| Decisão Texto Integral: | X…….. T………, Lda., com os sinais nos autos, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dele vem recorrer, concluindo como segue:
1. Em primeiro lugar, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento da matéria de facto e de direito;
2. Desde logo, a interpretação da “Consulta de Conteúdos” que consta da sentença recorrida, onde se lê “há apenas uma consulta ao mercado sobre se há ou não interessados para determinado tipo de programas, sem qualquer tipo de vinculação”, surge em contradição, não só com a informação publicada pela Recorrida no seu “site” oficial (Documento 1 da PI), como também com a sua contestação.
3. É a própria Recorrida a confirmar que criou um conjunto de regras “no sentido de disciplinar a apresentação de propostas para programas televisivos”, isto é, criou um regulamento administrativo.
4. A Recorrida também não contestou, antes confirmou, que criou “um procedimento para a consulta de conteúdos” onde assumiu, no mínimo, as seguintes vinculações: a) Garantia de emissão de um juízo para cada proposta apresentada (cfr. pontos 7 e 8 do regulamento); b) Garantia de emissão de decisões de aprovação e rejeição das propostas (cfr. pontos 10 e 11 do regulamento); c) Desenvolvimento dos projetos aprovados (cfr. ponto 12 do regulamento).
5. Estas vinculações constituem “promessas administrativas”, produtoras de efeitos jurídicos.
6. Para cada proposta, a Recorrida obrigou-se a emitir um juízo (um ato administrativo impositivo), que define a viabilidade e as possibilidades de contratação da proposta.
7. O entendimento vertido na sentença recorrida, segundo o qual a Recorrido apenas se terá limitado a “perguntar” aos operadores do mercado se tinham interesse em produzir determinados conteúdos, não faz qualquer sentido à luz dos factos. Não foi essa a explicação dada pela Recorrida – que nunca negou ter criado um procedimento administrativo e assumido as vinculações anteriormente referidas - e, muito menos, é essa a informação que motivou a impugnação do procedimento.
8. A interpretação plasmada na sentença recorrida só poderia vingar se a “Consulta de Conteúdos” fosse, realmente, apenas uma “comunicação”, se não tivesse qualquer seguimento, se a Recorrida não agisse sobre as propostas apresentadas, isto é, se em relação a elas não tomasse qualquer decisão com efeitos externos, o que, como vimos, não é o caso.
9. De facto, a partir do momento em que a Recorrida se compromete a emitir um juízo para cada proposta, passamos a ter, necessariamente, um procedimento administrativo. E, a partir do momento em que esse juízo é determinante para a decisão de contratar ou não certa proposta, passamos a ter atos relativos à formação de contratos.
10. A Recorrida não rejeita, antes confirma, que o objetivo da “Consulta de Conteúdos” é a seleção de “projetos televisivos viáveis” para as grelhas da ..... Para que estes projetos cheguem às grelhas, as produtoras, que apresentaram as propostas selecionadas, terão de os transformar em conteúdos. E a prestação desses serviços de produção implica, naturalmente, a celebração de contratos, precedidos de decisões de adjudicação.
11. Na redação do artigo 100.º do CPTA, o legislador referiu-se a “atos administrativos relativos à formação de contratos” (isto é, que de alguma forma estão relacionados com a formação de contratos, como é o caso) e não, especificamente, ao conceito de “procedimento pré-contratual”.
12. São, deste modo, irrelevantes, todas as razões que a Recorrida avançou para obstar à sindicância deste procedimento pela via do contencioso pré-contratual, nomeadamente, a indefinição relativamente ao número de contratos que poderão vir a ser celebrados, o facto de as propostas não serem (por agora) comparadas entre si, a inexistência de uma seleção fechada e definitiva ou o facto de as decisões de adjudicação estarem fora da “Consulta de Conteúdos”.
13. Ainda que, por alguma razão, se considerasse que o contencioso pré-contratual não era o meio processual correto, seria sempre possível, como se demonstrou, a convolação para a ação administrativa especial, nos termos do artigo 193.º, n.º 3 do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA. Errou o Tribunal a quo ao considerar que a “Consulta de Conteúdos” era insuscetível de impugnação, uma vez que, como se explicou, o regulamento do procedimento, as promessas administrativas e os juízos sobre as propostas, são impugnáveis.
14. Em segundo lugar, a sentença recorrida é nula, por omissão de pronúncia, nos termos do n.º 2 do artigo 608.º e da alínea d) do artigo 615.º, ambos do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, uma vez que desconsiderou total e injustificadamente questões fulcrais trazidas ao processo pelas partes.
15. Essencialmente, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre as seguintes questões: a) Estão ou não tomadas as decisões de contratar relativamente aos contratos de produção de programas para as grelhas de 2015, 2016 e 2017?; b) Estão ou não em curso os procedimentos pré-contratuais para os contratos de produção de programas para as grelhas de 2015, 2016 e 2017?; c) Qual a relação entre a “Consulta de Conteúdos” e os contratos de produção de programas para as grelhas de 2015, 2016 e 2017?; d) Qual é, ao certo, a tramitação da “Consulta de Conteúdos”?
16. Naturalmente, estas questões teriam de ser resolvidas na sentença recorrida, uma vez que a Recorrida foi absolvida pela alegada inexistência de atos atinentes à formação de contratos.
17. Mostrando-se controvertidos os factos alegados, incumbia ao Tribunal a quo abrir um momento de instrução do processo, antes de proferir a decisão final.
18. Não o tendo feito, violou os princípios do inquisitório - ínsito no artigo 411.º do CPC - e da descoberta da verdade.
19. Em terceiro lugar, o Tribunal a quo incorreu ainda em nulidade processual atípica, por violação do disposto nos artigos 91.º, n.º 4 e 102.º, n.º2 do CPTA, ao ter preterido a realização de alegações escritas.
Face ao exposto, solicita-se a V. Exa. que se digne: (a) Julgar procedente o recurso e revogar a sentença reclamada, com todos os efeitos legais; b) Determinar a baixa dos autos para que ali prossigam os seus termos, com a instrução da causa, se a mais nada obstar.
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A .... – Rádio Televisão de Portugal contra-alegou, concluindo como segue:
1. A decisão proferida pelo Tribunal a quo não padece de nenhuma das invalidades apontadas pela Recorrente nas suas alegações.
2. Andou bem o Tribunal a quo ao julgar procedente a exceção de impropriedade do meio processual utilizado, uma vez que a "Consulta de Conteúdos ....", cujo conteúdo a Recorrente impugnara, não se traduz num procedimento pré-contratual, pelo que não tem aplicação o contencioso urgente de formação de contratos a que aludem os artigos 100.° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
3. A "Consulta de Conteúdos" i) não é um procedimento administrativo ordenado à formação de qualquer contrato, nomeadamente de contratos de "aquisição, desenvolvimento, produção ou coprodução de programas destinados a emissão ou relativos a tempos de emissão" U) não se dirige à obtenção de propostas para a celebração de contratos suscetíveis de serem "adjudicadas" e iii) não contém qualquer vinculação da .... a celebrar contratos com as pessoas ou entidades que venham a apresentar projetos que sejam selecionados no âmbito dessa Consulta ou sequer pressupõe uma autorização para que tal contratação pudesse ocorrer.
