| Decisão Texto Integral: | A..., com os sinais nos autos, inconformado com o acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, dele vem recorrer, concluindo como segue:
1. O presente recurso vem interposto da decisão que nos autos à margem referenciados concluiu pela improcedência da acção administrativa especial intentada pelo recorrente para impugnação dos seguintes actos administrativos:
a) Despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, datado de 04 de Maio de 2004, pelo qual foi aplicada ao Autor a pena de repreensão escrita no âmbito do processo disciplinar nº SIAD 03/2003;
b) Despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, datado de 19 de Maio de 2004, pelo qual foi posto termo à comissão de serviço em que o Autor exercia os cargos de Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida e Presidente da Comissão Instaladora a Reserva Natural do Estuário do Sado, absolvendo, em consequência, o R. dos pedidos.
2. Salvo o devido respeito, a decisão recorrida padece de erro de julgamento, viola, por errada interpretação e aplicação o disposto nos artigos 3º, 27º nº 2, 39º, 45º, 59º, 65º, 66º, 87º nº 3, todos da Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, artigo 37º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro e artigo 133º ne 2 alínea i) do Código do Procedimento Administrativo, 7ºe 27º e 28º da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, viola os princípios da boa fé e da legalidade, sendo ainda que, há manifesta e notória contradição entre a matéria de facto dada como assente e provada e a decisão.
3. Os factos assentes mostram-se como disponíveis e devidamente elencados na decisão ora recorrida, de fls. 3 a 16 (até 54º) (fls. 390 a 403 dos autos), pelo que, obvia e naturalmente, deveriam ter sido levados em linha de conta para a decisão, o que, manifestamente, se verifica, não ter sucedido.
4. Os factos da base instrutória dados como provados também se mostram devidamente elencados na decisão ora recorrida, de fls. 16 a 18 (fls. 403 a 405 dos autos), pelo que, obvia e naturalmente, deveriam ter sido levados em linha de conta para a decisão, o que, manifestamente, também se verifica, não ter sucedido.
5. Não se deu como provado apenas que: O A. caiu em depressão e que vive agora o A. sobressaltado e deixou de confiar nas pessoas que o rodeiam.
6. Ora, tendo em conta toda esta matéria, supra discriminada, dada como provada e que foi resultado da prova feita em audiência de discussão e julgamento, pergunta o A., aqui recorrente, como pôde a sua acção ser julgada improcedente ?
7. É que, com excepção daqueles dois factos considerados como não provados, mas que no fundo, não têm grande relevância para a discussão objecto dos autos - impugnação de dois actos administrativos, tudo o resto foi provado.
8. Pelo que faltava aplicar a lei, mas aplicá-la bem, que foi o que os Mmos. Juizes do Tribunal Colectivo, com todo o devido respeito, não fizeram.
9. Dos vícios do acto impugnado: despacho de 04.Maio.2004.
10. O Secretário de Estado do Ordenamento do Território, ao instaurar o processo disciplinar ao A., praticou acto da competência do presidente do Instituto da Conservação da Natureza, sendo que, manifestamente, este acto - despacho de 04 de Maio de 2004 - enferma do vício de forma por falta de competência do Secretário de Estado para instaurar processo disciplinar ao A..
11. Vício este que determina a nulidade do referido acto, nos termos do artigo 133º nº 2 alínea a) do Código do Procedimento Administrativo, o que aqui se invoca para todos os devidos efeitos, nomeadamente, os do artigo 134º do mesmo diploma.
12. O certo é que, mesmo que assim não se venha a considerar, por mera hipótese académica, o que desde já se rejeita, nunca teria o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, pelo menos, competência para aplicar a pena de repreensão escrita ao A..
13. Com efeito, nos termos do artigo 17º nº 1 do Estatuto Disciplinar, a pena de repreensão escrita é da competência dos funcionários e agentes em relação aos que lhes estejam subordinados, sendo que esta disposição legal, estabelece nos números seguintes, quais as penas de aplicação da competência dos Secretários de Estado.
14. Pelo que, era o presidente do Instituto da Conservação da Natureza, a entidade competente para aplicar a pena de repreensão escrita ao A. e não o Secretário de Estado do Ordenamento do Território.
15. Até, porque, a pena foi aplicada ao A. por ser ele quem estava a exercer as funções de presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida.
16. O exercício do poder disciplinar, em razão da competência para a acção disciplinar e para a aplicação das sanções pressupõe, nos termos dos artigos 2º e 17º do Estatuto Disciplinar a existência de uma relação de hierarquia.
17. O Secretário de Estado do Ordenamento do Território, ao aplicar a pena de repreensão escrita ao A., praticou acto da competência do presidente do Instituto da Conservação da Natureza.
18. Pelo que, este acto, mais uma vez, - despacho de 04 de Maio de 2004 - enferma do vício de forma por falta de competência do Secretário de Estado para aplicar a pena de repreensão escrita ao A..
19. Vício este que determina, igualmente, a nulidade do referido acto, nos termos do artigo 133º nº 2 alínea a) do Código do Procedimento Administrativo, o que aqui se invoca para todos os devidos efeitos, nomeadamente, os do artigo 134º do mesmo diploma.
20. Deste modo, a decisão recorrida, ao decidir pela competência do SEOT aplicou erradamente o artigo 39º nº 1 e 2 do Decreto-Lei nº 24/84, tendo-o interpretado no sentido exactamente oposto ao que devia.
21. Consta do processo administrativo do A. que:
a) O despacho que mandou instaurar o processo disciplinar data de 02 de Dezembro de 2003 (Cfr. doe. nº 26);
b) A instrução do processo disciplinar já tinha decorrido anteriormente, em virtude do despacho de 12 de Setembro de 2003 (Cfr. doe. nº 19);
c) A nota de culpa foi elaborada em 18 de Novembro de 2003 (Cfr. doe. nº 20).
22. Ora, o que se verifica aqui? Que a toda a instrução decorreu e teve o seu termo muito antes do próprio despacho que mandou instaurar o processo disciplinar, em nítida, clara, notória e manifesta violação do disposto no artigo 45º do Decreto-Lei n- 24/84, de 16 de Janeiro.
23. Razão pela qual o acto impugnado - despacho de 04 de Maio de 2004 - enferma do vício de violação de lei por ofensa do disposto no artigo 45ºdo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, uma vez que o aquele acto é a consequência final do processo disciplinar.
24. Disposição legal esta que foi nitidamente violada, com todo o devido respeito, pelos Mmos. Juizes do TAF de Almada, sendo que os artigos 37º e 38S, salvo melhor opinião, não têm qualquer relevância para o que aqui se discute, tendo em conta toda a tramitação processual supra referida e nas datas indicadas, tendo sido erradamente interpretados e aplicados.
25. É que, as normas legais não podem ser aplicadas "ad hoc' mas sim, directa e especificamente ao caso concreto, o que o Tribunal "a quo" não fez.
26. Consta do processo administrativo do A. que:
a) A nota de culpa foi elaborada em 18 de Novembro de 2003 (Cfr. doe. nº 20);
b) A notificação do A. ocorreu por carta datada de 19 de Novembro de 2003 (Cfr. doe. nº 21);
c) O despacho a mandar instaurar o processo disciplinar data de 02 de Dezembro de 2003 (Cfr. doe. nº 26);
d) A nova notificação ao A. ocorreu por carta datada de 09 de Janeiro de 2004 (Cfr. doe. nº 26), sendo que a nota de culpa a ela anexa seguiu sem data de elaboração (Cfr. doe. nº 27)
27. O artigo 87º nº 3, faz depender a validade da instauração do processo disciplinar de despacho da entidade competente, sendo certo que, somente a partir daquele despacho de 02 de Dezembro de 2003, o processo disciplinar é válido e eficaz.
28. Donde, a instrutora do processo, em manifesta violação do artigo 59º do Decreto-Lei nº24/84, de 16 de Janeiro, elabora a nota de culpa e notifica o A. da mesma antes da existência daquele despacho.
29. Por outro lado, sendo que apenas a partir daquele despacho de 02 de Dezembro de 2003 se pode considerar o processo disciplinar como existente, válido e eficaz, somente a segunda notificação ao A. da nota de culpa é que se pode considerar, igualmente, como existente, válida e eficaz.
30. Ora, o certo é que a nota de culpa já havia sido elaborada em 18 de Novembro de 2003. Ora, ao ser o A. notificado apenas por carta datada de 09 de Janeiro de 2004, foi, em muito, ultrapassado o prazo de 48 horas estabelecido no artigo 59º nº 1 do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro.
31. O não cumprimento daquele prazo determina a invalidade de todo o processo disciplinar, devendo o mesmo ter sido declarado extinto.
32. Não o tendo sido, violou o Secretário de Estado do Ordenamento do Território o disposto no artigo 59ºdo Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro.
33. Pelo que, o acto impugnado - despacho de 04 de Maio de 2004 - enferma do vício de violação de lei por ofensa ao disposto no artigo 59º ne 1 do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro e do vício de forma por incumprimento do prazo aí estabelecido, devendo o mesmo ser anulado.
34. Deste modo, ao decidir como decidiu, o Tribunal "a quo violou o artigo 59º do Decreto Lei nº 24/84, tendo-o interpretado erradamente.
35. Consta do processo administrativo do A. que:
a) A nota de culpa foi elaborada em 18 de Novembro de 2003 (Cfr. doe. nQ 20);
b) O relatório final foi elaborado em 09 de Março de 2004 (Cfr. doe. ns 1)-
36. Pelo que, claramente se verifica uma manifesta violação ao disposto no artigo 65º nº 1 do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, por preterição do prazo aí estabelecido.
37. O não cumprimento daquele prazo determina a invalidade de todo o processo disciplinar, devendo o mesmo ter sido declarado extinto.
38. Não o tendo sido, violou o Secretário de Estado do Ordenamento do Território o disposto no artigo 659 n51 do Decreto-Lei n9 24/84, de 16 de Janeiro.
39. Pelo que, o acto impugnado - despacho de 04 de Maio de 2004 - enferma do vício de violação de lei por ofensa ao disposto no artigo 65e n9 1 do Decreto-Lei n9 24/84, de 16 de Janeiro e do vício de forma por incumprimento do prazo aí estabelecido, devendo o mesmo ser anulado.
40. Deste modo, viola-se na decisão recorrida o artigo 659 do Decreto-Lei n9 24/84, de 16 de Janeiro, tendo o mesmo sido erradamente interpretado.
41. Dispõe o artigo 66º nº 4 do Decreto-Lei n9 24/84, de 16 de Janeiro que a decisão do processo deverá ser proferida no prazo máximo de 30 dias, contados a partir da data da recepção do processo, quando a entidade competente para punir concorde com as conclusões do relatório.
42. Ao despacho do Secretário de Estado do Ordenamento do Território de 11 de Março de 2004, deveria ter havido resposta da instrutora de maneira a que o Secretário de Estado pudesse ter proferido a sua decisão final respeitando aquele artigo 65º nº 4 alínea a), ou seja, até ao dia 10 de Abril de 2004.
43. O que ainda se assim fosse entendido, teria o Secretário de Estado do Ordenamento do Território violado o disposto no n2 1 daquele artigo 66Q, pois não estabeleceu qualquer prazo para a resposta da instrutora, pressupondo-se, destarte, que a resposta deveria ser dada em tempo de modo a que o Secretário de Estado do Ordenamento do Território pudesse proferir a sua decisão tempestivamente.
44. Pelo que, ao prazo para proferir decisão, não se poderá aplicar a alínea b) do artigo 669 e só o seu nº 1. O não cumprimento daquele prazo determina a invalidade de todo o processo disciplinar, devendo o mesmo ter sido declarado extinto.
45. Não o tendo sido, violou o Secretário de Estado do Ordenamento do Território o disposto no artigo 66º nº 4 alínea a) do Decreto-Lei n2 24/84, de 16 de Janeiro.
46. A não ser assim, sempre violou o Secretário de Estado do Ordenamento do Território o disposto no nº1 e a alínea b) do nº 4 daquele artigo 66º.
47. Pelo que, o acto impugnado - despacho de 04 de Maio de 2004 - enferma do vício de violação de lei por ofensa ao disposto no artigo 66º nº1 e nº 4 alíneas a) e b) do Decreto-Lei nº24/84, de 16 de Janeiro e do vício de forma por incumprimento do prazo aí estabelecido, devendo o mesmo ser anulado.
48. Desta feita, os Mmos. Juizes "a quo" violam o disposto no referido artigo 66º, tendo-o erradamente interpretado.
49. Emana do artigo 87º do Decreto-Lei nº 24/84 de 16 de Janeiro que, concluída a instrução do processo de inquérito e quando verifique a existência de infracções disciplinares, o inquiridor elabora relatório e propõe a transformação dos autos em processo disciplinar.
50. O nº 3 da citada disposição legal exige que a instauração do processo disciplinar dependa do competente despacho.
51. Quando foi elaborada nota de culpa, em 18 de Novembro de 2003, e o A. notificado em 19 de Novembro de 2003, não constava nos autos do processo disciplinar qualquer despacho que determinasse a instauração de processo disciplinar.
52. A falta do despacho a mandar instaurar processo disciplinar determina a invalidade de todo o processo disciplinar, devendo o mesmo ter sido declarado nulo, nos termos do artigo 133e n3 2 alínea f) do Código do Procedimento Administrativo.
53. Pelo que, o acto impugnado - despacho de 04 de Maio de 2004 - enferma do vício de violação de lei por ofensa ao disposto no artigo 87- do Decreto-Lei n9 24/84, de 16 de Janeiro.
54. Vício este que determina a nulidade do referido acto, nos termos doartigo 133Q n9 2 alínea f) do Código do Procedimento Administrativo, o que aqui se invoca para todos os devidos efeitos, nomeadamente, os do artigo 1349 do mesmo diploma.
55. Deste modo, ao decidirem como o fizeram, os Mmos. Juizes "a quo" decidiram, violando o disposto nos artigos 879 do Decreto-Lei n9 24/84 e ainda os artigos 1339 ns 2 alínea f) e 1349 do Código do Procedimento Administrativo, tendo erradamente aplicado ao caso "sub judice" o disposto no artigo 38Q n9 2 do Decreto-Lei n9 24/84, de 16 de Janeiro.
56. A. foi notificado da nota de culpa elaborada em 18 de Novembro de 2003, através de carta enviada a 19 de Novembro de 2003 (Cfr. does. n9 20 e 21).
57. Como havia sido violado o artigo 87º do Decreto-Lei n9 24/84, de 16 de Janeiro, por falta de competente despacho a mandar instaurar processo disciplinar ao A., foi repetida a notificação da nota de culpa ao A. (Cfr. doe. n9 26), sendo que a nota de culpa a ela anexa, em tudo igual à enviada através da carta de 19 de Novembro de 2003, omitia a data da sua elaboração (Cfr. doe. n9 27).
58. Quiçá com que intenção! Tão só, se pode concluir, que tal se destinava a obviar à contagem do prazo previsto no artigo 59º do Decreto-Lei nQ 24/84, de 16 de Janeiro.
59. Foi, assim, violado o princípio da boa fé, consagrado no n9 2 do artigo 2662 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6º-A do Código do Procedimento Administrativo.
60. É por isto que o acto impugnado - despacho de 04 de Maio de 2004 - enferma ainda do vício de violação de lei por incumprimento do princípio da boa fé, devendo o mesmo ser anulado.
