| Decisão Texto Integral: | Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – Relatório:
C… LDA., instaurou a presente ação urgente de contencioso pré-contratual contra PARQUES DE SINTRA - MONTE DA LUA, S.A (PSML), na qual formulou os seguintes pedidos:
“A) Deve o ato de decisão de adjudicação à proposta da Contrainteressada ser anulado e o contrato, caso o mesmo já tenha sido celebrado, E,
B) Deve a Ré ser condenada a excluir a proposta da Contrainteressada,
E, em consequência,
C) Deve a Ré ser condenada a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Autora por ser a melhor classificada de entre as que devam ser admitidas.
E, em qualquer dos casos,
D) Deve a Ré ser condenada no pagamento das custas.”.
Indicou como contrainteressadas as seguintes entidades:
- A S… - M…, S.A., e a S… VENDING, S.A.
Por sentença proferida a 11 de dezembro de 2024 a presente ação foi julgada procedente e, em consequência foi decidido o seguinte:
“Anulo a decisão do Conselho de Administração da Parques de Sintra - Monte da Lua SA, que adjudicou a "Concessão de Exploração de Máquinas de Venda Automática (vending) de Bens Alimentares e Bebidas nos Espaços geridos pela PSML" à contrainteressada "A S… – M…, S.A".
- Anulo o contrato celebrado em 03.06.2024 entre a Parques de Sintra - Monte da Lua SA e a sociedade "A S… – M…, SA", tendo por objeto a "Concessão de Exploração de Máquinas de Venda Automática (vending) de Bens Alimentares e Bebidas nos Espaços geridos pela PSML".
- Condeno a Parques de Sintra - Monte da Lua SA a proferir decisão de exclusão da proposta da contrainteressada A S… – M…, S.A., e a adjudicar à Autora a "Concessão de Exploração de Máquinas de Venda Automática (vending) de Bens Alimentares e Bebidas nos Espaços geridos pela PSML", seguindo-se os demais trâmites no sentido da habilitação e, caso nada a tal obste, a celebração do contrato.”.
Vencida na ação, a Contrainteressada “S… - M…, LDA.” interpôs recurso da referida sentença, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“1. A Recorrente não se pode conformar com a douta sentença proferida, na medida em que o Mmo. Tribunal a quo interpretou e aplicou incorretamente o direito ao litígio.
2. A Autora/Recorrida impugnou o ato administrativo de adjudicação à Contrainteressada, ora Recorrente, do contrato que tem por objeto a Concessão de Exploração de Máquinas de Venda Automática (vending) de Bens Alimentares e Bebidas nos Espaços geridos pela PSML, requerendo a sua anulação;
3. Assim como de todos os todos os atos consequentes, incluindo o respetivo contrato, entretanto, celebrado;
4. Peticionou, ainda, a condenação da Ré PSML a excluir a proposta apresentada pela Contrainteressada, aqui Recorrente, e ordenar a proposta da Autora em 1° lugar e adjudicar-lhe o contrato
5. Sumariamente, e em primeira linha, invocou que se impunha a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada e que foi objeto de adjudicação uma vez que a proposta da contrainteressada apresentava preços unitários para os colaboradores superiores aos preços estabelecidos no Anexo I do Caderno de Encargos
6. Considerou-se na douta decisão recorrida que a proposta apresentada pela Contrainteressada (e que veio a ser objeto de adjudicação) se mostra desconforme com o Caderno de Encargos, Anexo I, quanto aos valores unitários dos preços de alguns produtos para os colaboradores da PSML, por se mostrarem superiores ao limite de preços de venda estabelecidos o Anexo I do CE.
7. E que, por tal motivo, a proposta violou um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, impondo-se a sua exclusão, nos termos do disposto no artigo 70.º n.° 2 al b) do CCP ex vi artigo 146° n.° 2 do CCP.
8. Ora, decorre do artigo 70.° n.° 2 alínea b) do CCP, que
"São excluídas as propostas cuja análise revele:
A)(...)
b) Que apresentam algum dos atributos que violem parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.°s 10 a 12 do artigo 49.°
9. Considerou o Mmo. Tribunal a quo que podiam ser apresentadas na proposta múltiplas opções de um mesmo produto (apesar de se exigir apenas um), mas nenhuma dessas opções podia ter um preço unitário superior ao estabelecido no Anexo I.
10. Desvalorizando, pois, o facto de a proposta apresentada pela Contrainteressada aqui Recorrente, de entre as várias opções que contempla para cada tipologia de produto exigido no C.E., Anexo I, integrar produtos com preços unitários que respeitam o limite vertido no Anexo do C.E..
11. Verifica-se, pois, que do confronto entre o Anexo I do Caderno de Encargos e a proposta apresentada pela ora Recorrente, certo é que a mesma contempla os produtos exigidos, com os preços unitários que respeitam os critérios do Caderno de Encargos.
12. Não se podendo a Recorrente conformar com o entendimento vertido na decisão aqui posta em crise de que "podiam ser apresentadas múltiplas opções de "Sumo de fruta”, porém, nenhuma das opções podia ter um preço superior ao estabelecido no Anexo I, para a subcategoria "sumo de fruta”, de modo a preservar a exigência de cumprimento dos valores unitários máximos dos produtos para consumos dos colaboradores da PSML”
13. Uma vez que a proposta continha vários produtos, na mesma subcategoria, de entre os quais alguns apresentavam um preço unitário conforme o limite máximo do C.E., esta exigência de cumprimento dos valores unitários máximos dos produtos foi preservada.
14. Tendo andado mal o Mmo. Tribunal a quo ao manifestar diversa conclusão.
15. Afigura-se-nos inequívoco que nenhuma irregularidade poderá ser assacada ao conteúdo da proposta apresentada pela aqui Contrainteressada Recorrente, e que possa legitimar a sua exclusão, conforme erradamente se ajuizou na decisão aqui posta em crise.
16. Salvo o devido respeito por diverso entendimento, a proposta apresentada pela Contrainteressada ora Recorrente, não contém qualquer vício grave que possa determinar a sua exclusão, não se verificando uma causa de exclusão da proposta, à luz do disposto no artigo 70.º n.° 2 alínea b) do CCP.
