I. RELATÓRIO

CTT ............ – Serviços .................., SA, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 12/12/2012, que no âmbito do processo de contencioso pré-contratual, instaurado nos termos do disposto no artº 100º e seguintes do CPTA, contra a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e as Contrainteressadas identificadas em juízo, julgou a ação improcedente, relativa ao pedido de declaração de nulidade ou anulação do acto de adjudicação, de apresentação de caução e de documentos de habilitação e ainda do contrato que venha a ser celebrado.

Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“A) Considera a douta sentença recorrida que não estando a ED obrigada nos termos do artigo 4.º do citado DL 35/2004 a adoptar um sistema de segurança privada e não estando densificado o conceito de valores, atento o objecto do concurso, a não apresentação de habilitação, nos termos do DL 35/2004, não é fundamento de exclusão das propostas, assim como, não viola os princípios da legalidade e da igualdade.;

B) No entanto, salvo melhor opinião, a habilitação para o transporte de valores nos termos do DL 35/2004 mostra-se necessária e a densificação do conceito de valores verifica-se, quer pelo montante, quer pela natureza do objecto do concurso;

C) Na verdade, não é levado em linha de conta que o art. 2° da Portaria n.° 247/2008 especifica condições para o transporte de valores igual ou superior a (euro) 10.000€, ou seja, estabelece critérios quanto ao montante;

D) É a própria Entidade Recorrida que define o objecto do concurso como sendo transporte de valores;

E) Por outro lado, o Estado atribuiu a exploração dos Jogos Sociais à Misericórdia de Lisboa;

F) Os Jogos Sociais da Recorrida são constituídos pelas Lotarias – Clássica, Popular e Instantânea – onde o jogador se habilita a ganhar um prémio em dinheiro pré estabelecido – e pelas Apostas Mútuas – onde o jogador aposta no seu prognóstico ou palpite e se habilita a ganhar prémios em dinheiro de um montante apurado em função do número total de apostas;

G) A lotaria ou outros valores até €10.000,00, integram títulos que permitem receber prémios em dinheiro;

H) Nessa medida enquadram-se no âmbito do transporte, guarda, tratamento e distribuição de valores, actividade que só pode ser exercida por empresa que esteja habilitada para o efeito;

I) O Estado tem vindo a reforçar as condições mínimas de segurança para transporte de valores superiores a € 10.000,00, cfr. Portaria n.° 840/2009 de 3 de Agosto que alterou a Portaria n.° 247/2008, de 27 de Março;

J) Por outro lado, o facto da Recorrida não constar da lista de entidades obrigada nos termos do artigo 4.° do citado DL 35/2004 a adoptar um sistema de segurança privada, não significa que está isenta da sua observância;

K) Aquela lista de entidades define as que pela sua natureza e actividade obrigatoriamente terão que observar um sistema de segurança privada, mas não é exclusiva;

L) Mesmo que assim não fosse, o que não se admite, esta circunstância também não teria o efeito de habilitar a entidade adjudicatária a prestar serviços daquela natureza, para os quais efectivamente não está licenciada;

M) Assim, a não apresentação de habilitação, nos termos do DL 35/2004, é fundamento de exclusão das propostas, assim como, viola os princípios da legalidade e da igualdade, ao contrário do que considera o Tribunal a quo.

N) As normas legais prevalecem sempre sobre as disposições regulamentares com elas desconformes, como prescreve o art. 51° CCP, pelo que a decisão recorrida viola este normativo;

O) Tanto mais que a Entidade Recorrida lançou um concurso público anterior, n.° 2011/CP11041, exactamente com o mesmo objecto, tendo decidido pela exclusão de todas as propostas, utilizando como fundamento que A proposta da empresa URBANOS para a alínea b) do objecto do concurso deve ser excluída, não só pelos fundamentos indicados nas alíneas a) e b) anteriores, mas também por não demonstrar que se encontra licenciada nos termos da legislação em vigor, nomeadamente do DL 35/2004 de 21 de Fevereiro e pela Portaria 247/2008 de 27 de Março, conforme doc. 8 junto na petição inicial;

P) A adjudicação da prestação do serviço, com o mesmo objecto, à mesma entidade, sem que esta se encontre licenciada, viola de forma expressa o princípio da legalidade a que se encontra obrigada;

Q) As decisões contraditórias da Recorrida, sobre o mesmo objecto da prestação de serviços nos dois concursos, pese embora a prova documental e a sua falta de impugnação, não foram levados à matéria de facto dada como provada, pelo que esta deve ser alterada, nos termos do art. 712° do CPC;

R) Nem tal questão, pese embora invocada, foi objecto de pronúncia em sede da douta sentença, o que afecta a sua validade nos termos do art. 668° n° 1 al. d) do CPC;

S) A douta sentença estava vinculada a conhecer de todas as causas de invalidade invocadas;

T) Considera, ainda, a douta decisão recorrida que dos factos provados não resulta que o procedimento por concurso público para aquisição de serviços, identificado como contrato “2012/CP13004 (...), seja consequência da decisão de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar no âmbito do referido concurso 2011/CP11041, que tinha um prazo de prestação de serviços de um ano após a adjudicação;

U) Porém, do confronto do ponto A) e C) da matéria provada com o ponto N), verifica-se que ambos os concursos têm exactamente o mesmo objecto;

V) Acresce, ainda, que em ambos os concursos os respectivos Programas do Concurso prescrevem a possibilidade da Recorrida poder exigir ao Adjudicatário documentos comprovativos da titularidade das habilitações exigidas (cfr. art. 19° e art. 5.6 do Programa do Concurso, constante no ponto C) e N), respectivamente, da matéria de facto provada);

W) Caso o concurso 2011/CP11041 não tivesse sido objecto de decisão de revogação, o concurso 2012/CP13004 nunca teria sido lançado, visto versar sobre a mesma prestação de serviços a contratar;

X) Tais factos, salvo melhor opinião, deveriam ser levados à matéria de facto dada como provada, pelo que esta deve ser alterada, nos termos do art. 712° do CFC;

Y) Pelo que é legítimo concluir que o concurso objecto dos presentes autos depende da existência ou validade do concurso do outro procedimento, encontrando-se, assim, numa relação de prejudicialidade ou de dependência com aquele, nessa medida o acto impugnado nestes autos configura acto praticado no âmbito desse procedimento, enquadrando-se na previsão do artigo 63.° do CPTA;

Z) Face ao exposto, pode concluir-se que ocorre violação dos princípios da legalidade, da justiça e da proporcionalidade e as decisões da entidade Recorrida, padecem de vício de violação de lei e de falta de fundamentação;

AA) A douta sentença ao decidir pela improcedência do pedido, viola das disposições legais acima referidas.”.

Pede a procedência do recurso e a revogação da decisão recorrida.

“1. A douta sentença recorrida não merece qualquer reparo.

