I - RELATÓRIO

A...intentou no T.A.C. de CASTELO BRANCO acção administrativa comum sob a forma ordinária contra

CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES,

Pedindo

(…)

Após os articulados, o TAC recorrido decidiu absolver a ré da instância por inidoneidade do meio processual, invocando os arts. 37°-2-b) e 38º-2 do CPTA.

Inconformada, a A. deduz o presente recurso de apelação, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
1. A ora Recorrente intentou acção administrativa comum sob a forma de processo ordinário contra a Caixa Geral de Aposentações, ora Recorrida, pedindo o reconhecimento de que, enquanto aposentada, se encontra abrangida pelo regime do DL 321/88 de 22 de Setembro e que, consequentemente, a Caixa Geral de Aposentações fosse condenada a pagar-lhe a pensão de aposentação calculada e actualizada com referência ao valor da retribuição mensal base que auferia à data da aposentação - Eur 1.886,90 (mil oitocentos e oitenta e seis euros e noventa cêntimos), bem como os diferenciais entre tal montante e o efectivamente pago, desde a data do inicio do pagamento da pensão de aposentação, quer dos já vencidos, quer daqueles que se vencessem até decisão final, acrescido ainda de juros contados desde o vencimento de cada urna das prestações até efectivo e integral pagamento, calculados à taxa legal de 4% ao ano.
2. Sucede que a douta sentença recorrida absolveu a Caixa Geral de Aposentações da instância, em virtude de ter concluído pela " (...) inidoneidade do meio processual (...), ou seja, pela suposta inaplicabilidade in casu da acção administrativa comum.
3. Para fundamentar aquele seu entendimento, o Tribunal a quo alega, por um lado, que "a forma processual que serve as pretensões da autora é a da acção administrativa especial ", e por outro, que, nos termos do art. 38º, nº 2, do CPTA a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto impugnável,
4. Ora, a Recorrente peticiona que seja reconhecido que se encontra abrangida pelo regime do Decreto-Lei n. 321/88 de 22 de Setembro e, consequentemente, que a sua pensão de aposentação seja calculada e actualizada com referência ao valor da retribuição mensal base que auferia à data da aposentação, sendo os diferenciais pagos com efeitos a tal data.
5. Pelo que, perante tal pedido, diversamente do que foi o entendimento da douta sentença, a forma processual aplicável in casu não pode deixar de ser a acção administrativa comum.
6. Pois que, as pretensões da Recorrente inserem-se claramente nos pedidos de reconhecimento de qualidades e de condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar, os quais são inerentes à acção administrativa comum (artigo 37, n 2, alíneas b) e e) do CPTA).
7. Não se está, in casu, no que toca à pronúncia da CGA, perante um acto administrativo, pois que lhe falta, desde logo, a característica da voluntariedade e da autoridade,
8. Com efeito, após a recepção do requerimento da Recorrente, a aferição, pela CGA, do preenchimento das condições exigíveis para a aposentação da mesma, mais não configura do que uma simples operação material.
9. Termos em que a douta sentença recorrida interpretou e aplicou erradamente o art. 120º do CPA, incorrendo assim em erro de julgamento e vido de violação de lei, o que deverá conduzir à sua revogado, o que, desde já, se requer a. V. Exas.
10. O artigo 37º, n 2, al. b) do CPTA refere que seguem designadamente a forma de acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios relativos ao "Reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de condições ",
11. Como ensinam MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA/RODRIGO ESTEVES DE OLIVHRA, incluem-se nestas acções, que têm por objecto o «reconhecimento de qualidades», as respeitantes à qualidade, situação ou estatuto jurídico-administrativo de pessoas,
12. O artigo 37°, n 2, al. e) refere que seguem designadamente a forma de acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios relativos a "Condenação do Administração ao cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objecto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto,
13. O fim tido em vista com a acção sub judice, para além do reconhecimento da qualidade, do estatuto jurídico-administrativo da Recorrente como aposentada ao abrigo do regime do Decreto-Lei n. 321/88 de 22 de Setembro, é também, por consequência necessária da procedência daquele pedido, a condenação da Caixa Geral de Aposentações ao cumprimento de deveres de prestação directamente decorrentes de tal regime.
14. Pela aposentação, o interessado adquire inexoravelmente ° direito à pensão de aposentação, decorrendo, assim, directamente, de normas administrativas o dever de prestação a cargo da CGA e o direito subjectivo da Recorrente a receber essa prestação,
15. Uma vez reconhecido o direito à aposentação, há lugar ao pagamento de pensão mensal vitalícia, não configurando o pagamento dessa pensão mais do que uma mera operação material consubstanciadora da prestação necessariamente devida,
16. No âmbito da acção administrativa comum os litígios emergem, normalmente, num contexto em que a administração se encontra despojada de poder público de autoridade, ou seja, surge onerada com obrigações (legais, contratuais e extracontratuais), estando adstrita ao cumprimento de obrigação directamente decorrente de norma de direito administrativo, da qual resulta para o particular um direito de exigir a adopção de urna conduta pela Administração, porque, neste caso, encontra-se perante uma norma que cria lima obrigação, correspectiva de um direito.
17. Do teor das normas do Decreto-Lei n. 321/88 de 22 de Setembro, nomeadamente do n. 1 do artigo 1º, o qual estabelece a obrigatoriedade de inscrição do pessoal docente dos estabelecimentos de ensino não superior, particular ou cooperativo, devidamente legalizados na Caixa Geral de Aposentações, bem como do fim visado pelo legislador com este diploma, patente no seu preâmbulo, que consiste na progressiva aproximação das situações dos professores do ensino particular e cooperativo e do ensino oficial, só poderá resultar a imposição de conduta obrigatória à Administração: levar em conta, para a fixação da pensão da Recorrente, o regime estabelecido em tal diploma legal,
