| Decisão Texto Integral: | * I - RELATÓRIO M………….NET – Sistemas …………….., SA, intentou no TAC do Lisboa acção de contencioso pré-contratual contra a Área Metropolitana de Lisboa, indicando como contra-interessadas F………..– Soluções …………., Lda., e A…….. – ……………, e na qual peticionou:
- a anulação do acto de adjudicação do procedimento administrativo aberto pela proposta n.º 163/CEML/2015 e, no caso de ter entretanto sido outorgado, do contrato;
- a condenação da ré à prática do acto devido – a adjudicação ao concorrente classificado em 2º lugar (a autora).
Citada a entidade demanda veio a mesma, e para além de deduzir contestação, requerer, ao abrigo do art. 103º-A, do CPTA revisto (isto é, na redacção do DL 214-G/2015, de 2/10), o levantamento do efeito suspensivo do acto de adjudicação sindicado.
Por decisão de 23 de Fevereiro de 2016, o referido tribunal julgou improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático.
Inconformada, a Área Metropolitana de Lisboa, interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa decisão de 23 de Fevereiro de 2016, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
“(1) “É o recurso interposto do douto despacho de fls., proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 23 dc Fevereiro de 2016, que «julg[ou] improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático» da execução do contrato de aquisição de serviços objecto da presente acção de contencioso pré-contratual, determinado ope legis nos termos do artigo 103º-A do CPTA, conforme havia sido requerido pela Recorrente.
(2) No entender da Recorrente, e salvo o devido respeito, a douta decisão recorrida assenta em dois pressupostos (de facto e de direito) erróneos, consubstanciados na extrapolação (subjectiva) de juízos conclusivos infundados a partir de factos cuja verificação, aliás, não se discute:
(3) Em primeiro lugar, é verdade que o contrato dos autos visa adquirir novas soluções tecnológicas, tendo em vista a melhoria da qualidade da informação interna e externa; todavia, conforme resulta do caderno de encargos (embora o Tribunal a quo não tenha tido isso em devida conta), o contrato objecto dos presentes autos visa também manter as soluções base preexistentes, cuja licença terminou em 18.01.2016 -e de outra forma nem poderia ser, já que nunca a AML poderia prescindir de ferramentas básicas como aquela que, por exemplo, lhe permite fazer o processamento dos vencimentos dos seus funcionários.
(4) Em segundo lugar, é verdade que, até 18.01.2016, existiram aplicações informáticas de contabilidade, tesouraria, gestão de pessoal e gestão de património em funcionamento na AML (e foi, aliás, através dessas ferramentas que se se processaram os invocados vencimentos de Janeiro); todavia, também será certo que a licença para a utilização dessas aplicações se extinguiu com a extinção do contrato (ou seja, em 18.01.2016), conforme resulta das disposições conjugadas dos artigos lº/2 e 3°/l do Decreto-Lei n° 252/94, de 20 de Outubro - e, nesse conspecto, não poderia o Tribunal a quo, em devida consciência, ter sugerido que o Recorrente as continuasse a usar dessa data em diante, de forma abusiva e, nesse sentido, num contexto de absoluta ilegalidade.
(5) Certo é que, conforme alegou a Recorrente, e o Tribunal a quo não questionou, «o diferimento da execução do acto sindicado é gravemente prejudicial para o interesse público, nomeadamente em termos que, ponderados os interesses públicos e provados susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo mostram-se superiores aos que podem resultar do seu levantamento, desconhecendo-se quaisquer outras providências que possam evitá-los ou atenuá-los», considerando designadamente que «o contrato dos autos destina-se à implementação de uma ferramenta informática cuja execução imediata é imprescindível para o funcionamento dos serviços de contabilidade, tesouraria recursos humanos e secretariado da Área Metropolitana de Lisboa, já que depende dela além do mais a possibilidade, técnica - porque a mera execução manual resulta absolutamente desarticulada e inoperante, de dar cumprimento a tarefas organizacionais e procedimentais básicas como as de executar o orçamento da entidade, processar vencimentos, proceder aos reportes legalmente devidos a entidades diversas como a autoridade Tributária ou a Direcção Geral das Autarquias Locais, ou sequer registar os compromissos assumidos de acordo com a Lei dos Compromissos (com as inerentes consequências relativas à nulidade dos contratos e às responsabilidade, pessoais)».
