| Decisão Texto Integral: | I - Caixa Geral de Depósitos, S.A, inconformada com a sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa - 3° Juízo/1ª Secção - que julgou procedentes os embargos de terceiro deduzidos por Adriano M.L. e Estefânia M.N.S.L. contra a penhora da fracção autónoma designada pela letra E que corresponde ao …° andar direito do prédio sito na Urbanização …, Lote … e inscrito sob o art. n.° 1766 da freguesia da Ramada efectuada na execução fiscal n.° 1023250/93 instaurada pela recorrente, por dívida de empréstimo, contra Pedro G.C. e Noémia Maria C.R.G.C., recorreu da mesma para o STA que se declarou incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do recurso e declarou competente, para o efeito, este Tribunal para onde vieram remetidos os autos.
Nas suas alegações de recurso, formulou as conclusões seguintes:
1 - O direito de retenção, ainda que admissível nos termos sustentados no atesto recorrido - abrangedor do direito à execução específica, fica in casu prejudicado pelo facto do crédito da exequente ser hipotecário e o registo da penhora consequência da hipoteca registada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 34° n.° 2 in fine do Código de Registo Predial.
2 - Ainda que o direito de retenção abranja o direito à execução específica prevista no artigo 442° do CC, tal é irrelevante no caso dos autos, porquanto os embargantes não podem executar especificamente o contrato uma vez que foi prestado sinal, presumindo-se afastada a execução específica. Presunção que não foi ilidida pelas partes como a lei exige.
3 - O Direito de retenção deve ser declarado em sede própria - Tribunais Judiciais - e os embargantes, em tempo oportuno, reclamar o seu crédito nos presentes autos.
4 - O Tribunal a quo é materialmente incompetente para conhecer do eventual direito de retenção dos embargantes, não obstante declarou, pelo menos para o efeito de caso julgado formal, o direito de retenção dos embargantes, não tendo competência para o efeito.
5 - No limite deveria o Tribunal a quo suspender a instância até que o direito de retenção fosse declarado por tribunal judicial.
6 - Aos embargo de terceiro deduzidos deveria, e para existir coerência no aresto recorrido, ser negado o seu prosseguimento, uma vez que não se encontram satisfeitas as obrigações tributárias a que se refere o artigo 280° n.° 1 do CPC - sisa -e o direito de retenção, no douto entendimento do tribunal a quo, abranger a execução específica.
Contra alegaram os recorridos pugnando pela manutenção do decidido com o seguinte quadro conclusivo:
1. Os embargantes são verdadeiros possuidores por actuarem de forma correspondente ao exercício do direito de propriedade, possuindo não só o corpus mas também o animus, nos termos do artigo 1251.° do Código Civil.
2. O direito de retenção admissível nos termos sustentados no aresto recorrido - abrangedor do direito à execução especifica - não fica prejudicado no caso concreto pelo facto de o crédito da exequente ser hipotecário, porquanto o artigo 759.°, n.°s 1 e 2, do Código Civil diz que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente.
3. O direito de retenção abrange o direito de execução específica previsto no artigo 442.° do Código Civil, o qual, nos termos do n.° 3 do mesmo artigo, não pode ser afastado pelas partes nas promessas a que se refere o n.° 3 do artigo 410.°.
4. Bem esteve o Tribunal a quo ao não suspender os embargos, porquanto está provado na matéria de facto que os embargantes pagaram a respectiva sisa, razão pela qual não tem aqui aplicação o artigo 280°, n.° 1, do CPC.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o douto parecer de fls. 291 a 292v no sentido do provimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II - Em sede fáctica a sentença deu por provado o seguinte:
1. Em 20/10/95 foi penhorada a fracção autónoma designada pela letra E que corresponde ao 2° andar direito, com o estacionamento n° 2 e a arrecadação n° 5, do prédio sito na urbanização da Ramada, lote 13, inscrito na matriz predial urbana da freguesia da Ramada sob o artigo n° 1766, na execução fiscal n° 1023250/93 instaurada contra Pedro Gomes de Carvalho e Noémia Maria Coelho Rodrigues Guerreiro de Carvalho por divida proveniente de empréstimo à CGD, (docs. de fls. 30 e 35).
2. Os embargantes prometeram comprar aos executados e estes vender, pelo preço de 9.000.000$00, o referido andar por contrato-promessa de compra e venda celebrado em 28 de Dezembro de 1989, (docs. de fls. 40 a 42).
3. Pagaram aos executados, como sinal e principio de pagamento a importância de 5.000.000$00, sendo 600.000$00 na data da celebração do contrato-promessa e 4.400.000$00 em 22 de Fevereiro de 1990, (docs. fls. 12, 13, 40 a 42).
