam de ser aplicados à recorrente, ao explorar o equipamento / apoio de praia n.º 9 da Frente Urbana da Costa da Caparica, que se enquadra à evidência na previsão legal.
Prossigamos então o descritivo legal percorrido na decisão recorrida.
Nos termos do disposto no artigo 23.º, n.º 1, al. e), do RURH, a instalação e exploração simultânea de equipamentos e de apoios de praia referidos no artigo 63.º estão sujeitas a prévia concessão.
Prevendo o respetivo artigo 24.º, n.º 1, que a concessão é atribuída através de procedimento concursal.
Nos termos do respetivo n.º 8, o antigo titular pode manifestar à autoridade competente o interesse na continuação da utilização, caso em que o prazo do título de utilização pode ser excecionalmente prorrogado até à decisão final do procedimento concursal.
Ou seja, a prorrogação pressupõe a abertura do procedimento concursal.
A licença de instalações de apoios de praia nos terrenos do domínio público é atribuída através de procedimento concursal, cf. artigo 21.º, n.º 1, al. c), do RURH.
No âmbito do qual o primeiro requerente goza de direito de preferência, sujeitando-se às condições da proposta selecionada no procedimento, cf. artigo 21.º, n.º 6, do RURH.
Este direito não implica o direito à continuação automática da licença, como se aduz na decisão recorrida, mas apenas uma eventual preferência no âmbito do procedimento concursal.
Tal como a aludida prorrogação é concedida no mesmo âmbito.
Sucede que na situação em apreço, ao que resulta da matéria de facto indiciariamente assente, não teve lugar qualquer procedimento concursal.
E conforme resulta dos pontos 19 e 20 daquela matéria de facto, não impugnada pela recorrente, o contrato de uso e fruição do equipamento / apoio de praia caducou no dia 02/09/2023.
Momento a partir do qual a requerente deixou de deter título válido que legitime qualquer direito de exploração do equipamento/apoio de praia, como se assinala na decisão recorrida.
Não decorre do contrato a possibilidade da sua conversão ou da sua prorrogação até à reafectação dos terrenos ao domínio público após a extinção da ..., S.A., mas antes que esta extinção implicaria a cessação do contrato, nos termos da respetiva cláusula 11ª.
Por outro lado, no invocado compromisso entre a ARH Tejo, I.P., e J..., anterior titular, apenas consta que, verificando-se a extinção ou realização do objeto da ...S.A. no decurso do contrato celebrado com esta entidade, se poderia atribuir o respetivo título em conformidade com a legislação em vigor nessa data pelo período remanescente do contrato, cf. cláusula 2.ª, n.º 1, do protocolo.
Pelo período remanescente do contrato, sublinhe-se, não para além da duração do contrato, como aparenta pretender a recorrente.
Isto posto, afigura-se evidente concluir que, caducado o contrato, não goza a recorrente de qualquer direito relativamente à sua conversão ou renovação.
Por fim, não se vislumbra no caso sombra de violação do princípio da tutela da confiança.
Em momento algum demonstra a recorrente o cabimento de qualquer expectativa legítima e justificada da sua parte, que tenha sido criada pela Administração, e que lhe permitisse antecipar que iria continuar a explorar o equipamento / apoio de praia.
Como tal, também por aqui estará votada ao insucesso a pretensão da recorrente.
Impõe-se, pois, concluir, que inexiste a aparência do bom direito invocado pela recorrente, e assim se afigura improvável a procedência da ação principal.
Com o que queda prejudicada a apreciação dos demais requisitos de procedência da tutela cautelar.
Em suma, cumpre negar provimento ao recurso e assim manter a decisão recorrida.
*
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desembargadores deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e assim manter a decisão recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 11 de julho de 2024
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Joana Costa e Nora)
(Marcelo Mendonça) |