Termos cm que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e assim se concluindo pelo levantamento do efeito suspensivo automático do contrato dos autos, com o que, V. Excelências, Senhores Juízes Desembargadores, farão
Justiça!”.
A recorrida (M…………...NET – ………………………., SA), apresentou contra-alegações, onde pugnou pela improcedência do recurso.
O Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido da improcedência do presente recurso jurisdicional. A este parecer respondeu a recorrente, reiterando que o recurso por si interposto deve ser julgado procedente.
II - FUNDAMENTAÇÃO Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:
“A) Com data de 21 de Dezembro de 2015 foi elaborada a Proposta n.º185/CEML/2015 relativa à adjudicação e aprovação do relatório final e da minuta de contrato do procedimento de Ajuste Directo – Regime Geral de aquisição e implementação da plataforma de gestão financeira, patrimonial, de pessoal e de gestão documental. Cfr. documento n.º1 junto com a petição inicial que se dá por integralmente reproduzido.
B) Aquela proposta foi aprovada por unanimidade em 22 de Dezembro de 2015 pela Comissão Executiva Metropolitana da Área Metropolitana de Lisboa. Cfr. documento n.º1 junto com a petição inicial.
C) A presente acção deu entrada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 12 de Janeiro de 2016. Cfr registo Sitaf”.
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Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
A questão suscitada resume-se, em suma, em determinar se a decisão recorrida enferma de erro ao ter considerado improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, previsto no art. 103º-A, do CPTA revisto.
Vejamos.
Estatui o referido art. 103º-A, sob a epígrafe “Efeito suspensivo automático”, o seguinte:
“1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”.
Deste normativo legal resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação dos seguintes requisitos:
a) Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.
Quanto ao requisito ora enunciado sob a alínea a), cumpre esclarecer que, face ao estatuído no art. 103º-A n.º 2, acima transcrito, conjugado com o art. 342º n.º 1, do Cód. Civil, recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
Conforme explica, Rodrigo Esteves de Oliveira, A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos, CJA, n.º 115, pág. 24:
“Além disso, há, com o novo regime legal, outras circunstâncias agravantes da posição da entidade demandada e do contrainteressado. É que não apenas o demandante oferece a sua pronúncia depois da ou das pronúncias daquelas, o que processualmente é uma vantagem, como a questão da prova, num incidente deste género, jogará muitas vezes um papel decisivo, e havendo a instituição legal de um efeito suspensivo isso significará que o ónus probatório impende sobre a entidade demandada e contra-interessado e, logo, que as dúvidas que o tribunal possa ter nessa matéria farão provavelmente pender o prato da balança a favor da manutenção do efeito suspensivo” (sublinhados nossos).
Acresce que este requisito implica a alegação – e prova (a oferecer com o requerimento em que é deduzido o incidente – cfr. art. 293º n.º 1, conjugado com o art. 292º, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA) – da pertinente factualidade.
Efectivamente e como se sumariou no Ac. do STA de 12.2.2009, proc. n.º 1070/08:
“A operação analítico-comparativa dos interesses em jogo, prevista no n.º 2 do art.º 120 do CPTA, não pode efectuar-se com o recurso a meras hipóteses, antes tem de assentar em factos relevantes concretos, fixados nos autos (…)”.