17. Cumpre recordar que o objeto do concurso é a Concessão de Exploração de Máquinas de Venda Automática (vending) de Bens Alimentares e Bebidas nos Espaços Geridos pela PSML, pelo período de 24 (vinte e quatro) meses, com possibilidade de renovação pelo mesmo período. (Cfr. artigo 1° do Programa de Concurso)
18. Nos termos do artigo 17° do Programa de Procedimento, o critério de adjudicação adotado foi monofator, valorizando-se a contrapartida económica variável mensal que reverte a favor da PSML, através de percentagem sobre a faturação global mensal do total das máquinas de vending colocadas nos espaços da PSML (vendas a público - vendas a colaboradores não incluídas), nos termos a seguir densificados:
a. Proposta mínima de 40,00% da contrapartida económica varável mensal. Qualquer valor inferior a este, a proposta será automaticamente excluída
b. O valor será arredondado para a segunda casa decimal
c. Será classificada em primeiro lugar a proposta que apresentar a percentagem superior das referidas receitas provenientes das máquinas de vending que revertem a favor da PSML, não podendo aquela percentagem ser inferior a 40%
19. De entre os documentos da proposta a apresentar pelos concorrentes, deveria figurar a indicação dos valores unitários dos produtos para consumos dos colaboradores da PSML (tendo por referência o valor máximo permitido e indicado no ponto 4, do Anexo I do Caderno de Encargos (Cfr. artigo 8.° alínea d) do Programa de Concurso)
20. No cumprimento dessa exigência do Programa de Procedimento, a Contrainteressada ora Recorrente apresentou uma lista de produtos, com os respetivos valores unitários, para consumo dos colaborares da PSML e com o preço de venda ao público (meramente indicativo).
21. Não se limitou, porém, a ora Recorrente a fazer constar da listagem de produtos, apenas 1 (um) tipo de produto a fornecer, por categoria, tendo proposto um leque mais vasto de opções a título de exemplo, que, nos termos vertidos nas peças do procedimento, seriam depois necessariamente, objeto de aprovação pela entidade adjudicante, ora Ré.
22. Tal como emerge do teor da cláusula 7.ª n.º 2 do Caderno de Encargos.
23. Sendo correto que a ora Recorrente fez constar, da sua proposta, os produtos e preços unitários descritos o quadro inserto no ponto 23.º da petição inicial.
24. Certo é que tal não implica - como se verteu na decisão recorrida - que a sua proposta mereça a exclusão.
25. É que, na verdade, e analisada a proposta como um todo (como aliás tem de ser, fruto das regras da interpretação das declarações negociais e dos negócios jurídicos), resulta à saciedade que a mesma cumpre os critérios exigidos nas peças do procedimento, nomeadamente, a apresentação dos produtos exigidos, com os preços máximos exigidos para os colaboradores da adjudicante, tal como previsto no Caderno de Encargos, Anexo I.
26. Note-se que nem no Anexo I do Caderno de Encargos, nem no Programa de Procedimento, se exige que na proposta se realize uma discriminação do concreto produto que, atenta cada Categoria, os concorrentes se predispõem fornecer.
27. Na sua proposta, a Recorrente indicou a possibilidade de disponibilizar diversos produtos na mesma subcategoria, e que posteriormente seriam objeto de aprovação
28. De os vários exemplos de produtos na mesma subcategoria, a entidade adjudicante irá aprovar apenas 1(um), pois que assim o prevê o Caderno de Encargos.
29. Daqui decorre que a proposta da Recorrente apresenta todas as condições para observar e cumprir todos os aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, colocando/disponibilizando nas máquinas de vending todos os produtos exigidos, aos preços máximos previstos no Caderno de Encargos para os colaboradores.
30. A proposta cumpre, assim, as exigências/condições do caderno de encargos no que tange aos aspetos de execução não submetidos à concorrência.
31. Inexistindo, pois, a invocada causa de exclusão da proposta e inexistindo qualquer outro motivo que possa levar a que a decisão de adjudicação seja anulada, tendo andado mal o Mmo. Tribunal a quo.
32. Urge ainda considerar, e sempre com o máximo respeito por diverso entendimento, e atendendo aos concretos termo do procedimento (nomeadamente as específicas circunstâncias dos preços de venda ao público dos produtos e, sobretudo, o critério de adjudicação), não se vê como pode ter ocorrido a apresentação de um preço contratual superior ao preço base.
33. É que no procedimento de concurso em apreço não foi definido preço base.
34. Pelo que jamais poderia a Recorrente Contrainteressada violar um parâmetro base que é, na verdade, inexistente no procedimento.
35. Por outro lado, nos termos do Programa de Procedimento - artigo 17° - , o único critério de adjudicação era o seguinte:
(...) o critério de adjudicação adotado foi monofator, valorizando-se a contrapartida económica variável mensal que reverte a favor da PSML, através de percentagem sobre a faturação global mensal do total das máquinas de vending colocadas nos espaços da PSML (vendas a público - vendas a colaboradores não incluídas), nos termos a seguir densificados:
a. Proposta mínima de 40,00% da contrapartida económica varável mensal. Qualquer valor inferior a este, a proposta será automaticamente excluída
b. O valor será arredondado para a segunda casa decimal
c. Será classificada em primeiro lugar a proposta que apresentar a percentagem superior das referidas receitas provenientes das máquinas de vending que revertem a favor da PSML, não podendo aquela percentagem ser inferior a 40% (...)
36. Ou seja, para a avaliação da proposta, atendendo a este critério de adjudicação monofator, não relevam as vendas a colaboradores.
37. O que implica que os preços indicados para os produtos a serem disponibilizados aos colaboradores da PSML não têm qualquer impacto no cálculo atinente à contrapartida económica variável a conceder à adjudicante, dado que a base de cálculo da mesma corresponde à percentagem sobre a faturação global mensal do total das máquinas de vending colocadas nos espaços da PSML, e considerando apenas as vendas a público.
38. A indicação dos preços dos produtos a disponibilizar para os colaboradores não integra o sistema de avaliação das propostas, não se tratando de um atributo da proposta a apresentar, pelo que nada influi na comparação das propostas.
39. Acresce ainda que, e tal como se referiu supra, atendendo à panóplia de produtos que a ora Recorrente Contrainteressada integrou na proposta, e sendo manifesto que de entre os mesmos, produtos há que observam na íntegra o preço previsto no Caderno de Encargos, como limite máximo para a venda a colaboradores, a questão levantada pela Autora, neste conspecto, nem sequer se coloca.
40. Impondo-se concluir que, igualmente nesta sede, não existem motivos para excluir a proposta apresentada pela Recorrente, dado que a mesma observa as condições, referentes a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência, previstos no Caderno de Encargos, Anexo I.