4. A "Consulta de Conteúdos" é um mero expediente de consulta ao mercado com o objetivo de concentrar num determinado período a receção de projetos televisivos para serem apreciados pela ...., com vista a identificar projetos televisivos viáveis e a orientar o mercado quanto às necessidades de grelha da ...., expediente que se aproxima do modelo de "casting" de ideias, em que por isso mesmo a .... não assume qualquer compromisso de emissão (ou de contratação) dos programas.
5. Como fundamento da invalidade da decisão recorrida, por erro de julgamento da matéria de facto e de direito, a Recorrente apresenta uma nova tese, segundo a qual a "Consulta de Conteúdos" configuraria i) uma espécie de procedimento administrativo "antecedente" que condicionaria procedimentos adjudicatórios futuros, ii) instituído por um "regulamento administrativo" e no âmbito do qual seriam praticados iii) "aios administrativos" que assim seriam atos vi) "relativos à formação de contratos", v) sendo por essa via impugnável pela via do contencioso pré-contratual.
6. Sucede que nenhum dos cinco pressupostos que cumulativamente se teriam de verificar para que a tese da Recorrente procedesse se verifica efetivamente: a "Consulta de Conteúdos" i) não é um "regulamento administrativo", ii) não institui um "procedimento administrativo", as atuações desenvolvidas no seu âmbito iii) não são reconduzíveis à categoria de "atos administrativos", iv) não se "dirigem à formação de contratos" e, em qualquer caso, v) não é a anulação deste tipo de atuações que pode ser deduzida ao abrigo do contencioso pré-contratual regulado nos artigos 100.° e ss. do CPTA.
7. A "Consulta de Conteúdos" não se traduz num regulamento administrativo, consistindo sim num mecanismo definido no âmbito de atuações de gestão privada da ..... É o que resulta, desde logo, da subtração ao âmbito material do Código dos Contratos Públicos dos contratos a que alude a alínea d), do n.° 2 do artigo 4.° deste Código, mas também, por se tratar de um mecanismo adotado no âmbito da atividade comercial e concorrencial da ...., não podendo estar diretamente sujeita a vinculações específicas de direito administrativo.
8. Por outro lado, a .... não tem habilitação legal que genericamente confira capacidade jurídica para exercer a sua atividade através da emissão de regulamentos administrativos.
9. Ainda que a .... fosse titular de poder regulamentar, não é todo e qualquer regulamento que pode ser impugnado abrigo do artigo 100ºdo Código do Procedimento nos Tribunais Administrativos. É que a informação disponibilizada no sítio da internet da .... nunca poderia ser considerada como um documento conformador de um procedimento de formação de contratos, pois o seu teor não estabelece os passos necessários nem se dirige à celebração de qualquer contrato, muito menos aos contratos elencados naquela norma legal.
10. Não colhe igualmente a posição da Recorrente de que seriam praticados ao abrigo deste alegado procedimento, promessas e juízos que se consubstanciam em atos administrativos.
11. Relativamente à qualificação das avaliações a emitir em sede de "Consulta de Conteúdos" como tratando-se de promessas administrativas, importa referir que a .... não se obrigou, perante qualquer particular, a praticar ou não praticar determinado ato administrativo, como acontece quando estamos perante o ato administrativo típico que se designa por "promessa administrativa".
12. A propósito da qualificação como "juízos" das apreciações que a .... se propõe a emitir para cada proposta, importa realçar que não estão verificados os pressupostos para a sua qualificação como atos administrativos, decorrentes do artigo 120ºdo Código de Procedimento Administrativo.
13. Por um lado, estes "juízos" não são desenvolvidos ao abrigo de normas de direito administrativo, porque a atividade em causa é de gestão privada, não estando sujeita a normas de direito administrativo da contratação pública. Por outro, trata-se de simples juízos críticos sobre o conteúdo dos projetos e propostas apresentados, com vista a orientar a oferta dos proponentes (selecionados ou não) para as necessidades de programação da ...., sem que haja qualquer vinculaçao ou outro efeito jurídico constitutivo que seja associado a esses juízos de "apreciação".
14. Quanto à alegação da Recorrente no sentido de que "ainda que se entendesse que o meio processual não é o mais correio, seria sempre possível, como se demonstrou, a convolação para a ação administrativa especial, nos termos do artigo 193.°, n.° 3 do CPC, ex vi artigo 1° do CPTA", a mesma afigura-se completarnente desprovida de sentido.
15. Em primeiro lugar, a Recorrente não esclarece se o que esperaria era que o Tribunal tivesse convolado a ação de contencioso pré-contratual em que peticionou a impugnação do procedimento "Consulta de Conteúdos numa "ação especial de impugnação de normas", regulada a artigos 72.° e ss. do CPTA, ou numa "ação especial de impugnação de atos administrativos", regulada a artigos 51.° e ss. do CPTA.
16. Em qualquer caso, a convolação para uma ação administrativa especial de impugnação de normas é impossível, uma vez que não está preenchido o pressuposto de lesividade imediata do suposto "regulamento" de que o artigo 73.°, n.° l do CPTA faz depender a possibilidade de os particulares impugnarem diretamente normas administrativas, isto porque nenhum ato lesivo decorre da "Consulta de Conteúdos", o que é, aliás, patente perante a ausência de alegação de qualquer lesão por parte da Recorrente.
17. E também assim é relativamente à possibilidade de convolação para uma ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo. Efetivamente, a "Consulta de Conteúdos", face ao seu caráter geral e abstrato e por ser desprovida de conteúdo decisório de casos concretos, não pode ser considerado um ato administrativo. Já se a convolação for pensada para a impugnação das aludidas "promessas administrativas" ou "atos de juízo", será desde logo de afastar pela simples razão de a Recorrente não identificar, em nenhum dos articulados apresentados ao longo deste processo, qualquer ato administrativo concreto cuja invalidade ponha em causa.
18. Por outro lado, a convolação pretendida, se por absurdo se concretizasse, implicaria a alteração do pedido e da causa de pedir, violando o disposto nos artigos 63.°e 86.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que estabelece os casos em que é admitida a modificação objetiva da instância e a oportunidade da dedução desse pedido.
19. Ou seja, a Recorrente pretende que - sem que tenha deduzido em momento algum qualquer pedido de "ampliação do objeto do processo" e de modo a que esse objeto passe a abranger atos praticados no âmbito do suposto procedimento pré-contratual - o Tribunal convole a ação movida contra o "programa do procedimento" numa ação contra atos administrativos a praticar nesse "procedimento".
20. Como é manifesto, para atender a esta pretensão, o Tribunal teria que deslocar a causa de pedir da invalidade do "programa do procedimento" para a invalidade destes atos administrativo cuja existência foi supervenientemente aventada pela Recorrente, e considerar que o pedido original se dirigia não, como foi, à anulação do "programa do procedimento", mas sim à anulação de atos administrativos. Como é evidente, esta pretensão carece de qualquer sustentação jurídica, pelo que deve improceder.