61. Pelo que, na decisão recorrida, ao decidir-se como se decidiu, violou-se, igualmente, esse princípio da boa fé.
62. O contrato aqui em causa, é um contrato de fornecimento de bens e serviços, tendo por objecto o fornecimento de um sistema de videovigilância (Cfr. Cláusula 1- do Contrato - doe. n3 7 junto à P. l. - fls.52 a 58 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo).
63. Na cláusula 2º do referido contrato, refere-se que "Os bens objecto do presente contrato serão entregues e montados nos locais descritos......"
64. A INESC - B...ação - Instituto de Novas Tecnologias obriga-se à entrega de uns certos e determinados bens, nomeadamente, um sistema de videovigilância constituído por um conjunto de dez postos de vigilância e um centro de controlo e visualização de imagens. Pelo que o contrato aqui em causa, sem dúvida alguma, é um contrato de compra e venda, regido pelos artigos 874º e seguintes do Código Civil.
65. A INESC vende e o Instituto da Conservação da Natureza compra. Isto resulta claro do estipulado no contrato. Aqui não se trata de obra, trata-se da compra de um sistema de videovigilância constituído por um conjunto de dez postos de vigilância e um centro de controlo e visualização de imagens, nada mais.
66. E, como tal, tudo muda. Até à aquisição definitiva/entrega do sistema de videovigilância pelo Instituto da Conservação da Natureza quem é o responsável pela sua legalidade é precisamente o vendedor.
67. Deste modo, não houve qualquer violação objectiva do dever de conformar a actividade da administração à lei por parte do Parque e por parte do ICN, antes da ENTREGA daquele bem - sistema de videovigilância.
68. E posto isto, conjugando com a prova das questões 1ª, 2a, 16a a 18º (com especificidades) e das questões 3º a 7º e 12º (na sua totalidade), facilmente se conclui que ficou devidamente provado que, no dia em que o sistema de videovigilância foi apresentado publicamente pela primeira vez, ou seja, no dia em que é referido no relatório final do processo disciplinar como sendo o dia da sua inauguração, aquele sistema ainda não tinha sido entregue ao Instituto da Conservação da Natureza pelo B..., nem tão pouco o mesmo se encontrava em funcionamento por conta e utilização do Parque Natural da Arrábida e da Reserva Natural do Estuário do Sado, mas sim por interesse daquele fornecedor, o B....
69. Por outro lado, provado ficou que, quando o sistema de videovigilância foi aceite pelo Parque Natural da Arrábida em 30.06.2003, o mesmo estava pronto a funcionar, mas nunca chegou na realidade a exercer qualquer actividade de vigilância em virtude de não ter sido activado nem dada ordem para o efeito, sendo que, o funcionamento desse sistema até àquela data sempre foi da responsabilidade do B..., pois, a verdade é que, também ficou provado que, em 30.06.2003, o sistema de videovigilância já se encontrava desligado, em virtude de, por despacho de 12 de Junho de 2003, do Presidente do Instituto da Conservação da Natureza exarado no despacho da mesma data, do Secretário de Estado do Ordenamento do Território, ter sido determinada a suspensão imediata das acções em curso relativas à videovigilância no Parque Natural da Arrábida (Cfr. doe. n9 15 junto à P.I.)
70. Ficou ainda provado que, o único funcionamento que esse sistema teve consistiu na realização de testes necessários à conclusão do fornecimento.
71. Pelo exposto, facilmente se conclui que, o sistema nunca esteve a funcionar sob a responsabilidade e para utilização do Parque Natural da Arrábida e da Reserva Natural do Estuário do Sado.
72. Ora, dispõe a Lei n9 67/98 de 26 de Outubro, Lei da Protecção de Dados Pessoais, no seu artigo 279 ns1 que "o responsável pelo tratamento, ou se for caso disso o seu representante deve notificar a CPND antes da realização de um tratamento..." Nos termos do artigo 3º alínea d) da mesma Lei, entende-se por "«Responsável pelo tratamento»: a pessoa singular ou colectiva, a autoridade pública, o serviço ou qualquer outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outrem, determine as finalidades e os meios de tratamento dos dados pessoais;.."
73. Ora, da prova considerada resulta que:
74. antes da aceitação do sistema pelo Parque Natural, o responsável pelo tratamento era o B...; quando o sistema foi aceite pelo Parque Natural, este já se encontrava desligado, nunca tendo estado em funcionamento sob a responsabilidade e para utilização do Parque e da Reserva, nunca tendo havido realização de tratamento de dados pessoais pelo Parque e Reserva, não havendo, em consequência, necessidade ou obrigação de notificação da CNPD.
75. Aliás, nos termos do estabelecido no contrato de fornecimento de bens e serviços celebrado entre o Instituto da Conservação da Natureza e o INESC - B...ação - Instituto de Novas Tecnologias (cfr. cláusulas 7- e 8a do doe. ns 7 junto à P. I.) só se considera concluído o fornecimento do sistema de videovigilância após a aceitação, sendo os testes realizados pelo B... e sendo que a verificação do resultado satisfatório dos mesmos é a condição necessária para que haja a aceitação do sistema de videovigilância por parte do cliente Instituto da Conservação da Natureza (Cfr. cláusulas 7§ e 8a do doe. n9 7 junto à P.l.).
76. Deste modo, caso fosse necessário para a realização de testes a obtenção de uma autorização, seria ao fornecedor do sistema de videovigilância que competia obtê-la, ou seja, ao B... e não ao Parque Natural.
77. Pelo que, nos termos do artigo 27º da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, cabia ao B... a obrigação (se ela existisse, como infra se demonstrará o contrário) de notificar a CNPD antes da realização dos tratamentos. Se não o fez, é o B... responsável por tal, mas nunca o será o A..
78. A realização de testes, afinações, correcções e adaptação de software, sem que o sistema de videovigilância esteja a funcionar em pleno, não se pode ainda considerar como tratamento para efeitos de aplicação daquele artigo 27º.
79. Aliás, nada na letra da lei nos pode levar a concluir o contrário. Pelo que, ao concluir-se desse modo, estar-se-á a realizar uma operação jurídica, denominada de interpretação extensiva. Ora, a interpretação extensiva da letra de uma lei não pode, de maneira alguma, causar a condenação de outrem pela sua violação, considerada aquela interpretação. Até porque, para qualquer outra pessoa, que não tenha aquela interpretação, aquele artigo 27º não foi violado.
80. Nos termos do artigo 9º nº 2 do Código Civil não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal. O certo é que, da interpretação extensiva de uma lei não pode resultar a discricionariedade de se considerar certo comportamento como infractor ou não. Um comportamento não pode ser violador para uma pessoa e para outra não o ser.
81. Resultou da prova feita em Julgamento que no formulário com a denominação de "Declaração" (Cfr. doe. nº 13 junto à P. l.) fornecido pela CNPD para a notificação prevista no já referido artigo 27º, têm que se descriminar as características do sistema instalado, pelo que, obrigatoriamente, tinha que ser percorrido todo um conjunto de procedimentos sucessivos de instalação, experimentação, alteração até ao funcionamento de todo o sistema de videovigilância no seu conjunto, conforme se deduz de alguns dos campos a preencher, nomeadamente, dos quadros 2 - características do tratamento e 3 - locais abrangidos pelas câmaras.
82. Pelo que, se estranha a obrigatoriedade de notificação da CNPD para a realização de testes, pois a própria vistoria a que o sistema de videovigilância foi sujeito por parte de um técnico daquela Comissão Nacional de Protecção de Dados, em 30.06.2003, só poderia ter sido feita após todo o sistema estar perfeitamente instalado a funcionar em condições normais, uma vez que somente desse modo, foi possível perceber as suas características e as suas possibilidades.
83. Pelo que, nunca a este tipo de tratamento de dados pessoais instalado no Parque Natural da Arrábida e na Reserva Natural do Estuário do Sado se pode aplicar o disposto nos artigos 7º e 28º da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, como erradamente se quer fazer crer.
84. Com efeito, nos termos do artigo 28º carecem de autorização da CNPD o tratamento dos dados pessoais a que se refere o nº 2 do artigo 7º.
85. Ora, por sua vez, aquele artigo 7º nº 2 remete para o nº 1, que proíbe o tratamento de dados pessoais referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa, vida privada e origem racial ou étnica, bem como o tratamento de dados relativos à saúde e à vida sexual, incluindo os dados genéticos, não cabendo no âmbito de aplicação daquele normativo o tratamento a fazer no Parque Natural da Arrábida e na Reserva Natural do Estuário do Sado.
86. Pelo que, a notificação a que se refere o artigo 27º da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro é unicamente "o dar conhecimento" à CNPD, não tendo o carácter de autorização.
87. Pois que e uma vez que o sistema ainda não se encontrava em funcionamento, nos termos do artigo 27º e como já explanado supra, não havia ainda qualquer obrigatoriedade de comunicar à CNPD.
88. Deste modo, e em conclusão, o A. não praticou qualquer infracção disciplinar, muito menos aquela de que foi acusado, não só porque não era o responsável pelo sistema no período em que o mesmo funcionou unicamente para a realização de testes efectuados pelo fornecedor, como se explicou supra, sendo que, após a recepção do sistema, por parte do Parque Natural da Arrábida e Reserva Natural do Estuário do Sado, em 30.06.2003, ao abrigo do contrato de fornecimento, o sistema nunca esteve em funcionamento para utilização naquele Parque e naquela Reserva e ainda porque a realização dos referidos testes não pode ser considerada como tratamento de dados, sendo que não obstante tal, o A. diligenciou junto da Comissão Nacional de Protecção de Dados na obtenção de todas as informações necessárias para proceder à sua notificação, mesmo antes daquela ser necessária.
89. Não houve da parte do A., como resulta das questões consideradas provadas, qualquer incumprimento da Lei ne 67/98, de 26 de Outubro, ou de qualquer outra, bem pelo contrário (Conforme, aliás, bem demonstrado nos autos). O A. actuou sempre com o cuidado que as suas funções o exigiam e no mais estrito e rigoroso cumprimento da lei que lhe era exigido.
90. 89Q Nunca ao A. poderia ter sido imputada uma infracção disciplinar com base na falta de cumprimento do disposto no artigo 27e da Lei de Protecção de Dados Pessoais, pois que o A. não violou esse dispositivo, como ficou bem provado.
91. Toda a conduta que o A. teve no fornecimento e instalação do sistema aqui em causa se pautou pela licitude de comportamento, pelo dever de cuidado e zelo, não tendo constituído qualquer infracção disciplinar por não ter o A. praticado qualquer facto ilícito (Cfr. artigo 3º do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro "a contrario").
92. O A. não pode, ainda, deixar de realçar o interesse público que decorre da instalação de um sistema desta natureza, nas circunstâncias e com os objectivos com que o mesmo foi instalado, tendo em conta o valiosíssimo património natural que importa proteger face aos diversos tipos de riscos a que o mesmo se encontra sujeito, e que circunstâncias diversas podem levar à sua sistemática degradação em escalas de gravidade diversas, e que os meios convencionais de vigilância disponíveis não conseguem controlar.
93. Deste modo, não tendo o A. violado qualquer disposição legal, muito menos, praticado qualquer infracção disciplinar, é nulo o processo disciplinar contra ele instaurado (Cfr. artigo 2º "a contrario" do Decreto- Lei ne 24/84, de 16 de Janeiro), sendo que, o acto impugnado - despacho de 04 de Maio de 2004 - enferma do vício de violação de lei por erro nos pressupostos e por ofensa ao disposto no artigo 3º do Decreto-Lei n5 24/84, de 16 de Janeiro, devendo o mesmo ser anulado.
94. Todavia, ainda se alega o seguinte: após a aceitação do sistema de videovigilância, o responsável pelo tratamento passou a ser o Instituto da Conservação da Natureza. Nos termos do artigo 4e do Decreto-Lei nº 193/93, de 24 de Maio - Lei Orgânica do Instituto da Conservação da Natureza, o Instituto da Conservação da Natureza é representado pelo seu presidente.
95. Deste modo, a ser o Instituto da Conservação da Natureza o responsável pelo tratamento, seria contra o presidente que deveria ter sido mandado instaurar o processo disciplinar, e este, por sua vez, no mais estrito cumprimento do disposto nos artigos 2º, 17º e 39º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários, Agentes da Administração Central, Regional e Local, mandaria instaurar, caso assim o entendesse, processo disciplinar contra o A..
96. Pelo que, o acto impugnado - despacho de 04 de Maio de 2004 - enferma do vício de violação de lei por erro nos pressupostos e por ofensa ao disposto no artigo 3º do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, devendo o mesmo ser anulado.
97. Destarte, a decisão recorrida, ao decidir como decidiu, decidiu erradamente, tendo os Mmos. Juizes "a quo" violado os artigos 7º e 27° e 28º da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, tendo interpretado estes preceitos legais de forma contrária ao que deveriam ter feito.
98. Dos vícios do segundo acto impugnado: despacho de 19.Maio.2004:
99. Por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, datado de 19 de Maio de 2004, foi posto termo à comissão de serviço em que o Autor exercia os cargos de Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida e Presidente da Comissão Instaladora a Reserva Natural do Estuário do Sado (Cfr. doe. nº 2junto à P. l.).
100. Este despacho de 19 de Maio de 2004 é um novo acto administrativo, até porque aplica ao A. uma "segunda pena": a cessação da sua comissão de serviço pela qual exercia os cargos supra referidos.
101. A pena de cessação da comissão de serviço aplicada acessoriamente tem dois requisitos:
a. ser acessória de uma pena igual ou superior à de multa
b. ter sido a infracção disciplinar cometida por dirigente ou equiparado.
102. Nos termos do artigo 11º nº 1 do mesmo diploma, a pena aplicada ao A. - repreensão escrita - é uma pena inferior à pena de multa, pelo que, não se encontra preenchido o primeiro requisito para aplicação daquele artigo 27º nº 2.
103. Sucede que, o despacho de 19 de Maio de 2004 baseia-se na aplicação ao A. do disposto no artigo 25º nº 2 alínea b) da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro - que aprova o novo Estatuto do Pessoal Dirigente dos Serviços e Organismos da Administração Central, Regional e Local do Estado, revogando o anterior - Lei nº 49/99, de 22 de Junho.
104. Todavia, tal dispositivo não se aplica ao A..
105. Pelo que, o acto impugnado - despacho de 19 de Maio de 2004 - enferma do vício de violação de lei por ofensa ao disposto no artigo 27º nº 2 do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro e artigo 37º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, devendo o mesmo ser anulado.
106. Violaram assim os Mmos. Juizes as disposições legais supra descritas.
107. O acto agora em causa sofre ainda do vício de forma por preterição de uma formalidade essencial: a realização da audiência prévia do interessado, ora A., prevista no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo. SIM, NÃO SENDO PENA ACESSÓRIA
108. O despacho de 04 de Maio de 2004, também aqui impugnado, é o resultado final do processo disciplinar instaurado ao A., durante o qual, o A. foi ouvido (Cfr. declarações do A. que constam do processo administrativo e does. n2 22 e 29).
109. Este segundo despacho não é o resultado lógico daquele processo disciplinar, pelo que o A. não foi ouvido quanto ao mesmo.
110. Com efeito, tratando-se de uma decisão desfavorável para o A., não podia aquela audiência ter inexistido ou sido dispensada. Ora, o facto é que o A. nunca foi ouvido sobre a intenção de lhe fazer cessar a sua comissão de serviço.
