Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12022/03

Secção:	Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	04/28/2003

Relator:	Teresa de Sousa

Descritores:	ABONO PARA FALHAS






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção, 2ª Subsecção do Tribunal Central Administrativo

A..., Tesoureiro, a exercer funções na Tesouraria da Fazenda Pública de Penela, residente no Bairro....., vem interpor recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito do Ministro das Finanças, que recaiu sobre o recurso hierárquico para si interposto do acto do Director-Geral dos Impostos (DGI), o qual indeferiu tacitamente o requerimento apresentado pelo ora recorrente, no qual pedia que fosse revista a regra do cálculo do abono para falhas que lhe vinha a ser processado, por forma o que o abono corresponda a 10% do seu vencimento ilíquido, nos termos do art. 519-A/79, de 29/12.
Para tanto alega que tal indeferimento violou o disposto no art. 18º, nº 3 do DL. nº 519-A/79.

Na sua resposta a entidade recorrida, pugna pela manutenção do acto recorrido.

As partes apresentaram alegações, mantendo, no essencial, o alegado nos articulados, concluindo em síntese o recorrente:
- O acto contenciosamente recorrido padece de ilegalidade, por violação do art. 18º, nº 3 do DL. nº 519-A/79, do art. 17º do DL. nº 184/89, de 2/6 e do art. 4º do DL. nº 353-A/89, de 16/10.
- O art. 18º, nº 3 do DL. nº 519-A/79, veio atribuir um abono para falhas de 10% do vencimento ilíquido aos Tesoureiros-Gerentes e Sub-Gerentes, quando investidos nos Serviços de Caixa, como é o caso do recorrente.
- Esse abono foi inicialmente pago correctamente, em função da letra de vencimento em que se encontrava posicionado, mas já não a partir do momento em que entrou em vigor o novo sistema retributivo da Função Pública (01.10.89), consubstanciado nos DLs. 184/89, de 2/6 e 353-A/89, de 16/10, pelo qual o vencimento dos funcionários públicos passou a ser referenciado por escalões e índices, em vez de letras.
- Não obstante, o recorrente continuou a ser pago do abono para falhas com base em 10% da letra de vencimento e não no NSR, que postulava que o vencimento passasse a ser determinado em função da categoria e por referência a escalão e índice remuneratórios.
- Em violação dos arts. 17º do DL. nº 184/89 e 4º do DL. nº 353-A/89.
- E originando, desse modo, um sério e manifesto prejuízo para o recorrente, que em vez de ser abonado para falhas no valor de 31.250$00 mensais, correspondentes a 10% do seu vencimento ilíquido, o foi apenas em 10.200$00, conforme doc. 6 junto à petição de recurso.
A Exmª Magistrada do MºPº emitiu parecer no sentido de se conceder provimento ao recurso, por o acto recorrido estar afectado do vício que lhe é imputado.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Os Factos
A) – Por requerimento, datado de 06.08.98, dirigido ao DGI, (conforme doc. 2 que constitui fls. 12, e aqui se dá por reproduzido), recepcionado em 07.08.98, o recorrente pedia “o pagamento dos retroactivos do abono para falhas desde Outubro de 1989 até Novembro de 1991, como Tesoureiro Ajudante Principal exercendo funções de Caixa, e desde Dezembro de 1991 até à presente data como Tesoureiro da Fazenda Pública de 3ª classe, bem como a actualização do abono para falhas a partir do mês de Setembro de 1997, para cumprimento do determinado no artº 18º do Decreto Lei nº 519-A/79 de 29 de Dezembro.”
B) – Sobre este requerimento não foi proferido qualquer despacho pela entidade requerida.
C) – Não se conformando com o indeferimento tácito da sua pretensão, o recorrente interpôs, em 1612.98, recurso hierárquico do acto silente, nos termos constantes do doc. 1, de fls. 6 a 8, cujo teor aqui se dá por reproduzido -, a fim de que lhe fosse processado o abono para falhas tendo por base o seu vencimento ilíquido actual e não a letra pela qual era abonado antes do NSR -, recepcionado em 17.12.98 (cfr. doc. 4).
D) – Não houve qualquer resposta a este recurso.