41. Ora, a Recorrente apresentou, na sua proposta, um elenco de produtos e respetivos preços de venda a colaboradores, em número superior ao exigido no Anexo I do Caderno de Encargos, e considerando cada categoria de produtos a fornecer.
42. De entre esse elenco de produtos, figuram produtos que observam, integralmente, as exigências vertidas no citado anexo do Caderno de Encargos quanto ao preço mínimo de venda a colaboradores.
43. Considerando que o único critério de adjudicação do procedimento de concurso em apreço é o da contrapartida económica variável mensal que reverte a favor da PSML, através de percentagem sobre a faturação global mensal do total das máquinas de vending colocadas nos espaços da PSML apenas se considerando as vendas a público (isto é, vendas a colaboradores não incluídas), é este o único aspeto de execução do contrato submetido à concorrência.
44. Tendo a Recorrente feito constar da sua proposta, a disponibilização de produtos nas máquinas de vending a vender a colaboradores, respeitando os preços máximos indicados no Caderno de Encargos, deve entender-se que não se justifica a exclusão da proposta nos termos do artigo 70.º n.º 2 al. b) do CCP.
45. Acresce que, esta questão atinente ao alegado incumprimento preço máximo para venda dos produtos aos colaboradores, não é relevante para a avaliação da proposta, dado não integrar o critério de adjudicação monofator.
46. De todo o modo, sempre se deverá ter em linha de conta que, não tendo a entidade adjudicante, nas peças do procedimento, procedido à concretização dos concretos produtos que pretendia ver disponibilizados nas máquinas de vending, limitando-se a indicar categorias de produtos relativamente genéricas e deixando a concretização do produto (no sentido de marca, tipologia, etc) para a escolha dos concorrentes, submeteu esta escolha à sua (natural) aprovação (Cfr. clausula 7.ª n.º 2 do Caderno de Encargos).
47. Portanto, a questão aqui em causa, sempre apenas se tornaria eventualmente relevante na fase de execução do contrato.
48. E, de igual sorte, sempre se deveria considerar que a indicação de alguns exemplos de produtos com o preço máximo superior ao preço de venda a colaboradores exigido no Caderno de Encargos, a par da indicação de outros que observam integralmente tal condição, se trata de uma irregularidade suprível.
49. E, como tal, sempre poderia e deveria, nessa perspetiva, ser objeto de esclarecimentos nos termos do artigo 72° n.º 1 e 2 do CCP, sem que daí resultasse qualquer alteração do conteúdo e valoração da proposta.
50. De acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não devem ser admitidas decisões de exclusão de propostas que se mostrem desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, dado que deverá ser sempre favorecida a concorrência.
51. No caso em apreço, e caso fosse/seja feito o suprimento da irregularidade da proposta (no sentido de se ter por não escritos/não considerados os exemplos de produtos a disponibilizar a colaboradores com preço superior ao previsto no Caderno de Encargos), o Júri estaria, à mesma, em condições de apreciar e decidir e sem dúvidas, pela graduação da proposta apresentada pela Recorrente e, 1.º lugar e, portanto, sempre se manteria a decisão de adjudicação.
Concluindo
52. Não se verificam os vícios apontados na decisão recorrida ao ato administrativo impugnado (decisão de adjudicação)
53. Nem se verifica qualquer dos indicados argumentos para que se proceda à exclusão da proposta apresentada pela ora Recorrente e que veio a ser objeto de adjudicação no âmbito do procedimento de concurso público aqui em apreço.
54. A proposta, enquanto verdadeira declaração negocial, deverá/terá de ser interpretada e analisada considerando a globalidade dos do documento que da mesma fazem parte integrante.
55. Bem interpretada a proposta na sua globalidade - como foi pelo Júri do Procedimento - e o sentido da declaração negocial, nenhum entrave existia para que se considerasse (e bem) que o teor da mesma, nomeadamente quanto aos preços unitários dos produtos a vender aos colaboradores da PSML, observada o Anexo I do C.E..
56. Não faz qualquer sentido excluir-se a proposta apresentada pela aqui Recorrente, na medida em que a mesma apresentou todos os produtos exigidos no C.E. e apresentou preços que respeitam os limites máximos fixados no C.E. para todos os produtos exigidos.
57. Tendo andado mal o Mmo. Tribunal a quo ao pugnar pela exclusão da proposta.
58. A sentença recorrida contempla manifesto erro de direito, violando o disposto no artigo 70° n.º 2 alínea b) do CCP.
59. Impondo-se, assim, a sua revogação e substituição por outra que julgue a presente ação improcedente, assim se mantendo incólume a admissão da proposta apresentada pela Contrainteressada, aqui Recorrente, bem como a sua adjudicação, o contrato nessa sequência celebrado e a sua execução.
Nestes termos, e nos melhores de direito, doutamente supridos por V. Exas., deverá a sentença recorrida ser revogada, com a consequente substituição por outra que julgando improcedentes os pedidos formulados pela Autora, mantenha incólume a admissão da proposta apresentada pela Recorrente, bem como ato de adjudicação, o contrato entretanto celebrado e os respetivos atos de execução do mesmo
Assim decidindo, V. Exªs. farão, como sempre,
JUSTIÇA!”.
A Autora e Recorrida C…, LDA. apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:
“A. A doutrina e a jurisprudência nacionais são claras ao concluir que as propostas que cujo conteúdo não respeite as exigências estabelecidas nas peças do procedimento, nomeadamente no que concerne aos limites impostos para os valores unitários dos produtos a apresentar, constitui causa de exclusão nos termos do artigo 70. °, n.º 2, alínea b), do CCP.
B. No presente caso, conforme já demonstrado, as regras do procedimento não suscitavam caso para dúvidas, nem permitiam deduzir qualquer outra intenção da Entidade Adjudicante que não a de querer contratar um serviço apto a oferecer produtos com valores unitários iguais ou inferiores aos que a mesma fixou no Caderno de Encargos, pretendendo que os concorrentes se vinculassem aos mesmo já na fase de propostas.
C. Neste sentido, retira-se da leitura do Programa de Procedimento e do Caderno de Encargos que os concorrentes se encontravam obrigados apresentar nas suas propostas os valores unitários dos produtos para consumos dos colaboradores da Entidade Adjudicante não podendo estes preços unitários de venda aos colaboradores ser superiores aqueles estabelecidos nesse anexo, tal como previsto na alínea d), do artigo 8.°, do Programa de Procedimento e n.º 2, da cláusula 7.ª, do Caderno de Encargos e Anexo I.