4. Nesta data, os executados, como anteriores possuidores causais do andar deram as chaves aos embargantes para que o fossem habitar, o que aconteceu na mesma data, (docs. de fls. 13 e depoimentos de fls. 46).
5. Apesar de os embargantes terem efectuado diversas tentativas para que a escritura pública de compra e venda fosse outorgada, tal ainda não foi possível por recusa dos executados, tendo os embargantes efectuado vários registos provisórios que foram caducando, (docs. de fls. 31 a 35 e depoimentos de fls. 156).
6. Os embargantes pagaram a sisa, a contribuição autárquica e têm, desde a data supra referida, na fracção em referência, o seu centro de vida, pagando a tarifa de conservação de esgotos, o condomínio, a água, electricidade e gás, (docs. de fls. 14 a 21, 114, 128 e depoimentos de fls. 156).
7. Tiveram conhecimento de que a sua posse estava a ser ofendida em 4 de Dezembro de 1995, data em que junto da Repartição de Finanças de Odivelas, foram informados de que o andar havia sido penhorado pela CGD, (fls. 29 e 36).
8. Os presentes embargos foram apresentados em 21 de Dezembro de 1995.
A que se adita, nos termos do art. 712° do CPC, o seguinte:
9. Em 22.1.99, o embargante Adriano Manuel Lopes intentou, na 2a Vara Civel de Lisboa, contra os promitentes vendedores e a Caixa Geral de Depósitos, a acção ordinária registada sob o n.° 4036/99 pedindo a declaração, a seu favor, do direito de retenção sobre a fracção em causa e que os promitentes vendedores fossem condenados a pagar-lhe a quantia de 14.000.000$00, correspondente ao valor do andar ao tempo do incumprimento menos o valor da compra, mais o sinal pago (18.000.000$00-9.000.000$00+5.000.000$00) (cfr. fls. 137 a 143).
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III- Expostos os factos, vejamos o direito.
Os embargos foram julgados procedentes por se ter entendido na sentença que os embargantes, por via do contrato promessa, têm incluído no seu crédito o direito ao cumprimento em espécie e à execução especifica sendo que o direito de retenção de que dispõem tanto se reporta ao cumprimento em espécie (crédito à prestação de facto) como ao cumprimento em sucedâneo (crédito à indemnização) e que os embargos de terceiro - hoje necessariamente desligados da posse - são meio adequado para que se viabilize o direito de retenção do promitente comprador, que tem a faculdade de peticionar a execução específica da promessa, sendo que a sua posição se enquadra no conceito de terceiro e, de qualquer forma, também ter ficado demonstrado que os embargantes exercem sobre a fracção em apreço uma verdadeira posse, pois que desde a data do reforço do sinal que aí centraram a sua vida diária e familiar, pagando as despesas de impostos, água, electricidade e condomínio o que se traduz na actuação de facto correspondente ao exercício do direito de propriedade (o corpus) e na intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados (o animus).
A recorrente discorda do decidido por entender que o direito de retenção fica prejudicado pelo facto do crédito da exequente ser hipotecário e o registo da penhora consequência da hipoteca registada e por entender que ainda que esse direito abranja o direito à execução especifica prevista no art. 442° do CC, tal é irrelevante in casu porque os embargantes não podem executar especificamente o contrato uma vez que foi prestado sinal, presumindo-se afastada a execução específica, sendo que o direito de retenção deve ser declarado em sede própria - Tribunais Judiciais, pelo que se deveria suspender a instância até que esse direito fosse declarado e negado o seu prosseguimento uma vez que não se encontram satisfeitas as obrigações tributárias a que se refere o art. 280°, n.° 1 do CPC - sisa -, dado que o direito de retenção no entender do Tribunal abrange a execução específica.
Do cotejo das conclusões das alegações que delimitam o objecto do recurso, temos que a questão nuclear em apreço consiste somente em determinar se a penhora é ou não compatível com o direito de retenção sobre a fracção e se os embargos de terceiro são meio adequado para que se viabilize esse direito do promitente comprador, pois que se entendeu na sentença, além do mais, que os embargos de terceiro deixaram de ser, hoje em dia, um meio processual possessório, como se retira dos artigos 351 e seguintes do CPC, e são meio adequado para que se viabilize o direito de retenção do promitente comprador, que tem a faculdade de peticionar a execução específica da promessa.
Aquando da dedução dos embargos, em 21.12.95, vigorava ainda o CPT sendo aplicável, in casu, o disposto no art. 319 desse diploma em consonância com o disposto nos artigos 1037 do CPC e 1285 do CC, o que se manteve até 1.1.97, data a partir da qual passou a vigorar o regime constante do disposto no art. 351 do CPC que passou a dispor que "se qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens ofender aposse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro ".