18. Ao cumprir tal obrigação, a entidade administrativa não está a decidir exercendo poderes de autoridade, tendo o interessado num correspectivo estado de sujeição, mas antes a cumprir uma obrigação directamente decorrente de norma jurídica administrativa.
19. Por tudo o supra referido, encontra-se preenchido o âmbito de aplicação do artigo 37°, nº 2 alíneas b) e e) do CPTA, sendo, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, a acção administrativa comum o meio processual próprio e adequado à apreciação do pedido deduzido.
20. Pelo que, a decisão recorrida procedeu, indiscutivelmente, a uma incorrecta interpretação da norma contida no artigo 37º-2-b) e e) do CPTA, ao considerar que o pedido da Recorrente não decorre directamente de normas jurídicas lê envolve a emissão de um acto administrativo.
21. Cerceando-se, por essa via, o direito da Recorrente de lançar mão da acção administrativa comum, direito que o CPTA lhe confere.
22. Não se vislumbra nos fundamentos da decisão judicial proferida pelo Tribunal qualquer razão válida que justifique aquela conclusão de que existe inidoneidade do meio processual utilizado.
23. A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento e vício de violação de lei, tendo violado o artigo 37, n° 2, alíneas b) e e) do CP.T.A., devendo, por isso, ser revogada,
24. Ao negar a aplicabilidade in casu da acção administrava comum, a douta sentença ora em crise violou os princípios do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva previstos no art. 2º do CPTA e no art. 20º da CRP, devendo, também com este fundamento ser revogada.
25. O Tribunal a quo refere que «mesmo que não se peticione a anulação do acto, a acção não pode ser utilizada - como é o caso, visto o pedido - , para obter o efeito que resultaria da anulação»,
26. Para chegar a esta conclusão, a douta sentença recorrida lança mão do artigo 38º n. 2 do CPTA, o qual estatui que " (...) a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável ".
27. A doutrina refere que aquilo que o n. 2 do art. 38º do CPTA estabelece é um regime de exclusão ou diminuição da indemnização quando a negligência processual do lesado, por falta ou deficiente impugnação contenciosa do acto administrativo ilegal ou utilização de meios processuais acessórios, tenha contribuído para a produção ou agravamento dos danos, pelo que a ratio de tal norma não tem aplicação nestes autos.
28. A Recorrente não pretende anular qualquer acto, até porque não invoca qualquer situação de nulidade ou anulabilidade, mas sim que a sua situação seja reconhecida e enquadrada num determinado regime legal, com as necessárias e consequentes repercussões pecuniárias de tal enquadramento,
29. Não há identidade entre o efeito pretendido pela R com o presente processo e aquele que resultaria da anulação do despacho de 28/02/2007, não havendo lugar, in casu, à aplicação do disposto no art. 38º-2 do CPTA.
30. Termos em que a douta sentença recorrida interpretou e aplicou erradamente o art. 38º, nº 2 do CPTA, incorrendo assim em erro de julgamento, o qual motiva a sua revogação, o que se requer a V. Exas.
31. No entanto, sem conceder e por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que mesmo que se considere a acção administrativa comum inidónea in casu, tal não deverá levar necessariamente à absolvição da instância.
32. Nos termos do art. 7º do CPTA, e de acordo com os princípios anti-formalista, pro actione e pro favoritate instantiae (favorecimento do processo), deveria ter havido convolação do meio processual, alegadamente utilizado de forma inadequada, em meio processual adequado, eventualmente com convite ao aperfeiçoamento das peças processuais.
33. Atendendo a que no caso sub judice está em causa a defesa de um interesse, de um direito pessoal, concretamente individualizado, o direito à pensão de aposentação de acordo com o estipulado no Decreto-lei n. 321/88 de 22 de Setembro, do qual a Recorrente se encontra privada, e que desde logo, lhe está a causar uma lesão patrimonial, dúvidas não restam de que, caso se considere a acção administrativa comum como inidónea, o que não se concede, o processo de intimação será meio adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva do direito da Recorrente.
34. De acordo com a jurisprudência expendida no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 31-01-2008 (processo 03290/07), «o facto de no prazo referido no artigo 69° do CPTA a recorrente não ter impugnado contenciosamente o acto tácito de indeferimento ou não ter pedido a condenação da Administração na prática de acto devido não impede a recorrente de agora o poder fazer, utilizando o meio processual que estiver ao seu alcance e for mais adequado (…) ",
35. Continua o referido Acórdão: "sendo de realçar que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias constitui um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança nas situações em que as outras formas de processo do contencioso não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias", (sublinhado nosso)
36. Assim, não se verificando in casu qualquer obstáculo processual, deveria o Tribunal ler procedido a tal convolação, de forma a que o direito da ora Recorrente pudesse obter a tutela pretendida.
37. Não o tendo feito violou a douta sentença recorrida o disposto nos art. 199º n° 1 e art. 265-A do CPCs ex vi art. 1º do CPTA, no art. 7º do CPTA e os princípios anti-formalista, pro actione e pro favoritate instantiae (favorecimento do processo), devendo, também com estes fundamentos, ser revogada.
38. E, na sequência dessa revogação, deve ser determinada a convolação da acção administrativa comum, devendo a mesma ser tramitada como acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Nas CONTRA-ALEGAÇÕES, concluiu-se assim:

1) A douta sentença recorrida fez correcta interpretação e aplicação da lei, pelo que não merece qualquer censura.

2) O que pretende a A. é a alteração, ou mesmo a anulação, do despacho de 2007-02-28, que lhe reconheceu o direito à aposentação e lhe fixou o valor da correspondente pensão.

3) Não concordando a A. com o teor do referido despacho de 2007-02-28, devia ter lançado mão dos meios legais ao seu alcance - designadamente a Acção Administrativa Especial - e impugná-lo, deduzindo os demais pedidos que pretendesse, não o podendo fazer, agora, em sede da presente Acção.

4) Não o tendo feito, o despacho de 2007-02-28 tomou-se inimpugnável pelo decurso do prazo de impugnação, não podendo agora ser posto em causa pela interposição da presente Acção Administrativa Comum, conforme resulta claramente do artigo 38°, n. 2, do CPTA.

5) Não faz qualquer sentido o alegado pela ora Recorrente de que não está em causa qualquer acto administrativo por a CGA não ter poderes de autoridade em matéria de aposentação, argumento que apenas serve, em vão, para a ora Recorrente contornar o que dispõe o referido artigo 38°, nº 2.

6) É absolutamente inegável que o despacho de 2007-02-28 é um acto administrativo e não uma "simples operação material", como defende a ora Recorrente.

7) Nos termos do artigo 120° do CPA "consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta".

8) Ora, o despacho 2007-02-28, consubstancia uma decisão proferida pela Direcção da CGA, que, ao abrigo do Estatuto da Aposentação e de legislação complementar, reconheceu à ora Recorrente o seu direito de aposentação e lhe fixou a correspondente pensão.

9) A Caixa Geral de Aposentações é um instituto público que integra a administração indirecta do Estado, prossegue as atribuições do Ministério das Finanças e da Administração Pública e tem por missão gerir o regime de segurança social público em matéria de pensões de aposentação, reforma e outras (cfr. Decreto-Lei n° 84/2007, de 29 de Março).