D. Consequentemente, se compulsados os documentos da proposta apresentada pela ora Recorrente, verifica-se que alguns preços dos preços unitários de venda são superiores aos máximos fixados no Caderno de Encargos, estamos perante a violação de termos e condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, que determina a necessária exclusão da proposta em causa, por força do disposto no artigo 70. °, n.º 2, alínea b) do CCP.
E. Trata-se de um segmento da proposta que, por muito que se tente, não pode ser simplesmente afastado ou desconsiderado sob pena de violação de alguns dos princípios basilares da Contratação Pública, como o princípio da concorrência, o princípio da imutabilidade das propostas e o princípio da igualdade.
F. Por sua vez, não pode a ora Recorrida concordar com a argumentação apresentada pela Recorrente, por considerar ser inegável que não estamos perante uma mera irregularidade da proposta que possa ser sanada quer por via de um pedido de esclarecimentos que por via de um convite ao suprimento.
G. Desde já porque, do disposto no artigo 72.°, n.° 1 e 2 do CCP resulta claro que o pedido de esclarecimento não poderá ser utilizado quando se procure retirar/desconsiderar elementos que ditariam a exclusão de uma proposta.
H. Este entendimento encontra-se aliás, bem consolidado na jurisprudência relevante nacional, como é o caso do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 20 de maio de 2021, no âmbito do processo n.º 167/20.1BEFUN, segundo o qual: “VI. Comprovando-se que a proposta não respeita tal aspeto vinculativo das peças do procedimento, não se poderá concluir pela possibilidade de correção, aperfeiçoamento ou sanação, porque tal se traduziria numa alteração do conteúdo da proposta e num desrespeito às vinculações previamente estabelecidas nas peças do procedimento.
I. E por outro lado porque a violação de termos ou condições de aspetos da execução contratual não submetidos à concorrência configura uma patologia essencial não suscetível de sanação ao abrigo artigo 72. °, n.º 3 do CCP, sem com isso modificar o conteúdo da proposta.
J. Não sendo, de qualquer modo, admissível qualquer tentativa de, ao abrigo do princípio da redução ao mínimo das situações de exclusões de proposta, “salvar” a proposta apresentada pela ora Recorrente, pois essa proteção só tem aplicação apenas nos casos de irregularidades formais, não essenciais e suscetíveis de suprimento - o que não se verifica no caso concreto.
K. De igual modo, não pode a Autora, ora Recorrida concordar com a ora Recorrente, quando esta parece afirmar que tudo o que não seja objeto de avaliação - atributo da proposta - não é relevante e poderá ser discutido e corrigido em fase de execução do contrato.
L. Pois admiti-lo levaria à inaceitável consequência de que os requisitos estabelecidos no nas peças do procedimento podem ser relativizados ou mesmo desconsiderados, comprometendo a previsibilidade e a segurança jurídica do procedimento, em manifesto desrespeito pelo princípio da estabilidade das peças e à igualdade entre os concorrentes.
M. Dado que, definindo-se à partida a obrigação de indicação dos valores dos produtos para consumo dos trabalhadores, a análise sobre o cumprimento deste requisito é prévia à própria aplicação do critério de avaliação das propostas.
N. Pois, caso se conclua que uma determinada proposta desrespeita este ou outro termo ou condição relativo a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, a mesma será excluída, não sendo sequer admitida à etapa de avaliação.
O. Por outro lado, cumpre referir que o sentido geral da declaração negocial da concorrente e a intenção de apresentar uma proposta em conformidade com o caderno de encargos não é suficiente para afastar irregularidades e vícios da uma proposta, dado que, “ O disposto no artigo 96° n° 5 do CCP não tem aplicação na fase pré-contratual, (...) nem tão pouco constitui qualquer preceito visando a interpretação ou integração da proposta enquanto declaração negocial pela qual o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”.
P. Assim, sendo evidente, como é no caso dos autos, que há uma violação de termos e condições relativos a aspetos do contrato não submetidos à concorrência e quanto aos quais a Entidade Adjudicante quis que os concorrentes se vinculassem, não se poderá concluir a não ser pela exclusão da proposta por força do disposto no artigo 70. °, n.º 2, alínea b) do CCP.
Q. Por fim, diga-se ainda, que, ao contrário do invocado pela ora Recorrente, é inequívoco que a violação de qualquer parâmetros base, entendendo-se como tal os patamares de aceitabilidade das proposta definidas nas peça do procedimento, abaixo dos quais a proposta não satisfaz os interesses públicos - como é o caso dos preços máximos de venda - implica a exclusão da proposta, nos termos da alínea b), do n.º 2 do artigo 70.° do CCP.
R. Em suma, e pelo que foi supra exposto, pede-se ao Tribunal Administrativo de Círculo que declare como improcedente o presente recurso mantendo assim a sentença que proferiu a anulação da decisão de adjudicação à Contrainteressada, ora Recorrente, e a consequente anulação do contrato celebrado entre a Entidade Adjudicante e esta última. Assim como, a exclusão da proposta da Recorrente.
Termos em que, com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser confirmada a douta decisão recorrida, por improcederem inteiramente as doutas conclusões do Recorrente.
Com o que se fará a costumada JUSTIÇA!!!”.
O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), relativamente ao recurso interposto pela Contrainteressada, não se pronunciou.
Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.* II. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela Contrainteressada e Recorrente delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, são as de decidir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, violando o disposto no artigo 70.º n.º 2 alínea b) do CCP, assim como o regime previsto no artigo 72.º, do CCP.
III – Fundamentação:
3.1. De facto:
Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos:
“Com relevância para a apreciação e decisão da causa, o Tribunal julga provada a seguinte factualidade:
1. Em 15.03.2024, a ED lançou um concurso público tendente à adjudicação da "Concessão de Exploração de Máquinas de Venda Automática (vending) de Bens Alimentares e Bebidas nos Espaços geridos pela PSML", publicado na II série do Diário da República através do aviso de procedimento n.° 4526/2024 - doc. n.° 1 anexo à petição inicial (PI);
2. O critério de adjudicação definido para o concurso foi monofator, valorizando-se a contrapartida económica variável mensal que reverte a favor da PSML, através de percentagem sobre a faturação global mensal do total das máquinas de vending colocadas nos espaços da PSML (vendas a público - vendas a colaboradores não incluídas), nos termos a seguir densificados:
a. Proposta mínima de 40,00% da contrapartida económica varável mensal. Qualquer valor inferior a este, a proposta será automaticamente excluída.
b. O valor será arredondado para a segunda casa decimal.
c. Será classificada em primeiro lugar a proposta que apresentar a percentagem superior das referidas receitas provenientes das máquinas de vending que revertem a favor da PSML, não podendo aquela percentagem ser inferior a 40%.
