| Decisão Texto Integral: | J...e Outros, ident. nos autos, vêm interpor recurso contencioso das Portarias do Sr. Chefe de Estado Maior do Exército de 12/7/00 , publicadas com os nºs 1468/2000 ( 2ª série) , 1469/2000 ( 2ª série), 1470/ 2000 (2ª série) e 1471 (2000) ( 2º série) a páginas 15842 do DR II série a páginas 15842 do DR , II série , nº 226 de 29/9/00, que os promoveram ao posto de Major, com efeitos reportados a 1/7/00.
Para tanto alegam que tinham direito a ser promovidos ao posto de Major a partir 27/5/98.
E que, de acordo com o princípio previsto no art. 3º do DL 27/94 de 5/2 os militares transferidos não podem ser penalizados com a sua transferência da Força Aérea para o Exército na sua progressão na carreira.
Ora, eles recorrentes foram ultrapassados no decorrer dos anos de 1998 e 1999 por oficiais dos serviços e das armas do Exército , do seu ano de promoção a capitão porque para estes foram criadas nos seus quadros vagas que permitiam a sua promoção.
A entidade recorrida juntou o respectivo p .a .
Os recorrentes em conclusão alegam:
“1º Desde 98.05.21 que os Recorrentes reuniam as condições gerais e especiais de promoção ao posto de Major, pois terminaram com aproveitamento o curso de promoção a oficial superior, para além de que são capitães desde 92.05.27 (v. Texto nº 1).
2º Por Portarias de 98.11.11, 16 e 18, 1998.12.24, 1999.02.24 e 1999.04.14, do então Chefe de Estado-Maior do Exército, foram promovidos ao posto de Major cento e quarenta e cinco capitães de vários Quadros Especiais do Exército, sendo certo que todos aqueles oficiais são relativamente mais modernos do que os Recorrentes, considerando que os mesmos eram capitães desde 92.08.10 e 92.09.02, ao passo que os Recorrentes são capitães desde 92.05.27, sendo, pois, manifesto que, sem qualquer fundamentação de facto e de direito, os Recorrentes foram preteridos na promoção ao posto de Major (v. Texto nº 2).
3º Os Recorrentes foram ultrapassados por outros oficiais na sua promoção ao posto de Major, não por falta de mérito da sua parte, mas sim por razões administrativas que lhes são alheias e que residem exclusivamente no facto de o Sr. Chefe de Estado-Maior do Exército não destinar ao posto de Major do SGPQ um número de vagas suficientes para possibilitar a sua promoção, apesar de isso ser possível, em igualdade de circunstâncias com outros oficiais dos serviços do exército (v. Texto nº 3).
4º Para além de terem sido ultrapassados na promoção pelos oficiais acima referidos, os Recorrentes também foram ultrapassados no decorrer dos anos de 1998 e 1999 por todos os oficiais dos serviços e das armas do Exército do seu ano de promoção a capitão, pois o Exército promoveu a Major todos os capitães do ano de 1992 (num total de 146, que os ultrapassaram), com o curso de formação de oficiais, e com o tempo de seis anos de permanência no posto de capitão, à excepção dos que pertencem ao SGPQ, como é o caso dos Recorrentes, que cumpriram mais de oito anos e um mês no posto de capitão (v. Texto nº 4).
5º Ao promover os Recorrentes ao posto de Major, a autoridade recorrida deveria ter corrigido a situação gerada pela sua anterior actuação, por forma a reportar a antiguidade do posto dos recorrentes à data em que a mesma já era anteriormente devida, ou seja, a 1998, o que não aconteceu, nem foi, sequer, equacionado, pois, do processo instrutor decorre que, nas informações e despachos que antecedem as portarias recorridas, não há qualquer explicação para a propositura da data de 2000.07. 01 como data de antiguidade a reportar ao posto de Major (v. Texto nº5).
6º A inexistência de vagas no quadro especial do SGPQ não era motivo justificativo da não promoção dos Recorrentes ao posto de Major porque, violando diversas disposições legais, nos anos de 1998 e 1999 a autoridade recorrida não só não destinou no quadro do SGPQ vagas para o posto de Major suficientes para a promoção dos Recorrentes, como também atribuiu vagas de promoção ao posto de Major no quadro especial de GRH sem que existissem oficiais formados para prover esse quadro e que foram utilizadas para promover capitães ao posto de Major que eram mais modernos que os Recorrentes e pertenciam a outros quadros especiais, o que significa que, em 1998 e 1999, só não foram atribuídas vagas que permitissem a promoção dos Recorrentes no quadro especial do SGPQ porque a autoridade recorrida não quis e, nos mesmos anos, os Recorrentes não foram promovidos ao abrigo das vagas do GRH porque a mesma autoridade recorrida também não o quis (v. Texto n°. 6).