2. Improcede a invocada violação do estabelecido no Decreto Lei n° 35/2004, de 21 de Fevereiro, porquanto a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa é, nos termos dos seus Estatutos aprovados pelo Decreto Lei n° 235/2008, de 3 de Dezembro, uma pessoa coletiva de utilidade pública administrativa que não integra o elenco das entidades obrigadas a adotar um sistema de segurança privada nos termos do diploma.

3. Acresce que decorre do Programa do Concurso, que correu seus termos sob o n° 2012/CP13004, que não foi exigido aos concorrentes a apresentação de documento probatório da titularidade do licenciamento para o exercício da atividade de transporte de valores, nem quanto aos documentos que constituem a proposta, nem para efeitos de documentos de habilitação, como se alcança dos artigos 5 e 9º dessa peça.

4. Nem existe, quer no Programa do Concurso, quer no caderno de Encargos, qualquer referência a essa atividade como constitutiva do objeto do concurso n° 2012/CP13004.

5. A todos os interessados na prestação de serviços objeto do concurso n° 2012/CP13004 foram pois, proporcionadas, em condições de igualdade, as mesmas condições de admissão das respetivas propostas.

6. A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa reservou-se, nas peças do mencionado concurso, o direito de solicitar ao(s) adjudicatário(s) desse concurso que comprovasse(m) ser(em) detentor(res) das licenças ou habilitações legalmente exigidas para a prestação de serviços que lhe fosse adjudicada.

7. A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa decidiu pela não adjudicação e consequente revogação da decisão de contratar a prestação de serviços objeto do concurso 2011/CP11041 na sequência da exclusão de todas as propostas.

8. Consequentemente, tal procedimento concursal atingiu o seu termo e os seus efeitos.

9. A SCML, através da deliberação de Mesa n° 500/2012, de 12 de Março, decidiu concordar com a Informação 00175 e, em consequência, proceder ao ajuste direto da prestação de serviços de transporte de mercadorias, lotarias e outros valores até ao montante de 10.000 euros, entre o seu Departamento de Jogos e os Estabelecimentos Sociais dos seus mediadores.

10. O Concurso Público 2012/CP13004 não é, pois, consequente do concurso público 2011/CP110041.

11. Decorre do estabelecido no art. 86° do CPTA os fatos supervenientes devem, por natureza, ser constitutivos, modificativos ou extintivos do direito alegado e os fatos alegados pela recorrente quanto ao lançamento do concurso 2012/CP13004 não têm, nem podem ter, qualquer relevância jurídica sendo insuscetiveis de interferir na apreciação do mérito e da decisão da mesma, pois trata-se de um procedimento concursal posterior, autónomo que nada tem a ver com a legalidade ou ilegalidade do anterior concurso

12. A sentença recorrida não padece de quaisquer dos vícios de interpretação alegados pela recorrente, devendo, consequentemente, manter-se por correta aplicação do Direito.”.

Conclui, pedindo que seja mantida a sentença recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artºs. 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas, ordenadas segundo a sua ordem lógica de conhecimento, resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento quanto ao juízo efectuado de que a não apresentação de habilitação, nos termos do D.L. nº 35/2004, não é fundamento de exclusão das propostas e não viola os princípios da legalidade e da igualdade, em violação do artº 51º do CCP e do princípio da legalidade [conclusões A) a P)];

2. Erro de julgamento de facto, por não ser levado à matéria de facto dada como assente, as decisões contraditórias da recorrida, sobre o mesmo objecto da prestação de serviços nos dois concursos [conclusões Q), T), U), V), W) e X)];

3. Nulidade por omissão de pronúncia e erro de julgamento, em relação à questão de a recorrida proferir decisões contraditórias sobre o mesmo objecto da prestação de serviços nos dois concursos, em violação dos princípios da legalidade, da justiça e da proporcionalidade, vício de violação de lei e de falta de fundamentação [conclusões R), S), Y), Z)].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) – A ED abriu procedimento por concurso público para aquisição de serviços, que identificou como contrato “2012/CP13004 – Prestação de Serviços de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.00000, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional, incluindo as regiões autónomas.”, tendo o respectivo anúncio sido publicado no DR, 2) Série, n.° 55, de 16 de Março de 2012;

B) – A abertura do concurso referido na alínea antecedente foi autorizada pela deliberação n.° 500/2012, de 12 de Março de 2012, da Mesa da Santa Casa, que concordou com a Informação n.° 00175, que aqui se dá por integralmente reproduzida – cfr. fls. 156-158 do Processo administrativo (PA);

C) No “Programa do concurso” do concurso público identificado em A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, prevê-se o seguinte:

“(...) 1. Objecto do concurso

O concurso tem por objecto a prestação de serviços de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.000,00, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional, incluindo as regiões autónomas.

5. Documentos de habilitação e prazo para a sua apresentação

5.1. No prazo de 10 (dez) dias úteis a contar da notificação da adjudicação, o adjudicatário deverá apresentar, sob pena de caducidade da adjudicação, os seguintes documentos de habilitação:

(...)

5.6. A SCML poderá solicitar ao adjudicatário a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das licenças ou habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.

9. Documentos que constituem as propostas

9. 1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

(...)

c) Declaração com indicação do preço unitário de cada pacote a transportar, de acordo com a sua classe de peso;

d) Declaração na qual o concorrente defina o nível de serviço prestado aos seus clientes no ano civil anterior, definindo também, de forma autónoma, o nível de serviço que se propõe cumprir para a prestação de serviço objecto do contrato a celebrar, no que respeita a:

i) Entrega em local errado;

(ii) Extravio;

(iii) Pacotes deteriorados ou violados,

Comprometendo-se a não ultrapassar os limites por si indicados na execução do contrato, sob pena de lhe serem aplicadas as penalidades previstas no caderno de encargos;

(...)

9.2. Para efeito da alínea d) do número 9.1. do presente programa, só serão aceites propostas com os seguintes requisitos mínimos:

a) Todas as entregas deverão ser efectuadas até ao final do primeiro dia útil subsequente ao da recolha dos pacotes pelo concorrente, devendo obrigatoriamente 99,75% do total das entregas ser efectuada nas 19 (dezanove) horas subsequentes à hora da recepção dos pacotes, desde que o dia imediatamente seguinte seja útil;

b) A margem de erro global tolerada, em pacotes extraviados, pacotes deteriorados e entregas em local errado, deverá ser inferior a 0,25% do total de pacotes recepcionados em cada semana pelo prestador de serviços. (...)

16. Critério de adjudicação e modelo de avaliação das propostas

16.1. A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os factores, os sub factores e as ponderações abaixo indicadas.