- conforme PP constante do Procedimento Administrativo (PA);
3. Nos termos da alínea d), do artigo 8.°, do Programa de Procedimento (PP), as propostas deveriam ser instruídas com documento que identificasse os "Valores unitários dos produtos para consumos dos colaboradores da PSML (tendo por referência o valor máximo permitido e indicado no ponto 4. do Anexo I do Caderno de Encargos)" - conforme PP constante do Procedimento Administrativo (PA);
4. Nos termos do n.° 2, da cláusula 7.a, do Caderno de Encargos (CE), "Os preços unitários dos produtos para venda direta aos visitantes e colaboradores da entidade adjudicante são da responsabilidade do adjudicatário, mediante aprovação da PSML. Não podendo os preços unitários de venda aos colaboradores da entidade adjudicante serem superiores aos estabelecidos no ponto 3 do Anexo I" - conforme CE constante do PA;
5. Nos pontos 1 a 4 do Anexo I do Caderno de Encargos, retira-se a seguinte informação:
"Produtos a disponibilizar:
1. Os preços de venda ao público em geral, dos produtos de bebidas quentes/frias e alimentares são da responsabilidade do adjudicatário após aceitação do adjudicante, não podendo os preços unitários para os colaboradores da entidade adjudicante serem superiores aos estabelecidos no ponto 4 deste Anexo;
2. Os produtos a disponibilizar nas máquinas serão os que constam da tabela abaixo, com produtos obrigatórios e opcionais por máquina (sendo que os opcionais estão assinalados), sendo que as "Refeições", apenas serão disponibilizadas nas máquinas exclusivas para colaboradores
3. Os produtos devem estar embalados individualmente;
4. Nas tabelas abaixo consta:
a) Preço máximo dos produtos para consumo de colaboradores (mediante utilização de cartão de funcionário no caso das máquinas do público), incluindo IVA à taxa legal em vigor.
b) Preços de venda ao público indicativos, incluindo IVA à taxa legal em vigor.
c)
(…)
-cf. constante do PA;
6. Ao procedimento concursal concorreram as entidades "M…, Lda.a", "S… Vending, SA", "A S…- M…, S.A". e" C…, Lda." - cf. Relatório Final constante do PA;
7. Na proposta da aqui CI "A S…" retira-se, além do mais, o seguinte teor:
| (…) |  | | |
| Pastelaria |
| (...) | | | |
| Bebidas | | | |
| (...) | | | |
| Snacks |
| Lácteos/outros |
| (...) | | | |
| Bolachas |
| (...) | | | |
| Chocolates |
| (...) | | | |
| M&M' s Barra | Unidade | €1,00 | €2,20 |
| (...) | | | |
| Kinder Delice | Unidade | €1,00 | €2,20 |
| (...) | | | |
| Barrita Milka Oreo | Unidade | €1,00 | €2,50 |
| Kinder Bueno | Unidade | €1,00 | €2,50 |
| Toblerone | Unidade | €1,00 | €2,50 |
(…)”
- cf. proposta do concorrente “A S… – M…, S.A" constante do PA.
8. Em 08.05.2024, o júri do concurso elaborou o Relatório Final de análise de propostas, graduando as propostas admitidas nos seguintes termos:
| Ordenação | Nome do concorrente | Valor da proposta |
| | (Em regime de Plafond) |
| 1.° | A S… (...) S.A | 66% |
| 2.° | C… Lda. | 55,25% |
| 3.° | S…Vending, SA | 44% |
- cf. Relatório Final constante do PA
9. O júri propôs a exclusão da proposta do concorrente "M… Ld.a" por ter apresentado preços superiores aos estipulados para os colaboradores da Autora, "violando o disposto no ponto 8. do Programa: d) Valores unitários dos produtos para consumos dos colaboradores da PSML (tendo por referência o valor máximo permitido e indicado no ponto 4. do Anexo I do Caderno de Encargos)" - cf. Relatório Final constante do PA
10. Em 08.05.2024, foi elaborada proposta de adjudicação, propondo-se a adjudicação da concessão à aqui CI "A S…", em conformidade com a ordenação de propostas constante do Relatório Final - cf. Proposta de Adjudicação constante do PA.
11. Em 10.05.2024, o Conselho de Administração da ED adjudicou a concessão objeto do procedimento à CI "A S…" e aprovou a minuta do contrato - cf. se retira da notificação de adjudicação constante do PA e do contrato (docs. n.0s 009743252 e 009743255 do SITAF);
12. Em 03.06.2024, entre a ED e a aqui CI "A S…", foi assinado o contrato de "Concessão de Exploração de Máquinas de Venda Automática (vending) de Bens Alimentares e Bebidas nos Espaços geridos pela PSML" - (doc. n.° 009743255 do SITAF).
IV.II. Factos não provados:
Inexistem outros factos, para além dos que foram dados como provados que revelem interesse para a boa decisão da causa.
IV.III. Motivação
A factualidade provada nos presentes autos foi a julgada relevante para a decisão da causa, fundando-se a convicção deste Tribunal na análise crítica dos documentos que constam dos presentes autos, conforme consta nos pontos do probatório, bem como a posição assumida pelas partes no que concerne aos factos alegados e não impugnados e corroborados pelos documentos juntos.”.
*
3.2. De direito.
Nos presentes autos de contencioso pré-contratual formulou a Autora, ora Recorrida, o pedido de anulação da decisão de adjudicação da proposta da Contrainteressada e de anulação do contrato, caso o mesmo já tenha sido celebrado; de condenação da Ré a excluir a proposta da Contrainteressada; e, em consequência, ser a Ré condenada a tomar a decisão de adjudicação da proposta da Autora por ser a melhor classificada de entre as que devam ser admitidas.
Por sentença proferida a 11 de dezembro de 2024 foi julgada procedente a presente ação e, em consequência foi decidido o seguinte:
“Anulo a decisão do Conselho de Administração da Parques de Sintra - Monte da Lua SA, que adjudicou a "Concessão de Exploração de Máquinas de Venda Automática (vending) de Bens Alimentares e Bebidas nos Espaços geridos pela PSML" à contrainteressada "A S… – M…, S.A".