O Direito
Vem interposto recurso do indeferimento tácito do Ministro das Finanças que indeferiu a pretensão do recorrente destinada a rever a regra do cálculo do abono para falhas que lhe tem vindo a ser processado e a rectificar o respectivo montante, por forma a que o abono corresponda a 10% do seu vencimento ilíquido, como, no seu entender, resulta do art. 18º, nº 3 do DL. nº 519-A/79, de 29/12.
Sobre esta matéria já se pronunciou o pleno da Secção do Contencioso Administrativo do STA, nos Acórdãos de 15.10.2002 e de 03.10.2002, recursos nºs 46703 e 45989, respectivamente, proferidos em recurso de oposição de julgados.
No seguimento desta jurisprudência passaremos a transcrever o segundo daqueles Acórdãos (nos termos dos arts. 705º e 749º do CPC) onde, nomeadamente, se diz:
“4. Esta questão foi já objecto de apreciação pelo Pleno da Secção no acórdão de 3/4/2001, Proc. 45.875, também por oposição de julgados, que a decidiu no sentido perfilhado pelo acórdão recorrido com a seguinte fundamentação:
«...o abono para falhas constitui uma remuneração acessória – ou suplemento, na terminologia adoptada pelo DL 184/89, de 2 de Junho (art.º 19º) -, sendo destinado a indemnizar quem dele beneficie das despesas e riscos decorrentes do exercício de funções particularmente susceptíveis de gerar falhas contabilísticas em operações de recebimentos e pagamentos em serviços de tesouraria (Parecer da Procuradoria Geral da República, in DR 2ª série, de 24/3/98), mas pode também integrar outro feixe de finalidades porque, como se refere no Ac. TC 37/2001, in DR II série de 9.3.2001, p. 4471:
“Em matéria de suplementos remuneratórios vigora uma ampla margem de discricionariedade legislativa, podendo o legislador infraconstitucional, para realização de objectivos práticos e de eficácia dos serviços optar por diferentes figurinos quanto à configuração de tais remunerações complementares ou acessórias, pelo que a discriminação operada quanto a determinados funcionários da administração tributária em, afinal, os sujeitar ao regime genericamente estabelecido, para o efeito de suplementos remuneratórios, quanto a todos os funcionários da administração fiscal, ligados funcionalmente à arrecadação de receitas tributárias não constitui solução legislativa arbitrária”.
À data da entrada em vigor do NSR (DL 184/89 e DL 353-A/89), para o comum dos funcionários com direito a abono para falhas, o regime de cálculo era o estabelecido no DL 4/89, de 6 de Janeiro.
Os tesoureiros da Fazenda Pública dispunham de um regime especial de atribuição desse abono, constante do art. 18º do DL 519-A/79, de 29 de Dezembro.
Não pode, porém, aceitar-se o entendimento de que, pelo facto de o pessoal da administração tributária constituir uma carreira de regime especial (art. 29º do DL 353-A/89) não lhe seria aplicável desde logo o disposto no art. 11º nº 2 e 37º do DL nº 353-A/89, normas que congelaram imediatamente a base de cálculo dos suplementos remuneratórios até que fosse revisto o respectivo regime. É que, realmente, o artigo 29º do DL 353-A/89 remete para diploma autónomo a regulação das estruturas remuneratórias próprias das carreiras dos regimes especiais, mas sem prejuízo do reporte desses regimes especiais à data da entrada em vigor do DL 353-A/89.
Ora, como esses regimes especiais completam na especialidade o DL 353-A/89, mas têm de aplicar dele as normas gerais e em nada podem alterá-lo ou contrariá-lo (vd. Art. 44º - Prevalência) então necessariamente que o art. 29º não pretende nem pode impedir que o nº 2 do art. 11º regule imediatamente o abono para falhas, mesmo nos regimes especiais, no sentido da cristalização da base de cálculo nele indicada, até que uma nova fixação das condições de atribuição dos suplementos seja definida por decreto-lei, como se estabelece no nº 3 do artigo 19º do DL 184/89 e no artigo 12º do DL 353-A/89.
Como o DL 167/91, de 9 de Maio, que estabeleceu as estruturas remuneratórias e de transição do pessoal deste grupo para o NSR, produzindo efeitos em matéria remuneratória desde 1/10/89, nada dispõe sobre o referido abono, mas prevalece a respectiva manutenção decidida pelo DL 353-A/89, este silêncio só pode significar que se mantém o mesmo regime de atribuição e cálculo.
As disposições legais mais directamente implicadas na determinação desse cálculo, em especial do montante a tomar como base que é objecto da controvérsia, são:
- O art. 18º do DL 519-A/79, de 29 de Dezembro, que conferia aos tesoureiros da Fazenda Pública direito a abono para falhas, nos seguintes termos:
(Remunerações e abonos diversos)
(...)
3 – É fixado em 10% do vencimento ilíquido o abono para falhas a atribuir
a) Aos tesoureiros gerentes;
b) Aos tesoureiros sub-gerentes quando investidos no serviço de caixa, quando lhes tenha sido conferido mandato de gerência ou quando tenham assumido a gerência da respectiva tesouraria, mediante prévio termo de transição de valores.
4 – É fixado em 10% do vencimento ilíquido correspondente à categoria de tesoureiro-ajudante de 1ª classe o abono para falhas a atribuir a qualquer tesoureiro-ajudante que seja investido no serviço de caixa.