111. Destarte, tratando-se a audiência prévia dos interessados de uma formalidade que concretiza o preceito institucional da participação dos cidadãos na formação de decisões ou deliberações que lhe disserem respeito (previsto no nº 4 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa), as normas dos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo são imperativamente "aplicáveis a toda e qualquer actuação da Administração Pública,..", conforme dispõe o nº 5 do artigo 2º do mesmo Código.
112. Assim, tendo sido negado ao A. o direito de ser ouvido antes de ser tomada esta decisão, o despacho ora impugnado é ilegal por preterição da formalidade essencial - audiência prévia dos interessados - o quedetermina a anulação do mesmo por vício de forma.
113. Violaram assim os Mmos. Juizes a quo o artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo.
114. Mas mesmo que assim não se venha a entender, o que desde já se rejeita, mas por mera hipótese académica ainda se diz que, o certo é que o despacho de 19 de Maio de 2004 é um acto consequente da aplicação ao A. da pena de repreensão escrita - despacho de 04 de Maio de 2004.
115. Ora, nos termos do artigo 133º nº 2 alínea i) do Código do Procedimento Administrativo são nulos "os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados......"
116. Sendo os despachos de 04 de Maio e de 19 de Maio, ambos de 2004, aqui impugnados anulados ou declarados nulos, deverá Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território reconstituir a situação que existiria se aqueles actos não tivessem sido praticados.
117. Consequentemente, deverá a Administração ser condenada na prática de todos os actos jurídicos e operações materiais que se tornem necessários à reintegração da ordem jurídica violada, segundo o critério da reconstituição da situação actual hipotética, incumbindo-lhe eliminar da ordem jurídica os efeitos positivos ou negativos que o acto ilegal tenha produzido e reconstituir a situação que existiria actualmente se o acto ilegal não tivesse sido praticado (Cfr. artigo 173º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Pelo que, nesta conformidade e conjugado com o disposto nos artigos 6º nº 5 e nº 8 do Decreto Regulamentar nº 23/98, de 14 de Outubro (estabelece a reclassificação do Parque Natural da Arrábida), artigo 17º da Lei nº 19/93, de 23 de Janeiro (regime jurídico da Rede Nacional das Areas Protegidas), artigos 2º e 18º nº 1 da Lei nº 49/99, de 22 de Junho (actuais artigos 2º e 21º da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro, respectivamente), deverá a Administração, aqui R., ser condenada a pagar ao A. a quantia peticionada na PI, bem como condenada a anular o registo da infracção do registo disciplinar do A..
118. Finalmente, o A. deve ser indemnizado pelos danos morais sofridos em consequência dos actos praticados por Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, aqui impugnados.
Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, e consequentemente devem os despachos impugnados:
a. Despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, datado de 04 de Maio de 2004, pelo qual foi aplicada ao Autor a pena de repreensão escrita no âmbito do processo disciplinar nº SIAD 03/2003 e
b. Despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, datado de 19 de Maio de 2004, pelo qual foi posto termo à comissão de serviço em que o Autor exercia os cargos de Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida e Presidente da Comissão Instaladora a Reserva Natural do Estuário do Sado, supra identificados, ser declarados nulos ou anulados por padecerem dos vícios acima descritos.
Deve ainda Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território ser
condenado a pagar ao A.:
a. a quantia total de 4.971,80 euros, a fim de se reconstituir a situação que existiria se aqueles actos não tivessem sido praticados;
b. a quantia de 10.000,00 euros a título de indemnização por danos morais.
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O Recorrido Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional (MAOTDR) contra-alegou, como segue:
1. Ora, as conclusões do Autor, que se espraiam por 172 artigos, constantes de 20 páginas, são desnecessariamente complexas, incluindo artigos que não podem ser considerados como conclusões.
2. Assim, e a título de exemplo, certamente a matéria constante dos artigos 6°, 7°, 9°, 15°, 16°, 17°, 21°, 22°, 25°, 26°, para só citar estes, extravasa o que a lei pretende quando determina a formulação de conclusões.
3. Deste modo, deve o Autor ser convidado, nos termos e sob a cominação do artigo 690°, n° 4 do CPC, a sintetizar as suas conclusões.
4. Quando assim se não entenda, e por mera cautela, desde já se diga o seguinte:
5. O Autor persiste em afirmar, nas suas alegações de recurso, que o despacho impugnado violou diversas disposições Decreto-Lei n° 24/984, de 16 de Janeiro, nomeadamente os artigos 45°, 59°, 65°, 66° e 87°, por não cumprimento dos prazos neles estabelecidos.
6. Tal invocação deve-se certamente a lapso do Autor, que se quereria seguramente referir a artigos do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central. Regional e Local, aprovado pelo citado Decreto-Lei n° 24/84 (e não ao próprio Decreto-Lei, que só contém três artigos).
7. De qualquer modo, e como bem se explanou na douta decisão recorrida, as disposições cuja violação o Autor pretende ter ocorrido prevêem, como é jurisprudência pacífica, prazos meramente ordenadores, cuja inobservância poderia, quando muito, acarretar a responsabilidade disciplinar da instrutora, mas que em nada põem em causa a validade do processo disciplinar e da decisão punitiva.
8. Acresce que, como bem lembra a douta sentença, a aplicação da pena de repreensão escrita não carece, à luz das disposições do referido Estatuto Disciplinar, de ser precedida de processo disciplinar, pelo que, em qualquer caso, sempre seriam irrelevantes eventuais irregularidades do procedimento disciplinar.
9. Pretende igualmente o Autor que a douta decisão recorrida errou, ao considerar o contrato celebrado entre o ICN e a INESC - B...ação - Instituto de Novas Tecnologias como de empreitada, alegando que o mesmo deveria ser classificado como contrato de compra e venda; e isto porque em causa não estaria a realização de uma qualquer "obra", mas sim a compra e venda de um sistema de videovigilância, constituído por dez postos de vigilância e um centro de controlo e vigilância de imagens. Mas não tem razão.
10. Consultado o caderno de encargos, verifica-se que o objecto do contrato é a instalação de um sistema de vídeo vigilância, constituído por 10 postos de videovigilância e um centro de controlo e visualização de imagens, compreendendo o fornecimento de todo o equipamento e software, bem como dos materiais necessários ao funcionamento do sistema, a sua instalação e ensaios; como se referia expressamente no caderno de encargos, pretendia-se celebrar um contrato do tipo "chave-na-mão".
11. Entre os critérios de adjudicação, constantes do artigo 5° do Caderno de Encargos, constava o da garantia da adaptação da aplicação de controlo do sistema às necessidades específicas do ICN - Parque Natural da Arrábida.
12. A INESC comprometia-se, assim, a um determinado resultado, ou seja, à instalação em boas condições de funcionamento de um sistema de vídeo vigilância, especialmente adaptado às necessidades do Parque Natural da Arrábida/ICN, e não apenas, como pretende o Autor, a vender componentes para o mesmo sistema.
13. Mas mesmo que se pretendesse que o contrato celebrado incluía a compra e venda do equipamento, o contrato deveria ser considerado um contrato misto, de compra e venda e de empreitada, regendo-se pela normas que regulam o contrato de empreitada a matéria relativa à instalação do equipamento, à adaptação do sistema, à realização de testes, etc.
14. Pelo que a douta decisão recorrida, ao decidir que a responsabilidade pela legalidade do funcionamento do sistema cabia ao PNA/ICN, como dono da obra, não merece qualquer censura.
15. Aliás, a discussão quanto à natureza jurídica do contrato celebrado entre o ICN e a INESC nem se afigura especialmente relevante, atendendo ao que a Lei de Protecção de Dados Pessoais estipula relativamente à obrigação de notificação à CNPD do tratamento de dados pessoais.
16. Com efeito o artigo 3.°, al. d) da Lei n° 67/98, de 26 de Outubro, considera como responsável pelo tratamento a pessoa singular ou colectiva, a autoridade pública, o serviço ou qualquer outro organismo que, individualmente ou em conjunto com outrem, determine as finalidades e os meios de tratamento dos dados pessoais.
17. E o artigo 27° da mesma lei prevê que o responsável pelo tratamento deve notificar a CNPD antes da realização de um tratamento ou conjunto de tratamentos.
18. Dúvidas não pode haver de que o funcionário visado determinou a finalidade e o meio de tratamento de dados pessoais (no caso concreto, a recolha de imagens).
19. Deste modo, à luz do previsto no citado artigo 3°da Lei n° 67/98 (que mais não é do que a transcrição literal do artigo 2° al d) da Directiva 95/46/CE do Parlamento e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995) não importa discutir se já tinha ou não ocorrido a aceitação do fornecimento, e se os bens eram ou não propriedade da empresa contratada.
20. Para efeitos do cumprimento das obrigações relativas ao tratamento de dados pessoais, responsável era, seguramente, o funcionário em questão.
21. E não pode igualmente colher, por manifestamente desajustada, a interpretação do Autor, segundo a qual a realização de testes não implicaria a obrigação de notificação da CNPD.
22. A lei não distingue entre a recolha de dados pessoais a titulo de actividade permanente, e a levada a cabo durante a realização de quaisquer testes - o que bem se compreende, pois os danos para a intimidade das pessoas, por exemplo, tanto se verificam caso as imagens sejam colhidas durante a realização detestes ou ensaios como durante o funcionamento regular de um sistema.
23. Deste modo, ocorrendo, por exemplo, e como se verificou no caso presente, a recolha de imagens através de videovigilância, a recolha desses dados pessoais deve ser precedida de notificação à CNPD.
24. Só assim não seria se durante os referidos testes realizados pela INESC não pudesse haver lugar à recolha de dados pessoais - o que não se verificava no caso em apreço.
25. Tal notificação caberá à entidade responsável, de acordo com o previsto no artigo 27° da Lei 97/98, ou seja, caberá à entidade que "encomendou" o sistema de videovigilância, por ser ela que determinou as finalidades da recolha de imagens, e não à empresa contratada para instalar o sistema de videovigilância: ao PNA/ICN, e não à INESC.
26. Pelo que a douta decisão recorrida fez correcta interpretação e aplicação dos artigos 3° e 27° da Lei n° 67/98.
27. A douta sentença recorrida não enferma assim de qualquer vício.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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A matéria de facto julgada provada é a seguinte:
1. Por despacho de 28 de Janeiro de 2002 do então Secretário de Estado do Ordenamento do Território e da Conservação da Natureza, publicado com o n° 5520/2002, no Diário da República, 2a Série, de 12 de Março de 2002, o A., ainda assessor do quadro do Instituto da Conservação da Natureza, foi nomeado, em regime de comissão de serviço no cargo de Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida, a partir dessa mesma data, data da posse (Cfr. doe. n° 3) - ai. A) dos factos assentes.
2. Por despacho de 10 de Dezembro de 2002 do presidente do Instituto da Conservação da Natureza, publicado com o n° 1595/2003, no Diário da República, 2a Série de 25 de Janeiro de 2003, o A. foi nomeado assessor principal do quadro do Instituto da Conservação da Natureza, mantendo a nomeação em comissão de serviço no cargo de dirigente (cfr. doe. n° 4) - ai. B) dos factos assentes.
3. Nos termos do artigo 6° n° 8 do Decreto Regulamentar n° 23/98, de 14 de Outubro, que estabelece a reclassificação do Parque Natural da Arrábida e do artigo 17° n° l do Decreto-Lei n° 19/93, de 23 de Janeiro - regime jurídico da rede nacional de áreas protegidas, o lugar de Presidente da Comissão Directiva é equiparado, para todos os efeitos legais, ao de director de serviços - ai. C) dos factos assentes.
4. O A. completou 26 anos de serviço na função pblica - al D) dos factos assentes.
5. Por deliberação do Conselho Administrativo do Instituto da Conservação da Natureza, em sessão de 31 de Maio e 2001, exarada na proposta n° 105/2001-PNAR, foi autorizada a abertura de concurso internacional para fornecimento de um Sistema Integrado de Videovigilância Florestal, denominado CICLOPE, a instalar no Parque Natural da Arrábida e Reserva Natural do Estuário do Sado (Cfr. doe. 5 - fls. 71 a 74 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo) - ai. E) dos factos assentes.
6. Por despacho do Presidente do Instituto da Conservação da Natureza de 22 de Outubro de 2001, exarado na proposta 155/2001-PNA, foi adjudicado o fornecimento do sistema referido no artigo anterior ao INESC - B...ação - Instituto de Novas Tecnologias (Cfr. doe. n° 6 - fls. 44 a 51 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo) - ai. F) dos factos assentes.
7. O contrato entre o Instituto da Conservação da Natureza e o INESC - B...ação - Instituto de Novas Tecnologias foi celebrado em 05 de Novembro de 2001 (Cfr. doe. n° 7 - fls. 52 a 58 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo) - ai. G) dos factos assentes.
8. Tendo tido visto tácito do Tribunal de Contas (Cfr doe. n° 8 - fls. 75 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo) - al. H) dos factos assentes.
9. As propostas n°s 105/2001 - PNA e 155/2001 - PNA (Cfr. does. n° 5 e 6), foram subscritas pelo A. - al. I) dos factos assentes..
10. Sendo mencionado pelo A. que o Sistema Integrado de Videovigilância Florestal a instalar no Parque Natural da Arrábida (PNA) e na Reserva Natural do Estuário do Sado (RNES), tem "..por objectivo fundamental, o aumento da eficácia da vigilância que habitualmente é efectuada no PNA e na RNES, traduzindo-se numa aumento da taxa de observação do território protegido, em especial nas áreas mais sensíveis do ponto de vista da conservação da natureza." (Cfr. does. n° 5 e 6) - al. J) dos factos assentes.
11. Nesta sequência, em Fevereiro de 2003, deu-se início à montagem do referido sistema CICLOPE de videovigilância, a instalar no Parque Natural da Arrábida e Reserva Natural do Estuário do Tejo - al. K) dos factos assentes.
12. Com a realização de testes, afinações, adaptação de software, correcções de falhas àquele sistema e ajustes contínuos nos módulos de Comunicações e de Controlo, módulos esses vitais para o funcionamento do sistema - al. L) dos factos assentes.
13. Foram realizados testes de aceitação que ficaram concluídos em 28 de Maio de 2003, recebidos no Parque Natural da Arrábida em 30 de Maio de 2003 (Cfr. does. n° 9 e 10 - fls. 17 a 39 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo) - al. M) dos factos assentes.
14. No decurso dessas operações de montagem e testes do referido sistema de videovigilância, por carta datada de 28 de Abril de 2003, o INESC - B...AÇÃO comunicou ao Parque Natural da Arrábida que a utilização deste tipo de sistema de videovigilância implicava obrigações legais por parte de quem os utiliza, anexando uma informação relativa ao enquadramento legal (Lei de Protecção de Dados Pessoais) e contactos na para acesso à informação da Comissão Nacional de Protecção de Dados (Cfr. doe. n° 11 - fls. 7 a 10 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo) - al. N) dos factos assentes.
15. Deste modo, somente na data de recepção daquela carta, datada de 28 de Abril de 2003, o A. tomou conhecimento das obrigações legais que se impunham aos utilizadores daquele tipo de sistema de videovigilância - al. O) dos factos assentes.