- Anulo o contrato celebrado em 03.06.2024 entre a Parques de Sintra - Monte da Lua SA e a sociedade "A S… - M… SA", tendo por objeto a "Concessão de Exploração de Máquinas de Venda Automática (vending) de Bens Alimentares e Bebidas nos Espaços geridos pela PSML".
- Condeno a Parques de Sintra - Monte da Lua SA a proferir decisão de exclusão da proposta da contrainteressada A S… - M…, S.A., e a adjudicar à Autora a "Concessão de Exploração de Máquinas de Venda Automática (vending) de Bens Alimentares e Bebidas nos Espaços geridos pela PSML", seguindo-se os demais trâmites no sentido da habilitação e, caso nada a tal obste, a celebração do contrato.”.
Inconformada a Contrainteressada interpôs recurso desta sentença.
Importa apreciar e decidir o recurso interposto pela Contrainteressada e Recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, as supra enunciadas, em II.
Debrucemo-nos, então, sobre as questões que constituem o objeto do recurso, esclarecendo que este Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos na alegação, contra-alegação e respetivas conclusões, mas apenas as questões suscitadas.
Defendeu, em suma, a Recorrente que do confronto entre o Anexo I do Caderno de Encargos e a proposta apresentada pela ora Recorrente, certo é que a mesma contempla os produtos exigidos, com os preços unitários que respeitam os critérios do Caderno de Encargos. Não se podendo a Recorrente conformar com o entendimento vertido na decisão aqui posta em crise de que "podiam ser apresentadas múltiplas opções de "Sumo de fruta”, porém, nenhuma das opções podia ter um preço superior ao estabelecido no Anexo I, para a subcategoria "sumo de fruta”, de modo a preservar a exigência de cumprimento dos valores unitários máximos dos produtos para consumos dos colaboradores da PSML”. Uma vez que a proposta continha vários produtos, na mesma subcategoria, de entre os quais alguns apresentavam um preço unitário conforme o limite máximo do C.E., esta exigência de cumprimento dos valores unitários máximos dos produtos foi preservada. Tendo andado mal o Tribunal a quo ao manifestar diversa conclusão, pois nenhuma irregularidade poderá ser assacada ao conteúdo da proposta apresentada pela aqui Contrainteressada Recorrente, e que possa legitimar a sua exclusão, pelo que a proposta apresentada pela Contrainteressada ora Recorrente, não contém qualquer vício grave que possa determinar a sua exclusão, não se verificando uma causa de exclusão da proposta, à luz do disposto no artigo 70.º n.º 2 alínea b) do CCP.
Em cumprimento da exigência do Programa de Procedimento (artigo 8.° alínea d) do Programa de Concurso), a Contrainteressada ora Recorrente apresentou uma lista de produtos, com os respetivos valores unitários, para consumo dos colaboradores da PSML e com o preço de venda ao público (meramente indicativo). Não se limitou, porém, a ora Recorrente a fazer constar da listagem de produtos, apenas 1 (um) tipo de produto a fornecer, por categoria, tendo proposto um leque mais vasto de opções a título de exemplo, que, nos termos vertidos nas peças do procedimento, seriam depois necessariamente, objeto de aprovação pela entidade adjudicante, ora Ré, tal como emerge do teor da cláusula 7.ª n.º 2 do Caderno de Encargos. De entre os vários exemplos de produtos na mesma subcategoria, a entidade adjudicante irá aprovar apenas 1(um), pois que assim o prevê o Caderno de Encargos. Daqui decorre que a proposta da Recorrente apresenta todas as condições para observar e cumprir todos os aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, colocando/disponibilizando nas máquinas de vending todos os produtos exigidos, aos preços máximos previstos no Caderno de Encargos para os colaboradores. Inexistindo, pois, a invocada causa de exclusão da proposta e inexistindo qualquer outro motivo que possa levar a que a decisão de adjudicação seja anulada, tendo andado mal o Tribunal a quo.
Como se referiu, a sentença sob recurso julgou a ação procedente e decidiu, além do mais, anular a decisão de adjudicação da proposta da Contrainteressada, com os fundamentos que, em resumo, a seguir se enunciam:
“(…) tendo a ED determinado que iria verificar o cumprimento dos limites máximos dos preços de venda dos produtos para consumo dos seus colaboradores na fase adjudicatória, é forçoso concluir que as propostas que apresentassem valores unitários de produtos para consumos dos colaboradores da PSML superiores aos estabelecidos no Anexo I teriam de ser excluídas, por violação de um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, nos termos do artigo 70.°, n.° 2, alínea b), do CCP.
(…)
Para verificar se a proposta da CI "A S…" apresenta, ou não, valores unitários de produtos para consumo dos colaboradores da Autora superiores aos estabelecidos no Anexo I do CE, afigura-se que basta confrontar os valores que constam nesses documentos.
Vejamos, então.
Compulsando o anexo I do Caderno de Encargos verifica-se que aí consta uma lista de produtos agregados em 7 (sete) categorias: "Bebidas quentes", "Bebidas frias", "Sandes e similares", "Snacks variados", "Snacks Doces", "Pastelaria e Padaria Variada" e "Refeições".
Dentro dessas categorias consta a identificação de produtos por subcategorias (p. ex. na categoria "Bebidas frias" identificam-se as subcategorias "Refrigerante em lata", "Águas sem gás 0,5L" "Sumo de fruta", etc.), sendo que, em alguns casos, exige-se uma variedade mínima.
Identificam-se, ainda, os preços máximos dos produtos para consumo de colaboradores da PSML (ponto 5 dos factos provados).
Assim sendo, conclui-se que os concretos produtos que os concorrentes podiam identificar nas respetivas propostas podiam ser diversos, mas tinham de se subsumir a uma das categorias/subcategorias solicitadas e, bem assim, respeitar os limites de preços estabelecidos no Anexo I do CE.
Por exemplo, podiam ser apresentadas múltiplas opções de "Sumo de fruta", porém, nenhuma das opções podia ter um preço superior ao estabelecido no Anexo I para a subcategoria "Sumo de fruta", de modo a preservar a exigência de cumprimento dos valores unitários máximos dos produtos para consumos dos colaboradores da PSML (cf. n.° 2, da cláusula 7.ª, do CE e respetivo Anexo).
Posto isto, confrontemos, agora, os preços que constam na proposta da CI "A S…" com os preços máximos que constam no Anexo I do CE, mais especificamente os que constam na categoria "Salgados" e "Chocolates", pois são esses os preços que estão em causa nos presentes autos.