- Os arts 11º e 12º do DL 353-A/89, de 16 de Outubro, que veio desenvolver o regime jurídico estabelecido pelo DL 184/89, estabelecendo na Secção III - Suplementos, o seguinte:
Art.º 11º
Suplementos
“(...)
2 – Os abonos actualmente praticados com fundamento legal em trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em regime de turnos, falhas e em trabalho efectuado fora do local normal de trabalho que dê direito à atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço, mantém-se nos seus regimes de abono e actualização.
3 – O montante do abono para falhas previsto no nº 1 do artigo 4º do Decreto-Lei nº. 4/89, de 6 de Janeiro, é fixado em 10% do valor correspondente ao índice 215 da escala salarial de regime geral.”

Art.º 12º
Regime de suplementos
O regime e as condições de atribuição de cada suplemento são fixados mediante decreto-lei.

Deste diploma interessa ainda o disposto no art.º 37º que dispõe, sob a epígrafe Regime transitório de suplementos o seguinte:
1 - Os subsídios, suplementos, gratificações ou abonos anteriormente praticados, identificados em lei especial como subsídios, suplementos, gratificações ou abonos de risco, penosidade, insalubridade, participação em reuniões, comissões, grupos de trabalho, deslocação em serviço, despesas de representação e subsídio de residência, mantém-se nos seus montantes actuais, sujeitos à actualização, nos termos em que vem sendo feita.
2 - (...)
3- O previsto no presente artigo vigora até à fixação do regime e condições de atribuição de cada suplemento em decreto-lei, nos termos do nº 3 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89 e do artigo 12º do presente diploma.