16. Nessa conformidade, recebida aquela informação, o A., de imediato, despachou para o técnico do Parque Natural da Arrábida que acompanhava a montagem do sistema de videovigilância - Engenheiro Nuno David - o qual diligenciou de imediato na obtenção de todos os documentos e informações técnicas necessários à solicitação da devida autorização (Cfr. doe. n° 12 - fls. 5 e 6 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo) - al. P) dos factos assentes.
17. Nesse âmbito, aquele técnico do Parque Natural da Arrábida, consultou a Internet, onde se obtiveram os dois tipos de formulários a preencher, tendo em vista a legalização do sistema de videovigilância (Cfr. doe. n° 12) - al. Q) dos factos assentes.
18. O mesmo técnico efectuou contacto telefónico com a Comissão Nacional de Protecção de Dados no sentido de obter mais informações, tendo sido informado da necessidade de preenchimento apenas da Declaração destinada à videovigilância (Cfr. doe. n° 12) - al. R) dos factos assentes.
19. Esta informação foi precedida de uma explicação sumária do sistema a instalar no Parque Natural da Arrábida e na Reserva Natural do Estuário do Sado (Cfr. doe. n° 12) - al. S) dos factos assente.
20. O formulário foi preenchido de acordo com a informação recolhida e enviado à Comissão Nacional de Protecção de Dados, pelo A., através do ofício n° 1066, de 29 de Maio de 2003 (Cfr. doe. n° 12 e doe. n° 13 - fls. 11 a 16 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo) - al. T) dos factos assentes.
21. Por outro lado, o A. igualmente ordenou que fossem colocados nas placas de informação situadas nas entradas do Parque Natural da Arrábida e da Reserva Natural do Estuário do Sado, os avisos exigidos na Lei de Protecção de Dados Pessoais, nomeadamente sobre a existência de videovigilância (Cfr. doe. n° 14 - fls. 40 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo) - ai. U) dos factos assentes.
22. Por despacho de 12 de Junho de 2003, do Secretário de Estado do Ordenamento do Território, foi determinado ao Presidente do Instituto da Conservação da Natureza que mandasse suspender, de imediato, o funcionamento do referido sistema de videovigilância, bem como que mandasse apurar as responsabilidades internas no facto do mesmo se encontrar a funcionar no Parque Natural da Arrábida e na Reserva Natural do Estuário do Sado, sem se encontrar devidamente autorizado pela Comissão Nacional de Protecção de Dados (Cfr. doe. n° 15 - fls. 2 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo) - al. V) dos factos assentes.
23. Nessa sequência e conformidade, por despacho datado, igualmente, de 12 de Junho de 2003, do Presidente do Instituto da Conservação da Natureza exarado no despacho da mesma data, do Secretário de Estado do Ordenamento do Território, foi determinada a suspensão imediata das acções em curso relativas à videovigilância no Parque Natural da Arrábida e a instauração de competente processo de averiguações para apuramento das responsabilidades pela ocorrência, tendo sido nomeada a instrutora do processo (Cfr. doe. n° 15) - al. W) dos factos assentes.
24. O despacho que determinou a instauração do processo e nomeou a instrutora deu entrada no gabinete de Apoio Jurídico do Instituto da Conservação da Natureza em 16 de Junho de 2003, data em que a instrutora se encontrava em serviço externo, tendo o mesmo se prolongado até dia 18 de Junho de 2003 (Cfr. doe. n° 16 - Fls. 76 a 81 do processo de averiguações instaurado pelo Instituto da Conservação da Natureza e que constam no processo administrativo) - al. X) dos factos assentes.
25. Uma vez que o dia 19 de Junho de 2003 foi feriado nacional, a instrutora apenas se pôde considerar notificada daquele despacho a 20 de Junho de 2003 (Cfr. doe. n° 16) - al. Y) dos factos assentes.
26. No âmbito do referido processo de averiguações, procedeu-se à recolha de prova, tendo-se apurado os factos que constam do relatório final (Cfr. doe. n° 16) – al. Z) dos factos assentes.
27. No mesmo processo de averiguações, concluiu-se pela não existência de indícios suficientes da prática de eventual falta disciplinar quer do A., quer de qualquer outro dirigente ou funcionário do Instituto da Conservação da Natureza, pelo que, nos termos do artigo 88° n° 3 alínea a) do Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro - Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, se propôs o arquivamento do mesmo, com os seguintes fundamentos: «Pelas declarações prestadas nos autos, pelo presidente da comissão directiva do Parque Natural da Arrábida e presidente da comissão instaladora da Reserva Natural do Estuário do Sado e pelo técnico responsável pelo acompanhamento da montagem do sistema de videovigilância instalado no PNA e RNES, conclui-se que: - Desconheciam a necessidade de autorização para a utilização deste sistema; - Recebida a informação do B... (carta de 28/04/2003) foi diligenciado de imediato a obtenção de todos os documentos e informações técnicas necessários para solicitar a devida autorização; - O sistema ainda não está a funcionar em pleno, porque desde o início da sua montagem (Fevereiro de 2003) têm sido feitos ensaios, testes, afinações, adaptação do software e correcções de falhas e ajustes contínuos nos módulos de Comunicações e de Controlo, módulos esses vitais para o funcionamento do Sistema e que desde o dia 11 de Junho de 2003 o sistema está desligado mas que ainda necessita de correcções. 4.2 - A Lei n° 67/98 de 26 de Outubro - Lei da Protecção de Dados Pessoais, dispõe no seu art° 27°, n° l que "O responsável pelo tratamento, ou se for caso disso o seu representante deve notificar a CNPD antes da realização de um tratamento.." E no seu art° 37°, n° l que "As entidades que, por negligência, não cumpram a obrigação de notificação à CNPD do tratamento de dados pessoais a que se refere os n°s l e 5 do art° 27°,.., praticam contra-ordenação punível com as seguintes coimas:.." Resulta dos documentos existentes nos autos que, por um lado, o sistema até à data em que foi desligado por determinação do Sr. Secretário de Estado, esteve a ser testado com vista a efectuar as correcções necessárias e por outro lado, logo que concluídos os testes de aceitação, procedeu-se à notificação da Comissão Nacional de Protecção de Dados, como previsto no n° l do art° 27° da Lei n° 67/98, enviando-se as informações exigidas sobre o sistema." (Cfr. doe. n° 16) - al. AÃ) dos factos assentes.
28. Por carta datada de 11 de Julho de 2003, foi o referido processo de averiguações, para decisão, enviado ao presidente do Instituto da Conservação da Natureza (Cfr. doe. n° 17) - ai. BB) dos factos assentes.
29. Por despacho exarado no referido ofício, com a data de 28 de Julho de 2003, o Presidente do Instituto da Conservação da Natureza determina: "Homologuei relatório. Ao conhecimento de Sua Excelência o SEOT" (Cfr. doe. n° 17, o qual consta no processo administrativo) - ai. CC) dos factos assentes.
30. Por despacho de 28 de Julho de 2003, exarado no referido relatório final do processo de averiguações, o Presidente do Instituto da Conservação da Natureza decide homologar o mesmo, pelo que foi o processo de averiguações devidamente arquivado (Cfr. doe. n° 16) - al. DD) dos factos assentes.
31. Através do ofício n° 4996, datado de 31 de Julho de 2003, foi enviado pelo presidente do Instituto da Conservação da Natureza ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado do Ordenamento do Território o original do processo de averiguações (Cfr. doe. 18, o qual consta no processo administrativo) - al. EE) dos factos assentes.
32. Contudo, não obstante a decisão do presidente do Instituto da Conservação da Natureza, por despacho de 12 de Setembro de 2003, o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, por não se lhe afigurar de aceitar as conclusões do referido processo de averiguações, instaura um processo de inquérito "....com vista a esclarecer, com maior rigor, os factos ocorridos e as responsabilidades que deles podem decorrer" (Cfr. doe. n° 19, o qual consta no processo administrativo) - al. FF) dos factos assentes.
33. Processo de inquérito esse que correu com o n° SIAD 03/2003 - ai. GG) dos factos assentes.
34. Por entender que o A. havia violado o dever de zelo e o dever especial a que os dirigentes estão obrigados por força do disposto na alínea a) do artigo 36° do Decreto-Lei n° 49/99, de 22 de Junho, a instrutora do processo de inquérito, no relatório final, elaborado em 17 de Novembro de 2003, concluiu pela existência de matéria indiciaria bastante "......que permita concluir pela verificação de uma infracção disciplinar, bem como elementos probatórios suficientes que permitem identificar o seu autor......", pelo que "deverá ser instaurado o respectivo processo disciplinar ao abrigo do n°3 do art° 87° do Estatuto Disciplinar" (Cfr. relatório final, o qual consta no processo administrativo) - ai. HH) dos factos assentes.
35. Por outro lado, "Em cumprimento do despacho de 12 de Setembro de 2003 de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, e atendendo ao disposto no n° 3 e n° 4 do art° 87° do diploma supra referido, converte-se nesta data, para efeitos de cumprimento do prazo estipulado no n° 2 do art° 58°, todo o expediente, em processo disciplinar, constituindo o processo de inquérito a fase de instrução deste, tal como vem referido no Despacho supra mencionado". (Cfr. relatório final, o qual consta no processo administrativo) - ai. II) dos factos assentes. “
36. Com data de 18 de Novembro de 2003, foi elaborada Nota de Culpa e foi a mesma enviada ao A., por carta registada com aviso de recepção a 19 de Novembro de 2003, tendo sido o A. notificado nos seguintes termos: "1. Nos termos e para os devidos efeitos do artigo 59° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, junto tenho a honra de enviar a V.a Ex.a cópia dos artigos da acusação deduzidos no processo disciplinar identificado em epígrafe, que lhe foi mandado instaurar por despacho de 12/09/2003 de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território. 2. Fica ainda V.a Ex.a notificada para, no prazo máximo de 10 dias, querendo, apresentar a sua defesa por escrito, podendo nesse mesmo prazo por si ou por advogado, consultar o processo, apresentar rol de testemunhas, juntar documentos ou requerer quaisquer diligências em ordem à sua defesa. 3. Mais se adverte, que a falta de resposta dentro do prazo indicado vale como efectiva audiência do arguido para todos os efeitos legais nos termos do artigo 61° n°9 do citado Estatuto." (Cfr. does. n° 20 e 21, os quais constam no processo administrativo) - aL. JJ) dos factos assentes.
37. O A. apresentou a sua defesa a 04 de Dezembro de 2003 (Cfr. does. n° 22 e 23, os quais constam no processo administrativo e does. n° 24 e 25) cujo teor, por economia processual, se dá aqui por reproduzido, destacando-se, para já, apenas o seguinte, quanto ao alegado pelo A. sobre a invalidade do processo e da respectiva acusação, com os seguintes fundamentos (Cfr. doe. n° 22): "Emana do art° 87° do Decreto-Lei n° 24/84 de 16 de Janeiro que, concluída a instrução do processo de inquérito e quando verifique a existência de infracções disciplinares, o inquiridor elabora relatório e propõe a transformação dos autos em processo disciplinar." "O n° 3 da citada disposição legal exige que a instauração do processo disciplinar dependa do competente despacho." "Não consta nos autos do processo disciplinar qualquer despacho que determine a sua instauração." "Donde, o Sr. Instrutor, procedeu à instauração do processo disciplinar sem o despacho da entidade competente, violando, o disposto no n° 3 do art° 87° do Decreto-Lei n° 24/84 de 16 de Janeiro, pelo que e salvo melhor opinião, é inexistente o processo dsciplinar do qual foi deduzida a acusação contra o arguido." "O despacho de S.Exa o SEOT datado de 12/09/2003, não pode ser entendido como sendo despacho de instauração do processo disciplinar, pois caso assim se entendesse, esse despacho seria ilegal por violador das elementares normas que regem os procedimentos desta natureza." "....o processo disciplinar e a respectiva acusação enfermam de vícios de violação de lei, sendo mesmo inexistente o processo disciplinar por falta do competente despacho que determine a sua instauração e, ainda e sem prescindir, o arguido não praticou os factos de que é acusado. Assim, deve o presente processo disciplinar ser ARQUIVADO." (Cfr. doe. n° 22) - al. KK) dos factos assentes.
38. Nesta sequência, por carta datada de 09 de Janeiro de 2004, foi novamente o A. notificado da nota de culpa, sendo que no ponto 1. da referida notificação agora consta: "1. Nos termos e para os devidos efeitos do artigo 59° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central Regional e Local, junto tenho a honra de enviar a V.a Ex.a cópia dos artigos da acusação deduzidos no processo disciplinar identificado em epígrafe, que lhe foi mandado instaurar por despacho de 02/12/2003 de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território. (..)" (Cfr. doe. n° 26, o qual consta do processo administrativo) - al. LL) dos factos assentes.
39. Sendo que a nota de culpa que seguia em anexo àquele ofício datado de 09 de Janeiro de 2004 não tinha agora qualquer data de elaboração (Cfr. doe. n° 27, o qual consta do processo administrativo) - al. MM) dos factos assentes.
40. O A. vem, novamente, apresentar a sua defesa, a 23 de Janeiro de 2004, cujo teor se dá aqui por reproduzido, por economia processual, concluindo, de novo, pelo arquivamento do processo disciplinar (Cfr. does. n° 28 e 29, os quais constam do processo administrativo e does. n° 30 e 31) - al. NN) dos factos assentes.
41. Nesta sequência, e após produção da prova, foi elaborado relatório final pela instrutora do processo, em 09 de Março de 2004, o qual propõe "Que ao arguido seja aplicada,.., a pena de repreensão escrita, referida na alínea a) do n° l do artigo 11° do Estatuto Disciplinar vigente..." (Cfr. doe. n° 1) - al. OO) dos factos assentes.
42. Por despacho, datado de 11 de Março de 2004, do Secretário de Estado do Ordenamento do Território, foi solicitada à instrutora "..a reponderação da proposta constante no Relatório Final do processo em epígrafe e respectiva fundamentação", uma vez que apesar de se dar como provada a ocorrência de circunstância atenuante, não se afigura "......estar demonstrada a diminuição substancial da culpa que justifique a aplicação de uma pena de escalão inferior à que corresponderia aos factos ilícitos praticados" (Cfr. doe. n° l) - al. PP) dos factos assentes. Fls.72
43. Através da informação n° 12/2004, com a data de 31 de Março de 2004, a instrutora do processo justificou a sua proposta de decisão (Cfr. doe. n°l) - al. QQ) dos factos assentes. Fls. 74
44. Por despacho, datado de 04 de Maio de 2004, do Secretário de Estado do Ordenamento do Território, foi aplicada ao A. a pena de repreensão escrita, "......com os fundamentos constantes do presente Relatório Final e respectivo processo disciplinar, tendo presente os esclarecimentos prestados pela Senhora Instrutora subsequentemente à elaboração do Relatório Final." (Cfr. doe. n° 1) - al. RR) dos factos assentes. Fls. 59/71
45. O A. foi notificado deste despacho de 04 de Maio de 2004 a 11 de Maio de 2004 (Cfr. doe. n° 1) - al. SS) dos factos assentes.
46. Por despacho datado de 19 de Maio de 2004, do Secretário de Estado do Ordenamento do Território, foi posto termo à comissão de serviço em que o A. exercia os cargos de Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida e Presidente da Comissão Instaladora da Reserva Natural do Estuário do Sado (Cfr. doe. n° 2) - ai. TT) dos factos assentes.
47. O A. foi notificado deste despacho de 19 de Maio de 2004 a 21 de Maio de 2004 (Cfr. doe. n° 2) - al. UU) dos factos assentes.