10) A CGA detém assim os poderes de autoridade que lhe foram legalmente atribuídos em matéria de aposentação (e outras) dos seus subscritores, designadamente os previstos no artigo 97° do Estatuto da Aposentação, que expressamente lhe atribui os poderes de decisão sobre o direito à pensão de aposentação, sobre o seu montante e para regular definitivamente a situação dos interessados, caso julgue como verificadas as condições necessárias.

11) O que sucede é que a Recorrente parece confundir poderes de autoridade com poderes discricionários.

12) Se é certo que a CGA age no exercício de uma actividade vinculada - no sentido de que não tem poderes discricionários para livremente apreciar o interesse geral em cada caso concreto - não é menos verdade que, mesmo vinculada à lei, a CGA exerce um poder jurídico com vista à prossecução do interesse público que legalmente lhe foi cometido.

13) Não havendo, pois, quaisquer dúvidas de que o despacho de 2007-02-28 consubstancia um verdadeiro acto administrativo, a ora Recorrente, não concordando com o seu teor, devia, pois, ter lançado mão dos meios legais ao seu alcance ~ designadamente a Acção Administrativa Especial - e impugná-lo, deduzindo os demais pedidos que pretendesse.

14) Como bem decidiu a douta sentença recorrida, perante a definição do direito por meio de um acto administrativo contenciosamente impugnável, então a forma processual correcta seria a Acção Administrativa Especial, cfr. artigos 37°, n. 2, alínea e) e 46°, n. 2, alínea b) do CPTA, atento o princípio da tipicidade das formas processuais.

15) Pelo que não há dúvidas quanto à inidoneidade da presente Acção Administrativa Comum.

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n. 2 do artigo 9.° do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146° n° 1 do CPTA).

*

Cumpre assim e após os demais trâmites legais, apreciar e decidir em conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS na 1ª INSTÂNCIA

(…)

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões (sintéticas, suficientes, claras e simples, com indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas ou cobertas por caso julgado.

1-

A questão nuclear a resolver é saber se o pedido formulado pela autora na p.i. deve ser apreciado num processo sob a forma da A.A.Comum prevista no art. 37º-2 CPTA (e art. 38º-2) ou num processo sob a forma da A.A.Especial.

Já vimos o pedido:

Requer-se seja reconhecido que a A. está abrangida pelo regime do DL 321/88 de 22 de Setembro, devendo, consequentemente, ser a R. condenada a pagar à A., com efeitos à data da sua aposentação, a pensão de aposentação calculada e actualizada com referência ao valor da retribuição mensal base da A à data da aposentação - € 1.886,90 (mil oitocentos e oitenta e seis Euros e noventa cêntimos) - devendo ainda ser aquela condenada a pagar à A, os diferenciais, entre tal montante e o efectivamente pago, desde a data do inicio do pagamento da pensão de aposentação, quer dos já vencidos, quer daqueles que se vencerem até decisão final, tudo acrescido de juros contados desde o vencimento de cada lima das prestações até efectivo e integral pagamento, calculados à taxa legal de 4% ao ano.

A A., antiga educadora de infância, pede ao Tribunal que a R. seja condenada a pagar à A., com efeitos à data da sua aposentação (Fev/2007), a pensão de aposentação calculada e actualizada com referência ao valor da retribuição mensal base da A à data da aposentação - € 1.886,90 (mil oitocentos e oitenta e seis Euros e noventa cêntimos) - devendo ainda ser aquela condenada a pagar à A, certos diferenciais.

O contexto de tal pedido encontra-se na factualidade da causa de pedir:

- A A. pediu a sua aposentação à CGA ao abrigo do DL 35/88, com referência a descontos para a Seg. Social (CNP) desde Out/1973 até 31/8/98 e para a CGA depois (DOC. 3 da p.i.);

- O 1º despacho decisor (de Fev/2007) foi emitido ao abrigo do art. 97º do E.Ap. e do DL 286/93, com um deferimento com referência a 32 anos e 2 meses de tempo contado, acrescentando que (DOC. 5)

- O 2º despacho decisor (de Julho/2007) dispôs, ao abrigo do art. 99º-3 E.Ap. que (DOC. 6)

- a A., pensionista da CGA, considera ter direito a uma pensão (unificada) maior, que inclua também o período em que foi docente no ensino não oficial (antes de 1/9/98), tudo ao abrigo do DL 321/88 (disciplina a inscrição de pessoal docente do ensino não superior, particular e cooperativo, na Caixa Geral de Aposentações e no Montepio dos Servidores do Estado(1)), invocando que trabalhou até 31/8/98 no sector privado legalizado como docente, antes de entrar no serviço público como docente;

- a CGA foi passiva ao desconsiderar o período anterior a ser servidora do Estado;

- invoca ainda o douto Ac. de 6-6-07 deste TCAS no rec nº 02471/07(2).