A este propósito esclareceu-se nesse aresto o seguinte:
«Importa sublinhar que a dedução de qualquer pretensão em qualquer tribunal tem que vir acompanhada da alegação de factos que a suportem, que a parte contrária admitirá ou não, constituindo os que o juiz venha a considerar como provados o alicerce da decisão a proferir (art.º 264 do CPC (1)). Para além de não ser exigida uma prova definitiva, nada é diferente nas providências cautelares a instaurar nos tribunais administrativos (art.º 114, n.º 3, alínea g) do CPTA). Sendo assim, não é possível proceder àquela operação analítico-comparativa dos interesses em jogo sem o suporte dos factos relevantes (…). A comparação de interesses contemplada no n.º 2 do art.º 120 do CPTA (riscos da concessão da providência com os danos da sua recusa), pois é disso que se trata na presente revista (ou melhor, da interpretação dessa norma), tem que ser efectuada com base em interesses concretos, dados como adquiridos no processo, interesses esses que só podem ser extraídos de factos reais, que o acórdão recorrido, confessadamente, não contém. Evidentemente que a prova desses factos é uma prova indiciária (a lei chama-lhe sumária), menos exigente, dadas as características dos procedimentos cautelares. Todavia, ainda assim, subordinada à regra do art.º 342 do CC, segundo a qual "Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado", conjugada com a do art.º 516 do CPC (2) que nos diz que "A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra aparte a quem o facto aproveita".».
Finalmente, e ainda quanto ao requisito acima enunciado sob a alínea a), cabe salientar que não basta à entidade demandada e aos contra-interessados alegarem – e provarem – a existência de prejuízos para o interesse público e para os outros interesses envolvidos, sendo necessária, conforme decorre da letra da lei (cfr. art. 103º-A n.º 2, do CPTA revisto, conjugado com o disposto no art. 9º n.º 2, do Cód. Civil), a alegação – e prova – da existência de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
Neste sentido se pronunciou Rodrigo Esteves de Oliveira, cit., pág. 24:
“(…) temos dúvidas, em primeiro lugar, sobre a referência que consta do art. 103.º-A, n.º 2, a propósito do conteúdo do pedido de levamento do efeito suspensivo, quando se afirma aí que a entidade demandada e contrainteressados podem alegar que “o diferimento da execução do ato [é] gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”. A questão que se coloca é saber se, no juízo de ponderação de interesses, o tribunal apenas pode ou deve atender a danos dessa valia ou gravidade do lado da entidade demandada ou dos contrainteressados, confrontando-os com os danos invocados pelo demandante, ou se, pelo contrário, do lado da entidade demanda e contrainteressados, são invocáveis quaisquer danos, mesmo que não se subsumam nesses conceitos legais. (…)
(…) numa pura lógica de ponderação de interesses, como a que está inscrita no art. 103.º-A, n.º 4, os demandados não teriam de provar a verificação dos “requisitos” do n.º 2, mas apenas que os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo (sejam eles quais forem) são superiores, em valor e peso, aos que resultam do seu levantamento. O diferimento da execução do acto poderia, portanto, não ser gravemente prejudicial para o interesse público, mas apenas prejudicial, e poderia também não ser gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, mas apenas de consequências lesivas desproporcionadas, e ainda assim se justificar o levantamento, desde que, repete-se, fossem superiores aos danos invocados pelo demandante. Seria um sistema equilibrado.
No entanto, a ideia do legislador pode também ter sido a de replicar aqui uma solução próxima daquela que existe no art. 128.º do CPTA – em que também só se admite o levantamento administrativo da proibição provisória de executar o acto administrativo, mediante resolução fundamentada, quando o “diferimento da execução [seja] gravemente prejudicial para o interesse público” -, fazendo, portanto, com que apenas fossem considerados “candidatos positivos” à ponderação do n.º 4 do art. 103º-A os danos que se subsumissem no seu n.º 2.
Admitimos que seja esta a única solução que compatibiliza a letra do n.º 2 com a letra do n.º 4 (…)” (sombreados e sublinhados nossos).
Relativamente ao requisito acima enunciado sob a alínea b), e face ao disposto no art. 103º-A n.ºs 2, parte final, e 4, do CPTA revisto, pode-se concluir que, como explica Rodrigo Esteves de Oliveira, cit., págs. 23 e 24:
“A ideia do legislador parece, portanto, como decorre da parte final do preceito, fazer depender a manutenção ou levantamento do efeito suspensivo de um juízo de ponderação de interesses ou, talvez mais correctamente, de um juízo de ponderação de danos, colocando-se num prato da balança os danos ou prejuízos causados com a manutenção do efeito suspensivo (normalmente, mas não necessariamente, correspondentes a danos causados aos interesses do lado da entidade demandada e/ou do adjudicatário) e no outro os danos ou prejuízos causados com o levantamento do efeito suspensivo (normalmente, mas não necessariamente, correspondentes a danos causados à esfera de interesses do demandante), sendo que só deverá decidir-se neste último sentido, levantando-se o efeito suspensivo, quando aqueles primeiros (danos com a manutenção) forem superiores, no contexto global do caso concreto, aos segundos (danos com o levantamento).”.