21. Em todo o caso, ainda que tais atos existissem, a convolação para uma ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo sempre esbarraria perante o facto de as atuações da .... que a Recorrente pretende abarcar nestes conceitos não consistirem em atos administrativos. Diferentemente, estão em causa verdadeiras atuações de "gestão privada" que a .... desenvolve à margem de injunções próprias do direito administrativo.
22. Por fim, a convolação da presente ação para uma ação especial de impugnação de atos administrativos seria sempre, em última análise, de rejeitar, porque os atos de apreciação dos projetos a praticar no desenrolar da "Consulta de Conteúdos", mesmo que fossem atos administrativos, não têm efeitos externos nem lesivos, pelo que tais atos seriam inimpugnáveis ao abrigo do artigo 51.°, n.° l do Código de Processo nos Tribunais Administrativos: a seleção ou não seleção das propostas ou projetos não implica qualquer vinculação à celebração de um contrato com o proponente do projeto selecionado, ou que quem apresente projetos não selecionados não possa depois vir a contratar com a .... a produção desse projeto, desenvolvido de outra forma, ou qualquer outro projeto; a "Consulta de Conteúdos" é uma mera consulta ao mercado, sem efeitos vinculativos.
23. Devem ainda ser julgadas improcedentes as razoes apontadas pela Recorrente para sustentar a existência de uma nulidade do Acórdão recorrido por omissão de pronúncia.
24. A nulidade por omissão de pronúncia só existe se o Tribunal deixar de se pronunciar sobre alguma das questões (delimitadas pelo binómio causa de pedir-pedido) suscitadas no pleito.
25. É que, atendendo a toda a matéria alegada pela Recorrente para sustentar a invocada omissão de pronúncia, verifica-se que nenhuma das questões concretamente aventadas pela Recorrente como carecidas de decisão judicial se inclui no conceito operativo de objeto da ação delimitado pelo pedido e pela causa de pedir. Com efeito, fácil é verificar que nenhuma das concretas questões que, segundo a Recorrente, teriam ficado por responder, constitui a causa de pedir de qualquer pedido ou o pedido de qualquer causa de pedir. E, como tal, não se inclui no "tilema decidendum" da ação ou em qualquer das questões que o Tribunal estivesse vinculado a decidir. Improcede, pois, a nulidade invocada.
26. Em qualquer caso, nenhuma das concretas questões introduzidas pela Recorrente, em sede do presente recurso, para justificar essa omissão de pronúncia, esteve em causa ou sequer foi alegada pelas partes perante o Tribunal a quo.
27. Alega ainda a Recorrente que a decisão recorrida é inválida, por força de uma nulidade atípica decorrente da violação do disposto nos artigos 91.°, n.° 4 e 102.°, n.° 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Está em causa a questão de saber se foi corretamente proferido saneador-sentença pelo Tribunal a quo em virtude de, designadamente, não ter sido facultada às partes a possibilidade de apresentarem alegações finais.
28. Na realidade, no contencioso pré-contratual, ao contrário do que se passa noutros processos, mesmo quando as partes não tenham requerido a dispensa de alegações finais, pode não haver lugar a tais alegações. Com efeito, o n.° 2 do artigo 102.° não obriga a que haja sempre lugar alegações finais quando seja produzida prova com a contestação. O que este preceito estabelece é que só pode ser admitida a produção de alegações se tiver sido produzida prova com a contestação — que é coisa diferente. Ou seja, o legislador pretendeu claramente restringir os casos em que se permite a apresentação de alegações finais, justamente porque está em causa um processo urgente.
29. Ainda que se considerasse existir uma obrigação de facultar às partes, em sede de contencioso urgente, a apresentação de alegações finais, tal omissão por parte do Tribunal a quo, nunca teria por efeito influir na decisão ou exame da causa, o que, como é jurisprudência constante dos nossos tribunais, não deve conduzir à invalidade da decisão recorrida.
30. É que, no caso dos presentes autos, as alegações seriam inúteis, uma vez
31. que não iriam ser prosseguidos nenhum dos objetivos da apresentação de alegações finais a que aludem os n.°s 5 e 6 do artigo 91.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.as, deve o recurso interposto ser julgado improcedente, por não provado, sendo integralmente mantido o acórdão recorrido.
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Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. A .... divulgou, no seu "site" oficial www......pt , informação sobre "Consulta de Conteúdos ....", cfr. fls. 29 a 33, dos autos, em suporte de papel, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde consta designadamente o seguinte:
"Nesse sentido, e tendo em conta que:
•A .... está em processo de renovação das suas grelhas, tendo já iniciado a preparação da sua grelha para anos subsequentes, e pretende lançar novos progran1as com criatividade portuguesa;
§ A ...., através do estipulado no Contrato de Concessão de Serviço Público de Televisão, tem a responsabilidade de estimular o mercado da produção independente portuguesa;
§ A .... deve canalizar o investimento, quer através do ICA quer de forma direta, no cinema com características de. forte relevância cultural e artística, para o triénio 2014/2016;
§ A .... tem ainda uma preocupação especial virada para projetos destinados ao público infanto-juvenil na área das temáticas preferenciais para esse público-alvo, com a ideia de manter o gosto pelo cinema nessas faixas etárias e abordar temas relevantes para esses públicos;
§ Cabe à .... a responsabilidade de receber e analisar as propostas criativas dos autores e produtores a operar e1n território nacional;
A .... pretende implementar um processo de consulta alargada e abrangente ao mercado, com o intuito de dar expressão aos seus objectivos e cumprir com a sua missão, dentro dos seguintes princípios:
1. A decisão sobre os conteúdos apresentados é da exclusiva responsabilidade dos respetivos diretores;
2. A .... passa afazer duas consultas anuais para receção de propostas de conteúdos;
3. Estas consultas serão lançadas no primeiro e no segundo semestre de cada ano;
4. Esta primeira consulta será anunciada publicamente e comunicada nos meios apropriados no dia 7 de Abril;
5. 0 período de receção de propostas inicia-se no dia 21 de Abril e termina no dia 23 de Maio;
6. A .... confirmará a recepção de cada proposta, via e-mail, até dia 30 de Maio;
7. A .... dará respostas definitivas a todos os projetos de entretenimento no prazo de seis semanas a contar a partir da data de encerran1ento da receção das propostas, finalizando a 11 de Julho;
8. A .... dará respostas definitivas a todos os projetos de ficção e documentário no prazo de oito semanas a contar a partir da data de encerramento de receção de propostas, finalizando a 25 de Julho;
9. Todas as propostas já enviadas ou apresentadas para análise na Direção de Programas de Televisão e que ainda não tiveram resposta devem ser submetidas novamente no âmbito desta consulta;
10. Para as propostas que sejam rejeitadas no período determinado nos números 7 e 8, anteriores, a .... facultará aos seus autores as razões que levaram à tomada dessa decisão;
11. Depois das datas estabelecidas e durante o período de análise, para as ideias que sejam posteriormente rejeitadas, a .... facultará uma explicação mais detalhada para as razões que levaram à tomada dessa decisão, com o intuito de dotar os produtores de indicações e ferramentas que facilitem a apresentação de projetos no futuro;
12. Os projetos que venham a passar à fase de desenvolvimento serão alvo de acompanhamento regular por parte da .... até à sua concretização final;
13. Através desta consulta a .... pretende fornecer linhas de orientação aos produtores e autores portugueses no sentido de ter uma oferta mais direcionada às suas necessidades reais de grelha para os períodos determinados;
14. Esta consulta pretende colocar a .... na linha da frente para absorver as melhores, mais criativas e inovadoras ideias dos autores e criadores portugueses;
15. As propostas devem ser entregues ao cuidado da DPTV em formato impresso ou digital para um dos seguintes endereços:
Direção de Programas de Televisão "Propostas de Programas"
Avenida …………………, 37 1849-030 Lisboa ou propostasdeprogramas@.....pt (..)”