Curiosamente, a A. não fala em descontos(3). Por outro lado, parece olvidar que a CGA considerou 32 anos e 2 meses.

O tribunal a quo entendeu:

"Pode dizer-se, em termos genéricos, que a nova contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial assenta no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. (...) Com efeito, determina o art. 46º que seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração (actos administrativos ou normas regulamentares) bem como os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade (actos administrativos ou normas regulamentares). Nos restantes casos, ou seja, sempre que nele não sejam deduzidos estes tipos específicos de pretensões, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum (cfr. artigo 37º)." ­MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in "O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos", 2a ed., rev. e act., pág . 78.

“... O objecto da acção comum é, em relação à acção da Administração Pública "qualquer actuação" que não consista na prática de actos administrativos (ou na edição de normas administrativas); o âmbito da acção administrativa comum coincide, insiste-se, com a área ocupada pelas relações administrativas paritárias, em que a Administração não surge investida de poderes públicos de autoridade. Hoc sensu, podemos falar da instituição de uma regra de incompatibilidade entre a acção comum e o acto administrativo." - cfr. PEDRO GONÇALVES, A Acção Administrativa Comum, Studia Iuridica, n. 86, pág. 140.

De acordo com o art.º 38°, n° 2, do CPTA, "a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável'.

E é aqui que se situa o que vem oposto pela ré.

"A propriedade do meio processual usado afere-se em face do fim concretamente visado pelo demandante, relacionado com o fim abstractamente configurado na lei" - Ac. do TCAS, de 29-09-2005, proc. n° 01012/05.

Na verdade, perante o que vem pedido, o que verdadeiramente a autora quer em ganho de causa através da presente acção - e envolva ou pudesse envolver alguma apreciação apenas incidental da sua (i)legalidade -, é o mesmo efeito de haveria de obter pela anulação do acto administrativo afirmado, por via de acção administrativa especial.

Se no reconhecimento das ditas condições vem implicado um acto administrativo, contenciosamente impugnável, então a forma processual correcta será a da acção administrativa especial, cfr. arts. 37°, n. 2, al. e) e 46°, n. 2, al. b), ambos do CPTA, mais impondo o CPTA, no seu art. 5°, n. 1, a acção administrativa especial como forma de fazer valer em juízo direitos aos quais correspondam formas de processos diferentes.

Facilmente se pode concluir que a forma processual que serve as pretensões da autora é a da acção administrativa especial.

Sobre a bondade de tal pretensão, a acção administrativa especial é adequada, e a adequada para evitar efeito de caso resolvido contrário a tal pretensão.

Ora, o reconhecimento do direito em causa não é constituído à revelia de uma decisão administrativa prévia, antes envolve sempre em primária pronúncia e como o impõe o princípio da separação de poderes - a emissão de acto administrativo, pelo qual a "Administração da Caixa, se julgar verificadas as condições necessárias, proferirá resolução final sobre o direito à aposentação e sobre o montante desta, regulando definitivamente a situação do interessado"- art.º 97°, n° 1, do EA.

Como explicam MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, no volume I do seu CPTA Anotado, a págs. 269, a propósito da previsão de condenação da Administração fundada no art.º 37°, n° 2, e), do CPTA, quando a prestação pretendida só seja realizável, só possa ser obtida, nos termos da lei substantiva, mediante a prática de um verdadeiro acto administrativo, primeiro terá que interpelar a Administração para o efeito, e depois, em caso de insucesso (ou de silêncio), lançar mão da Acção Administrativa Especial (de condenação).