«(…)»

Subfactores
1. Rapidez de Entrega (índice de ponderação: 0,45)

«(…)»

(…)

3. Qualidade de Serviço (índice de ponderação: 0,20)

Consideram-se os seguintes subfactores e respectivas pontuações:

«(…)»

Para cada subfactor, e tendo presente que, nos termos da alínea b) do número 9.2. do presente programa, a margem de erro global tolerada deverá ser inferior a 0,25 % do total de pacotes recepcionados em cada semana pelo prestador de serviços, sob pena de exclusão das propostas, aplicam-se as pontuações seguintes:

«(…)»

21. Esclarecimentos e rectificações

21.1. Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do concurso devem ser solicitados pelos interessados, por escrito, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, na plataforma electrónica http://www.vortalgov.pt, utilizada pela SCML, na funcionalidade “Criar Mensagem”.

21.2. Os esclarecimentos a que se refere o número anterior curso são prestados por escrito, pelo júri do concurso, até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, através da plataforma electrónica, na funcionalidade referida no ponto anterior.

21.3. Cabe ainda ao júri do concurso, por delegação da Mesa da SCML, proceder à rectificação de eventuais erros ou omissões das peças do concurso, nos termos e no prazo referidos no número anterior. (...).” – cfr. fls. 128-147 dos autos;

D) – No “Caderno de Encargos” do concurso público identificado em A), prevê-se o seguinte:

E) – A Autora apresentou a proposta que consta de fis. 400-438 do PA), que aqui se dá por integralmente reproduzida e d qual consta designadamente o instrumento denominado DECLARAÇAO, com o seguinte teor:

“(...) Nos termos e para os efeitos do requisito documental referido na alínea c) do n.° 2 do Artigo 9.° do Programa do Concurso Público n.° 2012/CP13004 em que é adjudicante o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, a CTT Expresso - Serviços Postais e Logística S.A., com sede no MARL - Lugar do Quintanilho, 2664-500 São Julião do Tojal, Loures, pessoa colectiva n.° 504 520 296, declara que, no ano de 2011, os índices da qualidade de serviço foram:

Objectos Indemnizados por Danos - <0,03%

Objectos indemnizados por Extravio - <0,01%

Controlo dos erros (distribuição errada: danos; extravios) - < 0,01%

Comprometendo-se a não ultrapassar o limite percentual global (entregas em local errado, extravios e pacotes deteriorados ou violados) 0,2% sob pena de lhe serem aplicadas as penalidades previstas no Caderno de Encargos. (...)” – cfr. fls. 402 do PA);

F) – A URBANOS, SA, apresentou a proposta que consta de fls. 441-543 do PA), que aqui se dá por integralmente reproduzida e da qual consta designadamente o instrumento denominado DECLARAÇÃO, com o seguinte teor:

“(...) declara que no ano de 2011 ofereceu aos seus clientes uma prestação de serviços os quais registaram Níveis de Qualidade com os seguintes valores:

Entrega em local errado 0,02%

Extravio 0,03%

Pacotes deteriorados ou violados 0,03%

(...) cumprirá os seguintes níveis de serviço:

(…)

ii) A margem de erro global tolerada em termos de pacotes extraviados, pacotes deteriorados ou violados e entregas em local errado, será inferior a 0,10% do total de volumes rececionados em cada semana, cumprindo os seguintes limites específicos:

(...)“ – cfr. fls. 500-501 do PA);

G) – Em 23 de Maio de 2012 o júri do concurso referido em A) elaborou o “relatório preliminar”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

“(...) De seguida, o Júri prosseguiu com a análise dos atributos das propostas, nos termos do artigo 70.° do CCP, seguindo a sua ordem de entrada, verificando que:

a) A proposta do concorrente “T............. – Transportes ..............” foi apresentada depois do termo fixado para a sua apresentação;

(...)

Efectuada a análise dos atributos das propostas, o Júri deliberou propor a admissão das propostas apresentadas pelos concorrente “CTT Expresso – Serviços Postais e Logística, S.A,”, “T .......... Express ........ (Portugal), Transitários, Transportes e Serviços complementares” e “Urbanos ....................., SA” por estas se encontrarem conforme o solicitado no artigo 9.° do Programa de Concurso e previstos no artigo 57.° do CCP:

E propor a exclusão das propostas:

a) Do Concorrente “T.............. – Transportes ......................” nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 146.° do CCP;

Em cumprimento do artigo 74.° do CCP, o Júri passou à avaliação da única proposta admitida aplicando os critérios de adjudicação, conforme estipulado no artigo 16.° do Programa do Concurso, aqui explanado:

1.º - Rapidez de Entrega (índice de ponderação: 0,45);

(…)

«(...)»

O Júri deliberou ainda, fixar o prazo de 5 dias para se proceder ao período prévia, conforme previsto no artigo 147.° do CCP (...)” – cfr. fls. 20-24, 119-121 dos autos e fls. não numeradas do PA);

H) – A C........ Expresso ........ e Logística, S.A, pronunciou-se em sede de audiência prévia, nos termos do instrumento de fls. 25-29 dos autos, que aqui se dá por integralmente e de que se extrai o seguinte:

Subfactor (Medida) Pontuação

N.° de Pacotes Extraviados 0,075

N.° de Pacotes Deteriorados 0,075

N.° de Entregas em Local Errado 0,05

Total do Critério: 0,20

Para cada subfactor, e tendo presente que, nos termos da alínea b) do número 9.2. do presente programa, a margem de erro global tolerada deverá ser inferior a 0,25 % do total de pacotes recepcionados em cada semana pelo prestador de serviços, sob pena de exclusão das propostas, aplicam-se as pontuações seguintes:

Escala de Erro Ponderação (%)

1- Até 0,1% 100

2 - Mais de 0,1 até 0,25% 50

I) – A ........., SA, pronunciou-se em sede de audiência prévia, nos termos do instrumento de fls. 581-587 do PA); que aqui se dá por integralmente reproduzido;

J) – O júri do concurso referido em A) elaborou o “relatório final”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

“(...) 6. Audiência prévia

Nos termos do artigo 123.° do CCP, por remissão do artigo 147.°, o Júri procedeu ao envio do Relatório Preliminar a todos os concorrentes, aos quais fixou um prazo de 5 (cinco) dias úteis, até ao dia 12.06.2012, para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.

Em sede de audiência prévia e no prazo concedido para o efeito, foram apresentadas alegações por parte dos concorrentes, nos termos dos documentos que constituem os anexos I, II e III ao presente Relatório Final.

O Júri procedeu à análise das alegações do concorrente T............ Transportes ............., nos seguintes termos:

(…)

O Júri procedeu à análise das alegações do concorrente C........ .......... – Serviços ................, S.A. nos seguintes termos:

Factor Qualidade de Serviço do Critério de Adjudicação:

Alega a concorrente no artigo 6.° da respectiva pronúncia efectuado em sede de audiência prévia que os valores pela mesma apresentados para as situações de extravios, danos e entregas em local errado (subfactores do factor qualidade de serviço) é de 0,01%, enquanto para as mesmas situações, a proposta classificada em primeiro lugar apresentava valores de 0,03%.

