| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul
I – Relatório:
A…, Unipessoal, Limitada intentou, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o presente processo cautelar contra o Instituto da Segurança Social, IP pedindo que seja suspensa a deliberação do CA do Requerido que ordenou o encerramento imediato do estabelecimento de apoio social sem denominação conhecido por A…, fixou em 30 dias o prazo para o dito estabelecimento cessar a atividade, notificou a Requerente para afixar aviso na entrada principal a manter-se por 30 dias e de que apenas podia exercer a atividade após obter licença de funcionamento.
Em 13 de Outubro de 2021 foi proferido despacho nos termos do qual se indeferiu a produção de prova requerida pela Requerente.
Na mesma data foi proferida sentença, tendo sido julgada improcedente “a ação cautelar”.
A Requerente, inconformada com tais decisões, das mesmas recorreu, tendo formulado as seguintes conclusões:
A. O despacho que indeferiu a produção de prova testemunhal viola o artigo 90.º, n.º 3, do CPTA, sendo certo que até se contradiz quando sustenta que os factos sobre as quais a mesma se iria produzir não interessam à decisão da causa mas identifica um deles (o vertido no artigo 40.º do requerimento inicial) como não provado;
B. Os factos constantes dos artigos 65.º a 73.º do requerimento inicial consubstanciam factos que integram o periculum in mora, sendo certo que não foram impugnados pelo Requerido;
C. Deveriam, pois, ter sido julgados provados, o que, não tendo ocorrido, determina a nulidade da sentença por omissão de pronuncia – artigo 615.º, nº 1, alínea d) do CPC;
D. Os “factos” dados como provados nos números 17 e 19 são meras conclusões sendo que o que consta do número 17 contém, inclusivamente, um elemento valorativo;
E. Não consubstanciam pois, eventos circunscritos por tempo, modo e lugar, ou seja factos, o que viola o artigo 91.º, n.º 3, do CPTA;
F. Ao não julgar verificado o fumus boni iuris, violou a sentença ora impugnada por incorrecta aplicação, o artigo 35.º do Decreto Lei n.º 64/2007 e, bem assim, o atrigo 120.º, n.º 1, do CPT
G. E, bem assim, o disposto no atrigo 2121.º do CPA e 120.º, n.º 1, do CPTA;
O Requerido apresentou contra-alegações, tendo concluído o seguinte:
A. Através do presente recurso vem a Recorrente sindicar a douta Sentença do Tribunal a quo, porquanto defende não terem sido os factos constantes do seu requerimento inicial, especificamente impugnados, o que não terá sido valorado pelo Tribunal ao indeferir a providência cautelar;
B. Sumariamente, defende a Recorrente a alegada Nulidade da Sentença, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, a violação da Sentença com base na violação do artigo 94.º, n.º 3 do CPTA e, ainda, a nulidade da Sentença por vício de violação de lei, sem que lhe assista qualquer razão, como se verá através da sistematização das conclusões pela mesma ordem das oferecidas sem sede de alegações de Recurso, pela Recorrente;
C. Defende a Recorrente que os factos constantes dos artigos 65.º a 73.º do seu Requerimento Inicial, que integram o requisito do periculum in mora, não foram expressamente impugnados pelo Recorrido, porém sempre se diga que para que seja decretada uma providência cautelar, na modalidade antecipatória, sempre teria de se aferir se estão, ou não, preenchidos os requisitos de que dependem o decretamento das providências cautelares, ora in casu, como se teve oportunidade de dilucidar em sede de oposição e, mesmo, depois, com a prolação da Sentença nenhum dos requisitos, de que depende o decretamento da providência, se encontravam preenchidos, e muito menos o periculum in mora;
D. Com efeito, cabia à Recorrente alegar e demonstrar o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, decorrente da decisão final a proferir no processo principal, constitutiva de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, o que aquela não logrou realizar;
E. Pois que, para que o Tribunal decidisse pelo decretamento da providência era necessário que a Recorrente provasse a existência de prejuízos de difícil reparação para si e para o seu núcleo familiar, o que também não logrou fazer;
F. Tornando-se necessário que exista um "(. ..) fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser preferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tomou a decisão totalmente inútil – seja pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis- Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 804;
G. O ónus da prova (e alegação) da existência do periculum in mora cabe a quem requer a providência cautelar, através da alegação de factos concretos e plausíveis que permitam a um destinatário normal concluir que a situação de risco é efetiva e não conjetural ou eventual. Pelo que, a ponderação do julgador que recuse a providência, assentará, pois, num juízo de impossibilidade de se proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade;