48. A aceitação do sistema de videovigilância, por parte do Instituto da Conservação da Natureza, só teve lugar em 30 de Junho de 2003, de acordo com o ofício n° 001264, enviado ao fornecedor B... (Cfr. doe. n° 32, o qual consta do processo administrativo) - ai. W) dos factos assentes.
49. O A., como presidente da comissão directiva auferia a quantia de 2.700,52 euros (Cfr. doe. n° 35) - al. WW) dos factos assentes.
50. Após a cessação daquela comissão de serviço o A. passou a auferir a quantia de 2.203,34 euros (Cfr. doe. n° 36) - al. XX) dos factos assentes.
51. Deste modo, e atendendo a que o A., casos os actos impugnados não tivessem sido praticados teria mantido a sua comissão de serviço, pelo menos, por mais 8 meses - al. YY) dos factos assentes.
52. Ao que acresceria a quantia de 994,36 euros, referente ao subsídio de férias e subsídio de Natal, pagos consoante o vencimento auferido no mês em curso - ai. ZZ) dos factos assentes.
53. Num total de 4.971,80 euros (quatro mil, novecentos e setenta e um euros e oitenta cêntimos) - ai. AAA) dos factos assentes.
54. A B... ficou obrigada, por efeito do contrato, a fornecer um sistema de vídeovigilância constituído por um conjunto de dez postos de vigilância e um centro de controlo e visualização de imagens, de acordo com as especificações técnicas constantes do caderno de encargos - ai. BBB) dos factos assentes.
55. Quando o sistema de vigilância foi aceite pelo Parque Natural da Arrábida em 30/06/03 o mesmo estava pronto para funcionar mas que nunca chegou na realidade a exercer qualquer actividade de vigilância em virtude de não ter sido activado nem dada ordem para o efeito - resposta à 1a, 2a, 16a questões da base instrutória.
56. Em 30/6/03 o sistema de videovigilância já se encontrava desligado, em virtude de, por despacho de 12 de Junho de 2003, do Presidente do Instituto da Conservação da Natureza exarado no despacho da mesma data, do Secretário de Estado do Ordenamento do Território, ter sido determinada a suspensão imediata das acções em curso relativas à videovigilância no Parque Natural da Arrábida - resposta à 3a questão da base instrutória.
57. No dia em que o sistema de videovigilância foi apresentado publicamente pela primeira vez, dia 04 de Junho de 2003, ou seja, o dia em que é referido no relatório final do processo disciplinar como sendo o dia da sua inauguração, aquele sistema, ainda não tinha sido entregue ao Instituto da Conservação da Natureza pelo B... - resposta à 4a questão da base instrutória.
58. Nem tão pouco o mesmo se encontrava em funcionamento por conta e utilização do Parque Natural da Arrábida e da Reserva Natural do Estuário do Sado, mas sim por interesse do fornecedor, o B... - resposta à 5a questão da base instrutória.
59. Até à aceitação do sistema de videovigilância, ocorrida em 30 de Junho de 2003, o funcionamento daquele sistema era da responsabilidade do B..., ou seja, do fornecedor - resposta à 6a questão da base instrutória.
60. Sendo que esse funcionamento consistiu essencialmente na realização de testes necessários à conclusão do fornecimento - resposta à 7a questão da base instrutória.
61. O A. ficou profundamente perturbado pelo tratamento de que foi alvo por parte da Administração – resposta à 8a questão da base instrutória.
62. Tendo toda a situação supra relatada causado ao A. um profundo desgosto e um profundo sentimento de injustiça - resposta à 9a questão da base instrutória.
63. O A. sente-se revoltado - resposta à 11a questão da base instrutória.
64. O trabalho que o A. estava a fazer era elogiado por todos o que o conheciam - resposta à 12a questão da base instrutória.
65. O A. sente-se, frustrado, desanimado e angustiado - resposta à 13a questão da base instrutória.
66. Tendo passado a andar nervoso, ansioso e a dormir mal - resposta à 14a questão da base instrutória.
67. A autorização para funcionamento dada pela CNPD só ocorreu em Maio de 2004 - resposta à 17a questão da base instrutória.
68. Antes da autorização para funcionamento dada pela CNPD foi necessário proceder a alterações por esta pedidas - resposta à 18a questão da base instrutória.
69. É o seguinte o teor da notificação entregue ao A. em 14/05/04:
MINISTÉRIO DAS CIDADES, ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E AMBIENTE
Instituto da Conservação da Natureza
NOTIFICAÇÃO
Neste acto fica notificado o Senhor Engenheiro A... da pena de repreensão escrita que, por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, de 4 de Maio de 2004, lhe foi aplicada no processo disciplinar nº SIAD 03/2003.
Uma vez que aquele despacho se encontra manuscrito na cópia a ser entregue ao notificando, transcreve-se integralmente o mesmo, no que ao arguido concerne:
"I. Concordo com o proposto, pelo que aplico ao arguido a pena de repreensão escrita, com os fundamentos constantes do presente Relatório Final e respectivo processo disciplinar, tendo presente os esclarecimentos prestados pela Senhora Instrutora subsequentemente à elaboração do Relatório Final. Notifique-se. (...) 4-5-2004 Ass: Paulo Taveira de Sousa
Neste acto são também entregues ao arguido cópias integrais do relatório final elaborado pela Senhora Instrutora no processo disciplinar, do despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado, de 11 de Março de 2004, a mandar ordenar àquela Instrutora melhor fundamentação da sanção concreta que esta propôs ao arguido, e da Informação n.° 12/2004, de 31 de Março de 2004, da mesma Instrutora, a cumprir o ordenado pelo referido despacho de 11 de Março de 2004. Mais fica notificado de que, nos termos do artigo 74° do Estatuto Disciplinar, cabe recurso contencioso da decisão condenatória acima referida. De como recebeu e ficou ciente, vai assinar c exarar data. Data: Assinatura: - doe. fls. 51.
70. É o seguinte o teor do despacho de 19/05/2004:
MINISTÉRIO DAS CIDADES, DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E AMBIENTE
Gabinete do Secretário de Estado do Ordenamento do Território
DESPACHO
Na sequência do processo disciplinar que lhe foi instaurado, apliquei ao licenciado Celso Costa Ferreira dos Santas. Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida e Presidente da Comissão Instaladora da Reserva Natural do Estuário do Sado a pena de repreensão escrita.
A punição em processo disciplinar não é compatível com o exercício de funções dirigentes na Administração Pública, pondo em crise a confiança que os cidadãos devem poder ter nas Instituições Públicas e o exemplo que os dirigentes devem inspirar aos seus subordinados.
Nestes termos, de acordo com o disposto na alínea b) do n° 2 da artigo 25° da Lei n° 2/2004, de 15 de Janeiro, e no uso dos poderes que me foram delegados por despacho do Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente n° 9016/2003 (2" série), de 21 de Abril de 2003, publicado no 'Diário da República", 2" série, n" 106, de 8 de Maio de 2003, ponho termo à comissão de serviço em que o licenciado A... exercia os cargos de Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida e Presidente da Comissão Instaladora do Reserva Natural do Estuário do Sado.
O presente despacho produz efeitos no dia imediato à sua notificação, devendo, ainda, ser publicado em "Diário da República".
Lisboa, 19 de Maio de 2004. O SECRETÁRIO DE ESTADO DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO, (Paulo Taveira de Sousa) (..)”
Nos termos do artº 712º nº 1 b) CPC, aplicável ex vi artº 140º CPTA, adita-se ao probatório a matéria de facto que segue sob os itens 71, 72 e 73, julgada pertinente e provada com base no documento especificado constante dos autos:
71. O Relatório Final datado de 09.03.2004 referido no item 41 deste probatório, é do teor que se transcreve no que respeita à matéria de facto e fundamentação de direito dele constantes:
“(..)
III - MATÉRIA APURADA - DOS FACTOS
Instruído o presente processo, resultam provados com relevo para a decisão, os seguintes factos:
1. Em Fevereiro de 2003, deu-se início à montagem do sistema CICLOPE de Videovigilância, a instalar no Parque Natural da Arrábida (PNA) e na Reserva Natural do Estuário do Sado (RNES).
2. A implementação do referido sistema foi adjudicada à Associação Privada sem Fins Lucrativos, B.... Inesc. B...ação.
3. A B... - Inesc-B...ação, ficou obrigada, por mero efeito do contrato, a fornecer um sistema de videovigilância constituído por um conjunto de dez postos de vigilância e um centro de controlo e visualização de imagens, a realizar de acordo com as especificações técnicas constantes do caderno de encargos (fls 58).
4. A referida Associação, só tomou conhecimento das obrigações impostas pela Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, no decurso da implementação do Sistema de Videovigilância no PNA/RNES.
5. A 28 de Maio de 2003, a Associação supra identificada, informou o arguido, na qualidade de Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida e Presidente da Comissão Instaladora da Reserva Natural do Estuário do Sado, das obrigações legais que a utilização de um sistema daqueles implicava, designadamente "a obrigação de notificar a Comissão Nacional de Protecção de Dados, previamente à captação e registo de imagens ou sons que permitem identificar pessoas" - vide fls 8
6. Só na data acima referida, teve o arguido conhecimento das obrigações legais que se impunham aos utilizadores daquele tipo de sistemas de videovigilância. (fls 110)
7. Neste contexto, foi apenas nesta data que o arguido diligenciou no sentido remeter para o técnico que se encontrava a acompanhar a montagem do sistema, a responsabilidade de contactar a Comissão Nacional de Protecção de Dados a fim de dar cumprimento ao disposto na Lei de Protecção de Dados Pessoais.
8. Mais ordenou o arguido, a colocação dos avisos exigidos por lei, respectivamente à entrada do Parque e da Reserva, através dos quais se informava da existência de um sistema de videovigilância naqueles locais, (cfr fls 45 dos autos)
9. Antes de 28 de Maio de 2003, o arguido não diligenciou, quer na qualidade de responsável pelo tratamento de dados, quer na qualidade de dirigente dos serviços onde aquele Sistema ia ser implementado, no sentido de tentar conhecer as obrigações legais inerentes à instalação e funcionamento do Sistema em apreço.
10. A 29 de Maio de 2003, através do oficio nº 1066, foi remetido à CNPD o respectivo formulário de notificação do Sistema, devidamente preenchido
11. Entre Fevereiro e Maio de 2003, enquanto decorria a operação de montagem do Sistema de videovigilância, foram realizados ensaios, testes, afinações, adaptação de software e correcções de falhas àquele sistema, não obstante estas operações de tratamento não se encontrarem devidamente autorizadas pela CNPD.
12. A 28 de Maio de 2003, foram concluídos os testes de aceitação do Sistema.
13. A 30 de Julho de 2003, o Sistema de Videovigilância, foi formalmente aceite pelo PNA/RNES, nos termos estabelecidos pelo contrato celebrado entre o ICN e a B...-Inesc, B...ação.
14. No dia da Inauguração do Sistema de Videovigilância, CICLOPE, ou seja a 4 de Junho de 2003, o mesmo já se encontrava a funcionar em pleno.
15. Nesta data, e não obstante já ter sido enviada a respectiva notificação à CNPD, o referido Sistema ainda não se encontrava devidamente legalizado pela Comissão.
16. O Responsável pelo tratamento de dados do sistema de videovigilância implementado no Parque Natural da Arrábida e Reserva Natural do Estuário do Sado, era à data de implementação do mesmo, o arguido, Presidente da Comissão Directiva do PNA e também Presidente da Comissão Instaladora da Reserva Natural do Estuário do Sado.
17. O arguido completou 26 anos de serviço na função pública.
18. No Certificado de Registo Disciplinar do arguido, junto aos autos a fls. 229 a 231, nada consta em seu desabono.
DO DIREITO
19. A Lei nº 67/98 de 26 de Outubro, dispõe no seu artº 27º, nº l que " o responsável pelo tratamento, ou se for caso disso o seu representante deve notificar a CPND antes da realização de um tratamento..." de dados pessoais.
20. Por responsável pelo tratamento, deve entendesse, segundo a definição da alínea d) do artº 13º do diploma atrás referido "a pessoa singular ou colectiva, a autoridade pública, o serviço, ou qualquer outro organismo que, (...) determine as finalidades e os meios de tratamento dos dados pessoais....".
21. O responsável pela determinação das finalidades e dos meios de tratamento de dados pessoais era na data de realização dos testes e adaptação de software, o arguido, na qualidade de representante do ICN e dirigente dos serviços do PNA/RNES.
22. A implementação do sistema de videovigilância em apreço, carecia de legalização prévia da Comissão Nacional de Protecção de Dados, pelo que o acto de notificação a que alude o artigo 27º da Lei acima referida, não dava ao arguido, na qualidade de responsável pelo tratamento de dados, legitimidade para iniciar qualquer tratamento sem que antes a Comissão se tivesse pronunciado sobre a legalidade do mesmo.
23. Acresce, que a necessidade de autorização prévia, face à definição de "tratamento" da al. b) do artigo 3º do citado diploma legal, abrange não só as situações em que o sistema de videovigilância esteja a funcionar "em pleno", como ainda os casos de realização de ensaios, testes, afinações, correcções, etc. prévios ao referido funcionamento e que impliquem qualquer um dos tratamentos de dados tal como vêm legalmente definidos.
24. Face ao exposto, e uma vez que o legislador não excepciona a situação de experimentação do sistema, do seu pleno funcionamento, a obrigação de notificação ao CNPD devia ser cumprida antes do responsável efectuar qualquer recolha de imagens, ainda que inserida no âmbito de testes ou ensaios.
25. Dada a natureza das informações a tratar (artº 7º nº 1 al. a) do diploma atrás referido) e uma vez cumprida a obrigação de notificação decorrente da referida disposição legal, devia o responsável pelo tratamento aguardar, no caso concreto o arguido, que a comissão se pronunciasse sobre a legalidade do mesmo, no âmbito do processo de autorização a que faz referência o artº 28º da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro, antes de iniciar qualquer tipo de tratamento (fls. 91)
26. Neste contexto, não restam dúvidas que o responsável pelo tratamento de dados do sistema de videovigilância implementado no Parque Natural da Arrábida e Reserva Natural do Estuário do Sado, era à data de instalação do mesmo, o arguido.
27. Com as condutas referidas nos artigos 9º, 11º, 14ºe 15º, do presente relatório, cometeu o arguido uma infracção disciplinar, prevista e punida pelas disposições combinadas dos artigos 3º, nº 4, al. b) e nº 6, 23º, nº 1 e 11º nº 1 al. b), do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, bem como o artº 36º al. a) da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, pois que com o comportamento descrito, violou o dever geral de zelo, bem como o dever especial dos dirigentes assegurarem "a orientação geral do serviço e de definir a estratégia da sua actuação de acordo com as orientações contidas (...) na lei (...) ", o que no caso concreto não se verificou.
DA CULPA
28. Se por um lado é verdade que "A ignorância ou má interpretação da lei, não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nelas estabelecidas" (cfr. artº 6º do Código Civil) por outro, não é menos verdade que "age sem culpa quem actua sem consciência da ilicitude do acto, desde que o erro lhe não seja censurável" (vide nº l do artº 17º do Código Penal).
29. Neste contexto, e embora face à matéria de facto dada como provada se considere que o arguido actuou sem consciência da ilicitude dos seus actos, não pode tal facto, deixar de lhe ser censurável para efeitos de responsabilidade disciplinar, atento às funções de dirigente que o mesmo desempenha.