Para o efeito o autor deverá alegar – e provar (através de prova a oferecer na resposta ao presente incidente - cfr. art. 293º n.º 1, conjugado com o art. 292º, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA) – os prejuízos que lhe são causados pelo levantamento do efeito suspensivo.
Retomando o caso vertente verifica-se que a recorrente solicitou o levantamento do efeito suspensivo do acto de adjudicação sindicado através de requerimento de página e meia, nele alegando que o diferimento da execução do acto de adjudicação é gravemente prejudicial para o interesse público, pois:
“4) Com efeito, o contrato dos autos destina-se à implementação de uma ferramenta informática cuja execução imediata se afigura imprescindível para o funcionamento dos serviços de contabilidade, tesouraria, recursos humanos e secretariado da R., já que dela depende, além do mais, a possibilidade técnica – porque a mera execução manual resulta absolutamente desarticulada e inoperante – de dar cumprimento a tarefas organizacionais e procedimentais básicas como as de executar o orçamento da entidade, processar vencimentos, proceder aos reportes legalmente devidos a entidades diversas como a Autoridade Tributária ou a Direcção Geral das Autarquias Locais ou sequer registar os compromissos assumidos de acordo com a Lei dos Compromissos (com as inerentes consequências relativas à nulidade dos contratos e às responsabilidades pessoais).”.
Nesse requerimento a recorrente não ofereceu qualquer prova.
A recorrida impugnou tal alegação na resposta apresentada, invocando nomeadamente o seguinte: “(…) 6º Não se compreende, pois, como pode vir agora afirmar a AML, que a não celebração do contrato impede o processamento de vencimentos ou a execução do orçamento.7º Basta, para o efeito, atentar no facto de os vencimentos do mês de Janeiro terem seguramente sido processados – e não manualmente, contrariamente ao que parece dar a entender a AML – e de o Conselho Metropolitano de Lisboa ter procedido à aprovação, por unanimidade, da “1ª revisão do orçamento, PPI/PPA de 2016”, sem que da acta conste qualquer expressão de preocupação ou registo, por parte de nenhum dos 15 municípios integrantes, relativamente à dificuldade de execução, designadamente decorrentes da não celebração do contrato em causa nestes autos. 8º Aliás, basta consultar no site da AML, em www.aml.pt, as deliberações da reunião do Conselho Executivo do passado dia 29 de janeiro, para verificar que os mapas apresentados e sujeitos a votação são os do sistema/plataforma que se encontra em pleno funcionamento.9º Por outro lado, não se compreende como pode a AML afirmar a urgência na celebração do contrato invocando grave lesão do interesse público relativamente a módulos de recursos humanos, vencimentos, orçamento, quando, de acordo com o que consta da própria proposta do adjudicatário, o único módulo a fornecer é o designado módulo FREonline, que é o de gestão documental – certamente aquilo que vem referido no requerimento da AML a que se responde como “serviços de secretariado”.10º Não é, por isso, verdade que a AML não possa processar vencimentos, nem executar o orçamento ou registar compromissos.
(…)”.
Tal impugnação foi mantida em sede de contra-alegações, nas quais a recorrida referiu designadamente o seguinte:
“(…) A ora recorrida fez prova de que os alegados fundamentos para verificação da lesão do interesse público invocados pela AML não se verificam – bastando para o efeito verificar que foram processados os vencimentos de Janeiro, Fevereiro e de Março, e bem assim, foram aprovadas, por unanimidade, já quatro revisões do orçamento, foi aprovada a 2ª alteração ao Mapa do pessoal, e foram feitas inúmeras adjudicações de prestações de serviços, todas em cumprimento da Lei dos Compromissos, já que delas consta a indicação dos nºs de cabimento e as respectivas classificações económicas, no mais rigoroso cumprimento da lei que rege a realização das despesas públicas.