H. Para o efeito do requisito do periculum in mora invoca a Recorrente, que o eventual encerramento do estabelecimento causará a insolvência da própria e a extinção dos contratos de trabalho com os trabalhadores ao seu serviço, a extinção dos contratos de prestação de serviços com o médico, contabilista, animador cultural e colocará "na rud' os idosos por si acolhidos, por total incapacidade de as suas famílias os acolherem. Ora, os danos invocados pela Recorrente não são suscetíveis de serem qualificados como irreparáveis ou mesmo de difícil reparação, uma vez que parte deles são apenas e somente de cariz económico;
I. E, quaisquer prejuízos relacionados com a situação dos idosos, não se repercutem na esfera da Requerente, pelo que, é irrelevante a sua alegação e apreciação (só o seriam, eventualmente, em sede de ponderação de interesses, mas relevariam aí do lado do interesse público e não do interesse privado (da Recorrente);
J. A ausência de um dos pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA é causa bastante para a sua recusa, como de resto já entendeu o Supremo Tribunal Administrativo, em diversos Acórdãos, designadamente, por via do Acórdão de 01 de Julho de 2010, proferido no âmbito do processo nº 0450/10: "(. . .) Para o preenchimento da previsão do artigo 120.º, n.º 1, b), do CPTA toma-se cumulativamente necessária a verificação de periculum in mora e de fumus non malus iuris (. . .)":
K. Por outro lado, o facto de não terem sido impugnados expressamente um bloco de artigos mas no geral, por resultarem contrários à oposição deduzida, não fazem produzir os efeitos pretendidos pela Recorrente, uma vez que nada do que alegou naqueles artigos faz perigar a defesa do Recorrido quanto à falta de preenchimento do requisito do periculum in mora, pois todos os danos por si invocados não são nem se podem ser suscetíveis de serem qualificados como irreparáveis, ou mesmo de difícil reparação;
L. Isto porque os danos invocados pela Recorrente assumem uma natureza estritamente económica e pecuniária, pelo que serão sempre reparáveis na eventualidade da ação principal ser julgada procedente;
M. Acrescente-se, ainda, que todos os argumentos apresentados pela Recorrente não são suscetíveis de afastar os factos descritos no processo administrativo, relativamente à falta de licenciamento do estabelecimento de apoio social por si explorado e outras irregularidades, resultando também manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular na ação principal.
N. Mais, mesmo que na sua oposição, o que não se concede, o Recorrido não tenha impugnado facto a facto o alegado pela Recorrente, no regime perfilhado pelo CPTA, a falta de impugnação especificada não importa a confissão dos factos articulados por aquela, sendo ao invés essa conduta livremente apreciada pelo Tribunal. Consequentemente, entende-se que a douta sentença do Tribunal a quo não se encontra ferida de qualquer ilegalidade e muito menos dos vícios que lhe são apontados pela Recorrente, devendo a mesma deve ser mantida na ordem jurídica, por válida e legal;
O. Aduz a Recorrente que os factos dados como provados nos artigos 17 a 19 da Sentença são meras conclusões sendo que o que consta do número 17 contém, inclusivamente, um elemento valorativo. Ora, todo o discurso da Recorrente neste campo é, s.m.o, sem qualquer nexo e ou mesmo compreensível para que, quer o Recorrido, quer o Tribunal, logrem entender o raciocino expendido. Uma vez que em duas linhas a Recorrente aduz o que entende sem explanar e/ou realizar o seu entendimento de facto e de direito;
P. Ademais, contrariamente ao pretendido pela Recorrente ao aduzir uma putativa nulidade da Sentença, por considerar que os ditames do n.º 3, do artigo 94.º do CPTA não foram respeitados, s.m.o., não têm qualquer razão de ser, pois a Sentença discrimina os factos provados e não provados e na exposição dos fundamentos, analisa criticamente as provas, e realiza a subsunção dos factos provados e não provados e, bem assim toda a prova coligida, às normas jurídicas correspondentes, pelo que também aqui falece o pouco ou nenhum argumentario tecido pela Recorrente a este respeito
Q. Por fim, vem a Recorrente alegar um putativo vício de violação de lei, porquanto, alegadamente, lhe foi negado o exercício de audiência prévia após a notificação do projeto de decisão e, ainda, porque no seu entender as deficiências apontadas pelo Recorrido ao seu estabelecimento, o não são. Em reforço da sua posição vem aludir que já solicitou a legalização do estabelecimento onde exerce a sua atividade. Acrescentando que a deliberação realiza uma incorreta aplicação do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 64/2007;
R. Quanto ao alegado vício de preterição do exercício de audiência prévia, por a deliberação do Conselho Diretivo do Recorrido, não se encontrar devidamente fundamentada e não concretizar quais são as condições higio-sanitárias exigidas por lei, nem quais são as medidas impostas no âmbito do combate ao COVID-19 que não foram adotadas, nem quais as deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade do estabelecimento, sempre se diga que tal não corresponde à verdade. Destarte, a mera leitura do projeto de decisão permitiria à Recorrente, se assim o quisesse, compreender, integralmente, os fundamentos subjacentes à deliberação que veio a ser tomada e, concomitantemente, permitir-lhe-ia a plena participação no procedimento administrativo;