Acontece que contrariamente ao alegado pela concorrente, os referidos valores (0,01% e 0,03%) não se encontram reflectivos, nos termos alegados pela concorrente, quer na declaração apresentada pela concorrente, quer na declaração apresentada pelo concorrente classificado em primeiro lugar ao abrigo da alínea d) do ponto 9.1 do programa do concurso.

Pelo que, considerou o júri que a referida alegação carece de fundamento.

Na entanto, o Júri considerou assistir razão à concorrente no que se refere ao alegado no artigo 10.º da respectiva pronúncia. Tal facto ficou a dever-se ao arredondamento às duas casas decimais, quando deveria o Júri ter procedido a um arredondamento às 4 casas decimais, facto este que inflacionou a pontuação obtida no referido factor do critério de adjudicação.

Lapso que o Júri, corrigiu conforme indicado no quadro seguinte:

3º - Qualidade de Serviço (índice de ponderação: 0,20):

«(...)»

Não obstante a correcção efectuada pelo Júri, a mesma não veio alterar a ordenação das propostas constante do relatório preliminar.

O Júri procedeu à análise das alegações do concorrente U..............Soluções. S.A. nos seguintes termos:

Classificação Final Absoluta

Relativamente ao alegado no artigo 3.° da pronúncia apresentada pela concorrente U........., referente ao resultado da classificação final, o Júri reitera o já referido supra no que se refere ao factor qualidade de serviço, mais uma vez a alegada discrepância de valores apenas se ficou a dever ao facto de terem sido efectuados arredondamentos às duas casas decimais nas pontuações obtidas nos subfactores do critério de adjudicação, quando deveria o Júri ter procedido a um arredondamento às 4 casas decimais, lapso que o Júri igualmente corrigiu conforme indicado no quadro seguinte:

1.º Rapidez de entrega (índice de ponderação: 0,45):

(...)

Correções que se reflectiram na classificação final, mas que como já referido supra não veio alterar a ordenação das propostas constante do relatório preliminar, classificação que se indica no quadro seguinte:

Pontuação Final:

«(...)»

Pelo que, neste aspecto a concorrente U............. apenas tem parcialmente razão, uma vez que de acordo com as correcções ora efectuadas a mesma passou a ter a classificação final de 81.20% e não 82%, conforme alegado pela concorrente.

Declaração exigida na alínea d) do ponto 9.1 do Programa do Concurso

1 - Qualidade de Serviço

Alega o concorrente U................ que a declaração exigida pela alínea d) do programa do concurso, exige que as propostas indiquem, de forma autónoma, não só o nível de serviço para cada um dos sufactores considerados para avaliação do factor Qualidade de Serviço, como indiquem igualmente, de forma autónoma, a margem de erro tolerada para cada um dos referidos subfactores.

No entanto, não é esse o sentido pretendido pelas alíneas d) da ponto 9.1 e b) do ponto 9.2 do programa do concurso, nem do factor Qualidade de Serviço indicado no ponto 16 do mesmo programa. Pelo contrário, como facilmente se pode depreender do programa concurso, este apenas exige que seja indicada de forma autónoma o nível de serviço no que respeita aos extravios, danos e entrega em local errado dos pacotes. Já no que se refere a margem de erro tolerada para estas situações, o programa apenas exige que seja indicada uma margem de erro global para cada um dos referidos subfactores, que deverá ser inferior o 0,25% do total de pacotes recepcionados em cada semana pelo prestador de serviços.

Exigências que foram cumpridas pela declaração submetida pela concorrente CTT na respectiva proposta para os efeitos previstos na alínea d) do ponto 9.1 do programo do concurso.

Pelo que não assiste razão à concorrente U.......... no que se refere ao alegado nos pontos 4 a 18 da respectiva pronúncia.

2- Rapidez de Entrega

(...)

Nos termos e com os fundamentos que antecedem, entende o Júri que não podem proceder as observações dos concorrentes, excepto no que se refere às correcções efectuadas ao nível dos arredondamentos das pontuações obtidas nos subfactores do critério de adjudicação daí não decorrendo qualquer alteração da ordenação das propostas constantes do relatório preliminar, pelo que deliberou manter o teor e as conclusões do Relatório Preliminar, que se anexa ao presente Relatório Final dele fazendo parte integrante (anexo IV).

7. Conclusão

Assim, e com os fundamentos inscritos no Relatório Preliminar o Júri deliberou submeter à consideração superior a aprovação do presente Relatório Final propondo a adjudicação ao concorrente classificado em primeiro lugar, U............. Soluções, SA, para a prestação de serviços de transporte entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional, objecto do presente concurso, pelo valor total de € 1.556.893 (um milhão, quinhentos e cinquenta e seis mil, oitocentos e noventa e três euros). (...)” – cfr. fls. 122-127 dos autos e fls. 589-599 do PA);

K) – Pela deliberação n.° 1708/2012 de 19 de Julho, de Mesa da Santa Casa foi aprovada a ordenação das propostas que resultou da avaliação constante do relatório final referido na alínea antecedente e autorizada a adjudicação à U............., SA, da prestação de serviços de transporte identificada em A) – cfr. fls. 601-603 do PA);

L) – A deliberação referida na alínea antecedente foi visualizada pela Autora em 27 de Julho de 2012 – cfr. fls. 604 do PA);

M) – Em 2 de Abril de 2012 a Autor apresentou o pedido de esclarecimentos de fls. 51 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

N) – No “Programa do concurso” do concurso público designado “Prestação de serviços de transporte, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da sua rede de mediadores em todo o território nacional”, processo n.° 201 1/CP1 1041, prevê-se o seguinte:

“(...) 1. Objecto do concurso e Identificação da entidade adjudicante

1. Constitui objecto do presente concurso público a prestação de serviços de transporte, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da sua rede de mediadores em todo o território nacional para os seguintes bens:

a) Mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% terão peso inferior a 5 kg);

b) Lotaria ou outros valores de montante até 10.000,00€.

1.2. A prestação de serviços, objecto do presente procedimento terá a duração de 365 dias, com início na data da notificação de adjudicação.

(...)

2. A proposta deverá ser elaborada em partes separadas por cada alínea a que concorra, devendo, caso concorra a ambas as alíneas do n.° 1 do artigo 1.º apresentar também uma proposta global. (...)

(...)

3. A SCML pode solicitar ao Adjudicatário a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito. (...)” – cfr. fls. 160-191 dos autos;

O) – Dá-se por integralmente reproduzido o Caderno de Encargos relativo ao concurso referido na alínea antecedente – cfr. fls. 192-216 dos autos”.

DE DIREITO

1. Erro de julgamento quanto ao juízo efectuado de que a não apresentação de habilitação, nos termos do D.L. nº 35/2004, não é fundamento de exclusão das propostas e não viola os princípios da legalidade e da igualdade, em violação do artº 51º do CCP e do princípio da legalidade [conclusões A) a P)]

Nos termos da alegação da recorrente a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, em violação do estabelecido no D.L. nº 35/2004, de 21/02, quanto a entender que não se aplica a habilitação a que se refere esse diploma e que a não apresentação de habilitação não constitui fundamento de exclusão das propostas.