7º Comparativamente com o quadro de pessoal do Corpo de Tropas Para Quedistas aprovado pela Portaria nº 600/83, de 24 de Maio ( transferido para o exército e incluído no quadro de pessoal desse ramo - SGPQ - cf. o artigo 2°/2 do Decreto-Lei nº 202/93, de 3 de Junho ), nos anos de 1998 e 1999, também foi reduzido o número de vagas no posto de Tenente-coronel, o que impediu a promoção dos majores que reuniam condições de aceder àquele posto, não libertando vagas para o posto de Major e impedindo também a promoção dos Recorrentes (v. Texto no 7).
8º Sendo certo que, nos termos do Decreto-Lei nº 202/93, de 3 de Junho ( cf. o seu Anexo ), o quadro de pessoal do exército comportava :11!! Majores, essas vagas nunca foram totalmente distribuídas pelos diversos quadros especiais ou, quando o foram, acabaram por não ser providas, o que significa que ficaram por atribuir ou por prover vagas no posto de Major que podiam ter sido destinadas ao quadro especial SGPQ, por forma a permitir a promoção dos Recorrentes ao posto de Major (v. Texto n°. 8).
9º Deste modo, a autoridade recorrida dispunha das seguintes quatro formas lícitas para obviar à discriminação que se verificou no quadro de oficiais do SGPQ e que levou a que os Recorrentes fossem ultrapassados na sua promoção ao posto de Major por capitães mais modernos nos anos de 1998 e 1999:
- dotar o Quadro Especial do SGPQ com as vagas necessárias a promoção dos Recorrentes;
- aproveitar as vagas que existiam no Quadro Especial de GRH nos anos de 1998 e 1999, tal como aconteceu com outros capitães mais modernos do que os Recorrentes e que pertenciam a outros quadros especiais;
- promover os Recorrentes, logo desde 1998.05.27, da mesma forma como foram promovidos pelas portarias ora recorridas, ou seja, como supranumerários, dado que também em Julho de 2000, e tal como anteriormente, não havia vaga no quadro especial do SGPQ para a promoção dos Recorrentes ao posto de Major ;
- mesmo inexistindo vaga para esse efeito no quadro especial do SGPQ, promover os Recorrentes ao posto de Major, tal como o fez com outros oficiais de outros quadros especiais, dos quais se destaca o Serviço Geral do Exército (SGE), por existir semelhança na formação dos oficiais dos dois quadros no âmbito da área de gestão de recursos humanos e administrativos, o que lhes possibilita o provimento dos mesmos cargos nesse âmbito (v. Texto nº 9).
10º A adequada afectação dos recursos existentes às necessidades do Exército não obstava à promoção dos Recorrentes ao posto de Major, pois estes podiam desempenhar as mesmas funções que os oficiais mais modernos que os ultrapassaram (v. Texto n°. 10).
11º A conduta reiterada do Sr. Chefe de Estado-Maior do Exército, autoridade ora recorrida, está novamente patente nas Portarias recorridas, que violaram os artigos 139°, 140º e 142° do anterior Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n° 34-AI90, de 24 de Janeiro, pois não existem quaisquer fundamentos de facto ou de direito para a preterição dos oficiais do SGPQ em relação aos oficiais dos outros quadros especiais (v. Texto n°. 11).
12º Esta conduta reflectiu-se no facto de as Portarias recorridas terem violado também o artigo 3º do Decreto-Lei nº 27/94, de 5 de Fevereiro, pois não asseguraram aos Recorrentes o seu posto e antiguidade em moldes que impedissem que os mesmos fossem prejudicados com a decisão do Governo de transferir o pessoal militar do quadro permanente da Força Aérea especializado em pára-quedismo para o Exército (v. Texto nº 11).
13º A actuação do Sr. Chefe de Estado-Maior do Exército, autoridade ora recorrida, está patente na forma como as Portarias recorridas violaram frontalmente os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público no respeito pelos interesses legalmente protegidos dos cidadãos, da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, pelo que foram impostos aos Recorrentes prejuízos absolutamente desproporcionados e injustificados, que não teriam sido causados se o Sr. Chefe de Estado-Maior do Exército, autoridade ora recorrida, tivesse adoptado uma conduta conforme à lei, promovendo em tempo a adequada distribuição das vagas para Major no SGPQ e agora tivesse reportado correctamente a antiguidade dos Recorrentes ( v. art 266°/1 e 2 da CRP e arts 4º 5º e 6º do CPA e Texto nº 11).
14º Aliás, tendo em conta que, do processo instrutor decorre que, nas informações e despachos que antecedem as portarias recorridas, não há qualquer explicação para a propositura da data de 2000.07.01 como data de antiguidade a reportar ao posto de Major (cf. processo instrutor), é inquestionável que não houve uma verdadeira intenção de corrigir a ilegalidade anteriormente cometida (v. Texto nº 11).
15º E assim manifesto que, as portarias recorridas não respeitaram os termos dos artigos 139º, 140º e 142º do anterior Estatuto Militar das Forças Armadas aprovado pelo Decreto-Lei nº 34-A/90, de 24 de Janeiro, do artigo 3º do Decreto- Lei nº 27/94, de 5 de Fevereiro, e ainda do artigo 266º;1 e 2 da CRP e artigos 3º, 4°, 5º e 6º do CPA, sendo nulas ou anuláveis na parte em que violaram estas disposições, pelo que os Recorrentes têm o direito a ver a sua antiguidade no posto de Major reportada a 98.05.27, ou, no mínimo, à data a que se reportou a primeira promoção ao posto de Major de oficiais mais modernos que os Recorrentes (v. Texto nº 11).