S. Com efeito, permita-se ao Recorrido louvar-se em excertos da Sentença proferida pelo Tribunal a quo ao defender que: "(., .) as condições higio-sanitárias em falta foram expressamente referidas no Projeto de Relatório (quanto às áreas funcionais existentes nos quartos, na cozinha ou na lavandaria do estabelecimento, que não cumprem os requisitos previstos no Anexo I à Portaria n.º 67/ 2012, de 21 de março; quanto à falta do certificado Higino-sanitário; quanto à existência de humidade)': Para continuar defendendo que: "(...) Ademais, as deficiências nas condições de instalação, segurança, funcionamento e salubridade do estabelecimento da Requerente resultam claras da simples leitura dos documentos e já a elas nos referimos; algumas dessas deficiências até foram reconhecidas pela Requerente; inexistindo qualquer dúvida de que a Entidade Requerida reputa as deficiências em apreço de graves. Finalmente, e tal como deflui do projeto de relatório inspetivo (o qual serviu de base ao projeto de decisão), o incumprimento das medidas impostas no âmbito do combate ao COVID-19 foram registadas pela Autoridade de Saúde competente e; a Entidade Requerida, ao referir-se a tais incumprimentos ,fê-lo s em prejuízo das considerações próprias das competências da entidade de saúde ' · uma vez que os alegados incumprimentos da Requerente a respeito das medidas impostas para combater a CO VID-19 não impactaram na decisão suspendenda (e não lhe serviram de fundamento), a Entidade Requerida não tinha de proceder à sua concreta indicação." Para concluir que "( ..) operando um juízo sumário, típico dos processos cautelares, não se afigura provável que tenha ocorrido a violação do direito de audiência prévia da Requerente.";
T. Quanto à incorreta aplicação do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, realizado pela deliberação exarada pelo Conselho Diretivo do Recorrido, também, aqui, não assiste razão à Recorrente. Não sendo de olvidar as especificidades existentes no direito processual administrativo face à lei processual civil. Importando, para o efeito ter presente o regime previsto no artigo 83.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA), mormente, os seus n.ºs 1 e 4, segundo os quais a falta de impugnação especificada ,não acarreta necessariamente a confissão dos factos articulados, sendo ao invés matéria de livre apreciação por parte do Tribunal;
U. Por seu turno, flui da factualidade descrita na oposição, para onde se remete por razões de economia processual, que o estabelecimento em apreço apresentava à data da ação inspetiva graves deficiências ao nível das instalações, funcionamento e conforto, em violação dos requisitos legais previstos na Portaria n.º 67/2012, de 21 de março e do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4 de março;
V. Concretamente, e sintetizando apenas os aspetos mais relevantes, o estabelecimento não dispunha, e continua a não dispor, de licença de funcionamento para as respostas sociais prosseguidas, contrariando o disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março. De licença de utilização camarária, contrariando o disposto no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, não obstante se ter apurado que se encontra em curso um pedido de licenciamento, para instalação naquela habitação de uma ERPI, junto daquela entidade. De auto de vistoria higieno-sanitário, emitido pela Autoridade de Saúde, como prevê o n.º 3 do artigo 8º do mesmo diploma. Do parecer da Autoridade Nacional de Proteção Civil, como exige o n.º 2 do artigo 8º do mesmo diploma;
W. Considerando que a preocupação do legislador em formular semelhantes exigências, e só para citar algumas, não foi decerto norteada por princípios ou valores menores, de natureza económico-financeira, antes sentiu a necessidade de regulamentar, com semelhante crivo, a exploração de estabelecimentos desta natureza, por forma a acautelar os melhores interesses de uma população de si fragilizada em função da idade que carece de especial proteção, e muito mais nos idos tempos da pandemia vividos e que não se sabe não podem voltar a afetar a mesma população;
X. Perante o exposto, entende-se que a douta sentença do Tribunal a quo não se encontra ferida de qualquer ilegalidade e muito menos dos vícios que lhe são apontados pela Recorrente, devendo a mesma ser mantida na ordem jurídica, por válida e legal.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.
II – Objeto do recurso:
Em face das conclusões formuladas, cumpre decidir se o Tribunal a quo errou ao indeferir o requerimento probatório formulado pela Requerente (violação ao “art.º 90º, n.º 3 do CPTA”) e se, em sede de sentença, incorreu em nulidade por omissão de pronúncia e erro de julgamento de facto (na seleção da matéria de facto) e de direito (violação ao art.º 35º do Decreto-lei n.º 64/2007 de 14 de março, do art.º 121º do CPA e do art.º 120º do CPTA).