Sustenta a recorrente que nos termos de tal regime, a actividade de segurança privada inclui o transporte, guarda, tratamento e distribuição de valores, encontrando-se vedada a quem não se encontrar licenciado para o efeito.

Nos termos do artº 1º, nº 2 da Portaria nº 247/2008, no conceito de distribuição de valores, engloba-se a recolha e entrega de valores.

A própria entidade recorrida define o objecto do concurso como sendo transporte de valores, tendo o contrato a celebrar como objecto a distribuição de valores, englobando a recolha e entrega de lotarias ou outros valores até € 10.000,00, aos mediadores.

Mais alega que o transporte de lotaria ou outros valores até € 10.000,00, porque são títulos que permitem receber prémios em dinheiro ou os próprios prémios, enquadram-se no âmbito do transporte, guarda, tratamento e distribuição de valores, actividade que só pode ser exercida por empresa que esteja habilitada para o efeito.

A não apresentação de habilitação, nos termos do D.L. nº 35/2004, é fundamento de exclusão das propostas, violando os princípios da legalidade e da igualdade.

A sentença recorrida decidiu de modo diferente, julgando que o conceito de “valores” não se encontra densificado, que a entidade demandada não está obrigada a adoptar um sistema de segurança privada e que das peças do procedimento não se exige a titularidade da habilitação a que se refere o D.L. nº 35/2004 ou a Portaria nº 247/2008, pelo que a falta dessa habilitação não constitui fundamento de exclusão da proposta da ora recorrida.

Vejamos.

Compulsando a matéria de facto assente dela resulta que foi aberto concurso público, tendo por objecto a aquisição de serviços “de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.00000, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional, incluindo as regiões autónomas.” – cfr. alíneas A) e C).

No Programa do concurso, em sede de “Documentos de habilitação e prazo para a sua apresentação”, foi prevista a cláusula 5.6., que prevê que “A SCML poderá solicitar ao adjudicatário a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das licenças ou habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.”.

Por sua vez, remetendo para o disposto na lei, o D.L. nº 35/2004, de 21/02, alterado pelo D.L. nº 198/2005, de 10711, pela Lei nº 38/2008, de 08/08, pelo D.L. nº 135/2010 e pelo D.L. nº 35/2004, de 30/11, republicado pelo Anexo VII do D.L. nº 35/2004 [cfr. artº 40º, alínea f)], que regula “o exercício da actividade de segurança privada”, dele resulta que a “actividade de segurança privada só pode ser exercida nos termos do presente diploma e de regulamentação complementar e tem uma função subsidiária e complementar da actividade das forças e dos serviços de segurança pública do Estado” (cfr. nºs 1 e 2 do artº 1º).

Segundo tal diploma, considera-se actividade de segurança privada:

“a) A prestação de serviços a terceiros por entidades privadas com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes;

b) A organização, por quaisquer entidades e em proveito próprio, de serviços de autoprotecção, com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes.” (vide nº 3 do artº 1º).

Nos termos do artº 2º do D.L. nº 35/2004, na sua versão republicada:

“1 – A actividade de segurança privada compreende os seguintes serviços:

a) A vigilância de bens móveis e imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou susceptíveis de provocar actos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso vedado ou condicionado ao público, designadamente estabelecimentos, certames, espectáculos e convenções;

b) A protecção pessoal, sem prejuízo das competências exclusivas atribuídas às forças de segurança;

c) A exploração e a gestão de centrais de recepção e monitorização de alarmes;

d) O transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores.

2 – A prestação dos serviços previstos no número anterior obriga as entidades de segurança privada a possuírem instalações e meios materiais e humanos adequados ao exercício da sua actividade, cujos requisitos mínimos e regime sancionatório são definidos por portaria do Ministro da Administração Interna, sem prejuízo do estabelecido no presente diploma.”.

Estabelece o artº 22º do D.L. nº 35/2004, o regime relativo ao “Alvará e licença”, para o exercício da actividade de segurança privada, nos seguintes termos:

“1 – A actividade de segurança privada a que se refere a alínea a) do n.º 3 do artigo 1.º só pode ser exercida com a autorização do Ministro da Administração Interna, titulada por alvará e após cumpridos todos os requisitos e condições estabelecidos no presente diploma e em regulamentação complementar.

2 – A actividade de segurança privada a que se refere a alínea b) do n.º 3 do artigo 1.º só pode ser exercida com a autorização do Ministro da Administração Interna, titulada por licença e após cumpridos todos os requisitos e condições estabelecidos no presente diploma e em regulamentação complementar.

3 – O alvará e a licença referidos nos n.ºs 1 e 2 do presente artigo são válidos pelo prazo de cinco anos, a partir da data da sua emissão, e renováveis por igual período.”.

Nos termos da Portaria nº 247/2008, de 27/03, alterada pela Portaria nº 840/2009, de 03/08, que regula “as condições aplicáveis ao transporte, guarda, tratamento e distribuição de valores, por parte de entidades de segurança privada, detentoras de alvará ou licença, previstas na alínea d) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro”, consagra-se que “no conceito de «distribuição de valores» engloba-se a recolha e entrega de valores” (cfr. nºs 1 e 2 do artº 1º).

Segundo os artºs 2º e 4º da Portaria nº 247/2008, mais resulta a especificação de exigências de segurança diferentes em relação aos veículos a utilizar, consoante os valores a transportar sejam iguais ou superiores a € 10.000 ou até a esse montante.

Explanado o quadro factual, legal e regulamentar aplicável, vejamos a interpretação a expender em relação à questão material controvertida.

Não se sufraga o entendimento que foi adoptado na sentença recorrida.

É seguro que o objecto da prestação de serviços a que respeita o concurso público em causa nos autos consiste no “transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.00000, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado”.

De entre os valores ou mercadorias a transportar, resulta expressamente que se incluam “lotarias ou outros valores até € 10.00000”.

Por isso, ao contrário do decidido, não se pode dizer que não se mostre concretizado ou densificado o conceito de valores, já que, de forma expressa, de entre as várias mercadorias a transportar, nos termos elencados no artº 13º do Caderno de Encargos, que prevê, “- Correspondência diversa, composta por cartazes relativos aos diversos jogos sociais, cartazes com resultados definitivos, cartas e recibos e boletins para registo de apostas; - Cartazes promocionais, avisos, circulares e outra correspondência ocasional; - Papel térmico para impressão dos talões dos diversos jogos sociais; - Lotarias.”, prevê-se também o transporte de “outros valores até € 10.00000”.