Toda a documentação consta de actas e editais, disponíveis em www.aml.pt, sendo a última datada do passado dia 05.04.2016 (vejam-se as Actas 05/CEML/2016, 09/CEML/2016, os Editais 01 e 03/CEML/2016, entre diversos outros).
(…)
No entanto, a verdade é que, sejam as aplicações FRESOFT anteriormente em funcionamento, seja qualquer outro sistema – para os efeitos do presente recurso, a verdade é que o efeito suspensivo do artigo 103º-A, nº 1 não produz os danos alegados, tal como o demonstram a continuação da normal actividade dos órgãos da AML.
(…)
c) Encontra-se documentalmente provado que os danos alegados no requerimento da AML para efeitos de levantamento do efeito suspensivo não ocorreram, conforme decorre dos actos praticados ao longo dos últimos três meses pelos órgãos da AML e que se encontram publicados no sítio da internet daquela autarquia.
(…)”.
Ora, face, por um lado, à impugnação pela recorrida da factualidade alegada pela recorrente no artigo 4), do requerimento em que deduziu o incidente previsto no art. 103º-A, do CPTA revisto (e acima transcrito), e, por outro lado, ao não oferecimento de qualquer prova com tal requerimento [e sendo certo que a única prova produzida respeita ao teor da informação constante do sítio da internet da recorrente (www.aml.pt), conforme invocação da recorrida, informação que aponta no sentido de que a recorrente se encontrará a funcionar normalmente, datando de 14.6.2016 a última acta divulgada das reuniões da respectiva Comissão Executiva, as quais no corrente ano já ascendem a 16], tem de considerar-se como não provada a factualidade invocada nesse artigo 4) [ou seja, que o contrato dos autos destina-se à implementação de uma ferramenta informática da qual depende a possibilidade técnica – dado que a mera execução manual resulta absolutamente desarticulada e inoperante – de dar cumprimento a tarefas organizacionais e procedimentais como as de executar o orçamento da entidade demandada, processar vencimentos, proceder aos reportes legalmente devidos a entidades diversas como a Autoridade Tributária ou a Direcção Geral das Autarquias Locais ou sequer registar os compromissos assumidos de acordo com a Lei dos Compromissos].
Aliás, compulsada a decisão recorrida verifica-se que tal factualidade não foi dada como provada.
Nestes termos, recaindo sobre a recorrente o ónus de provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público, a falta de prova desse requisito resolve-se contra a mesma, nos termos do art. 342º n.º 1, do Cód. Civil, o que implica o indeferimento do incidente deduzido ao abrigo do art. 103º-A, do CPTA revisto, pois a falta de prova desse requisito inviabiliza a possibilidade de realização da ponderação de interesses, prevista nos n.ºs 2 e 4, desse art. 103º-A, ou seja, sendo os requisitos acima elencados sob as alíneas a) e b) de verificação cumulativa, a falta de preenchimento de qualquer deles resolve-se contra a recorrente.
Assim sendo, deverá ser negado provimento ao pedido de revogação da decisão recorrida, a qual deve ser mantida, com a presente fundamentação, o que implica a improcedência do presente recurso jurisdicional.
* Uma vez que a recorrente ficou vencida, deverá suportar as custas relativas ao presente recurso jurisdicional (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA).
III - DECISÃO Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:
I – Negar provimento ao presente recurso jurisdicional, e assim manter, com a fundamentação supra exposta, a decisão recorrida.
II – Custas do presente recurso jurisdicional pela recorrente.
III – Registe e notifique.
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Lisboa, 14 de Julho de 2016
_________________________________________ (Catarina Jarmela - relatora)
_________________________________________ (Conceição Silvestre)
_________________________________________ (Carlos Araújo)
(1) Cfr., actualmente, art. 5º, do CPC de 2013.
(2) Cfr., actualmente, o art. 414º, do CPC de 2013. |