16. Esta comunicação é apenas uma consulta de carácter criativo e financeiro ao mercado e seus agentes sobre os conteúdos mencionados que em nada vincula a .... às propostas apresentadas antes de serem devidamente analisadas e enquadradas;
17. A .... tem total autonomia para decidir, quer do ponto de vista editorial, quer do ponto de vista financeiro sobre as propostas a serem aprovadas. (...)
MATERIAIS A ENTREGAR
1. A ficha de características gerais para cada projeto na primeira página da proposta:
Características Gerais
Título - nome do programa
Local- Local onde se vai realizar o evento
Tipo de produção - evento local, evento Produzido de raiz Género -Reportagem, Ficção, Entretenimento, Educativo Objetivos específicos - Entreter, Emocionar, Educar, informar Tipo de Emissão - Direto I Gravado
Duração-
Nª Programas -
Plataforrnas -
2. Proposta incluindo sinopse e descrição do conteúdo no caso dos projetos de entretenimento;
3. Proposta incluindo sinopse, descrição dos personagens, guião(ões) e proposta de elenco no caso dos projetos de ficção;
4. Proposta de distribuição multiplataforma, exploração comercia! e potencial de exportação;
5. Proposta financeira com valor de referência.
CRITÉRIOS DE SELECÇÃO
A análise das propostas será feita por e1emementos da Direção de Programas de Televisão, pelo responsável do Centro de Inovação, e pelos editores especialistas por géneros de programação cabendo à Direção de Programas de Televisão a decisão editorial.
As propostas serão analisadas de acordo com os seguintes critérios:
1. Cabimento editorial nas grelhas da ....
2. Relevância do conteúdo para o Serviço Público de Televisão 3.0riginalidade do conteúdo
3. Fatores de inovação artística e técnica
4. Potencial comercia/com retorno no programa e noformato
5. Potencial de exportação do programa e/ou doformato
6. Qualidade do desenvolvimento tnultiplataforma e sua expressão no digital
7. Valor de referência
Mediante a presente Consulta, a .... estimula o mercado independente de produção criativa, e promove a articulação estreita com os produtores que operam no mercado nacional, agregando valor e criando oportunidades para estimular o empreendedorismo. Desta forma, o Serviço Público cria valor para os cidadãos."
DO DIREITO
a. omissão de pronúncia – artº 615º nº 1 d) CPC [ex 668º/1/d)]
Nos itens 14 a 18 das conclusões de recurso a Recorrente assaca o acórdão de incorrer em nulidade por omissão de pronúncia e violação do inquisitório.
Não assiste razão ao Recorrente na medida em que o conceito de omissão de pronúncia vem aplicado de forma jurídicamente indevida.
Nos termos do disposto no artº 615º nº 1 d) CPC aplicável ex vi artº 1º CPTA, o Tribunal incorre em omissão de pronúncia, quando não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar, aqui incluída a matéria de conhecimento oficioso, cumprindo ter presente que “(..) não existe omissão de pronúncia mas um error in judicando, se o Tribunal não aprecia um determinado pedido com o argumento de que ele não foi formulado; aquela omissão pressupõe uma abstenção não fundamentada de julgamento e não uma fundamentação errada para não conhecer de certa questão (..)”, ou seja, e continuando com a doutrina que vem sendo citada, a omissão de pronúncia e o erro de julgamento não se colocam em alternativa face à mesma base material porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas. (1)
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No que respeita a esta causa de nulidade cumpre atender ao conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)” (2)
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados. Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu. E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (3)
Dito de outro modo, “(..) Deve o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, de todas as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou excepção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica diferentes da da sentença, que as partes tenham invocado. (..)”. (4)
Em segundo lugar, cumpre salientar igualmente que não cabe confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)”. (5)
Nesta matéria das “(..) nulidades da sentença por excesso ou omissão de pronúncia e ainda por conhecimento de objecto diverso do requerido, [o] fundamento da arguição destes vícios da decisão será a errada interpretação dos actos postulativos. Saber se qualquer uma destas nulidades procede supõe uma interpretação dos actos postulativos e o respectivo confronto com a decisão. (..)” (6).
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No caso em apreço, a ora Recorrente considera nos itens 14 a 18 das conclusões que a sentença, “(..) 14. … desconsiderou total e injustificadamente questões fulcrais trazidas ao processo pelas partes. 15. Essencialmente, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre as seguintes questões: a) Estão ou não tomadas as decisões de contratar relativamente aos contratos de produção de programas para as grelhas de 2015, 2016 e 2017?; b) Estão ou não em curso os procedimentos pré-contratuais para os contratos de produção de programas para as grelhas de 2015, 2016 e 2017?; c) Qual a relação entre a “Consulta de Conteúdos” e os contratos de produção de programas para as grelhas de 2015, 2016 e 2017?; d) Qual é, ao certo, a tramitação da “Consulta de Conteúdos”? 16. Naturalmente, estas questões teriam de ser resolvidas na sentença recorrida … 17. Mostrando-se controvertidos os factos alegados incumbia ao Tribunal abrir um momento de instrução do processo, antes de proferir decisão final. 18. Não o tendo feito violou os princípios do inquisitório (..)”, também já enunciadas no item 4, qualificadas como “promessas administrativas no item 5 .
Por outro lado, no item 4 e 5 das conclusões, a Recorrente trás ao processo o enquadramento no domínio das “vinculações [que] constituem promessas administrativas, produtoras de efeitos jurídicos”, matéria também subsumida na nulidade por omissão de pronúncia assacada ao acórdão (que remete e confirma o saneador- sentença) e sustentada nos itens 14 e 15 das conclusões.
Todavia, todas as questões elencadas nos itens 5 e 14 a 18 das conclusões de recurso implicam a análise da petição inicial do ponto de vista da substanciação dos pedidos formulados, a saber:
“A – Impugnar o Programa do procedimento “Consulta de Conteúdos” com fundamento na ilegalidade do documento conforme nº 2 do artº 100º do CPTA;
B – Condenar a .... à abertura de novo procedimento pré-contratual com o mesmo objecto, mas expurgado das ilegalidades identificadas nos termos da al. b) do nº 2 do artº 47º do CPTA”.