III – Fundamentação De Facto:
Na sentença recorrida foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. A sociedade comercial A..., Unipessoal, Lda., ora Requerente, explora um estabelecimento de apoio social sem denominação conhecido por A…, sito numa vivenda na R…, n.º …, no Bairro do R…, em Lisboa – cfr. capa e fls. 1-8 do processo administrativo instrutor, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
2. Após identificação do que foi considerado como uma nova Estrutura Residencial para Pessoas Idosas em Lisboa por parte da Unidade de Saúde Pública de Lisboa Ocidental e Oeiras, esta solicitou ao Instituto da Segurança Social, I.P., ora Entidade Requerida, uma visita conjunta ao estabelecimento da Requerente acima referido – cfr. capa e fls. 1-8 do processo administrativo instrutor, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
3. Nesta sequência, a Entidade Requerida abriu o processo de averiguações (PROAVE) n.º 2021… – cfr. capa e fls. 1-8 do processo administrativo instrutor, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
4. No dia 9 de março de 2021 a Entidade Requerida realizou diligência externa conjunta de fiscalização, com a Autoridade de Saúde e o Serviço Municipal da Proteção Civil, ao referido estabelecimento de apoio social – cfr. fls. 9-40 do processo administrativo instrutor, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
5. Para além da fiscalização externa, no âmbito do PROAVE acima mencionado, a Entidade Requerida:
a. Procedeu à consulta do Sistema de Informação da Segurança Social (SISS) para análise da situação legal e aferição dos elementos a solicitar, bem como para emissão do Boletim de Inspeção;
b. Procedeu à consulta ao Arquivo do Núcleo de Fiscalização de Equipamentos Sociais para verificar a eventual existência de antecedentes relativos à entidade e morada em causa, sendo que não existiam antecedentes em relação à morada e entidade proprietária e sua gerente;
c. Reuniu informação prestada pela Requerente acerca dos utentes e de uma funcionária que não era mencionada no extrato de remunerações da Requerente; e,
d. Reuniu informação prestada pela Autoridade de Saúde;
– cfr. fls. 9-40 do processo administrativo instrutor, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
6. Em 29 de março de 2021, a Entidade Requerida elaborou o projeto de relatório inspetivo, o qual tem o seguinte teor (parcial):
(…)
 
(Imagem no original)
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– cfr. fls. 41 e ss. do processo administrativo instrutor, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
1. Submetido o projeto de relatório acima mencionado à consideração superior, o mesmo veio a merecer os correspondentes pareceres e despacho de concordância com o proposto – cfr. fls. 41 do processo administrativo instrutor, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
2. Na sequência de notificação para o efeito, a Requerente apresentou requerimento de audiência prévia, cujo teor se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 69 e ss. do processo administrativo instrutor, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
3. Em 24 de maio de 2021, foi elaborado o relatório final, o qual tem o seguinte teor (parcial):
(…) «Imagem no original»
«Imagem no original»
«Imagem no original»
«Imagem no original»
«Imagem no original»
«Imagem no original»
 
  
(…)
– cfr. fls. 145 e ss. do processo administrativo instrutor, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
1. Submetido o relatório final acima mencionado à consideração superior, o mesmo veio a merecer pareceres de concordância com o proposto – cfr. fls. 145 e ss. do processo administrativo instrutor, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
2. Em 17 de junho de 2021, o Conselho de Administração da Entidade Requerida deliberou concordar com o teor do relatório final – cfr. fls. 145 do processo administrativo instrutor, para a qual se remete e que se dá por integralmente reproduzida;
3. A Requerente não obteve licença de funcionamento nem autorização provisória de funcionamento relativamente ao estabelecimento acima mencionado – facto confessado pela Requerente (cfr. artigos 17.º a 25.º do requerimento inicial);
4. No exterior do estabelecimento da Requerente, a circulação de pessoas com mobilidade reduzida dispõe de uma prancha amovível que termina num piso de terra/relva – facto confessado pela Requerente (cfr. artigos 36.º e 37.º do requerimento inicial);
5. As escadas do estabelecimento da Requerente não dispõem de elementos antiderrapantes – facto confessado pela Requerente (cfr. artigo 38.º do requerimento inicial);
6. Um dos quartos no estabelecimento da Requerente foi utilizado como quarto quádruplo – facto confessado pela Requerente (cfr. artigo 40.º do requerimento inicial);
7. No estabelecimento da Requerente não existe “copa suja” – facto confessado pela Requerente (cfr. artigo 45.º do requerimento inicial);
8. No estabelecimento da Requerente, a área utilizada para lavandaria não está preparada para garantir a higienização – facto confessado pela Requerente (cfr. artigo 46.º do requerimento inicial);
9. A Requerente não dispõe de certificado exigido pela Autoridade Nacional de Proteção Civil – facto confessado pela Requerente (cfr. artigo 48.º do requerimento inicial);
10. Existem áreas com humidade no estabelecimento da Requerente – facto confessado pela Requerente (cfr. artigo 50.º do requerimento inicial);
11. A Requerente não afixou os documentos obrigatórios previstos no artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, e no artigo 13.º da Portaria n.º 67/2012, de 21 de março – facto confessado pela Requerente (cfr. artigo 51.º do requerimento inicial).
Mais foi julgado que “não existem factos indiciariamente não provados” e que “nada mais foi provado com interesse para a decisão cautelar em apreço.”