Na categoria "Salgados", a aqui CI "A S…" identificou, entre o mais, os produtos "Folhado de carne" e "Merenda Mista", ambos com o preço de venda aos colaboradores de 0,90€; na categoria "Chocolates" identificou, entre o mais, M&M's Barra, Kinder Delice, Barrita Milka Oreo, Kinder Bueno e Toblerone, todos com o preço de venda aos colaboradores de 1,00€ (ponto 7 dos factos provados).
Ora, compulsando o Anexo I do CE, verifica-se que os produtos de "Pastelaria salgada variada/Folhados" tinham um preço máximo por colaborador de 0,80€, e os produtos relativos a "Chocolate em embalagem individual", tinham um preço máximo por colaborador de 0,80€ (ponto 5 dos factos provados).
Consequentemente, a proposta da CI "A S…" apresentou produtos com valores superiores aos preços máximos fixados para venda aos colaboradores da PSML, donde se conclui que, atento o disposto no artigo 70.°, n.° 2, alínea b), do CCP, a proposta devia ter sido excluída, por ter apresentado valores unitários de produtos para consumos dos colaboradores da PSML superiores aos estabelecidos no CE (n.º 2, da cláusula 7.ª, do CE e respetivo Anexo).
A ED entende, a exemplo do que também alega a CI "A S…", que bastava apresentar um número suficiente de produtos para cumprir as exigências do CE, referindo, a título de exemplo, que o CE apenas exige que os concorrentes forneçam "...01 (um "Chocolate em embalagem individual" com preço máximo de €0,80".
Não pode acompanhar-se esta argumentação.
O que se retira das regras do procedimento é que os concorrentes estavam obrigados a apresentar nas suas propostas os valores unitários dos produtos para consumos dos colaboradores da PSML tendo por referência os valores máximos permitidos e indicados no Anexo I do CE, e, bem assim, que os preços unitários de venda aos colaboradores não podiam ser superiores aos estabelecidos nesse anexo (alínea d), do artigo 8.º, do PP e n.º 2, da cláusula 7.ª, do CE e respetivo anexo 1).
Donde se conclui que os valores unitários de todos os produtos apresentados nas propostas para consumos dos colaboradores (e não apenas de alguns produtos) tinham de respeitar o limite de preços de venda aos colaboradores estabelecido no Anexo I do CE.
Também não colhe argumentação da ED de que não é relevante o "facto de a empresa A S… ter apresentado outros produtos a preços que excedem os limites dos preços máximos permitidos, uma vez que, em sede de execução do contrato, somente serão colocados nas máquinas de vending os produtos que cumpram os aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência".
De facto, a ED construiu as peças do procedimento no pressuposto de que faria uma verificação na fase adjudicatória do cumprimento dos preços máximos dos produtos para os colaboradores do PSML, exigindo, aliás, a apresentação de um documento para controlar esse cumprimento.
Consequentemente, há que respeitar as regras procedimentais estabelecidas, das quais decorre que deveriam ser excluídas as propostas que apresentassem valores unitários de produtos para consumos dos colaboradores da PSML superiores aos estabelecidos no Anexo I, por violação de um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, nos termos do artigo 70.°, n.° 2, alínea b), do CCP.
Assim sendo, conclui-se que a decisão de adjudicação do Conselho de Administração da ED enferma de erro nos pressupostos, dado que se verifica, relativamente à proposta da CI "A S…", a causa de exclusão prevista no artigo 70.°, n.° 2, alínea b), do CCP ex vi artigo 146.°, n.° 2, alínea o), do CCP, pelo que, naturalmente, há lugar à exclusão desta proposta e, consequentemente, à anulação da decisão de adjudicação da concessão objeto do procedimento concursal à CI "A S…".”.
E o assim decidido será para confirmar, como veremos de seguida.
Com efeito, prevê-se no artigo 70.º, do Código dos Contratos Públicos (CCP) sob a epígrafe: “Análise das propostas”:
“1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que desrespeitam manifestamente o objeto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.º;
(…)”.
Estabelece-se no artigo 146.º do CCP que após a análise das propostas, a utilização de um leilão eletrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas (n.º 1). E no n.º 2, do referido artigo prevê-se que no relatório preliminar “o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.”.
Nos termos previstos no artigo 56.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP), a “proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” e “[p]ara efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.” – cfr. n.º 2, do artigo 56.º.
Como se prevê no artigo 57.º, do CCP:
“1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
(…)”.
Nos termos da alínea d), do artigo 8. °, do Programa de Procedimento (PP), as propostas deveriam ser instruídas com documento que identificasse os “Valores unitários dos produtos para consumos dos colaboradores da PSML (tendo por referência o valor máximo permitido e indicado no ponto 4. do Anexo I do Caderno de Encargos)”.
E nos termos do n.º 2, da cláusula 7.ª, do Caderno de Encargos (CE), “Os preços unitários dos produtos para venda direta aos visitantes e colaboradores da entidade adjudicante são da responsabilidade do adjudicatário, mediante aprovação da PSML. Não podendo os preços unitários de venda aos colaboradores da entidade adjudicante serem superiores aos estabelecidos no ponto 3 do Anexo I”.
Nos pontos 1 a 4 do Anexo I do Caderno de Encargos, consta a seguinte informação:
"Produtos a disponibilizar:
1. Os preços de venda ao público em geral, dos produtos de bebidas quentes/frias e alimentares são da responsabilidade do adjudicatário após aceitação do adjudicante, não podendo os preços unitários para os colaboradores da entidade adjudicante serem superiores aos estabelecidos no ponto 4 deste Anexo;
2. Os produtos a disponibilizar nas máquinas serão os que constam da tabela abaixo, com produtos obrigatórios e opcionais por máquina (sendo que os opcionais estão assinalados), sendo que as "Refeições", apenas serão disponibilizadas nas máquinas exclusivas para colaboradores
3. Os produtos devem estar embalados individualmente;
4. Nas tabelas abaixo consta:
d) Preço máximo dos produtos para consumo de colaboradores (mediante utilização de cartão de funcionário no caso das máquinas do público), incluindo IVA à taxa legal em vigor.
e) Preços de venda ao público indicativos, incluindo IVA à taxa legal em vigor.”.
Insurge-se a Contrainteressada e ora Recorrente contra a sentença que anulou a decisão de adjudicação da “Concessão de Exploração de Máquinas de Venda Automática (vending) de Bens Alimentares e Bebidas nos Espaços geridos pela PSML”, o contrato subsequente e condenou a Entidade Demandada a excluir a proposta da Contrainteressada e a adjudicar a proposta da Autora.