Nos termos do regime jurídico que regula o exercício da actividade de segurança privada, o D.L. nº 35/2004, de 21/02, na sua redacção aplicável, a “actividade de segurança privada só pode ser exercida nos termos do presente diploma e de regulamentação complementar”, sendo como tal considerada “a prestação de serviços a terceiros por entidades privadas com vista à protecção de pessoas e bens”, bem como, “a organização, por quaisquer entidades e em proveito próprio, de serviços de autoprotecção, com vista à protecção de pessoas e bens” (vide nºs 2 e 3 do artº 1º).

Por outro lado, igualmente de forma expressa e, por isso, inequívoca, a actividade de segurança privada compreende os serviços de “transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores” [artº 2º, nº 1, alínea d)].

O transporte de lotaria ou de outros valores até € 10.000,00, porque são títulos que permitem receber prémios em dinheiro ou os próprios prémios, enquadram-se no âmbito do serviço de “transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores”, actividade que só pode ser exercida por empresa que esteja habilitada para o efeito.

Por isso, ao procedimento de formação de contrato a que respeita o concurso público em causa nos autos e embora não expressamente referido nas peças do procedimento, tem aplicação o regime jurídico aprovado pelo D.L. nº 35/2004, de 21/02.

Do artº 4º do D.L. nº 35/2004, de 21/02, que define quais as entidades que estão obrigadas à adopção do sistema de segurança privada, não se pode retirar a exclusão da entidade demandada, ora recorrida, isto é, que a mesma não se encontre submetida à sua respectiva disciplina.

Além disso, a factie species dessa norma legal não se traduz na definição do respectivo âmbito subjectivo do regime legal aprovado pelo D.L. nº 35/2004, não tendo por finalidade dizer quais as entidades que estão ou, por outra, não sendo aí expressamente previstas, não estão submetidas à disciplina do respectivo regime.

O recorte normativo do D.L. nº 35/2004 há-de fazer-se mediante a delimitação ou definição do âmbito material da actividade desenvolvida, pois será através do enquadramento da actividade que em concreto for exercida no elenco da actividade de segurança privada ou nos respectivos serviços que a englobam, nos termos dos artºs 1º e 2º, que se aferirá da aplicação do respectivo regime a cada entidade.

Donde, não se poder extrair da norma do artº 4º do D.L. nº 35/2004, de 21/02, que tal regime não se aplique à entidade recorrida em juízo, por não se reconhecer essa natureza excludente.

Por outro lado, embora nas peças do procedimento não se preveja, expressamente, a aplicação do regime aprovado pelo D.L. nº 35/2004, de 21/02, tal facto não acarreta que o mesmo não seja aplicável, já que o regime legal será aplicável independentemente da sua expressa previsão regulamentar, não dependendo, por isso, dessa previsão para poder ser aplicável ao objecto da prestação de serviços.

Nem poderia ser de outro modo, já que as normas constantes das peças do procedimento devem subordinar-se a todas as normas legais aplicáveis ao procedimento e ao contrato em causa, considerando o seu grau hierárquico normativo inferior.

Em concretização desta regra, estipula o artº 51º do CCP, em termos gerais, para todas as peças do procedimento, a sujeição das normas do procedimento às normas de grau superior.

Além disso, de acordo com o princípio da legalidade enquanto normação aplicável à entidade adjudicante, esta não pode pretender subtrair-se ao disposto na lei, enquanto limite ao poder de auto-regulação da entidade adjudicante.

Acresce que, no caso concreto, foi previsto no Programa do concurso, em sede de documentos de habilitação, que a entidade adjudicante “poderá solicitar ao adjudicatário a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das licenças ou habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços objecto do contrato a celebrar”.

Por isso, em rigor, não existe nenhuma deficiência a apontar às normas do procedimento, mas antes à actuação posteriormente desenvolvida pela entidade adjudicante, que veio entender pela desnecessidade da habilitação prevista no regime aprovado pelo D.L. nº 35/2004, de 21/02.

Assim, ao contrário do decidido na sentença recorrida, tem de entender-se ser aplicável à prestação de serviço objecto do concurso público em questão, a habilitação legal prevista no D.L. nº 35/2004, de 21/02, pelo que, apenas as empresas titulares da respectiva licença ou alvará, estão habilitadas a prestar serviços dessa natureza.

Ao decidir em sentido contrário, incorreu a sentença recorrida no erro de julgamento que se mostra invocado pela recorrente, em violação do regime estabelecido no D.L. nº 35/2004, de 21/02, na sua versão aplicável, assim como na violação do princípio da legalidade.

Além disso, resultando que a adjudicatária, ora recorrida, não apresentou, nem demonstrou possuir tal habilitação, conforme se lhe impunha, nos termos do nº 6 do artº 81º do CCP e da cláusula 5.6. do Programa de concurso, impõe-se extrair as devidas consequências jurídicas.

A não apresentação dos documentos de habilitação previstos no D.L. nº 35/2004, de 21/02, constitui fundamento de caducidade de adjudicação, nos termos do disposto no nº 1 do artº 86º do CCP.

A caducidade da adjudicação corresponde à extinção dos efeitos constituídos pelo acto de adjudicação, traduzindo-se num efeito que a lei associa à verificação ou ocorrência de certa factualidade: a não apresentação dos documentos de habilitação.

De resto, não se oferecem dúvidas quanto o de a causa de caducidade da adjudicação em questão ser imputável à adjudicatária, por se dever a omissão sua.

Para tanto, verificando-se a impossibilidade de suprimento da causa de caducidade da adjudicação, nos termos disciplinados nos nºs 2 e 3 do artº 86º do CCP, todos os actos subsequentes ao da adjudicação mostram-se ilegais e inválidos, por desrespeito dos requisitos legais para o exercício da actividade de transporte de valores por parte da adjudicatária.

Pelo exposto, procede o erro de julgamento que foi dirigido contra a sentença recorrida quanto ao juízo efectuado de não se aplicar ao procedimento em causa nos autos a habilitação prevista nos termos do D.L. nº 35/2004, com as consequências daí decorrentes.

2. Erro de julgamento de facto, por não ser levado à matéria de facto dada como assente, as decisões contraditórias da recorrida, sobre o mesmo objecto da prestação de serviços nos dois concursos [conclusões Q), T), U), V), W) e X)]

No demais, alega a recorrente que a sentença omitiu na selecção dos factos assentes, os factos relativos ao anterior concurso público, objecto do procedimento 2011/CP11041, com o mesmo objecto e que decidiu pela exclusão de todas as propostas, pela decisão de não adjudicação e pela revogação da decisão de contratar, com fundamento de que as propostas apresentadas, inclusivamente a da ora recorrida, a empresa Urbanos, não demonstrar que se encontra licenciada, nos termos do D.L. nº 35/2004, de 21/02 e da Portaria nº 247/2008, de 27/03.

Defende que deveria ser levado ao probatório assente as decisões contraditórias que foram tomadas pela recorrida, Santa Casa da Misericórdia de Lisboa.

Vejamos.

O recorrente vem atacar a decisão recorrida, invocando que a mesma erra de facto ao não levar certos factos ao probatório, invocando, por isso, a insuficiência da matéria de facto.