IV – Fundamentação De Direito:
A Recorrente entende que o despacho que indeferiu a produção de prova violou o art.º 90º, n.º 3 do CPTA, preceito legal inserido no título II do diploma legal em questão, respeitante à ação administrativa e que, portanto, não é aplicável aos processos cautelares.
O que a Recorrente sustenta (a ilegalidade do indeferimento da prova requerida) tem o seu enquadramento jurídico no art.º 118º, n.º 5 do CPTA (expressamente invocado no despacho), nos termos do qual “mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios”.
O despacho em questão tem o seguinte teor:
Da dispensa de produção adicional de prova:
As partes arrolaram testemunhas.
Questionadas sobre os factos a que as pretendiam inquirir, procederam à respetiva indicação – cfr. os requerimentos de fls. 328 e ss. e 333 e ss. do SITAF.
Não obstante, tal como resultará da decisão infra, para a qual se remete, os factos necessários à prolação da decisão não se mostram controvertidos, razão pela qual a indeferido a produção adicional de prova – cfr. o disposto no artigo 118.º n.º 5 do CPTA.
Notifique.
Tal despacho foi proferido na mesma data em que foi proferida a sentença que julgou o processo cautelar, como impõe a sua tramitação urgente.
Por outra banda, a fundamentação desta decisão de indeferimento do requerimento probatório remete expressamente para a sentença que logo a seguir se proferiu e que também é objeto de recurso.
Como evidenciam M. Aroso de Almeida e C. A. Fernandes Cadilha (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2021 - 5.ª edição, Almedina, pág. 1010) “embora o despacho de rejeição de um meio de prova seja passível de impugnação autónoma (artigo 644º, n.º 2, alínea d), do CPC), essa possibilidade não se coloca no processo cautelar, dado que, por efeito do caráter sumário e urgente da sua tramitação, o despacho de indeferimento de prova será proferido juntamente com a decisão sobre a providencia cautelar ou dentro do prazo previsto para a prolação dessa decisão, pelo que a matéria atinente à insuficiência de prova (decorrente do indeferimento probatório) constituirá fundamento de recurso contra a própria decisão final.”
No entanto, tendo a Requerente interposto recurso do despacho de indeferimento da prova e da decisão final, sempre sem prejuízo do integral conhecimento de todas as questões que são objeto deste recurso e porque os fundamentos (do recurso) das duas decisões estão, em parte, umbilicalmente relacionados (o indeferimento da produção de prova tem por fundamento um julgamento quanto à matéria de facto e de direito com o qual também não se conforma a Recorrente), serão os mesmos apreciados conjuntamente.
Na verdade, o que está em causa é, na sua essencialidade, um inconformismo quanto à seleção da matéria factual efetuada pelo Tribunal a quo que entendeu que a factualidade sobre a qual a Requerente pretendia produzir prova não era matéria “necessária” à prolação da decisão. A contrario julgou que não eram controvertidos os factos (que julgou provados) necessários à decisão da causa.
A Recorrente entende que os factos que alegou relativos ao periculum in mora deveriam ter sido julgados provados (a matéria vertida nos art.ºs 65º a 73º do seu requerimento inicial, por não ter sido impugnada) ou sujeitos a instrução (a matéria vertida nos art.ºs 27º, 63º, 64º, 75º a 79º da mesma peça processual, atento o seu caráter controvertido).
A decisão no sentido de não selecionar esta matéria de facto (independentemente de a mesma se encontrar assente ou ser controvertida) é acertada.
Decorre do art.º 120º, n.ºs 1 e 2 do CPTA que uma providência cautelar só deverá ser adotada se se verificarem (cumulativamente) todos os seus pressupostos (o fumus boni iuris, o periculum in mora e a superioridade dos danos que podem resultar da recusa da tutela cautelar em face dos que resultariam da sua concessão, ponderados todos os interesses em causa).
Assim sendo, caso se julgue que não se verifica um desses pressupostos, fica prejudicado o conhecimento dos demais, não incorrendo a sentença que assim decida (como sucedeu no caso sub judice) em nulidade por omissão de pronúncia nos termos dos art.ºs 608º, n.º 2 e 615º, n.º 1, al. d) do CPC (Nesse sentido v.g. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 20.05.2016, processo 02782/15, publicado em www.dgsi.pt).
Como resulta da sentença recorrida, o Tribunal a quo, não concedeu à Requerente a tutela cautelar que reclamava porquanto julgou que inexistia fumus boni iuris. Julgou assim (bem, como vimos) que “não se verificando preenchido um dos critérios vertidos no n.º 1 do artigo 120º do CPTA, não cabe aferir dos demais critérios de adoção das providências cautelares, não sendo de conceder a providência cautelar pretendida”.
Ora, considerando (atento o já mencionado caráter sumário e urgente da tramitação do processo cautelar) que o juízo a efetuar sobre a necessidade e pertinência de produção de prova é contemporâneo do juízo “de mérito” relativo à verificação dos pressupostos da tutela cautelar, era inútil a seleção dos factos que foram alegados com vista ao preenchimento do pressuposto de tutela cautelar que não iria ser apreciado (o periculum in mora).