16º Para além de terem direito a ver reportada a sua promoção ao posto de major a 98.05.27, os Recorrentes têm direito a ver reconstituída a sua situação hipotética actual, nos termos que se verificariam se tivessem sido promovidos naquela data, nomeadamente em termos remuneratórios e de efeitos para a sua carreira contributiva, em matéria de aposentação (v. Texto n°. 11).
NESTES TERMOS,
Devem ser anuladas ou ser decretada a nulidade das portarias recorridas, na parte em que reportaram a antiguidade dos Recorrentes a 2000.07.01, por forma a que de acordo com o disposto nos artigos 139°, 140° e 142°. do anterior Estatuto Militar das Forças Armadas aprovado pelo Decreto-Lei n° 34-Af90 de 24 de Janeiro no artigo 3° do Decreto-Lei n°. 27/94 de 5 de Fevereiro, e ainda no artigo 266°/1 e 2 da CRP e artigos 3°, 4°, 5°, e 6°. do CP a autoridade recorrida altere o reporte daquela antiguidade de modo a que:
a) seja reconhecida aos Recorrentes a sua antiguidade no posto de Major reportada a 98.05.27 ou no mínimo à data a que se reportou a primeira promoção ao posto de Major de oficiais mais modernos que os Recorrentes.
b) seja reconhecido aos Recorrentes o direito a ver reconstituída a sua situação hipotética actual nos termos que se verificariam se tivessem sido promovidos naquela data, nomeadamente em termos remuneratórios e de efeitos para a sua carreira contributiva em matéria de aposentação.”
A entidade recorrida conclui as suas alegações da seguinte forma:
“ 1. A promoção ao posto de major é realizada segundo a modalidade de escolha , sendo independente da posição do militar na escala de antiguidades , depende da existência de vacatura e há-de realizar-se segundo o ordenamento estabelecido na lista de promoção do quadro especial a que o militar pertence;
2. Assim, a simples verificação nos recorrentes das condições de promoção designadamente o tempo mínimo de permanência no posto de capitão e a aprovação no curso de promoção a oficial superior - não lhes conferia qualquer direito a serem de imediato promovidos;
3. Ora, os recorrentes nem sequer constavam da lista dos capitães do quadro especial do Serviço Geral Paraquedista a promover ao posto imediato durante o ano de 1998, por não terem sido apreciados, e na de 1999 ficaram posicionados em lugares de que, por inexistência de vagas, não pôde resultar a sua promoção;
4. Por outro lado, as vagas atribuídas ao posto de major do SGPQ para 1998, ano a que os recorrentes pretendem ver reportada a sua antiguidade nesse posto, constaram do despacho n.o 16/98 do Chefe do Estado-Maior do Exército, as quais foram integralmente preenchidas;
5. Acresce que quer este despacho quer os que homologaram as sobre ditas listas de promoção há muito se firmaram na ordem jurídica, com a força de caso julgado, por falta de oportuna impugnação;
6. Também não colhe a alegação de que existem capitães de outros quadros especiais que são mais modernos que os recorrentes e que foram promovidos anteriormente, porquanto os militares que integram diferentes quadros especiais têm desenvolvimentos próprios e separados das respectivas carreiras.”
O MP emite parecer no sentido de que as Portarias aqui em causa revestem a natureza de actos de execução dos despachos que homologaram as listas de promoção.
Pelo que, são irrecorríveis.
Cumprido o art. 54º da LPTA vêm os recorrentes argumentar que os actos recorridos não são actos de mera execução.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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FACTOS ( com interesse para a causa)
1_ Os Recorrentes eram oficiais pára-quedistas, tendo ingressado em 1988 nos Quadros de Oficiais da Força Aérea das respectivas especialidades, como Alferes do Quadro Permanente.
2_ Os Recorrentes ficaram adidos ao seu quadro pelo que foram colocados no Quadro de Oficiais do Serviço Geral Pára-quedista, ( SGPQ) nos termos das seguintes disposições:
- artigos 3°,4° e 12°, do Decreto-Lei nº 42073, de 31 de Dezembro de 1958;
- artigos 2°, 15°,30° e 37° do Decreto n° 42075, de 31 de Dezembro de 1958;
- número 2° da Portaria nº 600/83, de 24 de Maio;
- artigo 41° do Decreto-Lei n°, 377/71 , de 10 de Setembro;
- artigos 1° e 2° do Decreto-Lei n° 491/80, de 18 de Outubro;
- número 5 da Portaria n° 222/81, de 27 de Fevereiro;
3_ A situação dos Recorrentes, de adidos ao seu quadro de origem, colocados no quadro de oficiais do SGPQ, foi mantida pelos números 5,6 e 7 do artigo 282° do Estatuto dos Militares das Forças Armadas aprovado pelo Decreto-Lei nº 34-A/90, de 24 de Janeiro.