Dito de outro modo, implicam a análise da causa de pedir nos exactos termos em que o A. e ora Recorrente a contextualizou na petição inicial, do ponto de vista da alegação de matéria de facto necessária à procedência dos pedidos de acordo com o complexo normativo aplicável ao caso.
b. questões novas – inadmissibilidade;
Da opção do legislador de atribuir aos recursos ordinários a função de permitir que o Tribunal ad quem proceda à reapreciação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, decorre que essa reapreciação se há-de mover “(..) dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o Tribunal recorrido no momento do seu proferimento. Isto significa que, em regra, o Tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados. Os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamento de questões novas.
Excluída está, por isso, a possibilidade de alegação de factos novos (ius novorum; nova) na instância de recurso, embora isso não resulte de qualquer proibição legal, as antes da ausência de qualquer permissão expressa. (..)
Embora sem aceitar a invocação de factos novos pelas partes, o recurso de apelação também se pode aproximar, numa situação específica, do modelo de recursos de reexame. Trata-se da possibilidade, prevista no artº 712º nº 3, de a Relação determinar a renovação dos meios de prova, produzidos na 1ª Instância, que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade. Nesta hipótese, o Tribunal de recurso não se limita a controlar a decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto, antes manda efectuar perante ele a prova produzida na instância recorrida. (..) ” (7).
Dada a remissão para o regime adjectivo cível no tocante aos recursos em tudo quanto não é específico da CPTA, cumpre observar o disposto nos artºs. 665º e 712º CPC [ex 715º nºs 1/2 e 712º nº 3], matéria hoje expressamente consignada no artº 149º nº 1 CPTA que deve ser aproximada do regime do artº 665º CPC [ex 715º nº 1], no artº 149º nº 2 CPTA que tem o lugar paralelo no artº 662º CPC [ex712º nº 3] e no artº 149º nº 3 CPTA tal como estatuído no artº 665º CPC [ex 715º nº 2].
Concluímos assim que, ressalvada a possibilidade legal de apreciação de matéria de conhecimento oficioso e funcional, de factos notórios ou supervenientes, uso de poderes de substituição e de ampliação do objecto por anulação do julgado, o âmbito dos poderes cognitivos do Tribunal Central Administrativo em via de recurso, é balizado:
1. pela matéria de facto alegada em primeira instância,
2. pelo pedido formulado pelo autor em primeira instância e
3. pelo julgado na decisão proferida em primeira instância.
A não ser na circunstância de haver acordo das partes quanto à ampliação do pedido e da causa de pedir, que é possível a todo o tempo – cfr. artº 264º CPC [ex 272º].
Regime que continua a ser verdadeiro em sede de CPTA pois que, salvo o devido respeito por entendimento distinto (8)(9), não retiramos do contexto da lei, maxime da conjugação de regimes de recurso do CPC e CPTA, que a Reforma do Contencioso Administrativo tenha varrido a opção pelo modelo base de recurso de reponderação temperado pela inclusão expressa e tipificada de ritologias próprias do modelo de recurso de reexame.
À semelhança do que já vinha do direito adjectivo cível, o alargamento expresso das possibilidades cognitivas do Tribunal ad quem não implica que se tenha aberto as portas à alegação de factos novos e novos meios de prova em sede de recurso, como se a pureza do recurso de reexame tivesse obtido consagração em ordem a admitir a invocação de ius novorum e reapreciação global do objecto da causa pelo Tribunal ad quem.
*
Pelos motivos resumidamente expostos, tal como no direito adjectivo cível não vem consagrada, também no CPTA não se consagrou a invocação de factos novos na instância de recurso, exactamente a circunstância que ocorre com todas as questões enunciadas nos itens 5 e 14 a 18 das conclusões, fundadas ma materialidade indiciada concretamente nos itens 4 e 15, não articulada na petição inicial e, consequentemente, que não foi enquadrada como constituindo um “regulamento administrativo” nem “promessas administrativas produtoras de efeitos jurídicos” motivo por que o Tribunal a quo não carecia delas conhecer por não participarem do thema decidendum, isto é, do objecto da causa tal como o A. ora Recorrente a prefigura na petição inicial.
Efectivamente, na petição inicial, o Recorrente nos artigos 4 a 10 substancia a causa de pedir relativa à “Consulta de Conteúdos ....” no quadro de um procedimento pré-contratual, entendimento que desenvolve nos artigos 11 a 24 a propósito do direito aplicável a este tipo de procedimento de formação d contratos, prosseguindo nos artigos 25 a 102 com a explanação das irregularidades que assaca à “Consulta de Conteúdos ....” no pressuposto da natureza jurídica que lhe empresta de peça de procedimento pré-contratual.
O que redunda na insustentabilidade de conhecimento em sede de recurso das duas questões trazidas a recurso nos itens 5 e 14 a 18 das conclusões, ou seja, das referidas “vinculações [que] constituem promessas administrativas, produtoras de efeitos jurídicos” e da matéria referida no item 15 das conclusões que não foi alegada no momento processual próprio (a petição inicial) e relativamente à qual invoca a violação do princípio do inquisitório – item 18 das conclusos – o que no contexto dos concretos articulados das partes não tem qualquer aplicação.
Neste sentido improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 5 e 14 a 18 das conclusões.
c. vício de forma e vício de substância – artº 193º nº 3 CPC;
Em termos adjectivos, o erro na forma de processo é de conhecimento oficioso, deve ser conhecido no despacho saneador ou até à prolação de sentença em caso de inexistência daquela fase e, no que respeita aos actos das partes, apenas pode ser suscitado até ao momento da apresentação da contestação ou no domínio deste articulado – cfr. artºs. 196º, 200º nº 2 e 198º nº 1 do CPC.
Nesta problemática cabe não confundir a questão de forma com a questão de fundo, isto é, ter em conta a delimitação conceptual entre o erro na forma de processo e a improcedência do pedido.
Conforme nos diz a doutrina, quando se enuncia “(..) um pedido que a lei não autoriza, um pedido que não tem base legal … quando o autor pede aquilo que, segundo a lei, não pode pedir, a consequência é a improcedência da acção: a acção naufraga, por o autor não ter o direito que se arroga. Que o pedido seja apresentado através de um processo especial ou de um processo comum, o efeito é o mesmo, porque o que está em causa não é um vício de forma, mas um vício de substância. (..)”.(10)
*
Na circunstância dos autos, os pedidos formulados são os seguintes:
“A – Impugnar o Programa do procedimento “Consulta de Conteúdos” com fundamento na ilegalidade do documento conforme nº 2 do artº 100º do CPTA;
B – Condenar a .... à abertura de novo procedimento pré-contratual com o mesmo objecto, mas expurgado das ilegalidades identificadas nos termos da al. b) do nº 2 do artº 47º do CPTA”.