O pedido de reconhecimento (que nem vale por si só, pois não passa de um mero antecedente lógico do pedido de condenação a seguir enunciado), ancorado no art. 37°, n. 2, al. b), do CPTA, pressuporia que a acção fosse de simples apreciação; o que, por sua vez, exigiria que viesse alegado um estado objectivo de dúvida no relacionamento entre a autora e a Administração, ambos colocados a par. Contudo, e desde logo, é notório que o reconhecimento visado não parte de uma situação dessa índole: por um lado, porque a Administração já emitiu acto desconforme à almejada pretensão, o que elimina a dúvida; por outro lado, porque o estado de dúvida pressuposto na norma não abrange a que se refira à exigibilidade da prática de um acto administrativo; prática que em equivalente efeito - como vimos, vedado - a autora visa com a presente demanda, que não se limita a simples e mera condição de reconhecimento de status, antes se compreendendo o seu interesse processual tendo em vista o que equivaleria a ter sido pensão tal como entende que lhe deveria ter sido atribuída.

Assim ficando o particular sujeito a esse exercício de autoridade.

Nada se confundindo com uma simples actuação real (seja em simples domínio de actuação de facto, seja em cumprimento de prévia definição jurídica), antes com necessária intermediação de acto administrativo, que pode ou não acolher pretensão.

E esse acto, como vem dito, existiu.

Mesmo que não se peticione a anulação do acto, a acção não pode ser utilizada - como é o caso, visto o pedido -, para obter o efeito que resultaria da anulação.

O art. 38º/2 do CPTA impede a interposição de acção administrativa comum que vise destruir os efeitos de acto jurídico já consolidado na ordem jurídica - Ac. do TCAS, de 12-11-2009, proc. n° 04765/09.

A inidoneidade do meio processual resulta em excepção dilatória que conduz à absolvição da instância - cfr., entre outros, Acs. do STA, de 11-04-2002, proc. n° 048282, de 19-04-2005, proc. n° 0253/04. Inexoravelmente, sem convolação.

A forma de processo é o modelo de tramitação legalmente previsto.(4)

O erro na forma de processo é uma nulidade processual principal (v. art. 199º CPC(5)(5))(6) decorrente do, hoje mitigado, princípio da legalidade e tipicidade das formas processuais (art. 2º-2 CPC). Afere-se pela pronúncia jurisdicional concretamente solicitada pelo autor (e, adjuvantemente, pela causa de pedir). (7) Não interessa o fundo da causa.

O erro na forma de processo pode dar origem ao aproveitamento de actos praticados e à anulação parcial do processo (art. 199º cit.) e eventualmente à adequação processual (art. 265º-A CPC(8))(9), sob a égide do principio da economia processual(10), ou então à anulação total do mesmo se o aproveitamento de parte do já ocorrido diminuir as garantias de defesa ou se a forma utilizada for totalmente inidónea, aqui já assumindo a natureza plena de excepção dilatória (arts. 288º-1-b e 494º-b do CPC).

2-

2.1-

Tem razão o tribunal a quo quando, desde logo, “circunscreve” o pedido real à parte condenatória cit., pois que a declaração pedida é na verdade um simples fundamento jurídico da pretensão, não havendo aqui qualquer invocação de uma situação de incerteza que justifique um pedido de simples apreciação (declaração)(11).

A A.A.Especial prevista no CPTA tem como causa o exercício ocorrido (arts. 50º ss) ou requerido (arts. 66º ss) de poderes de autoridade em relação ao interessado. A A.A.Comum prevista no CPTA (arts. 35º e 37º ss) visa dirimir questões administrativas que não se reportem ao exercício de poderes de autoridade.(12)

Trata-se de um esquema dualista próximo do inicialmente proposto por SÉRVULO CORREIA (in O Debate Universitário, p. 513 ss; CJA 22, p. 23 ss e D. Contenc. Adm., I, p. 747 ss).

O art. 37º-2-b) do CPTA corresponde a uma acção de simples apreciação, em que há uma incerteza objectiva do autor, que invoca contra o réu a existência de um direito subjectivado na sua esfera jurídica. Não tem como fonte directa, v.g., a prática ou necessidade de prática de actos jurídicos unilaterais de autoridade. (13)

Na acção prevista no art. 37º nº 2 al. e) do CPTA, o autor invoca o incumprimento de uma obrigação legal, ou seja, invoca que a Administração estava já constituída numa obrigação de prestar por força de anterior acto jurídico (lei, regulamento ou decisão administrativa), a que logicamente corresponde um direito de crédito do particular, sem dependência de um acto unilateral de autoridade; há ali uma relação paritária entre o particular e a Administração – Ac. deste TCAS de 19-1-2011, rec 03095/07.