4_ No âmbito da sua estratégia política de defesa nacional, o Governo decidiu transferir os pára-quedistas da Força Aérea para o Exército, nos termos do Decreto-Lei nº 27/94, de 5 de Fevereiro, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 1994.
5_ Pela Portaria nº290/94 de 16/5 foi criado no Exército o Serviço Geral Pára-Quedista (SGPQ) , para enquadrar aquele pessoal, que é considerado em extinção progressiva , por cancelamento de admissões nos respectivos quadros especiais.
6_Os recorrentes são capitães desde 27/5/92 e terminaram com aproveitamento o curso de promoção a oficial superior , em 27/5/98.
7_ Os recorrentes não constam da lista dos capitães SGPQ a promover no ano de 1998 , que foi homologada por despacho de 22/12/97 do CEME.
8_ O despacho nº 16/CEME/98, do então Chefe de Estado-Maior do Exército, fixou os efectivos para o posto de Major atribuídos ao SGPQ para o ano de 1998 em 20 efectivos.
9_ O despacho n°4969/99 ( 2ª Série ), do então Chefe de Estado-Maior do Exército ( v. D.R., II Série no.58, de 99.03.10 ), não previu qualquer vaga para Major no SGPQ para o ano de 1999.
10- Os recorrentes constavam da lista de promoção por escolha para 2000, homologada por despacho de 18/1/00 do General CEME em que ocupam as seguintes posições:
- Cap. José Manuel Carvalho Campos, a 7ª.
- Cap. António José Galinha Faria, a 8º.
- Cap. José Jacinto Carvalho da Silva, a 9ª.
- Cap. Artur Jorge Pacheco da Costa, a 10ª.
11_ Em 1999.05.28, os recorrentes propuseram contra a autoridade ora recorrida, no Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, uma acção para reconhecimento de direitos e interesses legítimos, que correu os seus termos sob o no. 404/99,e na pendência da qual o Sr. Chefe de Estado Maior do Exército de 12/7/00 , mandou publicar as Portarias nºs 1468/2000 ( 2ª série) , 1469/2000 ( 2ª série), 1470/ 2000 (2ª série) e 1471 (2000) ( 2º série) a páginas 15842 do DR II série a páginas 15842 do DR , II série , nº 226 de 29/9/00, que os promoveram ao posto de Major, com efeitos reportados a 1/7/00.
12_ Os recorrentes fizeram parte da lista de promoção por escolha dos CAP SGPQ para 1999 a qual foi divulgada através da mensagem nº 120, de 7 de Janeiro de 1999.
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O DIREITO
O MP suscita a questão da irrecorribilidade das portarias que aqui se pretendem ver anuladas, por as mesmas configurarem actos de execução dos actos de homologação das listas de promoção dos anos de 1997/98.
São actos de execução "os actos que a lei manda praticar com vista a pôr em prática as determinações contidas no acto definitivo"(F. do Amaral, obra citada,pag.229).
No sentido de que os actos de execução são praticados em consequência necessária da definição de situações jurídicas constantes de outro acto administrativo anterior ver, entre outros, Acs. do T.P. de 4/1/72,de 25/1/84 e 28/3/84 in A. Ds. 125,271 e 276 a pags. 757,911 e 1.451, respectivamente.
E, estes actos de execução, por serem o efeito lógico de acto anterior, não têm a natureza de actos administrativos stricto sensu, sendo insusceptíveis de impugnação contenciosa(Ac. do S.T.A. de 20/2/70 in A.D.101/679).
Contudo, na medida em que o acto de execução contrarie ou exceda o conteúdo do acto executado, é que tal acto tem a natureza de acto definitivo, podendo nessa parte ser apreciado contenciosamente.(Ac. do S.T.A. de 1/7/76 in Ac. Dout.180/1582 e M.C., obra citada,pag.447).
Os recorrentes não constavam da lista de promoções de 1998 , a qual foi divulgada através da mensagem nº13, de 2/1/98 mas tinham sido incluídos na lista de promoção por escolha para 1999, a qual foi divulgada através da mensagem nº 120, de 7 de Janeiro de 1999.
E, se os recorrentes deviam ter sido integrados nas listas de promoção de 1998 e não o foram, era desta mesma lista que deviam ter interposto recurso , por não terem sido graduados no lugar que deviam.
No Ac. de 24/4/70 da 1ª S. do S.T.A. define-se como acto confirmativo aquele que "reiterando acto definitivo e executório anterior, com idênticos sujeitos, pedido e causa de pedir, tenha a mesma valoração jurídica deste através da manutenção dos mesmos elementos legais de validade (competência, forma, objecto e fim)."
Para Freitas do Amaral in Dº Adm.3º V.,pag.233 são os seguintes os requisitos do acto confirmativo:
a)que o acto confirmado seja definitivo;
b)que o acto confirmado fosse do conhecimento do interessado, de modo a poder recorrer-se dele;
c)e que entre o acto confirmado e o acto confirmativo haja identidade de sujeitos, de objecto e de decisão.