De modo que, além do pedido condenatório, ao impugnar o “Programa do procedimento “Consulta de Conteúdos ....” o efeito jurídico pretensivo deduzido traduz-se no implícito pedido de anulação ou declaração de nulidade do mencionado “Programa do procedimento “Consulta de Conteúdos”, o que significa que o A. ora Recorrente lançou mão do processo especial urgente de contencioso pré-contratual para o fim a que a lei o destina nos termos do artº 100º nº 2 CPTA.
Caso se conclua, como conclui o Tribunal a quo, que o documento “Consulta de Conteúdos ....” não assume a natureza de programa de concurso no domínio de um procedimento de formação de um contrato público, o erro não está na forma de processo que o ora Recorrente escolheu, mas na pretensão por si deduzida na medida em que tal pedido impugnatório se fundamenta num documento que juridicamente não é recondutível àquela peça procedimental – em sede de contratação pública, conceito vazado no artº 41º CCP - e, a ser assim, prefigura a consequência adjectiva da improcedência da acção porque o sujeito processual não tem o direito que se arroga para vir a juízo.
Neste sentido improcede a questão trazida a recurso no item 13 das conclusões.
d. alegações escritas – contencioso pré-contratual;
Nos termos do artº 91º nº 4 CPTA, na acção administrativa especial as partes são notificadas para, querendo, juntarem aos autos alegações escritas para efeitos de pronúncia sobre a solução jurídica do litígio em função do probatório entretanto coligido, caso as partes não tenham prescindido de produção de prova nem da apresentação de alegações - o que impede que o juiz aprecie do mérito da causa no saneador – e não exista matéria de facto (alegada pelas partes segundo a repartição do ónus de prova, naturalmente) carecida de produção de prova. (11)
No contencioso pré-contratual as disposições particulares relativas à impugnação dos actos administrativos apenas são aplicáveis em tudo o que não esteja especificamente previsto nos artºs. 100º a 103º CPTA.
Ora, em matéria de alegações, no contencioso pré-contratual a regra é distinta conforme regime estatuído no artº 102º nº 2 CPTA pois a apresentação de alegações “(..) só é admissível quando a prova tenha sido junta pelo demandado na contestação ou tenha sido requerida nesta peça processual, o que significa que as alegações se destinam essencialmente a permitir ao demandante pronunciar-se sobre elementos de prova apresentados no decurso do processo e a que porventura não tenha tido acesso antes …
Sendo assim, as alegações apenas têm lugar quando sejam realizadas diligências instrutórias a requerimento da entidade contestante (ou de qualquer contra-interessado) ou sejam juntos documentos a que o autor não tenha podido ter acesso (..) Já não se justifica a apresentação de alegações, na perspectiva do legislador, quando a prova seja requerida ou produzida pelo autor na petição inicial, uma vez que este poderá, nesta peça processual, analisar essa prova do ponto de vista do seu interesse processual. (..)” (12)
Na circunstância dos autos a prova documental produzida pela ora Recorrida – o Contrato de Concessão do Serviço Público de Televisão – é objecto de referência expressa pela ora Recorrente no artigo 2. da petição inicial, o que significa que não desconhece os termos do estatuto jurídico de concessionário da parte contrária e, neste sentido, mostra-se preenchida a previsão obstativa de alegações constante do artº 102º nº 2 CPTA.
Neste sentido improcede a questão trazida a recurso no item 19 das conclusões.
e. contratos excluídos – artº 4º nº 2 d) CCP;
Arrumadas as questões adjectivas passemos ao âmbito substantivo (conclusões sob os itens 2, 4 e 6 a 12), centrado na natureza do documento denominado “Consulta de Conteúdos ....”, levado ao probatório na parte que importa ao objecto da causa.
*
A Recorrida Rádio e Televisão de Portugal SA é uma sociedade de capitais exclusivamente públicos sob a forma de sociedade anónima (artº 1º nº 3 Lei 8/2007, 14.2, alterada pela Lei 38/2004, 9.7; artºs 1º e 6º nº 1 dos Estatutos, em Anexo da cit. Lei) que se rege pelas Leis da Rádio e Televisão e respectivos contratos de concessão, cujo objecto principal consiste na prestação do serviço público de rádio e televisão, nomeadamente, para o que importa, de disponibilização ao público de programas televisivos [artºs. 1º nº 1 Lei 8/2007 e 3º nºs 1, 2 b) dos Estatutos, na redacção da Lei 39/2014, 9.7; artºs. 5º e 50º, 57º (serviço público de televisão), Lei 27/2007, 30.07, alterada e republica pela Lei 8/2011, 11.04 (lei da televisão)].
O que, na economia dos autos, significa que detém o estatuto de entidade adjudicante para efeitos de sujeição à Parte II do Código dos Contratos Públicos, cfr. artº 2º nº 2 a), i), ii) CCP.
No tocante ao documento denominado “Consulta de Conteúdos ....” a Recorrente atribui-lhe a natureza de programa do procedimento pré-contratual – ao qual assaca inúmeras irregularidades – aberto pela Recorrida para “selecção de projectos televisivos viáveis para as grelhas da ....” e “celebração de contratos precedidos de decisões de adjudicação”– vd. item 10 das conclusões de recurso e artigos 5, 6 e 29 da petição inicial. -, embora tendo presente que se trata de contratos excluídos do regime do CCP nos termos expressos do artº 4º nº 2 d) do citado Código.
Dispõe o artº 4º nº 2 d) CCP que “o presente Código não é igualmente aplicável” aos contratos “relativos à aquisição … de programas destinados a emissão por parte de entidades de radiodifusão ou relativos a tempos de emissão, sem prejuízo do disposto no nº 2 do artigo 11º.” o que significa que se trata de contratos excluídos da aplicação de todo o CCP, v.g. as Partes II e III.
*
Em primeiro lugar, ao contrário de parte significativa de contratos subsumíveis na previsão das alíneas a) (todos), b) e c) deste nº 2, cujos trâmites antecedentes à formalização contratual constam de previsão expressa de lei específica, neste caso dos contratos de aquisição de programas para emitir via radiodifusão a fase pré-contratual não se mostra regulada por lei. (13)
Em segundo lugar, para efeitos de determinação do alcance do regime de exclusão objectiva determinado quanto ao conjunto específico de contratos elencado no artº 4º nº 2 d) CCP não cabe trazer à colação a problemática da existência no objecto contratual de prestações sujeitas ou susceptíveis de estar sujeitas à concorrência de mercado, regulada nas disposições conjugadas dos artºs. 5º nº 1 e 16º nºs. 1 e 2 CCP com o fito de dilucidar da sujeição (ou não) de tais contratos aos procedimentos previstas na Parte II.
E não cabe, porque de ambas as leis - da lei reguladora da concessão do serviço público de televisão (Lei 8/2007 alterada pela Lei 39/2014) e da lei da televisão (Lei 27/2007, 30.07, alterada e republicada pela Lei 8/2011) -, não se extrai qualquer remissão para a Parte II do CCP constitutiva do dever de observância de obrigações cautelares de concorrência efectiva.