Ora, no caso presente, ocorreu um pedido de aposentação da autora em Fev/2006 sem referência ao DL agora invocado nas alegações (DL 321/88) e o seu deferimento em certos termos pela ré em Fev/2007 e em Julho/2007 (no essencial, por não ter descontos para a Seg.Social antes dos da CGA)(14). Apercebendo-se desses termos, a A. veio deduzir esta acção em 2009.

É, pois, evidente que estamos num litígio em que houve exercício de poderes de autoridade por parte da ré (art. 120º CPA), em termos que a A. não aceita totalmente. Ou seja, é caso de A.A.Especial (condenatória, pois que se pode dizer que a ré deferiu parcialmente o pedido que lhe foi feito).

A condenação à prática ou emanação de actos devidos (actos que devem ser praticados ou emanados no caso concreto), prevista nos arts. 66º e 71º CPTA e definida por referência à posição subjectiva de conteúdo pretensivo que o autor invoca, pode ser pedida nos 3 casos previstos no art. 67º CPTA (violação do dever legal de decidir – v. art. 9º CPA; acto expresso de recusa de acto devido vinculado ou discricionário; acto expresso de rejeição liminar de requerimento), nas decisões positivas de conteúdo ambivalente ou em que esteja implícita uma decisão de conteúdo negativo para com o autor (com aplicabilidade aqui dos arts. 4º-2-c e 47º-2-a, bem como dos arts. 46º ss e 50º ss CPTA: cumulação de pedidos), e nos casos previstos no art. 68º-1-c)-d) CPTA – Ac. deste TCAS de 10-11-2011, rec 03951/08.

Há, portanto, erro na forma do processo: a A. apresentou esta A.A.Comum com processo ordinário em vez de uma A.A.Especial, a correcta.

Pelo que o tribunal a quo não violou os arts. 37º-2-b-e e 38º-2 do CPTA.

2.2-

A recorrente entende que, caso o tribunal entenda que a AAComum é aqui inaplicável, o processo deveria ter sido convolado para a intimação prevista no art. 109º ss CPTA. Trata-se de um equívoco.

Pelo que se disse, não tem cabimento legal falar aqui em convolação para a especial e urgente intimação regulada nos arts. 109º ss CPTA.

3-

Esta A.A.Comum chegou ao saneador, após contestação e réplica.

O erro na forma de processo importa unicamente a anulação dos actos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida pela lei. Não devem, porém, aproveitar-se os actos já praticados, se do facto resultar uma diminuição de garantias do réu (art. 199º CPC).

No CPC (ex vi arts. 35º-1 e 42º-1 CPTA), dispõe-se para o caso presente:
· - O réu é citado para contestar, sendo advertido no acto da citação de que a falta de contestação importa confissão dos factos articulados pelo autor (art. 480º);
· - O réu pode contestar no prazo de 30 dias a contar da citação, começando o prazo a correr desde o termo da dilação, quando a esta houver lugar (art. 486º-1);
· - Ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos articulados na petição. Consideram-se admitidos por acordo os factos que não forem impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto, se não for admissível confissão sobre eles ou se só puderem ser provados por documento escrito. Se o réu declarar que não sabe se determinado facto é real, a declaração equivale a confissão quando se trate de facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento e equivale a impugnação no caso contrário (art. 490º);
· - À contestação pode o autor responder na réplica, se for deduzida alguma excepção e somente quanto à matéria desta; a réplica serve também para o autor deduzir toda a defesa quanto à matéria da reconvenção, mas a esta não pode ele opor nova reconvenção. A réplica será apresentada dentro de 15 dias, a contar daquele em que for ou se considerar notificada a apresentação da contestação (art. 502º).

O CPTA dispõe para a A.A.Especial, forma de processo que vimos ser a aqui adequada:
· - Recebida a petição, incumbe à secretaria promover oficiosamente a citação da entidade pública demandada e dos contra-interessados para contestarem no prazo de 30 dias (art. 81º-1);
· - A falta de contestação ou a falta nela de impugnação especificada não importa confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios (art. 83º-4);
· - Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo (art. 87º-1-a)).

Podemos, pois, concluir que a tramitação da A.A.Comum com processo ordinário, aqui seguida, não tem menos garantias de defesa para o réu do que a AAE. Pelo que se poderá aproveitar tudo o que foi praticado até ao fim dos articulados, passando a aplicar-se as regras do CPTA respeitantes à AAE, se as regras relativas ao princípio do pedido e à tempestividade da acção o permitirem.