Como evidenciou o Supremo Tribunal Administrativo em acórdão de 29 de abril de 2021 (processo 0327/20.5BECBR, publicado em www.dgsi.pt), “se o juiz puder concluir que não está demonstrada a verificação do requisito do “fumus boni iuris” e que, em consequência, o processo cautelar terá de improceder, deve indeferir, por desnecessidade, a inquirição de testemunhas tendente à prova de factos relevantes para aferir do “periculum in mora”, porque, ainda que estes se venham a provar, não exercem qualquer influência sobre aquela decisão de improcedência.”
Em suma, nada se pode censurar ao juízo relativo à desnecessidade de produção de prova vertido no despacho recorrido que, pelo menos no que concerne a esta factualidade, não violou o art.º 118º, n.º 3 do CPTA.
Por outra banda, nos termos que supra explicitamos, a sentença recorrida ao ter omitido qualquer referência a essa factualidade e à apreciação do periculum in mora não incorreu na nulidade por omissão de pronúncia (prevista na alínea d) do n.º 1 do art.º 615º do CPC), como defende a Recorrente.
Este juízo é, naturalmente, fundado no pressuposto de que o Tribunal a quo decidiu acertadamente no que se refere à apreciação do fumus boni iuris (matéria que também é objeto deste recurso).
Como, efetivamente, decidiu.
A este propósito, no que concerne aos imputados erros de julgamento quanto a matéria de facto, entende a Recorrente que os factos que foram julgados provados em 17) e 19) são meras conclusões, violando-se assim o art.º 91º, n.º 3 do CPTA, preceito legal respeitante à “audiência final “que nenhuma conexão apresenta com tal alegação.
A Recorrente não se insurge contra o julgamento da matéria em questão como provada mas, a montante, contra a enunciação da mesma como facto já que, segundo entende, estão em causa juízos conclusivos. E, não obstante, se admitir que tal matéria é suscetível de concretização, julgamos que a falta de preparação da lavandaria e a existência de humidade são em si mesmos factos e não meros juízos,
Pelo que, assumindo que a Recorrente se terá querido referir ao art.º 94º, n.º 3 do CPTA (ao invés do art.º 91º, n.º 3 do CPTA), não violou, o Tribunal a quo, aquele preceito legal, devendo manter-se a redação da factualidade vertida em 17) e 19) da Fundamentação de Facto.
O facto da “vivenda” na qual funciona o estabelecimento em causa se situar no Bairro do R…, ter condições de habitabilidade “de um nível superior”, proporcionar animação cultural e serviços médicos, ter jardim e deck de descanso, uma cozinha “moderna” ou de uma ou outra desconformidade ter sido entretanto corrigida (conforme alegado nos art.ºs 21º, 34º, 40º, 41º, 47º, 52º, 53º. 55º a 57º do requerimento inicial) não teria qualquer influência no sentido da decisão, não “apagaria” a gravidade das faltas detetadas nem o desvalor decorrente da atuação da Requerente ao colocar em funcionamento um estabelecimento deste tipo, à margem da lei.
Não existe a incongruência que a Recorrente aponta no que concerne à matéria factual vertida no art.º 40º do seu requerimento inicial. O teor literal desse artigo era o seguinte: “E o facto de um dos quartos ser quádruplo, quando a lei não permite mais do que quartos triplos – o que também já foi corrigido”. E o que se julgou provado foi que “Um dos quartos no estabelecimento da Requerente foi utilizado como quarto quádruplo” (factualidade vertida em 15) ). Em suma, julgou-se irrelevante a correção da deficiência e relevante a existência dessa deficiência.
Não obstante se afigurar que a prova dessa factualidade não constituiria fundamento de invalidade do ato suspendendo, a Requerente não identificou qualquer estabelecimentos de apoio social que o Requerido tenha decidido manter em funcionamento, sem licença e com as deficiências que foram imputadas ao seu estabelecimento, limitando-se a reiterar o seu entendimento de acordo com o qual o facto de ter licença de habitação legitimaria o seu funcionamento (art.ºs 23º e 24º do requerimento inicial).
Pelo que bem andou, o Tribunal a quo, ao não admitir a produção de prova sobre esta factualidade e, subsequentemente, ao não a incluir no acervo dos factos (indiciariamente provados) com relevância ou interesse para a decisão da causa (de acordo com as várias soluções plausíveis de direito).
No que se refere aos erros de julgamento em matéria de direito, a Recorrente considera que a sentença recorrida violou o art.º 35º do DL n.º 64/2007 nos termos do qual.:
1 - Pode ser determinado o encerramento imediato do estabelecimento nos casos em que apresente deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto, que ponham em causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida.
2 — A medida de encerramento implica, automaticamente, a caducidade da licença ou da autorização provisória de funcionamento, bem como a cessação dos benefícios e subsídios previstos na lei.