30. Na verdade sobre o arguido impendia a obrigação de diligenciar no sentido de procurar conhecer todas as obrigações legais inerentes ao funcionamento do referido sistema, não só na qualidade de responsável pelo tratamento de dados, mas também na qualidade de dirigente dos serviços em que foi instalado o sistema em apreço.
31. Assim, e ainda que se entenda que não houve dolo por parte do arguido, não se pode deixar de entender que o mesmo foi negligente na forma como dirigiu o processo de implementação do referido sistema, uma vez que sendo obrigado e capaz de o fazer, não procedeu com o cuidado v que lhe seria normalmente exigível, procurando informar-se em que contexto era legalmente possível a instalação de um sistema de videovigilância florestal, nomeadamente solicitando ao gabinete jurídico do ICN essa mesma informação, pelo que com a sua conduta incorreu o arguido na violação do dever de zelo previsto no artº 3º nº 4, al. b) e nº 6 do Estatuto Disciplinar, que sobre ele impendia, bem como o dever especial que incumbe ao pessoal dirigente de, de acordo com o disposto no artº 36º al a) da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, assegurar "a orientação geral do serviço e de definir a estratégia da sua actuação de acordo com as orientações contidas (...) na lei (...) " , o que no caso concreto não se verificou.
32. Atento o exposto quer no artº 28º, quer no artº 30º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, bem como aos Princípios da Proporcionalidade e Justiça, acatados no Código de Procedimento Administrativo, e atendendo ao teor do nº 2 do artº 17º do Código Penal, considera-se relevar para efeitos de determinação da medida da pena, a circunstância atenuante, de o arguido actuar sem sequer representar a possibilidade da sua conduta integrar qualquer tipo de infracção, bem como ter diligenciado de imediato, após tomar conhecimento da obrigação legal que sobre ele impendia, no sentido de obter as respectivas autorizações, com o intuito de rectificar a situação de infracção à lei em que se encontrava.
IV-CONCLUSÕES:
Face aos factos anteriormente expostos e apreciados, considera-se de formular as seguintes
conclusões:
1. É de ter como provado contra o arguido a matéria integrante da acusação que consta dos autos de fls. 219 a 224, porquanto o arguido, ainda que de forma negligente, omitiu um dever de cuidado que lhe era exigível face às funções que exerce, uma vez que não usou da "diligência devida para evitar o evento, procurando informar-se das obrigações legais que sobre ele impendiam, no âmbito da implementação do referido sistema de videovigilância a instalar nos seus serviços, tendo permitido o seu funcionamento sem que antes se encontrasse munido das respectivas autorizações da CNPD.
2. Com a conduta adoptada, violou o arguido, não só o dever geral de Zelo previsto no artº 3º nº 4, al. b) e nº ó do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, como ainda o dever especial a que os dirigentes estão obrigados por força do disposto na al. a) do artº 36º do Decreto-Lei nº 49/99 de 22 de Junho.
3. Com efeito, espera-se que um dirigente ofereça um padrão de conduta dentro dos serviços que possa não só servir de exemplo aos inferiormente posicionados, como ainda a toda a comunidade envolvente, tendo como obrigação transmitir para o exterior uma imagem credível da administração demonstrando ser a primeira no cumprimento da Lei. Afirmar que a Administração deve agir legalmente implica, como mínimo, que a mesma adopte condutas compatíveis com o sistema de regras legislativas vigente, ou seja, que os seus funcionários, no exercício das suas funções e atentos à defesa do interesse público, não desconheçam, contradigam, firam ou infrinjam, alguma disposição na lei.
4. Contra o arguido não milita qualquer das circunstâncias agravantes especiais previstas no artº 31º do respectivo Estatuto Disciplinar.
5. Milita contudo a favor do arguido a circunstância atenuante de ter actuado sem consciência da ilicitude, ainda que a mesma lhe seja, pelos motivos acima aduzidos, censurável, bem como, uma vez conhecida a obrigação, ter de imediato diligenciado no sentido de rectificar a situação de ilegalidade em que o referido sistema de videovigilância se encontrava a funcionar.
V - PROPOSTA:
Atendendo às conclusões anteriormente formuladas e aos parâmetros definidos no artº 28º do Estatuto Disciplinar, bem como ao grau de culpa imputado ao arguido, considera-se de propor:
I. Que ao arguido seja aplicada, tendo em conta as circunstâncias atenuantes mencionadas no capítulo anterior, a pena de repreensão escrita, referida na alínea a) do nº l do artigo 11º do Estatuto Disciplinar vigente, medida que se considera adequada ao caso concreto, com vista a estimular o arguido a cumprir melhor os seus deveres.
Face ao disposto no nº 3 do artº 65º do Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro, remeta-se o presente relatório, no prazo de 24 horas, a Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, para os efeitos do disposto no artº 66º do referido diploma, bem como todo o Processo Disciplinar constituído por 290 folhas por mim numeradas e rubricadas.
Lisboa, 09 de Março de 2004 A Instrutora (assinatura) (..)” – fls. 59/71 dos autos.
72. O pedido de “reponderação da proposta” por despacho do SEOT de 11.03.2004, referido no item 42 deste probatório, é do teor que se transcreve:
“(..) MINISTÉRIO DAS CIDADES, DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E AMBIENTE
Gabinete do Secretário de Estado do Ordenamento do Território
DESPACHO
Assunto: Processo disciplinar instaurado contra A...
1. Tenho presente o Relatório Final do processo disciplinar em epígrafe, recebido no meu Gabinete em 10.3.2004, que conclui com a proposta de aplicação de uma pena de repreensão escrita.
O Relatório dá como provada a prática de uma infracção disciplinar, corporizada na violação do dever de zelo previsto no artigo 3°, n° 4, alínea b) e n° 6 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (ED) e na violação do dever especial que incumbe ao pessoal dirigente então previsto no artigo 36°, alínea a) da Lei n° 49/99, de 22 de Junho, infracção a que corresponderia, de acordo com o que se subentende do Relatório, a pena de multa.
2. A Senhora Instrutora dá, ainda, como provada a circunstância atenuante prevista no n° 2 do artigo 17° do Código Penal, circunstância que diminuiria o grau de culpa do arguido (cf. § 32° da parte III e n° 5 da parte IV do Relatório).
Todavia, propondo a aplicação da pena de repreensão escrita, pena de escalão inferior à de multa, a Senhora Instrutora aplica o mecanismo previsto no artigo 30° do ED (veja-se, aliás, o disposto no § 32° da parte III do Relatório), sem que seja feita, salvo melhor opinião, a demonstração de a atenuação da culpa ter substancialmente diminuído a culpa do arguido.
Dá-se, assim, como provada a ocorrência de uma circunstância atenuante, mas afigura-se não estar demonstrada a diminuição substancial da culpa que justifique a aplicação de uma pena de escalão inferior à que corresponderia aos factos ilícitos praticados.
3. Nos termos, solicito a reponderação da proposta constante do Relatório Final do processo em epígrafe e respectiva fundamentação. Lisboa, 11 de Março de 2004. O Secretário de Estado do Ordenamento do Território (Paulo Taveira de Sousa) (assinatura) (..)” – fls. 72 dos autos.
73. A Inf. nº 12/2004 de 31.03.2004, referido no item 43 deste probatório, é do teor que se transcreve:
“(..) ministério das cidades, ordenamento do território e ambiente
Inspecção-Geral do Ambiente
Informação n,° 12/2004
Data: 31 de Março de 2004
PARECER
SSUNTO: Processo Disciplinar instaurado contra A...
(Sistema de Videovigilância Instalado no PNA/RNIS)
Na sequência do Despacho de 11 de Março de 2004 de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território, cumpre expor a V.a Ex.a, o seguinte:
Alega Sua Excelência o Secretário de Estado do Ordenamento do Território que no caso concreto não ficou demonstrado que a circunstância atenuante referida no relatório (desconhecimento da lei) diminuísse substancialmente a culpa do arguido.
Contudo, foi entendimento da Instrutora que o facto do arguido omitir determinado comportamento por desconhecer a lei, constituiria uma circunstância só por si, fortemente mitigadora da sua culpa, não carecendo por isso de qualquer outra demonstração.
De facto, o advérbio substancialmente referido no art° 30° do Estatuto Disciplinar, respeita a circunstâncias que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de punição, dispondo ainda o art° 28° do mesmo Estatuto que "Na aplicação das penas atender-se-á aos critérios gerais enunciados nos artigos 22° a 27°, à natureza do serviço, à categoria do funcionário ou agente, ao grau de culpa, a sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida que militem contra ou a favor do arguido." (sublinhado meu).
Acresce, que a culpa resulta da censurabilidade ético-juridica da conduta do agente, decorrente das circunstâncias que rodearam a prática da infracção.
Contudo, para avaliar se o agente actuou com o cuidado que segundo as circunstâncias lhe era exigível, implica, a aplicação de um critério subjectivo e concreto ou individualizante que deve partir do que seria razoavelmente de esperar de um homem com as qualidades e capacidades do agente. Acontece que no caso concreto, a circunstância do arguido não ter qualquer formação jurídica que o pudesse sequer levar a desconfiar da omissão de qualquer procedimento legal para a instalação de um equipamento de videovigilância que pela primeira vez estava a ser implementado no PNA/RNES e que extravasa por completo o exercício normal das suas funções, não pode deixar de relevar para efeitos de determinação da pena.
Por outro lado, e perante o que atrás se expôs, foi ainda entendimento da Instrutora, que a pena de repreensão escrita seria a mais adequada ao caso concreto, uma vez que satisfaria o interesse público da administração, alertando o referido funcionário a cumprir melhor os seus deveres, atento ao principio da proporcionalidade, já que o exercício do poder punitivo pela autoridade administrativa, tem de se mover no respeito por tal principio, o qual também constitui um parâmetro de legalidade a respeitar pela autoridade decisória.
Neste contexto e salvo melhor opinião, atento aos objectivos de interesse público que estariam subjacentes â implementação do referido Sistema e que resulta da documentação junta aos autos (p.ex. a detecção de incêndios naquele Parque Natural) e à urgência de instalação do mesmo para cumprimento desses objectivos, considerou-se ainda, não ter sido a infracção praticada de muita gravidade, tendo ainda sido levado em consideração o facto do arguido mal ter tomado conhecimento da situação de infracção à lei em que se encontrava, e tal como resulta da matéria apurada, ter diligenciado de imediato no sentido de rectificar a situação não se tendo apurado como consequência do seu comportamento qualquer prejuízo para terceiros ou para o Estado.
Face ao exposto, entendeu-se que embora existisse culpa a mesma não poderia deixar de ser imputada ao arguido a título de "culpa levíssima" ou seja aquela que se verifica quando há omissão dos cuidados extremos de um óptimo pai de família, isto é, que só as pessoas extremamente diligentes podem evitar, uma vez que um homem normal, com as capacidades do arguido, teria provavelmente adoptado a mesma conduta.
Não obstante o que atrás se referiu, a atenuação extraordinária prevista no art° 30° do Estatuto Disciplinar é uma faculdade decorrente da liberdade de julgamento da autoridade decidente, condicionada pela existência de circunstâncias atenuantes que diminuam substancialmente a culpa do arguido. Trata-se com efeito de uma faculdade discricionária da autoridade que detém o poder de punir, cabendo sempre a última palavra, não ao instrutor do processo, mas à entidade detentora do poder disciplinar.
Neste contexto, é o titular da acção disciplinar que determina o peso das circunstâncias atenuantes na própria graduação da culpa, podendo divergir do proposto pelo respectivo instrutor e aplicar pena diversa da proposta.
Note-se ainda que o uso ou não dos poderes de atenuação especial e/ou de suspensão de execução da pena insere-se no exercício do poder discricionário da administração, não sendo por isso insindicável contenciosamente, a não ser por erro manifesto, grosseiro e evidente.
V.a Ex.a porém melhor decidirá. A Instrutora (assinatura) (..)” – fls. 73/74 dos autos.
DO DIREITO
Vem assacado o acórdão de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:
1. incompetência do SEOT ………………………………………..… itens 9 a 20 das conclusões;
2. violação de prazos do procedimento …………………………..…. itens 21 a 48 das conclusões;
3. princípio da boa-fé em sede administrativa …………………….… itens 49 a 61 das conclusões;
4. erro sobre os pressupostos de facto (04.05.2004) ……………….. itens 62 a 96 das conclusões;
5. erro sobre os pressupostos de direito (19.05.2004) …………..… itens 98 a 105 das conclusões;
6. preterição de audiência prévia (19.05.2004) …………………… itens 106 a 112 das conclusões.
a. órgão competente para exercício do poder disciplinar; prazos procedimentais não preclusivos;
De acordo com o disposto no artº 4º do Dec. Reg. nº 23/98 de 14.10, o Parque Natural da Arrábida é gerido pelo Instituto da Conservação da Natureza (ICN), tendo por órgão executivo a Comissão Directiva cujo Presidente é nomeado por despacho do Ministro do Ambiente, vd. artºs. 5º a) e 6º ½ do cit. Dec. Reg., sendo que o ICN, enquanto pessoa colectiva pública dotada de autonomia administrativa e financeira é tutelada pelo, à data, Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional (MAOTDR)
O que significa, na economia dos presentes autos, que o exercício do poder disciplinar, enquanto faculdade de instaurar ou mandar instaurar procedimentos disciplinares (artº 39º ED) e aplicar as medidas sancionatórias (artºs. 16º e 17º com referência ao artº 11º, ED) compete ao ministro da tutela, cfr. artº 2º nº 2 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (ED), aprovado pelo DL 24/84 de 16.01, sendo que no caso o SEOT agiu no uso de competência delegada por “despacho do Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente n° 9016/2003 (2ª série), de 21 de Abril de 2003, publicado no 'Diário da República", 2ª série, nº 106, de 8 de Maio de 2003.”.
Pelo exposto e no que tange à competência de instauração do procedimento como de aplicação da pena de repreensão escrita prevista no artº 11º a) ED, conclui-se que o sujeito orgânico que praticou o acto, no caso o SEOT, é titular do poder de o praticar, tanto em abstracto como em razão da específica matéria.
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No tocante aos prazos consignados no ED, salvo no domínio prescricional (artº 4º), todos os prazos procedimentais são ordenadores e, portanto, destituídos de eficácia preclusiva de exercício do acto jurídico a que se reportam, o que significa que a respectiva inobservância configura a prática de meras irregularidades por vícios formais relativos ao procedimento, sendo este o caso da inobservância dos prazos dos artºs. 45º, 59º nº 1, 65º e 66º nº 4 a), todos do ED.
Neste sentido improcedem as questões suscitadas nos itens 9 a 20e 21 a 48 das conclusões de recurso.
b. princípio da boa fé administrativa;
Nos itens 49 a 61 suscita o Recorrente a questão da invalidade do despacho de 04.05.2004 com fundamento na inobservância do princípio da boa-fé administrativa consagrado nos artºs. 266º nº 2 CRP e 6º-A CPA.