Destes preceitos dos dois diplomas fundamentais de instituição do NSR, resulta o propósito de congelamento dos suplementos – no duplo aspecto das condições de atribuição e de determinação do montante -, designadamente do abono para falhas, até à revisão dos respectivos regimes a operar por decreto-lei.
A razão de ser dessa disciplina provisória residia nas profundas alterações que aqueles diplomas introduziram nas carreiras do funcionalismo público e na forma de cálculo das respectivas remunerações, obrigando a uma revisão ponderada das remunerações acessórias por forma a integrá-las harmoniosamente na racionalidade que se pretendeu consagrar da estrutura remuneratória da função pública. O legislador optou por uma reforma gradualista “de molde a pôr cobro à vasta teia de subsistemas retributivos e de remunerações acessórias praticadas, os quais originam a complexidade e desconexão características do actual sistema” (preâmbulo do DL 184/89).
Entretanto, até que essas alterações viessem a ser concretizadas, mantinham-se os suplementos, fosse qual fosse a sua natureza, “nos seus regimes de abono e actualização” ou “nos seus montantes actuais”.
Este propósito do legislador, coerente com a preocupação racionalizadora e com a prossecução dos princípios de equidade interna e externa, inviabiliza a pretensão dos recorrentes de verem transportas para a nova estrutura remuneratória as regras de cálculo do abono para falhas.
Como se refere no acórdão objecto, “o factor de cálculo “vencimento ilíquido” a que se refere o artº 18º/3-a) do DL 519-A/89 não encontra correspondência na remuneração indiciária da nova estrutura remuneratória. Efectivamente, nesta remuneração foram integradas as diuturnidades e outras remunerações acessórias a que tinha direito o pessoal das tesourarias da Fazenda Pública (vid. artºs 18º/1, 19º e 20º do DL. 519-A/79), pelo que fazer incidir o abono de 10% sobre o valor resultante da posição de cada um na escala indiciária significaria, afinal, uma alteração do regime de abono do suplemento. A remuneração que resulta da escala indiciária da nova estrutura salarial não foi a realidade em que o legislador pensou quando estabeleceu o sistema de cálculo de abono para falhas do pessoal das Tesourarias da Fazenda Pública, o que obsta a esta integração dinâmica do art.º 18º/3 do DL 519-A/79”.
Também é de aceitar o argumento de que a transposição pretendida é contrária ao princípio da equidade interna e externa, que rege o NSR (artº 14º do DL 184/89), porque essa forma de cálculo acentuaria a subjectivação do suplemento, quando o abono para falhas tem carácter tendencialmente objectivo, isto é não dependente de elementos subjectivantes da remuneração do interessado, mas do risco da movimentação de valores e condições de especificidade em que é prestado determinado trabalho.
Idealmente, o abono para falhas deveria ser função do montante dos valores movimentados, sua natureza e espécie e das condições de exercício quanto à probabilidade de cometer erros, sendo certo que a respectiva conformação na nova regulamentação legal actualmente em vigor, a que nos referiremos adiante, vai de modo claro nesse sentido.
Razões práticas, temporalmente limitadas a transitórias levaram a indexá-lo ao vencimento de uma categoria determinada no regime geral do DL 4/89, na red. inicial e na resultante do DL 276/98 e no art.º11 /3 do DL 353-A/89 e também no regime especial no seio da carreira de tesoureiro da Fazenda Pública estabelecido no art. 18º do DL 519-A/79, em que é tomada como base de cálculo o vencimento base correspondente a uma categoria determinada, fixado por uma “letra” de vencimento.
A aplicação dinâmica admitida pelo acórdão fundamento faria variar o montante do abono sem nenhuma relação com a causa atributiva e sem a redefinição que o NSR pretendia do regime de suplementos.
Se o legislador pretendesse esse efeito, contrário aos princípios do NSR e à regra de congelamento transitório dos suplementos que se pretendeu consagrar no art.º 11º/ 2, 12º e 37º do DL 353-A/89, não deixaria de dizê-lo no DL 167/91, em vez de o obter de través, por via da sobrevivência de uma norma de um diploma no mais revogado nos aspectos remuneratórios, aplicada remissivamente fora do contexto em que foi pensada, o que se traduziria, afinal, num novo critério.
A tese do Acórdão recorrido está, aliás, em consonância com o decidido no Acórdão do Pleno da 1ª Secção deste STA de 29 de Outubro de 1997, no processo 31 396, cujo sumário refere
“II – O disposto no nº 1 do art.º 37º do Decreto Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, não obstante o disposto no Decreto Lei nº 184/89, de 2 de Junho, no qual se prevê a criação de suplementos em substituição das remunerações acessórias legalmente existentes, limitou-se a reconhecer a manutenção destas últimas e dos respectivos montantes, sujeitos estes a actualização nos termos em que tem vindo a ser feita, até à publicação do novo regime de suplementos, através de Decreto-Lei, nisto residindo a sua transitoriedade”.