Insiste na argumentação de acordo com a qual o seu estabelecimento de apoio social é um estabelecimento “de excelência”, situada no “exclusivo Bairro do R…”, “licenciada para a habitação” que “prodigaliza aos seus utentes condições de vida e de alojamento de um nível largamente superior ao da maioria dos estabelecimentos do género existentes”.
A verdade é que a Requerente explora um estabelecimento de apoio social a idosos, sem ter obtido licença de funcionamento nem autorização provisória de funcionamento, em flagrante violação do art.º 11º, n.º 1 do DL n.º 64/2007, de 14 de março nos termos do qual “os estabelecimentos abrangidos pelo presente decreto-lei só podem iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento, sem prejuízo do disposto nos artigos 37.º e 38.º”. Decidiu abrir um estabelecimento de apoio social à margem da lei, sem qualquer respeito pelo procedimento legalmente previsto para o licenciamento de tal atividade e, confrontada com a ilicitude da sua conduta (suscetível de a fazer incorrer, designadamente, em responsabilidade contraordenacional) e bem assim com as anomalias detetadas em ação de fiscalização, sustentou, e continua a sustentar, a inexistência de fundamento para o encerramento do estabelecimento.
Mas o juízo efetuado pela Administração - que fundamenta a sua atuação – no sentido de que o estabelecimento em causa apresenta deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto que põem em causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida, está sustentado em factos que, de acordo com um padrão de razoabilidade e com as mais elementares regras da experiência comum, o tornam compreensível e aceitável.
Como se referiu, na sentença recorrida, apelando à factualidade que se julgou provada:
“No caso dos autos, está indiciariamente demonstrado (cf. pontos 12 a 20 da matéria de facto fixada) que:
- A Requerente não é titular de licença de funcionamento, nem de autorização provisória de funcionamento (desde logo não estando demonstrado que reúne todas as condições necessárias para o efeito, conforme previsto no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março);
- No exterior do estabelecimento em apreço, a circulação de pessoas com mobilidade reduzida dispõe de uma prancha amovível que termina num piso de terra/relva (o que é suscetível de afetar a deslocação de pessoas com mobilidade reduzida, especialmente em períodos de chuva);
- As escadas do estabelecimento em apreço não dispõem de elementos antiderrapantes (o que coloca em causa a integridade física dos utentes que tenham a necessidade de circular pelas escadas);
- Um dos quartos do estabelecimento em apreço foi utilizado como quarto quádruplo (a Requerente alega que tal já está corrigido);
- O estabelecimento em apreço não dispõe de copa suja na cozinha (o que constitui deficiência quanto às condições de higiene do espaço, que não basta ser moderno);
- O estabelecimento em apreço ainda não está preparado para garantir a higienização na zona da lavandaria (o que constitui deficiência quanto às condições de higiene do espaço);
- A Requerente não dispõe de certificado exigido pela Autoridade Nacional de Proteção Civil (o que coloca em causa a integridade física dos utentes e funcionários);
- Existem áreas com humidade no estabelecimento em apreço (o que constitui deficiência quanto às condições de higiene do espaço);
- Não estão afixados os documentos previstos no artigo 27.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, e no artigo 13.º da Portaria n.º 67/2012, de 21 de março (assim se obstando, em larga medida, à verificação de garantias quanto ao ratio de trabalhadores ou quanto à existência de responsável pelo estabelecimento, entre outros).
Todos os aspetos acima mencionados são, aliás, expressamente reconhecidos pela Requerente, quer no requerimento de audiência prévia por si apresentado junto da Entidade Requerida, quer no requerimento inicial que subjaz à hodierna providência cautelar.
Mas, para além disso, realça-se que Requerente não refutou, por qualquer modo, outras faltas que lhe foram apontadas na deliberação suspendenda, tais como:
- O seu gabinete de saúde situa-se na cave, cujo acesso é feito, exclusivamente, por escadas;
- Os utentes alojados no quarto existente no sótão carecem de se deslocar ao piso inferior para tomar banho (o que coloca manifestamente em causa a qualidade de vida desses utentes);
- O estabelecimento não dispõe de uma área funcional destinada a serviços de apoio, em violação do disposto no artigo 18.º n.º 1 al. i) da Portaria n.º 67/2012, de 21 de março;
- O estabelecimento não dispõe de cozinha seccionada de acordo com a ficha 7.2.1. a) do Anexo à Portaria n.º 67/2012, de 21 de março;
- O estabelecimento não dispõe de sistema de deteção de incêndios (o que, flagrantemente, coloca em causa a integridade física dos utentes);
- O estabelecimento não dispõe de plantas de evacuação de emergência (o que coloca em causa a integridade física dos utentes);
- Os degraus das escadas do imóvel são altos e a cadeira elevatória ocupa toda a largura das escadas;
- O estabelecimento não dispõe de certificado Higino-sanitário (o que coloca em causa as condições de higiene dos utentes);
- A Requerente tem em falta a situação contributiva de, pelo menos, uma funcionária (sendo que, conforme salientado pela Entidade Requerida no relatório final, o Diretor Técnico indicado pela Requerente em sede de audiência prévia também não consta das fichas de contribuições);
- O estabelecimento carece de uma ajudante de ação direta e de uma ajudante de cozinha (sendo que, no requerimento inicial, a Requerente refere já ter procedido à contratação de uma auxiliar).”