Quanto ao requisito da alínea b),o art.55º da LPTA diz "O recurso só pode ser rejeitado com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto recorrido quando o acto anterior tiver sido objecto de notificação ao recorrente, de publicação imposta por lei ou de impugnação deduzida por aquele".
Ora, como consta do doc. de fls 139 apenas foram publicados os primeiros seis da lista de promoção por escolha para 1998, pelo que os recorrentes não podiam dela ter interposto recurso por não saberem se tinham ou não sido graduados e em que lugar.
Sendo que, efectivamente não tinham constado da mesma.
Quanto à lista de promoção para 1999 , por ter sido divulgada na íntegra, e onde estavam de 7º a 10º lugar, já se poderia por a questão da interposição do recurso , por o seu lugar não estar correcto.
Contudo, os recorrentes pretendem que os actos recorridos deveriam ter sido retroactivos a 27/5/98 e não questionam a sua posição na referida lista, mas tão só a falta de abertura de vagas.
De qualquer forma, não podiam neste ano ter recorrido da lista de homologação por escolha , já que a mesma apenas foi publicada até ao 6º lugar , e não resulta dos autos que tenham sido notificados da mesma ou mesmo a data da sua publicação.
Por outro lado apenas resulta dos autos que foi ordenada a publicação das listas de promoção para efeitos de divulgação, mas não a sua efectiva publicação, e respectiva data.
Neste sentido ver Ac. do STA 1ª S , proc 46.352, de 6/3/01.
Improcede , pois, a questão prévia.
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MATÉRIA DE FUNDO
VIOLAÇÃO DOS ARTS 139º, 140º e 142º do anterior Estatuto Militar das Forças Armadas aprovado pelo Decreto-Lei nº 34-A/90, de 24 de Janeiro.
Pretendem os recorrentes que as portarias em causa deveriam ter reportado a sua antiguidade a 27/5/98, ou , no mínimo, à data a que se reportou a promoção a major dos oficiais relativamente mais modernos que os recorrentes.
Na verdade, nas vagas atribuídas nos anos de 1998 e 1999 a autoridade recorrida não dotou o Quadro Especial de Oficiais SGPQ das vagas necessárias ao disposto no art. 139º do anterior EMFAR, tanto mais que nesses anos foram atribuídas vagas de promoção ao Quadro Especial de Oficiais GRH que, por falta dos mesmos, vieram a ser preenchidas por capitães ao posto de Major que eram mais modernos que os recorrentes e pertenciam a outros quadros especiais.
Pelo que, os recorrentes podiam e deviam ter sido promovidos ao abrigo das vagas do GRH.
Para além de que também podiam ter atribuído vagas ao SGPQ necessárias à sua promoção , bastando-lhe respeitar o quadro de pessoal aprovado pela Portaria 600/83 de 24/5.
Assim como, poderia ter promovido os recorrentes, como supra-numerários, como aconteceu com as portarias recorridas.
Quid juris?
Os preceitos alegadamente violados do anterior Estatuto, e antes da aplicação do art. 5º da Lei 27/91, de 17/7 têm a seguinte redacção:
“ Art. 139º- A carreira militar é o conjunto hierarquizado de postos em cada categoria , que se reflecte num dado quadro especial e a que corresponde o exercício de cargos e o desempenho de funções diferenciadas entre si.
Art. 140º- O desenvolvimento das carreiras militares orienta-se pelos seguintes princípios : (...)
Art. 142º-O fluxo normal do desenvolvimento da carreira está condicionado à verificação dos seguintes pressupostos :
a) Existência de mecanismos reguladores que assegurem flexibilidade de gestão e permanente motivação dos militares;
b) Alimentação adequada às necessidades de cada quadro especial.”
Ora, destes preceitos invocados pelos recorrentes não resulta a ilegalidade do reporte de antiguidade feito pelas portarias aqui em causa.
É que tais preceitos têm que ser interpretados sistemáticamente, e tendo em consideração nomeadamente que não existe um direito absoluto à promoção, mas antes um direito a ser promovido dentro das vagas existentes “ nos respectivos quadros especiais”, conforme resulta do art. 120º do EMFAR, renumerado após o art. 5º da Lei 27/91.
Assim as promoções dos militares pertencentes a diferentes quadros especiais não têm que respeitar necessariamente a respectiva antiguidade relativa.
Por outro lado não podemos esquecer que está em causa uma promoção por escolha, nos termos do art. 56º do EMFAR , que “ visa seleccionar os militares considerados mais competentes no respectivo posto e que se revelem com maior aptidão para ao desempenho da função...”
E, o facto de os recorrentes serem supranumerários não invalida o facto de a promoção a Major ser uma promoção por escolha , tal como resulta do art. 234) al. c) do EMFAR.
Pelo que, e contrariamente ao referido pelos recorrentes, pelo facto de não terem sido preenchidas as vagas do quadro especial dos GRH , não se impunha que as mesmas fossem ocupadas a favor do Quadro a que os recorrentes pertencem.
Na verdade, contrariamente à promoção por antiguidade , na promoção por escolha não há que observar a antiguidade relativa dos oficias no posto, nem o oficial adquire o direito à promoção apenas pela verificação dos requisitos exigidos por lei.