É o que resulta do art. 199º CPC, violado pela decisão recorrida, e das regras imperativas relativas ao pedido e à tempestividade das AAE.

O pedido apresentado (condenatório) coincide com o admitido na AAE (arts. 66º ss CPTA).

Já quanto ao prazo para ir a juízo (v. art. 69º CPTA), de 3 meses, pois que foi invocada na p.i. uma anulabilidade (art. 135º CPA), há uma lacuna no processo, maxime na p.i. Não está claro, apesar dos DOCS. 5 a 7 juntos à p.i., quando é que a A. foi notificada dos 2 actos administrativos citados (de 28-2-2007 e 4-7-2007), embora os cit. docs. 5 a 7 indiciem que a A. teve conhecimento dos mesmos nas referidas datas ou 3 dias depois.

A A. não nega na p.i., obviamente, que foi notificada. Só não concretiza datas, sendo especialmente relevante a do 2º acto administrativo (aparentemente complementar do 1º), também de 2007, sendo que esta AAE se iniciou só em 2009 no tribunal a quo.

A caducidade do direito de acção é uma excepção dilatória, de conhecimento oficioso, aqui invocada no art. 5º da contestação e não esclarecida claramente na réplica.

A A. não o esclarece na p.i., o que deve fazer agora, para efeitos de aplicação dos arts. 58º a 60º e 69º do CPTA, uma vez que há a invocação de uma anulabilidade, estando indiciado que o prazo de caducidade do direito de acção (3 meses) foi ultrapassado.

Por exemplo, será útil aferir, no interesse da A., a data do doc. da A. que está na origem do doc. nº 7 da p.i. (este da Seg. Social).

III. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:

- conceder provimento parcial ao recurso,

- revogar o despacho saneador recorrido na parte em que conclui desde logo pela absolvição da instância e,

- em vista a o tribunal a quo apurar a tempestividade da acção e aproveitar eventualmente o processado como referido e passar a tramitar o processo como AAE condenatória a partir da fase posterior aos articulados, determinar às partes a comprovação, no prazo de 20 dias, das datas em que a A. teve conhecimento dos 2 actos administrativos da CGA (despachos de 28-2-2007 e de 4-7-2007), incluindo a junção aos autos do requerimento da A. a que se refere a Seg. Social no doc. 7.

Custas a cargo das partes, em proporções iguais.

Lisboa, 17-11-11

Os descontos efectuados pelo pessoal docente dos estabelecimentos de ensino não superior, particular e cooperativo ao abrigo do Decreto-Lei n.º 179/90, de 5 de Junho, destinavam-se apenas à protecção na doença, desemprego e encargos familiares, não abrangendo pensões de reforma – Ac. do STA de 3-11-2004, rec 047886.
4- MÁRIO AROSO…, Manual…, p. 44-45.
5- ARTIGO 199.º Erro na forma de processo
1 - O erro na forma de processo importa unicamente a anulação dos actos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida pela lei.
2 - Não devem, porém, aproveitar-se os actos já praticados, se do facto resultar uma diminuição de garantias do réu.
6- Não se deve identificar forma de processo com tipo de acção – ANTÓNIO GERALDES, Temas…, p. 196.
7- Assim: Ac. RL de 9-10-68, Jur. Rel., 1968, 14º, p. 76; Ac. RP de 16-7-71, BMJ 210º, p. 173; Ac. STJ de 2-7-74, BMJ 239º, p. 124; Ac. RP de 7-10-93, CJ, IV, p. 219; Ac. RL de 19-1-95, CJ, I, p. 95; CASTRO MENDES, DPC, AAFDL, 1987, II, p. 451; ALBERTO DOS REIS, CPCA, II, p. 288 e 291. V. ainda A. VARELA et al., Manual…, 2ª ed., p. 390.
8- Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz, oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações.
9- LEBRE DE FREITAS, A Acção Decl…., p. 158 e nota 11.
10- MANUEL DE ANDRADE, Noções…, p. 371.
11- MÁRIO AROSO…, Comentário ao CPTA, 3ª ed., nota 3 ao art. 37º.
12- MÁRIO AROSO…, Manual…, p. 73-75 e 112-113.

13- MÁRIO AROSO…, Comentário ao CPTA, 3ª ed., nota 3 ao art. 37º.

14- (...)