Em face desta factualidade, é, reiteramos, inteligível e fundamentado o juízo formulado sobre a gravidade das deficiências e sobre o perigo que as mesmas representam para os seus utentes. Juízo esse que o Tribunal a quo não censurou. E que este Tribunal não censurará. Na verdade, não se vislumbra sequer em que termos a natureza e o número das deficiências indiciariamente demonstradas, poderiam suportar um brando juízo sobre a sua gravidade.
Sendo que, como bem se evidencia na sentença recorrida “não é a circunstância de serem suscetíveis de correção que as irregularidades apontadas se tornam, per se, menos graves – pense-se, por exemplo, na inexistência de uma planta de evacuação de emergência; apesar de se tratar de algo facilmente corrigível, nem por isso se revela circunstância menos gravosa, especialmente porque também inexiste um sistema de deteção de incêndios”.
Note-se ainda que, ao contrário do que parece entender a Requerente, a inexistência da competente licença não é, de todo, um mero pressuposto formal, ou de somenos importância. A existência do alvará é, efetivamente, basilar, e só pela sua atribuição se consegue garantir que determinada estrutura residencial está apta a corresponder às exigências legais e necessárias à instalação e cuidado da população idosa. Ele materializa e certifica, com a respetiva emissão, a existência das condições necessárias ao acolhimento e cuidado de um segmento populacional com características e necessidades de apoio social muito específicas”. (acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 24.09.2021, processo 00132/21.1BEPRT e, no mesmo sentido, os acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Sul de 08.05.2014, de 12.11.2015 e de 21.04.2021, processos 11054/14, 12598/15 e 921/20.4BELRA, respetivamente, todos publicados em www.dgsi,pt)..
Quanto ao demais, admitindo que a Requerente apenas por lapso se terá referido, na conclusão G., ao art.º 2121º do CPA, querendo-se referir ao art.º 121º da CPA (direito de audiência prévia), cuja violação imputou ao ato suspendendo, nada mais é alegado no sentido de refutar ou abalar o acertado julgamento nessa matéria efetuado pelo Tribunal a quo.
Como aí se refere e aqui se reitera “a mera leitura do projeto de decisão permite à Requerente compreender, integralmente, os fundamentos subjacentes à deliberação que veio a ser tomada e, concomitantemente, permitiu-lhe a plena participação no procedimento administrativo.
Com efeito, as condições higieno-sanitárias em falta foram expressamente referidas no projeto de relatório inspetivo (quanto às áreas funcionais existentes nos quartos, na cozinha ou na lavandaria do estabelecimento, que não cumprem os requisitos previstos no Anexo I à Portaria n.º 67/2012, de 21 de março; quanto à falta do certificado higieno-sanitário; quanto à existência de humidade).
Ademais, as deficiências nas condições de instalação, segurança, funcionamento e salubridade do estabelecimento da Requerente resultam claras da simples leitura dos documentos e já a elas nos referimos; algumas dessas deficiências até foram reconhecidas pela Requerente; inexistindo qualquer dúvida de que a Entidade Requerida reputa as deficiências em apreço de graves.
Finalmente, e tal como deflui do projeto de relatório inspetivo (o qual serviu de base ao projeto de decisão), o incumprimento das medidas impostas no âmbito do combate ao COVID-19 foram registadas pela Autoridade de Saúde competente; a Entidade Requerida, ao referir-se a tais incumprimentos, fê-lo “[s]em prejuízo das considerações próprias das competências da entidade de saúde”; uma vez que os alegados incumprimentos da Requerente a respeito das medidas impostas para combater a COVID-19 não impactaram na decisão suspendenda (e não lhe serviram de fundamento), a Entidade Requerida não tinha de proceder à sua concreta indicação”.
Considerando que, bem, como vimos, se julgou não verificado o fumus boni iuris, sendo, portanto, improvável que a pretensão a formular no processo principal proceda, não violou, o Tribunal a quo, o art.º 120º do CPTA, ao negar a pretendida tutela cautelar.
Concluímos, portanto, tendo subjacentes as questões que constituem o objeto deste recurso, que o Tribunal a quo não incorreu em nulidade por omissão de pronúncia e que decidiu acertadamente quer no que concerne ao indeferimento da produção de prova quer no que concerne ao julgamento de facto e de direito relativo ao “mérito” do pedido cautelar.
O recurso não merece, assim, provimento.
As custas serão suportadas pela Recorrente, nos termos do art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
V – Decisão:
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao presente recurso.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 3 de fevereiro de 2022
Catarina Vasconcelos
Rui Belfo Pereira
Dora Lucas Neto |