Não foram, pois, violados os referidos preceitos legais.
VIOLAÇÃO do artigo 3º do Decreto- Lei nº 27/94, de 5 de Fevereiro
Alegam os recorrentes que decorre deste preceito o princípio de que os militares transferidos do pessoal do quadro permanente da Força Aérea especializado em pára-quedismo para o Exército não podem ser penalizados com esta transferência.
O que aconteceu com os recorrentes.
Será que é assim?
Efectivamente, de acordo com o DL 27/94 de 5/2 foi extinto o corpo de Tropas Pára-Quedistas e regulada a sua integração no exército.
E, por força do citado art. 3º :
“ 1- O pessoal militar especializado em pára-quedismo transita para o Exército , mantendo o posto e a antiguidade, bem como o índice remuneratório, em conformidade com a respectiva forma e prestação de serviço.
2_ São criados no Exército , mediante portaria do Ministro da Defesa Nacional , sob proposta do Conselho de Chefes de Estado- Maior (CCEM) , a arma e os serviços correspondentes às especialidades dos militares do quadro permanente (QP) da Força Aérea , especializados em pára-quedismo.”
Nesta sequência, pela Portaria nº 290/94 de 16/5 foi criado no Exército o Serviço Geral Pára-Quedistas (SGPQ) , portanto um QE, que como tal está sujeito às vagas fixadas pelo CEME para cada ano.
A tal nada obsta a origem do SGPQ assim como o facto de ser considerado em extinção progressiva por cancelamento de admissões nos respectivos quadros.
Assim, através desta Portaria foram criadas as condições para que a progressão na carreira dos pára-quedistas fosse a mesma que teriam se continuassem na Força Aérea.
E, através do despacho nº 16/98 do CEME foram atribuídas ao posto de major do SGPQ para 1998 as vagas atribuídas, despacho esse consolidado na ordem jurídica.
Por outro lado não justificam os recorrentes, nem resulta de quaisquer elementos dos autos, que se tivessem permanecido na Força Aérea teriam sido abertas mais vagas e que teriam acedido mais depressa ao cargo de Major.
Não foi, pois, violado o citado preceito legal.
VIOLAÇÃO do artigo 266º;1 e 2 da CRP e VIOLAÇÃO dos artigos 3º, 4°, 5º e 6º do CPA,
Alegam os recorrentes que as Portarias Recorridas violam os princípios da legalidade, prossecução do interesse público no respeito pelos interesses legalmente protegidos dos cidadãos, igualdade , proporcionalidade justiça e imparcialidade previstos no art. 266º da CRP e 3º, 4º, 5º e 6º do CPA ao impedirem a sua progressão na carreira nos mesmos moldes em que se teria processado se não tivessem sido transferidos para o Exército, vendo-se ultrapassados por oficiais sem mérito superior.
O art. 266º da CRP refere que os orgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar , no exercício das suas funções , com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade , da justiça e da imparcialidade.
Diz Freitas do Amaral in Dº Administrativo, V.II, pag. 201 que este princípio significa que "a Administração pública deve harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados".
E, continua este jurista, salientando que este princípio comporta três corolários que se desdobram em três princípios: a) princípio da justiça "stricto sensu", princípio da igualdade e princípio da proporcionalidade.
Segundo o princípio da justiça "stricto senso" todo o acto administrativo praticado com manifesta injustiça, ou seja _quando a Administração impuser ao particular um sacrifício de direitos infundado ou desnecessário, ou usar de dolo ou má fé _é ilegal.
Este princípio da justiça vem também consagrado no actual art. 6º do CPA.
O princípio da igualdade vem consagrado no art. 13 da Constituição e 5º do CPA e consiste na necessidade de tratar igualmente as situações iguais e desigualmente as situações desiguais. Todo o acto administrativo que viole o principio da igualdade é ilegal. A violação do princípio da igualdade por um acto da Administração é, no fundo, também, uma violação do principio da justiça em sentido amplo.(obra citada, pag. 202).
Ora, este princípios assim como os previstos nos artigos 3 º e 4º do CPA relevam autonomamente quando a lei confere à administração uma margem de autonomia decisória, constituindo um limite material interno ao poderdiscricionário.
Na verdade, se o acto for vinculado a eventual injustiça resulta directamente da lei, que o juiz não pode deixar de aplicar, salvo em caso de inconstitucionalidade.
E, quando estamos perante um poder vinculado ou discricionário?O poder é vinculado na medida em que o seu exercício está regulado por lei. O poder será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como o mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere.(Prof. Marcelo Caetano, Manual de Dº Administrativo,T.1,10ª ed.,pag.214 e Sérvulo Correia, Noções de Dº Administrativo,1982,pag. 230.).
Discricionaridade é uma liberdade de decisão que a lei confere à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha de entre várias soluções possíveis aquela que lhe parecer mais adequada ao interesse público.(Freitas do Amaral, Dº Adm.,2º V.,pag.142,1988)
Discricionário significa, pois, "livre dentro dos limites permitidos pela realização de certo fim. O fim é o vínculo: corresponde a um requisito de validade cuja falta produz a invalidade do acto administrativo"(Dº Administrativo,1º V.,1991,pag.486,M.Caetano).