*
Todavia, não pode passar em claro o dever jurídico imposto à concessionária do serviço público ora Recorrida quanto à aquisição de programas de produção externa, nos termos do artº 57º nº 4 da Lei da Televisão (Lei 27/2007, 30.07, alterada e republica pela Lei 8/2011, 11.04), a saber,
§ 57º/4. – O contrato de concessão deve igualmente impedir a concessionária de adoptar práticas não justificadas pelas regras de mercado que conduzam ao incremento de custos ou à redução de proveitos.
Deste normativo julgamos não se poder extrair a sujeição a directrizes empresariais próprias das regras de mercado no domínio da actividade da Recorrida, expressamente funcionalizada ao interesse geral na exacta medida em que assegura a existência e o funcionamento de um serviço público de televisão, cfr. artº 5º nº 1 da Lei 8/2007 (lei da televisão), sendo que, também não permite ver nele um indirizzo de remissão para a Parte II do CCP no sentido de a escolha do co-contratante ser precedida da abertura de um procedimento de gama alargada de potenciais concorrentes em ordem a obter propostas economicamente mais vantajosas para o desiderato da contenção de custos.
Mas, não obstante se tratar de um universo de contratos excluídos por disposição expressa do artº 4º nº 2 d) CCP, conjugando a finalidade de serviço público que prossegue com a proibição de práticas ruinosas por injustificadas à luz do mercado concorrencial na área da produção e aquisição de programas de televisão (artºs 5º, 50º e 57º no 4 da Lei da Televisão), temos por adquirido que, no tocante à aquisição de programas de produção externa, a ora Recorrida deve observar a primazia da lógica função no sentido da prevalência do interesse público.
Para esta conclusão louvamo-nos no entendimento de que “(..)a Administração quando usa o direito privado continua a ser Administração, razão pela qual se tem de concluir que uma coisa é o direito privado enquanto direito dos privados, outra, diferente, o direito privado enquanto direito utilizado pela Administração: é o que resulta de a Administração, em qualquer caso actuar para prosseguir interesses alheios (ao interesse público), e não, como os particulares, para prosseguir interesses próprios.
Quer isto dizer que o direito privado só pode ser utilizado pelas instâncias públicas como uma técnica jurídica de actuação e não como um sistema normativo ao serviço da liberdade de autonomia (privada) ou da auto-determinação. Este conjunto de princípios não vale para a Administração Pública, pois que a sua actuação não se rege por uma lógica de liberdade, mas sim por um parâmetro de vinculação. (..)” (14)
Parâmetro de vinculação a que a Recorrida está adstrita na veste de concessionária do serviço público de televisão, pese embora a exclusão objectiva do regime do CCP determinada no artº 4º nº 2 d) quanto aos contratos que tenham por objecto as propostas a que alude o documento denominado “Consulta de Conteúdos ....”, levado supra ao probatório.
f. indisponibilidade procedimental;
Mas ainda que se visse no citado artº 57º nº 4 da Lei da Televisão Lei 27/2007, um indirizzo remissivo para a Parta II do CCP, a exigir uma análise da matéria atendendo ao regime conjugado dos artºs 5º nº 1 e 16º nºs. 1 e 2 CCP, ainda assim, cabe atender a que os procedimentos de contratação pública do CCP e respectivo regime são indisponíveis em sentido próprio.
Acompanhando a doutrina especializada, tal significa “(..) que as entidades não sujeitas ao Código – ou aquelas que, estando sujeitas quanto a alguns contratos seus, não o estão quanto a outros – não estão apenas dispensadas de cumprir as respectivas exigências, de seguir os procedimentos nele estabelecidos, mas que, mesmo que quisessem autovincular-se a fazê-lo, tal não lhes seria admitido..
Tais regimes são portanto indisponíveis também para os entes que deles estão legalmente excluídos.
São, assim, duplamente de sujeito obrigatório, pois, por um lado, vinculam necessariamente as entidades abrangidas pelo âmbito subjectivo de sua aplicação (quanto aos contratos aí objectivamente incluído, claro) mas, por outro lado, excluem irremediavelmente aquelas (e aqueles) que aí não se subsumem – e se às primeiras não é dada a faculdade de arredar esses regimes, às segundas não se permite adoptá-los (enquanto regime de lei)
Redunda isso em que, quando nos programas de procedimento de entidades não sujeitas ao Código ou para a celebração de contratos dele excluídos, encontramos remissões “subsidiárias” para o respectivo regime de contratação pública, não podem tomar-se tais remissões como se correspondessem a uma auto-vinculação sua a um estatuto legal de direito administrativo, (..)
Se essa remissão para o Código for feita ao abrigo da autonomia regulamentar pública do ente não obrigatoriamente sujeito à sua disciplina, a recepção das normas do CCP é feita a título e com força meramente regulamentar, não na sua qualidade de normas de lei.
Se, diferentemente, essa remissão for feita ao abrigo da autonomia privada do ente (público ou privado) não sujeito, ela não vale mais do que vontade negocial de ver aplicadas às suas relações pré-contratuais, à formação dos respectivos contratos, na medida em que isso seja juridicamente possível, o conteúdo material das normas sobre contratação pública do CCP, e sempre mutatis mutandis, sem poder adoptar-se do mesmo passo as prerrogativas (e sujeições) estatutárias legais associadas à qualidade de entidade adjudicante. (..)
Em tais situações, portanto, não só não se altera a natureza (privada) do procedimento, como não ficam as respectivas entidades dotadas de capacidade para praticar actos administrativos (e celebrar contratos públicos) com todos os poderes e sujeições de autoridade que isso implica.
Por outras palavras e a título exemplificativo, as decisões de exclusão de propostas não são qualificáveis como actos administrativos (sequer equiparados) e a impugnação da sua validade e a impugnação da sua validade não se faz perante os tribunais administrativos ou segundo o meio processual da impugnação da validade de actos desses – significa apenas, por exemplo, que se exige que as propostas aí apresentadas sejam integradas pelos mesmos documentos previstos no artº 57º do Código e que só serão tomadas em conta aquelas que respondam aos requisitos documentais aí expressos. (..) Da mesma forma, se uma entidade pública ou uma entidade administrativa privada (por exemplo uma empresa pública com forma de sociedade anónima), em domínios não sujeitos ao CCP, remeter a disciplina de um procedimento pré-contratual seu para aí, o regime do CCP será convocado a título de disposição regulamentar ou a título de cláusula negocial, dependendo do facto de se tratar de um procedimento administrativo ou de um procedimento privado. Melhor, de se tratar de um ente estatutariamente sujeito a regimes de direito público actuando (salvo indicação capaz em contrário) nessas vestes, ou a regime de direito privado. (..)” (15)
*
No caso dos autos, como a ora Recorrida, não detém título habilitador de competência regulamentar em matéria administrativa, resta saber se o documento “Consulta de Conteúdos ....” contextualiza uma vontade negocial no domínio da formação dos contratos excluídos, remissiva para o regime normativo da Parte II do citado Código relativo à formação do contrato.
g. conceito de declaração de vontade negocial;
Pelo que vem dito, no domínio das questões suscitadas pela Recorrente nas conclusões sob os itens 2, 4 e 6 a 12 cabe saber se o documento denominado “Consulta de Conteúdos ....” pelo seu teor configura que a Recorrida “criou “um procedimento para a consulta de conteúdos” onde assumiu, no mínimo, as seguintes vinculações: a) Garantia de emissão de um juízo para cada proposta apresentada (cfr. pontos 7 e 8 do regulamento); b) Garantia de emissão de decisões de aprovação e rejeição das propostas (cfr. pontos 10 e 11 do regulamento); c) Desenvolvimento dos projectos aprovados (cfr. ponto 12 do regulamento)”.