No que tange à consequência invalidante da inobservância dos princípios jurídicos, transcreve-se o enquadramento doutrinário pensado no domínio da contratação pública, mas cuja transposição para o regime sancionatório disciplinar tem toda a pertinência: “(..) Os princípios configuram “normas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos”, enquanto as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 2003, pág. 1161). Por outras palavras, os princípios constituem normas que “apenas indicam um sentido de regulação” (David Duarte, A norma de legalidade procedimental administrativa, 2006, pág. 129), cujo relevo para o caso (para a norma-do-caso) só se alcança depois de se saber qual é o seu verdadeiro peso e valia na hipótese concreta dada, além de que, como é natural a colisão entre princípios, sucede muitas vezes que o objectivo a que um dado princípio ía votado (a tal solução que dele decorreria prima facie) tenha de ser confrontada, ponderada e eventualmente harmonizada com outros princípios jurídicos pertinentes, concretamente aplicáveis e valorizáveis. (..)
[na hipótese de] interrogações sobre se terão sido cumpridas de forma absolutamente escrupulosa todas as derivações e deduções imputáveis ao princípio em causa, pode falar-se numa situação de desassossego ou perturbação sua. Mas isso não significa necessariamente que haja aí uma violação desse princípio ou, o que é o mesmo, que haja aí uma ilegalidade invalidante. (..) as suas prescrições não são aptas a um mero processo de subsunção, como sucede em muitas regras escritas. (..) pode dizer-se que, enquanto a violação de uma regra por um acto administrativo é sobretudo uma questão de qualidade (ou viola ou não viola), a violação de um princípio é sobretudo uma questão de grau ou de medida, a aferir, numa escala gradativa em função do (maior ou menor) carácter intrusivo da lesão concreta provocada e do valor ou bem concretamente lesado (..) [que] implique ou constitua uma lesão séria e efectiva dos interesses e valores a cuja tutela ele vai votado neste domínio. (..)” (1)
De modo que, sendo alegada a ilegalidade dos actos praticados por violação em sede de elementos constitutivos, v.g. dos pressupostos de facto e de direito, é de analisar a alegada invalidade por desconformidade de regras concretas antes de avançar para a apreciação da medida da eventual violação do princípio da boa-fé no agir administrativo.
c. pressupostos de facto (acto de 04.05.2004); conteúdo concreto das imagens captadas; tratamento de dados pessoais;
O despacho sancionatório de 04.05.2004 do Secretário de Estado do Ordenamento do Território (SEOT) aplicou a pena de repreensão escrita ao ora Recorrente com fundamento por remissão expressa para dois documentos do procedimento disciplinar, a saber, o Relatório Final de 09.03.2004 e os esclarecimentos prestados pela Inspectora na Informação nº 12/2004 de 31.03.2004, em resposta ao pedido do Secretário de Estado do Ordenamento do Território (SEOT) por despacho de 11.03.2004, de reponderação da proposta de repreensão escrita para pena de escalão superior.
Factualidade levada ao probatório nos itens 41, 42, 43, 44, 72 e 73, este último aditado com a transcrição integral dos ditos esclarecimentos na Inf. nº 12/2004 de 31.03.2004, pela qual a Inspectora manteve a fundamentação jurídica da pena por si proposta.
De acordo com o Relatório Final de 09.03.2004, que configura a fundamentação do despacho sancionatório, a factualidade imputada a título de violação do “dever de zelo e o dever especial a que os dirigentes estão obrigados por força do disposto na alínea a) do artigo 36° do Decreto-Lei n° 49/99, de 22 de Junho”, sancionado com a pena de repreensão escrita consiste em,
(i) terem sido realizados testes do sistema de videovigilância CICLOPE a instalar no Parque Natural da Arrábida e Reserva Natural do Estuário do Sado
(ii) entre Fevereiro/2003, data de início da montagem do CICLOPE e 28.Maio.2003, data da conclusão dos testes de aceitação, vd. itens 11 e 13 do probatório
O que significa que foram captadas imagens de vídeo-vigilância aquando dos testes com o CICLOPE.
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O que é determinante para, no domínio dos factos, aferir da conformidade do juízo disciplinar emitido, tendo em conta a economia da Lei de Protecção de Dados, Lei 67/98, e a sua intercepção com o ilícito disciplinar do caso concreto, maxime na “(..) ilicitude material que consiste no desrespeito pelo bem jurídico protegido (..) a capacidade funcional da Administração pública e não apenas a chamada legalidade administrativa, como o comprova o catálogo de deveres constante dos nºs. 3 e 4 do artº 3º ED, que obriga a bem mais do que ao mero cumprimento da lei .(..)” isto é, a bem mais do que a um juízo configurado pela ilicitude formal. (2)
Importa, pois, saber se houve tratamento de dados em violação de direitos fundamentais, em particular a intimidade, por captação de imagens durante os testes, porventura de alcance excessivo no confronto com os fins de interesse público da instalação do sistema de vídeo-vigilância florestal, dado o alcance e zoom das câmaras até ao respectivo ajustamento no estrito âmbito das finalidades em vista de prevenção no Parque Natural da Arrábida e na Reserva Natural do Estuário do Sado, nomeadamente de “aumento da taxa de observação do território protegido, em especial nas áreas mais sensíveis do ponto de vista da conservação da natureza” de prevenção dos “grandes riscos de deflagração de fogos florestais em áreas classificadas”, para além dos demais fins de natureza preventiva de riscos ambientais afirmados no domínios da fauna terrestre e marítima da zona, bem como da flora.
Finalidades afirmadas na proposta aprovada da decisão de contratar do ICN, em ordem à abertura do concurso público para fornecimento do Sistema Integrado de Videovigilância Florestal que culminou com a aquisição do CICLOPE, vd. doc. nº 5 a fls. 80/83 dos autos referido no item 5 do probatório.
Todavia é uma evidência que o sistema de vídeo-vigilância florestal montado no Parque Natural da Arrábida e na Reserva Natural do Estuário do Sado no domínio da captação de imagens em ordem a prevenir a eclosão de riscos ambientais excessivamente danosos, também vai captar imagens de pessoas singulares identificáveis.
O que significa que é chamado à colação o conceito legal de tratamento de dados pessoais cuja definição consta do artº 3º b) Lei 67/98, sendo que em conexão com o disposto no artº 7º nºs. 1 e 2 da citada Lei, este tratamento de dados pessoais “indispensável ao exercício das atribuições legais” do Parque Natural da Arrábida carece de controlo prévio a cargo da CNPD mediante autorização, nos termos do artº 28º nº 1 a) Lei 67/98.
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Nesta matéria diz-nos a doutrina que o conceito legal de tratamento é “(..) intencionalmente abrangente para englobar as diversas formas de processamento de dados pessoais (..) [sendo que] o tratamento (em especial a recolha, cf. artº 3º al. b)) deve ser efectuado de forma lícita e com respeito pelo princípio da boa fé (artº 5º al. a) (..) Os dados devem ser recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas, não podendo ser posteriormente tratados de forma incompatível com essas finalidades (artº 5º al- b)) (..)
A delimitação rigorosa da finalidade é fundamental uma vez que dela depende a definição de outros aspectos relativos ao tratamento de dados: apreciação da pertinência ou necessidade de recolha de certo tipo de dados, a definição de quais são as finalidades compatíveis, a fixação dos prazos de conservação. (..)
A finalidade definida assume relevância no momento em que é assegurado o direito de informação (artº 10º nº 1), no momento em que a autoridade de controlo aprecia os pedidos de notificação/autorização (cf. artº 29º al. b), e 30º al. c)), ou em relação à apreciação de um pedido de autorização para a interconexão de dados pessoais (cf. artº 9º nº 2).
O tratamento deve processar-se em estrita adequação e pertinência, não devendo os dados ser excessivos em relação à finalidade que determinou a recolha ou o tratamento posterior (artº 5º al. c)). De acordo com a finalidade indicada, assim serão definidos os dados ou categorias de dados necessários ao desempenho dessa finalidade. (..)
Conforme resulta do disposto no artº 4º nº 4 esta lei [Lei 67/98] “aplica-se à videovigilância e outras formas de captação, tratamento e difusão de sons e de imagens que permitam identificar pessoas sempre que o responsável pelo tratamento esteja domiciliado ou sedeado em Portugal.”
Em consequência, os responsáveis pelo tratamento de imagem e som estão obrigados, em particular, a notificar estes tratamentos à CNPD (artº 27º nº 1), a observar os princípios relativos à qualidade dos dados (artº 5º), a respeitar as ”condições de legitimidade” e de ilicitude para poderem tratar esses dados (artºs, 6º, 7º e 8º) e a assegurar o direito de informação (artº 10º). (..)
Em termos gerais, a utilização de sistemas de videovigilância tem sido justificada para fundamentar a necessidade de assegurar a prevenção de crimes ou documentar a prática de infracções penais – nomeadamente no contesto da finalidade de “protecção de pessoas e bens” – e desde que tal tratamento se apresente como necessário à execução de finalidades legítimas do seu responsável, desde que não prevaleçam os direitos, liberdades e garantias do titular dos dados (artº 8º nº 2 Lei 67/98).
É ainda necessário, como resulta do preceito acabado de citar, que este tratamento seja autorizado pela CNPD, que verificará se foram observadas as normas de protecção de dados e de segurança da informação.
À semelhança do que acontece noutros sistemas jurídicos, a utilização da videovigilância deve observar o princípio da proporcionalidade “numa dupla vertente da idoneidade e de intervenção mínima”. É da ponderação dos meios que se pretendem utilizar e da verificação da sua idoneidade e indispensabilidade para atingirem a finalidade prosseguida, nomeadamente porque não existem outros métodos de vigilância e controlo menos intrusivos ou lesivos do direito à intimidade, que a CNPD pode, no caso concreto, autorizar ou limitar a utilização dos sistemas de videovigilância. (..)” (3)
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Todavia, o procedimento disciplinar é omisso e, consequentemente, a Nota de Culpa e o Relatório Final também, no que respeita à identificação do conteúdo das imagens que, concretamente, foram objecto de captação aquando dos testes do sistema CICLOPE.
O que é que foi captado, o mar, a flora e fauna protegidas do Parque Natural da Arrábida e da Reserva Natural do Estuário do Sado?
Ou foram captadas imagens de pessoas singulares nos jardins e piscinas das vivendas que existem na área, bem como do interior das varandas e janelas de prédios na área da zona urbana construída ?
No procedimento disciplinar nada foi objecto de instrução nem é dito sobre o conteúdo das imagens captadas durante os testes que decorreram entre Fevereiro e Maio/2003.
O que se sabe é que a Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNDP) não instaurou processo contraordenacional ao Parque Natural da Arrábida nem a seus dirigentes, isto é, ao ora Recorrente, por tratamento de dados sujeito a autorização sem que esta tenha sido concedida, no âmbito da competência cometida pelo artº 37º nº 1, Lei 67/98 de 26.Outubro (Lei de Protecção de Dados), no que tange ao assacado incumprimento da “obrigação de notificação à CNPD do tratamento de dados pessoais a que se referem os nºs. 1 e 5 do artº 27º ”.
Conforme doutrina da CNPD no Parecer nº 39/2007 de 16 de Julho, “1. Só a identificação de pessoas singulares constitui matéria sujeita ao escrutínio da CNPD porquanto, nos termos da alínea a) do artº 3º da Lei 67/98, apenas os dados de pessoas singulares são considerados dados pessoais.”.
Tal significa que “(..) É fundamental apurar se a informação constante de determinado tratamento pode conter dados pessoais na medida em que essa delimitação é a condição necessária da aplicação da Lei 67/98, conforme estabelece o artigo 4º nº 1. Isto é, se a informação objecto de tratamento não contiver elementos que possam ser qualificados como “dados pessoais”, na acepção deste definição, a essa tratamento não é aplicável a presente lei. (..)”. (4)
d. poder disciplinar administrativo; ilicitude material; princípio da oportunidade;
Exactamente por isso, porque a entidade administrativa com competência legal atribuída para o efeito de controlo prévio desta actividade, a CNPD, entendeu não considerar violado o interesse público no que respeita ao tratamento de dados mediante o sistema de videovigilância florestal CICLOPE durante o período de testes entre Fevereiro e 28.Maio.2003 é que, no domínio do interesse público em sede disciplinar, se configura de fundamental importância a matéria de facto referente às concretas imagens captadas.
A circunstância evidenciada nos autos é que do ponto de vista da CNPD não há matéria de facto subsumível no ilícito contraordenacional previsto no artº 37º nº 1 Lei 67/98, por incumprimento do disposto no artº 27º nº 1 da Lei 67/98 no que respeita à obrigação de notificação antes da realização do respectivo tratamento, nem no ilícito contraordencional previsto no artº 38º nº 2 por incumprimento do regime da autorização prévia do tratamento de dados pessoais previsto no artº 7º nº 2 ambos da citada Lei, sendo que se trata de competência exclusiva da CNPD.
Por consequência, tal significa que na vertente disciplinar é fundamental saber que matéria de facto dá corpo à ilicitude material em ordem à emissão de um juízo global sobre o comportamento do agente administrativo, atento o fim de protecção da capacidade funcional da Administração e tendo por resultado a subsunção desse comportamento no ilícito por violação do “dever geral de zelo, bem como o dever especial dos dirigentes assegurarem "a orientação geral do serviço e de definir a estratégia da sua actuação de acordo com as orientações contidas (..) na lei”, tal como expresso no Relatório Final que constitui a fundamentação de facto e de direito do despacho sancionatório do SEOT de 04..05.2004.
A existência da matéria de facto especificada que sustenta a aplicação da sanção disciplinar é absolutamente fundamental para saber qual a base objectiva que configura a conduta prejudicial para o serviço e, como tal, sancionada disciplinarmente.
O mesmo é dizer que, na economia dos presentes autos, cumpre saber quais são os pressupostos de facto do acto administrativo sancionatório, tendo sempre em conta que as situações de facto invocadas pela Administração e aditadas como motivos do acto devem sempre corresponder ao fim visado pela lei – sob pena de desvio de poder … – e devem ainda respeitar a coerência tipológica, ou seja “(..) os pressupostos livremente adoptados terão de ser funcionalmente conjugáveis com o tipo de acto administrativo desenhado pelos pressupostos contidos na norma. (..)”. (5)
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Todo este enquadramento jurídico decorre da circunstância de o exercício do poder disciplinar administrativo se reger pelo princípio da oportunidade, que “(..) corresponde à chamada discricionariedade da acção, ou seja, liberdade da Administração desencadear, ou não, uma determinada actuação. Pressupondo o prévio esclarecimento dos factos, pois só após o mesmo se pode decidir com justeza sobre a conveniência de uma reacção disciplinar, o princípio da oportunidade significa que a Administração não tem o dever de perseguir disciplinarmente todas as infracções.
Com efeito, no juízo disciplinar não é apenas a reafirmação do direito que está em causa. A Administração tem que fazer valer os interesses de que é portadora os quais podem justificar que determinada falta fique impune.
Sendo exercido em proveito do seu próprio titular e não de outrem, designadamente o destinatário da actuação, não há fundamento para que o respectivo exercício seja obrigatório, isto é, o poder disciplinar não consubstancia um poder- dever.
O princípio da oportunidade faz com que a Administração disponha da flexibilidade necessária a poder adequar a sua conduta às exigências do interesse público no caso concreto, encontrando-se em estreita conexão com os fins do direito disciplinar, que seriam violentados pela obrigatoriedade de punir, por exemplo, uma simples bagatela, como é o facto de um agente administrativo chegar esporadicamente atrasado ao serviço. (..) no direito disciplinar o princípio da oportunidade é simultaneamente um princípio de direito material e processual.