Conforme salienta Freitas do Amaral in Dº Adm.,2º V.,pag.201, o princípio da igualdade é um dos corolários do principio da justiça.
Na verdade, este principio vem consagrado no art. 13 da Constituição e 5º do CPA e consiste na necessidade de tratar igualmente as situações iguais e desigualmente as situações desiguais. Todo o acto administrativo que viole o principio da igualdade é ilegal. A violação do principio da igualdade por um acto da Administração é, no fundo, também, uma violação do principio da justiça em sentido amplo.(obra citada, pag. 202).
O princípio da imparcialidade é um dos princípios gerais que regem o procedimento administrativo e decorre do princípio da igualdade, estabelecendo a obrigatoriedade de os funcionários cuja imparcialidade possa ficar comprometida a se absterem de intervir no procedimento , e por outro lado, confere aos particulares o direito de recusar os funcionários, caso sejam suspeitos de parcialidade.
Conforme salienta M. Esteves de Oliveira in Dº Administrativo,V.1º,pag324,e Sérvulo Correia in Noções de Dº Administrativo, pag. 187, estes princípios funcionam como um limite interno da discricionaridade e só nessa medida encontram justificação, pois só tem sentido quando a Administração tenha liberdade para escolher o comportamento a adoptar.
Neste sentido, de que o princípio da igualdade só pode ocorrer no exercício de poderes não vinculados, ver Ac. de 24/4/90 in BMJ 376/628, entre outros.
Ora, este princípio releva autónomamente quando a lei confere à administração uma margem de autonomia decisória, constituindo um limite material interno ao poder discricionário.
Na verdade, se o acto for vinculado a eventual desigualdade resulta directamente da lei, que o juiz não pode deixar de aplicar, salvo em caso de inconstitucionalidade.
O acto recorrido foi proferido ao abrigo da alínea c) do art. 234º do EMFA, aprovado pelo DL 34-A/90, de 24/1, ratificado pela Lei 27/91 de 17/7, que é uma promoção por escolha , nos termos do art. 56º do mesmo diploma, de acordo com uma lista de promoção, elaboradas pelos conselhos de classes, listas essas que vão preencher um número de vagas criadas.
Ora, quer a abertura de vagas, quer a lista de promoção por escolha estão vinculadas a uma série de princípios de contornos imprecisos e técnicamente discricionários.
Pelo que, apesar dessa vinculação entendemos ser de conhecer autónomamente a violação daqueles princípios.
A qualificação das várias situações como iguais ou desiguais depende do carácter idêntico ou distinto dos seus elementos essenciais. Do que se trata, desde logo, é de uma proibição de arbítrio legislativo, ou seja, de uma inequívoca falta objectiva de apoio material constitucional para a diferenciação ou não diferenciação efectuada pela medida legislativa . (sublinhado nosso)
Porém, a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação do legislador, pois o legislador é fundamentalmente livre na determinação dos elementos de comparação que considera decisivos para operar a diferenciação, exigindo-se apenas que esses elementos possam servir de base a critérios de diferenciação objectivamente adequados à prossecução da finalidade proposta. A demonstração de que também outros critérios poderiam ter sido escolhidos para melhor se conseguir a finalidade tida em vista pelo legislador não é suficiente para se produzir uma violação do princípio da igualdade. (sublinhado nosso).
De tudo quanto ficou dito há, pois, que reter a ideia de que só há que tratar por igual o que na sua essência for igual. A não discriminação não significa nem pressupõe igualdade jurídica em todas as relações.”
Em suma, da doutrina e jurisprudência ( nomeadamente os Ac. do Tribunal Constitucional 358/86 processo 15/86, de 16/12 in DR , II série, nº 85, de 11/4/87 e Ac. 142/85, processo 75/83 de 30/7, in DR , II série, 206 de 7/9/85.) resulta a opinião generalizada de que :
_não é exigível uma parificação absoluta no tratamento das situações, mas apenas “ o tratamento igual de situações iguais entre si e um tratamento desigual de situações desiguais”, de forma que a “ disciplina jurídica prescrita seja igual quando uniformes as condições objectivas das hipóteses ou previsões reguladas e desigual quando falte tal uniformidade.”
_ as diferenciações de tratamento de situações aparentemente iguais hão-de justificar-se sempre, e no mínimo, por um qualquer fundamento ou razão de ser que não se apresente arbitrária ou desrazoável.
Isto é, a margem de livre apreciação do legislador não pode corresponder a “impulsos momentâneos ou caprichosos, sem sentido e consequência “.
Pelo que, em cada caso concreto, há que examinar se a “discriminação ou desigualdade “ é arbitrária ou desrazoável, se tem o sentido de um privilégio injustificado ou se comporta uma justificação objectiva, razoável, não arbitrária.
Bossuyt para a aferição concreta da verificação ou não de discriminação salienta a importância de distinguir:
“a) O motivo, sobre o qual se funda a distinção;
b) O direito, em relação ao qual se pratica a distinção;
c) A arbitrariedade, que distingue precisamente uma discriminação de uma distinção.”