Em momento prévio à selecção da matéria de facto relevante para a decisão a proferir sobre o mérito da causa, conheceu o Tribunal a quo da matéria de excepção suscitada, de litispendência, procedendo para o efeito à selecção da matéria de facto pertinente, de entre a qual, que em momento anterior a autora apresentou em juízo outra acção de contencioso pré-contratual, destinada à impugnação da decisão que determinou a exclusão (e dos demais concorrentes) do concurso público designado “Prestação de serviços de transporte, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da sua rede de mediadores em todo o território nacional”, processo nº 2011/CP11041, assim como a decisão de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar.

A referência a esse anterior concurso público e o seu respectivo objecto, constam do probatório assente da decisão ora impugnada, nas alíneas N) e O).

Porém, não consta do probatório assente a decisão que pôs termo a esse anterior procedimento pré-contratual, o que, segundo a perspectiva da autora e ora recorrente deveria constar, considerando as causas de pedir por si invocadas, designadamente a tomada de decisões contraditórias sobre a mesma matéria e a aplicação dos princípios da legalidade e da igualdade, nos termos do nº 4 do artº 1º do CCP.

Vejamos.

A recorrente dá cumprimento ao ónus de identificar os concretos pontos da matéria de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, assim como os meios probatórios correspondentes, nos termos previstos no atº 685º-B do CPC.

Analisando os factos alegados e os seleccionados na matéria de facto assente, assiste razão à recorrente, pois que tendo o Tribunal a quo considerado pertinente, de acordo com as várias soluções plausíveis em Direito, nos termos previstos no artº 511º do CPC, os factos relativos ao anterior concurso público instaurado pela entidade adjudicante, deveria igualmente constar da selecção da matéria de facto assente, a decisão administrativa que lhe pôs termo, definindo a posição jurídica dos respectivos concorrentes, nos termos que resultam demonstrados no documento nº 8, junto com a petição inicial.

Nestes termos, procede o fundamento do recurso, devendo aditar-se à matéria de facto, o facto relativo à decisão proferida no anterior procedimento de formação de contratos.

P) – No âmbito do concurso público a que se refere a alínea N), em 20/01/2012, o júri do concurso deliberou excluir todas as propostas apresentadas ao concurso, traduzindo-se a exclusão da proposta da ora recorrida, Urbanos, de entre outros fundamentos, “por não demonstrar que se encontra licenciada nos termos da legislação em vigor, nomeadamente do DL 35/2004 de 21 de Fevereiro e pela Portaria 247/2008, de 27 de Março”, nos termos das alíneas a) e c) do nº 2 do artº 70º, por remissão da alínea o) do nº 2 do artº 146º do CCP – cfr. doc. 8 junto com a petição inicial, a fls. 52 a 54 dos autos.

3. Nulidade por omissão de pronúncia e erro de julgamento, em relação à questão de a recorrida proferir decisões contraditórias sobre o mesmo objecto da prestação de serviços nos dois concursos, em violação dos princípios da legalidade, da justiça e da proporcionalidade, vício de violação de lei e de falta de fundamentação [conclusões R), S), Y), Z)]

Por último, sustenta a recorrente que a sentença é nula, por omissão de pronúncia e que incorre em erro de julgamento, porque nada decide em relação à questão de existir contradição entre as decisões tomadas em cada um dos concursos e quanto à relação de prejudicialidade ou de dependência do concurso a que respeitam os presentes autos, em relação ao anterior, pois o concurso em apreço depende da existência ou validade do concurso objecto do primeiro procedimento.

Caso o concurso 2011/CP11041 não tivesse sido objecto de decisão de revogação, com o respectivo fundamento, o concurso 2012/CP13004 não teria sido lançado, visto versar sobre a mesma prestação de serviços a contratar.

Vejamos.

Sobre a alegada nulidade da sentença, com fundamento em omissão de pronúncia, nos termos da alínea d), do nº 1 do artº 668º do CPC, é sabido que apenas quando o juiz deixa de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (omissão de pronúncia) ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (excesso de pronúncia), mas não quando esteja em causa uma insuficiência quanto à respetiva fundamentação de facto ou de direito, enferma a decisão de tal vício.

A omissão de pronúncia ocorre quando o tribunal não aprecia e/ou decide uma questão que foi chamado a resolver ou que deve apreciar.

Significa ausência de posição expressa ou de decisão expressa do tribunal sobre as matérias que os sujeitos processuais interessados submeteram à apreciação do tribunal em sede de pedido, causa de pedir e exceções (excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras), bem como sobre as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual – vide artºs. 668º, nº 1, al. d) e 660º, nº 2 do CPC, o Acórdão do STA de 07/06/2005, proc. nº 1110/04; ANTUNES VARELA, in RLJ 122º, pág. 112; ALBERTO DOS REIS, CPC Anotado, pág. 143; LEBRE DE FREITAS, CPC Anotado, 2º Vol., 2ª ed., anotação ao nº 2 ao artº 660º e ao nº 3 ao artº 668º.

O juiz deve conhecer todas as questões que lhe foram submetidas, isto é, todos os pedidos e todas as causas de pedir, pelo que, o não conhecimento de questão cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo conhecimento anterior de outra questão, integra a nulidade por omissão de pronúncia.

Compulsando a sentença recorrida, dela decorre quanto à questão suscitada que “(…) a exclusão da proposta da Autora no Concurso nº 2011/CP11041, com o fundamento pela mesma invocada, face ao anteriormente referido carece de relevância nestes autos, não só porque estamos no âmbito de um procedimento distinto, assim como, as exigências relativas à apresentação de propostas e de documentos a apresentar são diversas.”.

Mais se extrai da decisão recorrida que:

“Dos factos provados não resulta que o procedimento por concurso público para aquisição de serviços, identificado como contrato “2012/CP13004 - Prestação de Serviços de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.00000, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional, incluindo as regiões autónomas.”, seja consequência da decisão de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar no âmbito do referido concurso 2011 /CP11041, que tinha um prazo de prestação de serviços de um ano após a adjudicação.

Provou-se que a abertura do concurso em causa nestes autos foi autorizada pela deliberação n.° 500/2012, de 12 de Março de 2012, da Mesa da Santa Casa, que concordou com a Informação n.° 00175, na qual se refere que se impõe celebrar novo contrato para assegurar a continuidade do transporte, com a duração de seis meses, na sequência de ajuste directo que havia sido celebrado.

Não está, assim, demonstrado que a adjudicação à contra-interessada depende da existência ou validade do concurso objecto do procedimento 2011/CP1 1041, sendo que o acto impugnado nestes autos não configura acto praticado no âmbito desse procedimento, não se enquadrando na previsão do artigo 63.° do CPTA.”.

Da transcrição antecedente é possível constatar que o Tribunal a quo não omitiu o conhecimento e a pronúncia da questão suscitada, pelo que, não se verifica o fundamento invocado de nulidade da sentença.