Não se acompanha tal entendimento pelas razões que seguem.
*
A aplicabilidade do conceito de vinculação e respectivos efeitos jurídicos inerentes é arredada expressamente no citado documento pela declaração nele aposta de que “(..) Esta comunicação é apenas uma consulta de carácter criativo e financeiro ao mercado e seus agentes sobre os conteúdos mencionados que em nada vincula a .... às propostas apresentadas antes de serem devidamente analisadas e enquadradas (..)”.
Declaração que tem por objecto os segmentos daquele documento relativos à matéria de “consultas anuais para recepção de propostas de conteúdos”, as “respostas definitivas a todos os projectos de entretenimento” e “projectos de ficção e documentário” que “devem ser entregues ao cuidado da DPTV” e “serão analisadas de acordo com os seguintes critérios …”.
Esta declaração de não vinculação por parte da autora do documento “Consulta de Conteúdos ....” é absolutamente clara e não permite outro sentido interpretativo que não seja o de que a ora Recorrida, ali declarante, afasta qualquer sentido de vinculação à celebração de um futuro contrato ou de selecção de proponente das propostas analisadas,
Dito de outro modo, a ora Recorrida afirma expressamente que o teor declaratório evidenciado pela materialidade documentada na “Consulta de Conteúdos ....” não é passível de ser interpretado e qualificado juridicamente como vontade negocial, sendo que esta conceito se define como “(..) o comportamento de uma pessoa que, segundo os usos da vida, convenção dos interessados ou até, por vezes, segundo disposição legal, aparece como destinado (directa ou indirectamente) a exteriorizar um certo conteúdo de vontade negocial, ou em todo o caso o revela e traduz.
Vontade negocial é a vontade dirigida a efeitos práticos (em regra económicos), com intenção de que esses efeitos sejam juridicamente tutelados e vinculantes. (..) para existir uma declaração de vontade negocial, será bastante que qualquer comportamento dum indivíduo apareça como tal. Para o efeito de que se trata, esse comportamento deve, portanto, ser visto de fora; deve ser considerado exteriormente. (..)”.(16)
Neste sentido, o comportamento objectivamente considerado vale como exteriorização do conteúdo de certa vontade negocial, seguindo-se aqui a formulação de Manuel de Andrade.
Aplicando o exposto ao caso dos autos, conclui-se que o documento “Consulta de Conteúdos ....” não contextualiza uma vontade negocial imputável à pessoa colectiva ora Recorrida de estabelecer uma regulação específica e clausulada de actos jurídicos pré-ordenados e consequentes (procedimento) relativamente às “propostas de conteúdos” versando “projectos de entretenimento” e “projectos de ficção e documentário”, tendo por efeito jurídico habilitar o órgão competente para obrigar a .... – Rádio Televisão de Portugal a determinar com quem e em que condições concretas serão celebrados os correspondentes contratos.
Em sede de contratação pública o conceito de programa de procedimento mostra-se previsto no artº 41º CCP.
Ou seja, em síntese, o conteúdo do documento “Consulta de Conteúdos ....” não consente a atribuição, com efeitos jurídicos, da qualidade de programa de procedimento adjudicatório derivado de uma decisão de contratar e substanciador de uma actividade jurídica preparatória e formalizada em vista de adjudicação e celebração de contratos.
Neste sentido improcedem as questões trazidas a recurso nos itens 2, 4 e 6 a 12 das conclusões.
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Como já referido supra, a ora Recorrente cumulou o pedido condenatório à abertura de novo procedimento pré-contratual com o mesmo objecto, mas expurgado das ilegalidades assacadas, com o pedido impugnatório do “Programa do procedimento “Consulta de Conteúdos” tendo implícito o pedido de anulação ou declaração de nulidade do mencionado “Programa do procedimento “Consulta de Conteúdos”.
Ou seja, ora Recorrente lançou mão do processo especial urgente de contencioso pré-contratual para o fim a que a lei o destina nos termos do artº 100º nº 2 CPTA.
Contudo, pelas razões expostas, verifica-se que o documento que substancia o pedido impugnatório não é passível de ser qualificado como programa de formação de um contrato público na definição do artº 41º CCP.
Erro de qualificação que contende com a pretensão deduzida e não com a forma de processo escolhida, como já referido supra, o que se traduz em que o A. ora Recorrente peticionou a declaração de um efeito jurídico (anulação ou declaração de nulidade do programa do procedimento) que, segundo a lei, não pode pedir, vício de substância cuja consequência é a improcedência da acção porque o A. e ora Recorrente não tem o direito que se arroga para vir a juízo.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso
Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e, confirmando o efeito denegatório do acórdão, em via de substituição declarar a improcedência da causa.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 12.FEV.2015
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………………………
(Paulo Gouveia).....................................................................................................................
(Nuno Coutinho) ………………………………………………………………………….
(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX, 1997, págs. 219/221.
(2) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, pág. 142.
(3) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs.53/54.
(4) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 2º, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, pág. 704.
(5) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, pág. 143.2.
(6) Paula Costa e Silva, Acto e processo, Coimbra Editora/2003, págs. 412 e ss.
(7) Autor e Obra citados na nota (2), págs. 395 e 397.
(8) Mário Torres, Estudos em Homenagem a Francisco José Velozo – Três falsas ideias simples em matéria de recursos jurisdicionais no contencioso administrativo, Edição – Universidade do Minho, págs. 754 a 757
(9) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, pág. 289
(10) Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, Vol. 2º Coimbra Editora/1945, págs.471/474; Lebre de Freitas, CPC Anotado, Vol.1º, 3ª ed. Coimbra Editora/2014, pág. 375.
(11) Carlos Cadilha, Dicionário de contencioso administrativo, Almedina/2006, pág. 110.
(12) Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs.515/516.
(13) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs.144 e ss.; Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, Tomo III, D. Quixote, pág. 342, 380/381; Alexandra Leitão, Lições de direito dos contratos públicos, AAFDL/2014, pág.51; Maria João Estorninho, Curso de direito dos contratos públicos, Almedina/2012, pág. 345.
(14) Pedro Costa Gonçalves, O contrato administrativo – uma instituição do direito administrativo do nosso tempo, Almedina/2004, págs.46/47.
(15) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs. 24/25 e 80/81.
(16) Manuel de Andrade, Teoria geral da relação jurídica, Vol. II, Almedina/1974, pág.. 122. |