No anterior regime do CPC, até 1.1.97, o aqui aplicável, os embargos constituíam um meio de tutela judicial da posse (cfr. art. 1037 do CPC e 1285 do CC e 319° do CPT), consubstanciando-se numa verdadeira acção possessória, sendo seus requisitos a qualidade de terceiro, por parte do embargante e de que se tem a posse dos bens a que respeitam. Essa posse, além de ter que ser uma posse real e efectiva, tinha também que ser anterior à diligência que se alegasse ofendê-la.
A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (cfr. art. 1251° do CC) e caracteriza-se por dois elementos que são o corpus e o animus, sendo aquele consistente no domínio de facto sobre a coisa, traduzido no exercício efectivo de poderes materiais sobre ela, ou na possibilidade física desse exercício e este na intenção de exercer sobre a coisa como seu titular, o direito real correspondente àquele domínio de facto.
Os recorridos basearam a sua posse no contrato promessa de compra e venda o que lhes permitiu a ocupação do imóvel em questão. A este propósito entendeu-se na sentença que os mesmos dispõem do direito de retenção e que também ficou demonstrado que os embargantes exercem sobre a fracção em apreço uma verdadeira posse, pois que desde a data do reforço do sinal, em 22.2.90, que os mesmos aí centraram a sua vida diária e familiar, pagando as despesas de impostos, água, electricidade e condomínio e esta posse traduz-se, efectivamente, na actuação de facto correspondente ao exercício do direito de propriedade (o corpus) e na intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados (o animus).
Sucede que no recurso não vem questionado o decidido quanto à posse dos embargantes em relação à fracção em causa e penhorada nos autos, tendo isso sido determinante da procedência dos embargos tal como se entendeu na decisão recorrida.
No recurso só se questiona, pois, o direito de retenção por parte dos embargantes como fundamento dos embargos de terceiro. Tal direito surge na decisão recorrida como decorrência do alegado pelos embargantes e face ao constante do probatório (n°s 2, 3 e 4) atento o disposto na al. f) do n.° 1 do art. 755° do CC., nada impedindo esse conhecimento para o efeito pretendido na decisão recorrida que não o declarou judicialmente, pelo que improcede a conclusão 4a. A declaração desse direito é da competência dos Tribunais judiciais, nomeadamente, para efeitos de se poder reclamar o crédito correspondente, mas isso não constitui razão ou fundamento para a suspensão da instância, pois que se pode apreciar a existência do mesmo nos embargos de terceiro tal como já se referiu e apreciou nos autos em causa, razão porque improcede a conclusão 5ª.
À recorrente não assiste qualquer razão na conclusão 6a, fundamentalmente, porque a invocada obrigação fiscal em falta não se verifica como resulta do provado sob o n.° 6 em que consta o pagamento de sisa por parte dos embargantes.
À parte essas questões formais, sempre se dirá que o direito de retenção em causa, decorrente do contrato promessa com tradição da fracção, só por si, não confere qualquer posse, como aliás se entendeu na decisão recorrida que fez considerações sobre o mesmo no âmbito do art. 351 do CPC que não tem aqui aplicação, pela razão de que se trata não de um direito real de gozo mas de garantia que não obsta à penhora da coisa em execução movida por outro credor, equiparando-se o seu titular ao credor pignoratício a que aludem os art. 758 e 759 do CC ( cfr., neste sentido, entre outros, os AC. do STA de 20.1.99, no Proc. n.° 22599 e do TCA de 19.12.01, no Proc. 3.863). Tal direito, só por si, em nada colide com a penhora da execução, pelo que não poderá fundamentar os embargos de terceiro para obter o levantamento da penhora.
Se a questão se resumisse só ao direito de retenção, em si, era evidente a improcedência dos embargos. Só que a recorrente não questionou o decidido quanto à posse dos embargantes em relação à fracção em causa e penhorada nos autos, tendo isso sido determinante da procedência dos embargos tal como se entendeu na decisão recorrida.
Não tendo sido questionada, no recurso, tal posse por parte dos embargantes e sendo ela determinante da procedência dos embargos face ao disposto nos art. 319 do CPT, 1037 do CPC e 1285 do CC, verifica-se caso julgado quanto a este fundamento, pelo que o recurso não pode proceder.
IV - Nos termos expostos, acordam os Juizes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pela recorrente com taxa de justiça que se fixa em 5 UC.
Lisboa, 1.4.03
as.) Joaquim Pereira Gameiro
Dulce Manuel da Conceição Neto
Jorge Lino Ribeiro Alves de Sousa |