Também confirma este entendimento a interpretação efectuada pelo Tribunal Constitucional, no já mencionado Ac. 37/2001, que embora não tivesse como objecto decidir a controvérsia que agora nos ocupa, interpretou o DL 519-A/79 no sentido de o abono para falhas que prevê ter subsistido nos termos do respectivo art.º 18º (vide 2º § do n. 3.2 daquele Acórdão). As expressões usadas “subsistiu” e “nos termos do artigo 18º” indicam, seguramente, uma remissão estática para aquele preceito e não a adaptação ao NSR que a tese do Acórdão fundamento significa.
E o importante, neste contexto, é encontrar o sentido da regulamentação globalmente considerada do NSR, não a interpretação conceptual e muito menos aquela cujo sentido agrava o desvio em relação a remunerações acessórias como os suplementos que, seguramente, não devem servir para acentuar aspectos distintivos já contemplados na atribuição de diferentes categorias e escalões.
Diferentemente, os suplementos foram admitidos no NSR apenas em função de particularidades específicas da prestação do trabalho (art.º 19º nº 1 do DL 184/89, de 2.6) ou para compensação de despesas por motivo de serviço (art.º 19º nº 2).
Portanto, os fins para os quais a lei previu os suplementos remuneratórios não devem ser desvirtuados na forma como se interpretam os respectivos regimes de abono e de actualização, porque, assim como a igualação de uma circunstância pode no conjunto aguardar a desigualdade por acumulação e mais factores de diferenciação naquilo que é diferente pode causar tal desequilíbrio que se mostra excessivo e, por isso, violador do tratamento ajustado às diferenças e, em última análise, violador das raízes mais profundas do princípio da igualdade: “suum cuique tribuere”.
Este entendimento é ainda corroborado com a publicação do DL 532/99, de 11 de Dezembro, que veio finalmente regular o abono para falhas a atribuir ao pessoal das tesourarias da Fazenda Pública, adoptando um “novo critério de atribuição do abono para falhas previsto no art.º 18º do DL 519-A/79, de 29 de Dezembro”, dispondo:
(...)
Portanto, até à entrada em vigor do DL 353/97, de 2 de Dezembro, o suplemento manteve-se como no regime anterior ao NSR, calculado com base no disposto no artigo 18º do DL 519-A/79, de 16/X, como vencimento ilíquido a que cada interessado tinha direito em 30 de Setembro de 1989.
Da entrada em vigor do DL 353/97 de 2 de Dezembro até à entrada em vigor do DL nº 532/99, de 11 de Dezembro, a base de cálculo do suplemento para falhas daquele grupo de pessoal de tesouraria continuou a ser calculado da mesma forma e sobre a mesma base, mas foi englobado no suplemento por produtividade, por força do nº 3 do artigo 3 do DL 335/97.
Após a entrada em vigor do DL 532/99 foi estabelecido o novo critério de atribuição e distribuição do abono para falhas do nº 2 do art.º 1º transcrito, que tem em conta o número de caixas em funcionamento e o número de dias em que cada funcionário desempenha efectivas funções de caixa, tendo como base de cálculo o vencimento base do primeiro escalão da escala indiciária de ingresso.
Destas novas disposições o que resulta é a confirmação de que permaneceu em vigor o regime do art.º 18º do DL 519-A/79, com as regras de determinação do montante e das actualizações do abono para falhas dele constantes até que com o DL 532/99 foi adoptado pelo legislador um “novo critério”, completamente diferente, mais aproximado do volume de serviço, quantidade de valores movimentados e modo de prestação do serviço de tesouraria.
É mais do que um subsídio no sentido de que até então vigorava o “velho critério” do DL 519-A/79, congelado na remissão interna para o factor de cálculo vigente no momento em que se operou a transição da estrutura remuneratória dos tesoureiros da Fazenda Pública para o NSR.
Na verdade, não está em causa uma diminuição do montante global do rendimento posto à disposição daqueles trabalhadores a título de remuneração e suplementos, mas sim a adequação dos suplementos às particularidades do exercício de certas funções e nessa perspectiva a solução defendida no Acórdão fundamento afasta-se mais deste objectivo porque acentuaria a desigualdade entre funcionários do mesmo grupo já distinguidos por diferentes escalões, acrescentando-lhe uma distinção sem correspondência com a prestação de efectivo serviço no manuseamento de valores, que é a razão do suplemento”.
Esta análise, que inteiramente se acompanha e que já foi acolhida no acórdão recorrido, responde integralmente à argumentação dos recorrentes, demonstrando que os preceitos legais em causa devem ser interpretados no sentido do “congelamento” da base de cálculo do suplemento em causa.
Contrariamente ao sustentado pelos recorrentes, esta interpretação tem na letra da lei suficiente suporte verbal e é a única compatível com os elementos sistemático e teleológico de interpretação, como fica amplamente demonstrado. Mesmo o elemento literal é favorável à interpretação acolhida no acórdão recorrido, uma vez que a expressão “mantém-se nos seus regimes de abono e actualização” inclina mais para a remissão estática do que para a remissão dinâmica. De outro modo, não teria sentido prever-se o regime de “actualização” do suplemento porque esse efeito resultava automaticamente da aplicação de uma percentagem sobre um valor indiciário já sujeito a actualização.”.

Pelo exposto, acordam em:
a) – negar provimento ao recurso;
b) – condenar o recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em € 100 e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 28 de Abril de 2003