Deste modo, o instrutor de um procedimento disciplinar, uma vez concluída a investigação, pode por outro motivo entender não ser de exigir responsabilidade disciplinar (artº 57º nº 1 ED). (..) Todo o poder discricionário é concedido para assegurar a realização de determinados fins, que o justificam, cabendo à Administração ponderar as circunstâncias do caso concreto, bem como respeitar os princípios que dirigem o seu agir, designadamente o da proporcionalidade (artº 266º nº 2 CRP), os quais são verdadeiros critérios de dcisão. A discricionariedade é uma zona de indeterminação mas não de indiferença normativa. (..)
Os espaços de conformação administrativa são, no direito disciplinar, tradicionalmente amplos. O legislador emprega amiúde conceitos indeterminados de tipo valorativo, o que faz com que a decisão disciplinar encerre muitas vezes um juízo de prognose relativamente à conduta futura do agente administrativo visado no desempenho das suas funções. (..)” (6)
Esta insistência na matéria de facto especificada que sustente o juízo de ilicitude material da conduta sancionada na razão directa do desconhecimento do conteúdo concreto das imagens captadas no período dos testes do sistema de videovigilância CICLOPE no período dos testes de Fevereiro a Maio/2003 é importante na medida em que o dever geral de zelo aparece definido no artº 3º nº 6 ED como consistindo em “exercer as suas funções com eficiência e correcção”e quanto ao dever específico surge definido no artº 36º a) Lei 49/99 por reporte a “assegurar a orientação geral do serviço e de definir a estratégia da sua actuação de acordo com as orientações contidas (..) na lei”.
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Sendo uma realidade que do prisma da CNPD não houve incumprimento da obrigação de notificação (artº 27º nº 1 da Lei 67/98) antes da realização dos testes de captação de imagens vídeo com o CICLOPE nem da obrigação de submeter a controlo prévio autorizativo (artº 38º nº 2 da Lei 67/98) o tratamento de dados pessoais decorrente daqueles mesmos testes de captação de imagens com o sistema CICLOPE, cabe perguntar o que é que no domínio do caso concreto resta de matéria de facto constitutiva,
(i) do juízo de ilicitude material,
(ii) da sua repercussão na relação funcional e
(iii) do juízo de prognose relativo à subsunção da situação concreta no conceito indeterminado vazado na previsão normativa.
O elenco de matéria de facto provada constante do Relatório Final de 09.03.2004 do procedimento disciplinar, transcrita na íntegra por adição ao probatório no item 71, contém matéria que envolve a competência da CNPD, sendo certo que esta entidade não accionou o regime contra-ordenacional dos artºs. artº 27º nº 1e 38º nº 2 da Lei 67/98, convindo ter presente que “Só a identificação de pessoas singulares constitui matéria sujeita ao escrutínio da CNPD porquanto, nos termos da alínea a) do artº 3º da Lei 67/98, apenas os dados de pessoas singulares são considerados dados pessoais.”, conforme Parecer nº 39/2007 da CNPD, de 16 de Julho, já citado.
Na medida em que da factualidade levada ao probatório do procedimento disciplinar nada consta que permita concluir pela recolha de imagens identificadoras de pessoas singulares no período dos testes de Fevereiro a Maio/2003 e que o formulário em ordem ao controlo prévio autorizativo foi enviado em 29.Maio.2003 - sobrevindo a autorização em Maio de 2004, conforme item 67 do probatório -, cabe concluir pela inexistência de matéria de facto que permita a subsunção da situação concreta em comportamento violador do dever geral de zelo do artº 3º nº 6 ED e do dever específico do artº 36º a) da Lei 49/99 de 22.06, de acordo com os conceitos indeterminados encerrados na previsão normativa de, respectivamente, “exercer as suas funções com eficiência e correcção” e “assegurar a orientação geral do serviço e de definir a estratégia da sua actuação de acordo com as orientações contidas (..) na lei”.
Ora, como é sabido, no que respeita aos requisitos de validade do acto administrativo quanto aos seus pressupostos, traduzindo estes “(..) as circunstâncias, as condições de facto e de direito de que depende o exercício de um poder ou competência legal, a prática de um acto administrativo (..) não basta, porém, que o órgão tenha actuado com base em pressupostos legalmente indicados ou escolhidos.
É preciso também que os pressupostos tenham ocorrido na realidade, exigindo a lei que o órgão só actue com base em pressupostos legais, mas que se verificaram em concreto. (..) E bem se compreende que a real ocorrência dos pressupostos seja um requisito de validade do acto administrativo, que a jurisprudência nunca deixa de verificar: é que, como já dissemos, a actividade administrativa visa a satisfação de necessidades concretas reais e estas não existem se os pressupostos são materialmente inexistentes. (..) este requisito do a.a. é sempre vinculado, quer quando os pressupostos são vinculadamente individualizados na lei, quer quando eles são de livre escolha do órgão administrativo. (..)”. (7)
Na circunstância dos presentes autos e pelo que vem de ser dito o acto sancionatório de 04.05.2004 do SEOT mostra-se eivado de violação de lei por erro de facto sobre os pressupostos traduzido na sua falta, invalidade sancionada com a anulabilidade do mesmo, ex vi artº 135º CPA.
e. cessação da comissão de serviço (acto de 19.05.2004); sanção acessória – artº 27º nº 2 ED;
Em anotação ao artº 27º do ED, diz-nos a doutrina que a medida da cessação da comissão de serviço “(..) pode ser aplicada como pena autónoma ou como pena acessória, e visa censurar comportamentos disciplinares relevantes assumidos pelo pessoal dirigente ou equiparado. (..) aplica-se acessóriamente a qualquer infracção disciplinar punida com pena igual ou superior à de multa, cometida por dirigentes ou equiparados. (..)” (8)
Na circunstância dos autos, a pena aplicada – repreensão escrita – não permite, no âmbito do princípio da unidade da infracção e a título de acessoriedade, a aplicação da pena epurativa da cessação da comissão de serviço que redunda do afastamento do agente do cargo que vinha exercendo.
Todavia, o SEOT determinou a cessação da comissão de serviço claramente por motivos sancionatórios e diz-se claramente porque é esse o sentido único que o texto do despacho de 19.05.2004 consente, à luz das regras gerais de interpretação do texto declarativo, cfr. artº 238º nº 1 aplicável aos actos jurídicos ex vi artº 295º ambos do Código Civil, como é o caso tendo em conta o segmento que se transcreve do item 70 do probatório:
(..)Na sequência do processo disciplinar que lhe foi instaurado, apliquei (..) a pena de repreensão escrita.
A punição em processo disciplinar não é compatível com o exercício de funções dirigentes na Administração Pública, pondo em crise a confiança que os cidadãos devem poder ter nas Instituições Públicas e o exemplo que os dirigentes devem inspirar aos seus subordinados.
Nestes termos, de acordo com o disposto na alínea b) do n° 2 da artigo 25° da Lei n° 2/2004, de 15 de Janeiro, (..) ponho termo à comissão de serviço em que o licenciado A... exercia os cargos de Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida e Presidente da Comissão Instaladora do Reserva Natural do Estuário do Sado. (..)”
Aliás é notório que se procurou respaldo no relatório final do instrutor para uma pena de escalão não inferior à de multa, tanto assim que se remeteu o processo disciplinar de volta ao instrutor para “reponderação da proposta” por despacho do SEOT de 11.03.2004, levado por transcrição integral ao probatório no item 72.
E no que respeita aos pressupostos de aplicação da medida punitiva da cessação da comissão de serviços constantes do artº 27º nº 1 alíneas a), b) e c) ED, também não se verificam.
Ora, a verdade, é que o SEOT fundamenta a cessação da comissão de serviços no artº 25º nº 2 b) da Lei 2/2004 de 15.01 – que revoga a Lei 49/99 de 22.07, cumprindo atender à norma transitória de direito substantivo do artº 37º nº 1 da citada Lei 2/2004 – o que significa que atento o texto legal, a saber:
artº 25º nº 2 – A comissão de serviço pode, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência:
b) Na sequência de procedimento disciplinar em que se tenha concluído pela aplicação de sanção disciplinar;”
Ou seja, o artº 25º nº 2 al. b) da Lei 2/2004 tem como pressuposto de direito o regime constante do artº 27º nº 2 ED que, como já foi dito, apenas permite a aplicação da cessação da comissão de serviço de pessoal dirigente ou equiparado, como medida acessória, em caso de infracção disciplinar punida com pena igual ou superior à de multa.
Concluindo, ainda que o acto sancionatório da repreensão escrito fosse válido, que não é pelas razões já expostas, a verdade é que o despacho de 19.05.2004 sempre estaria eivado de invalidade por erro de direito sobre os pressupostos na medida em que a pena disciplinar aplicada não permite a cessação da comissão de serviço por acessoriedade.
De modo que, atenta a invalidade do despacho sancionatório de 04.05.2004 por erro de facto sobre os pressupostos, nos termos já referidos, esta invalidade repercute-se no acto consequente, o despacho de cessação da comissão de serviço em via de acessoriedade punitiva datado de 19.05.2004, por erro de direito sobre os pressupostos, invalidade sancionada com a anulabilidade do mesmo, ex vi artº 135º CPA.
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De modo em, em via de substituição, cumpre conhecer dos pedidos cumulados de condenação da Administração – vd. alegações do ora Recorrente a fls. 338/358 - no pagamento dos diferenciais de retribuição a título de cessação antecipada em 8 meses da comissão de serviço e a retribuição auferida no lugar de origem, de acordo com a matéria de facto levada ao probatório nos itens 49, 50, 51, 52 e 53, num total de 4 971, 80 €, bem como na indemnização a título de danos morais, da quantia de 10 000,00€.
Na circunstância dos autos, por efeito da anulação do despacho que determinou a cessação da comissão de serviço a título de medida acessória punitiva, a Administração na veste do ora Recorrido Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional fica automaticamente constituída no dever de pagar os vencimentos inerentes ao cargo e que o ora Recorrente teria auferido até ao termo da comissão de serviço não fora o mencionado despacho de 19.05.2004, e que, da sua parte, teria como correspectivo o cumprimento do complexo das obrigações funcionais no domínio da relação de trabalho de direito público. (9)
Naturalmente que, a esse montante de vencimentos não auferidos e correspondentes subsídios de natureza obrigatório (férias e Natal) cabe deduzir o valor das retribuições entretanto auferidas na categoria de origem durante o período em dívida (8 meses), na medida em que se não tivesse ocorrido a cessação da comissão, isto é, na ausência do acto anulado de 19.05.2004, também não usufruiria os vencimentos da categoria de origem por óbvia incompatibilidade funcional.
O que na circunstância conduz ao valor peticionado de 4 971, 80 €.
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Quando ao pedido de arbitramento por danos morais, em critério de atendibilidade dos que pela sua gravidade merecem tutela jurídico, (artº 496º nº 1 C. Civil) a calcular pelo tribunal por recurso a critérios de equidade incorporando o grau de culpabilidade do agente, a situação económica do lesando ora Recorrente e demais circunstâncias do caso concreto (vd. artºs. 496º nº 3 e 494º do C. Civil).
Nesta problemática indemnizatória por danos morais decorrentes da aplicação juridicamente indevida de sanções disciplinares, cabe não esquecer que no domínio jurídico-laboral, seja na relação de trabalho privado seja na relação laboral administrativa, não sofre dúvidas que “(..) as sanções se dirigem à pessoa do trabalhador, na sua qualidade de indivíduo (é o caso das sanções puramente morais de repreensão) ou no seu posicionamento contratual (..)”(10)
Todavia, no caso concreto foi ultrapassado o quadro jurídico da medida punitiva acessória, na veste de “(..) acto constitutivo que modifica ou extingue uma concreta relação de emprego público [em que] a decisão disciplinar está longe de consubstanciar uma mera verificação da ocorrência de condutas descritas numa dada previsão normativa. Há sempre que valorar as actuações em causa, designadamente na perspectiva da sua repercussão na relação funcional. Neste domínio pontifica a experiência da Administração, dentro dos limites legais, próprios de um estado de direito. (..)”. (11)
Atenta a matéria de facto provada e já referida supra, no quadro das demais circunstâncias do caso concreto avulta como factor de “profundo sentimento de injustiça” sentido pelo ora Recorrente, a concreta inexistência de fundamento de direito do despacho que determinou a cessação da comissão de serviço.
Sentimento de injustiça levado ao probatório no item 62, mas que se configura em juízo de notoriedade, por ser próprio e normal a qualquer pessoa média, na veste comum do arquétipo do bonus pater família, colocada em idêntico quadro de circunstâncias.
Efectivamente impressiona que (i) sendo conhecido o quadro de pressupostos para a aplicação da medida acessória da cessação da comissão de serviço, (ii) tendo procurado respaldo, em vão, na alteração da proposta sancionatória do instrutor no Relatório Final para uma pena em que a acessoriedade da cessação da comissão de serviço fosse legalmente possível, (iii) por referência expressa à proposta de aplicação de pena de escalão inferior à de multa, (iv) ainda assim se haja persistido em declarar a cessação da comissão de serviço pese embora aplicada a pena de repreensão escrita.
Não pode deixar de se considerar que no domínio do jurídico houve um extravazar dos limites jurídicos de exercício do poder disciplinar no que respeita à aplicabilidade do regime do artº 27º ED ao caso concreto.
Sendo assim, e visando essa concreta reparação de “profundo sentimento de injustiça” compensar fundamentalmente o lesado e ora Recorrente pelo quadro de dor moral sofrida, atentas as circunstâncias acima referenciadas e face ao que determina o artº 496º do C. Civil, considera-se equilibrado e justo fixar o montante indemnizatório em valor equiparado, mas superior, ao montante do diferencial de vencimentos, ou seja, no montante de 6 000.00 € (seis mil euros).
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência do recurso,
1. revogar a sentença proferida
2. anular o despacho sancionatório do SEOT datado de 04.05.2004 por erro de facto sobre os pressupostos;
3. anular o despacho sancionatório do SEOT datado de 19.05.2004 por erro de direito sobre os pressupostos;
4. condenar o Recorrido Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional no pagamento ao Recorrente A... dos valores de 4 971,80€ (quatro mil novecentos e setenta e um euros e oitenta cêntimos) a título de diferenciais de retribuição e de 6 000.00€ (seis mil euros).a título de indemnização por danos morais.
Custas a cargo do Recorrido e do Recorrente, este na exacta proporção do decaimento do peticionado.
Lisboa, 25.NOV.2010,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha )
1- Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de Contratação Pública - I, CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, págs. 64/65.
2- Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar no direito administrativo português vigente: as relações com o processo penal, Almedina/1993, págs. 32/33.
3- Amadeu Guerra, A privacidade no local de trabalho, Direito da Sociedade de Informação – Vol. VII, Coimbra Editora/2008, págs. 137, 139/140, 167/169.
4- Amadeu Guerra, comentário jurídico à Lei 67/98, inédito, gentilmente cedido pelo Autor. 5- Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, págs. 323/326.
6- Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar.. págs. 52/53, 54/55.
7- Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo, 1980, policopiadas, págs.612, 620/621.
8- Leal Henriques, Procedimento disciplinar, Rei dos Livros, 4ª edição/2002, págs.207/208.
9- Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina/ 2002, págs. 535/555.
10- Maria do Rosário Palma Ramalho,Do fundamento do poder disciplinar laboral,Almedina/1993,pág.196.
11- Luís Vasconcelos Abreu, Para o estudo do procedimento disciplinar.., pág. 55. |