Bem ou mal, o Tribunal não omitiu tal pronúncia, pelo que, a discordância da recorrente poderá dever-se a eventual erro de julgamento, quanto a considerar que o procedimento pré-contratual a que respeitam os autos não depende da decisão que foi proferida no âmbito do concurso público anterior, mas não a omissão de decisão quanto a essa questão.

Assim, não procederá a nulidade invocada.

No que respeita ao erro de julgamento invocado, tal como foi considerado na fundamentação da sentença recorrida, é verdade que não é possível extrair dos factos provados que o concurso público no âmbito do qual foi proferida a decisão impugnada, sucede ao concurso público nº 11/CP11041 ou que dele depende ou, nas palavras da sentença recorrida, que “seja consequência da decisão de não adjudicação e de revogação da decisão de contratar no âmbito do referido concurso 2011/CP11041”.

A entidade adjudicante que lançou o segundo procedimento, nada refere nas peças que o integram, seja no Programa do Concurso ou no Caderno de Encargos, seja ainda no Anúncio de abertura do procedimento, qualquer referência ao procedimento anterior, que culminou com a exclusão de todas as propostas e com a decisão de não adjudicação.

Do mesmo modo, num e noutro procedimento foram tomadas decisões diferentes, que foram impugnadas em processos judiciais distintos, não se colocando a eventual aplicação do disposto no artº 63º do CPTA.

A recorrente que refere esta questão, não a alicerça em qualquer facto, mas antes na sequência temporal dos acontecimentos, no sentido de que a um procedimento seguiu-se a abertura de outro, com objecto idêntico, mas sem que essa alegação permita fundar o vício de violação de lei invocado e o consequente erro de julgamento da sentença recorrida.

O facto de os concursos serem abertos pela mesma entidade adjudicante e terem o mesmo objecto, embora em relação a período temporal distinto, não permite fundar a dependência ou prejudicialidade do concurso aberto em 2012 em relação ao concurso anterior, tanto mais que, como refere a sentença recorrida, resulta da deliberação n.° 500/2012, de 12/03/2012, da Santa Casa, que se impõe celebrar novo contrato para assegurar a continuidade do transporte, com a duração de seis meses, “na sequência de ajuste directo que havia sido celebrado”.

Donde, resultar que o concurso a que respeitam os autos foi aberto na sequência de ajuste directo, nenhuma referência existindo em relação ao concurso anterior, que permita fundar o invocado pela recorrente.

Nestes termos, não tem razão de ser, quer a invocada nulidade do acórdão, quer o erro de julgamento dirigido contra a sentença, improcedendo as conclusões do recurso, ora em análise.

I. Nos termos do D.L. nº 35/2004, de 21/02, que regula “o exercício da actividade de segurança privada”, a “actividade de segurança privada só pode ser exercida nos termos do presente diploma e de regulamentação complementar”, entendendo-se por essa actividade a “prestação de serviços a terceiros por entidades privadas com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes” e a “organização, por quaisquer entidades e em proveito próprio, de serviços de autoprotecção, com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes.” (cfr. artº 1º, nºs 1, 2 e 3).

II. Segundo a alínea d), do nº 1 do artº 2º do D.L. nº 35/2004, a actividade de segurança privada compreende os serviços de transporte, guarda, tratamento e distribuição de valores.

III. O exercício da actividade de segurança privada encontra-se condicionado à titularidade de alvará ou licença, nos termos do artº 22º do D.L. nº 35/2004 e da Portaria nº 247/2008, de 27/03.

IV. Nos nºs 1 e 2 do artº 1º da Portaria nº 247/2008, de 27/03 consagra-se que “no conceito de «distribuição de valores» engloba-se a recolha e entrega de valores”.

V. Sendo o objecto da prestação de serviços a que respeita o concurso público o “transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.00000”, resultando expressamente que, de entre os valores ou mercadorias a transportar, se incluam “lotarias ou outros valores até € 10.00000”, além de “Correspondência diversa, composta por cartazes relativos aos diversos jogos sociais, cartazes com resultados definitivos, cartas e recibos e boletins para registo de apostas;(…)”, não se pode dizer que não se mostre concretizado ou densificado o conceito de valores.

VI. O transporte de lotaria ou de outros valores até € 10.000,00, porque são títulos que permitem receber prémios em dinheiro ou os próprios prémios, enquadram-se no âmbito do serviço de “transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores”, actividade que só pode ser exercida por empresa que esteja habilitada para o efeito.

VII. Por isso, ao procedimento de formação de contrato a que respeita o concurso público em causa nos autos e embora não expressamente referido nas peças do procedimento, tem aplicação o regime jurídico aprovado pelo D.L. nº 35/2004, de 21/02.

VIII. Do artº 4º do D.L. nº 35/2004, de 21/02, que define quais as entidades que estão obrigadas à adopção do sistema de segurança privada, não se pode retirar a exclusão da entidade demandada, isto é, que a mesma não se encontre submetida à sua respectiva disciplina, pois o recorte normativo do D.L. nº 35/2004 há-de fazer-se mediante a delimitação ou definição do âmbito material da actividade desenvolvida, em função da actividade que em concreto for exercida, nos termos dos artºs 1º e 2º.

IX. Embora as peças do procedimento não prevejam, expressamente, a aplicação do regime aprovado pelo D.L. nº 35/2004, de 21/02, tal não traduz que o mesmo não seja aplicável, já que o regime será aplicável independentemente da sua expressa previsão regulamentar, não dependendo, por isso, dessa previsão para poder ser aplicável ao objecto da prestação de serviços.

X. As normas constantes das peças do procedimento devem subordinar-se a todas as normas legais aplicáveis ao procedimento e ao contrato em causa, considerando o seu grau hierárquico normativo inferior (cfr. artº 51º do CCP).

XI. De acordo com o princípio da legalidade enquanto normação aplicável à entidade adjudicante, esta não pode pretender subtrair-se ao disposto na lei, enquanto limite ao poder de auto-regulação da entidade adjudicante.

XII. Concluindo-se por ser aplicável à prestação de serviço objecto do concurso público em questão, a habilitação legal prevista no D.L. nº 35/2004, de 21/02 e que a adjudicatária não apresentou, nem demonstrou possuir tal habilitação, conforme se lhe impunha, nos termos do nº 6 do artº 81º do CCP e da cláusula 5.6. do Programa de concurso, rege o disposto no nº 1 do artº 86º do CCP, segundo o qual, a não apresentação dos documentos de habilitação constitui fundamento de caducidade de adjudicação.

XIII. A caducidade da adjudicação corresponde à extinção dos efeitos constituídos pelo acto de adjudicação, traduzindo-se num efeito que a lei associa à verificação ou ocorrência de certa factualidade: a não apresentação dos documentos de habilitação.

Custas pelas entidades recorridas, em ambas as instâncias.