Assim, os motivos deveriam ter carácter objectivo e razoável quando perspectivados em função de certo direito, o que implica uma análise casuística da razoabilidade.
E, a arbitrariedade revela, precisamente, o carácter não pertinente do motivo, tendo sempre presente que o legislador conserva um determinado grau de liberdade.
Face ao que expusemos tentemos agora aferir em concreto, se houve ou não violação do referido princípio da igualdade.
Como resulta do art. 120 º do EMFAR são tratados de forma diferente os oficiais de cada quadro especial , pelo que há uma carreira e progressão diferente dentro de cada um , sem que se possa falar de desigualdade.
Dentro de cada quadro especial os oficiais têm um desenvolvimento próprio e separado das respectivas carreiras.
Não pode haver desigualdade na diferença, quando a mesma resulta de integração em quadros especiais diferentes nem se pode falar de injustiça apenas porque , em obediência à lei, não é respeitada a antiguidade relativa no quadro geral.
E,” a igualdade de oportunidades não exige que os capitães dos diversos quadros especiais (QE) sejam forçosamente promovidos a major imediatamente após concluirem o tempo mínimo de seis anos no posto, nem exige tratamento perfeitamente igual no promoção dos diversos oficiais pertencentes a diversos quadros especiais , mas salvaguarda um desenvolvimento das carreiras semelhante entre os oficiais dos diversos quadros especiais.
Este equilíbrio não se mostra desfeito pelo facto de existir uma “ décalage” que pode atingir anos , na promoção de oficiais dos diversos quadros especiais , desde que existam razões atendíveis e não se atingiu uma desigualdade chocante ou intolerável “ Acordão do STA 46352 da 1ª Secção , de 6/3/01.
No caso sub judice a décalage alegada é apenas de dois anos
E, alegam os recorrentes que a entidade recorrida para obviar àquela desigualdade deveria:
-dotar o Quadro Especial do SGPQ com as vagas necessárias à promoção dos Recorrentes;
- aproveitar as vagas que existiam no Quadro Especial de GRH nos anos de 1998 e 1999, tal como aconteceu com outros capitães mais modernos do que os Recorrentes e que pertenciam a outros quadros especiais;
- promover os Recorrentes, logo desde 1998.05.27, da mesma forma como foram promovidos pelas portarias ora recorridas, ou seja, como supranumerários, dado que também em Julho de 2000, e tal como anteriormente, não havia vaga no quadro especial do SGPQ para a promoção dos Recorrentes ao posto de Major ;
- mesmo inexistindo vaga para esse efeito no quadro especial do SGPQ, promover os Recorrentes ao posto de Major, tal como o fez com outros oficiais de outros quadros especiais, dos quais se destaca o Serviço Geral do Exército (SGE), por existir semelhança na formação dos oficiais dos dois quadros no âmbito da área de gestão de recursos humanos e administrativos, o que lhes possibilita o provimento dos mesmos cargos nesse âmbito (v. Texto nº 9).
Em primeiro lugar cumpre referir que esta desigualdade alegada pelos recorrentes encontra a sua própria justificação na situação de quadros especiais diversos, como supra referimos, pelo que não se pode pretender igualar o que é por natureza diverso.
Para além de que uma décalage de apenas dois anos relativamente a colegas de outros quadros especiais nos parece susceptível de acontecer pela própria natureza de uma promoção que não depende da antiguidade mas tão só de uma lista de promoção por escolha e da existência de vagas, não sendo chocante.
Quanto aos argumentos referidos pelos recorrentes cumpre salientar que a dotação dos quadros especiais obedece a regras próprias que não a de permitir a promoção deste ou daquele indivíduo, pelo que apenas haveria que invocar algum preceito a obedecer na dotação dos quadros, o que os recorrentes fizeram na alegação dos preceitos violados, e de que já se conheceu.
A argumentação referida falece, assim, por si.
Quanto ao aproveitamento das vagas que existiam no GRH e se foram preenchidas por outros mais novos que os recorrentes , e não tendo nós acesso aos motivos porque tal aconteceu, não pode ser , e como supra referimos, só por si suficiente para concluir pela violação deste princípio.
Quanto ao argumento seguinte ,como diz a entidade recorrida, os recorrentes vieram a ser promovidos ao posto de major com a antiguidade de 1 de Julho de 2000, por ter sido nessa data que ocorreram as respectivas vagas ( num total de dez) e por constarem da lista de promoção respeitante a esse ano.
Por outro lado não resulta dos elementos fornecidos pelos autos que se os recorrentes continuassem na Força Aérea a sua progressão na carreira seria diferente .
Em suma, da argumentação alegada para justificar a ocorrência da violação dos referidos princípios, não resulta ocorrer tal violação.
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Em face de todo o exposto Acordam os juizes deste TCA em negar provimento ao recurso e manter os actos recorridos.
Custas pelos recorrentes fixando-se a taxa de justiça em 150 euros para cada um.
R. e N.
Lisboa, 03/04/10 |