No caso dos autos está em causa a apresentação de preços unitários relativos à categoria “Pastelaria e Padaria variada” relativamente à qual é “necessário garantir pelo menos 3 variedades”, mais concretamente relativamente à subcategoria de produtos “Pastelaria salgada variada/Folhados”, na qual a Contrainteressada apresentou como preços unitários para “colaborador” quanto ao “Folhado de carne” e à “Merenda Mista” o valor € 0,90. Ora, como se provou o “preço máximo” indicado no ponto 4, c), do Anexo I do CE para estes “produtos para consumo de colaboradores” era de € 0,80.
Quanto à categoria “Snacks Doces”, “subcategoria” de produtos “Chocolate em embalagem individual” o “preço máximo” destes “produtos para consumo de colaboradores” era de € 0,80 (cfr. ponto 4, c), do Anexo I do CE). Tendo a Contrainteressada relativamente a esta subcategoria “Chocolate em embalagem individual” apresentado no que respeita aos produtos “M&M's Barra”, “Kinder Delice”, “Barrita Milka Oreo”, “Kinder Bueno” e “Toblerone” o preço unitário de € 1,00. Sendo que, quanto à “subcategoria” “Chocolate em embalagem individual” a Contrainteressada apresentou nove opções em que o preço unitário respeita o “preço máximo” indicado de € 0,80, como sucede, designadamente, entre outros, com “Kit Kat”, “Kit Kat 70%”, “Maltesers”.
Efetivamente, relativamente à categoria “Pastelaria salgada variada/Folhados” – “necessário garantir pelo menos 3 variedades” - todos os produtos apresentados, designadamente “Cachorrinho”, “Folhado de Carne”, “Merenda Mista”, “Panike Misto”, “Panike Cereais Misto”, “Pizza Mista”, “Enrolado Misto”, apresentam preços unitários superiores ao “preço máximo” permitido para “produtos para consumo de colaboradores”, que era de € 0,80. O mesmo sucede com os preços apresentados para os produtos denominados “Salgados Produção Premium”.
Ora, tendo a proposta da CI “A S…” apresentado produtos com valores superiores aos preços máximos fixados para venda aos colaboradores da PSML, atento o disposto no artigo 70.°, n.º 2, alínea b), do CCP, a proposta devia ter sido excluída, por ter apresentado valores unitários de produtos para consumo dos colaboradores da PSML superiores aos estabelecidos no CE, em violação do previsto na alínea d), do artigo 8.º, do PP e do n.º 2, da cláusula 7.ª, do CE e respetivo Anexo. Sendo que relativamente à subcategoria “Pastelaria salgada variada/Folhados” o ponto 4, alínea c), do Anexo I do Caderno de Encargos exigia que fossem apresentadas pelo menos três variedades de produtos.
Com efeito, nos termos da alínea d), do artigo 8.º, do PP e do n.º 2, da cláusula 7.ª, do CE os concorrentes estavam obrigados a apresentar nas suas propostas os valores unitários dos produtos para consumo dos colaboradores da PSML tendo por referência os valores máximos permitidos e indicados no Anexo I do CE (ponto 4, alínea c), não podendo os preços unitários de venda aos colaboradores ser superiores aos estabelecidos nesse anexo.
Donde se conclui que os valores unitários de todos os produtos apresentados nas propostas para consumo dos colaboradores (e não apenas de alguns produtos) tinham de respeitar o limite para os preços de venda aos colaboradores estabelecido no Anexo I do CE. E a esta conclusão não obsta o previsto no ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos, que quanto aos produtos a disponibilizar não podem “os preços unitários para os colaboradores da entidade adjudicante serem superiores aos estabelecidos no ponto 4 deste Anexo”. Pois, esta cláusula geral não dispensa a expressa observância das demais cláusulas contratuais, que exigem que os valores unitários de todos os produtos apresentados nas propostas para consumo dos colaboradores respeitem o limite de preços de venda aos colaboradores estabelecido no Anexo I do CE.
Para além de que a circunstância de os preços unitários dos produtos carecerem de aprovação da entidade adjudicante, nos termos fixados no n.º 2 da cláusula 7.ª do CE que prevê que “Os preços unitários dos produtos para venda direta aos visitantes e colaboradores da entidade adjudicante são da responsabilidade do adjudicatário, mediante aprovação da PSML”, não dispensa a Contrainteressada de apresentar os preços unitários em observância dos preços máximos dos produtos para consumo de colaboradores fixados no Anexo I ao Caderno de Encargos.
Contrariamente ao defendido pela Recorrente a sua proposta não “apresenta todas as condições para observar e cumprir todos os aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, colocando/disponibilizando nas máquinas de vending todos os produtos exigidos, aos preços máximos previstos no Caderno de Encargos para os colaboradores”.
Efetivamente, como se demonstrou a entidade adjudicante fixou um critério de adjudicação monofactor, considerando apenas a contrapartida económica através de percentagem sobre a faturação mensal do total das máquinas, excluindo-se as vendas a colaboradores. Em suma, os preços unitários ou preços máximos dos produtos para consumo de colaboradores não integram, por qualquer forma, o critério de adjudicação, ou seja não estão submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, tal como, em rigor, o não estão os preços indicativos dos produtos a disponibilizar nas máquinas de vending.
No entanto, ainda que não esteja em causa nenhum atributo que viole parâmetros base fixados no caderno de encargos e que as vendas a colaboradores não sejam contabilizadas para efeitos de apuramento da percentagem da contrapartida económica varável mensal que constitui o critério de adjudicação, o certo é que a proposta apresentada pela Contrainteressada não observa os limites máximos de preços dos produtos para consumo de colaboradores, não cumprindo, assim, as exigências/condições do caderno de encargos no que tange aos aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, verificando-se a causa de exclusão da proposta prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), in fine do CCP.
Não está aqui em causa uma questão de desrespeito por parâmetros base que a Entidade adjudicante haja fixado, mas de inobservância de termos ou condições não submetidas à concorrência, como é o caso dos preços máximos dos produtos para consumo de colaboradores - cfr. cláusula 7.ª n.º 2 do Caderno de Encargos e pontos 1 a 4 do Anexo I).
Questão esta com relevância, desde já, na fase de avaliação das propostas e não apenas em sede de execução do contrato, atenta desde logo a previsão da mesma como causa de exclusão das propostas (cfr. artigo 70.º, n.º 2, b) do CCP).
Defendeu, ainda, a Recorrente que “sempre se deveria considerar que a indicação de alguns exemplos de produtos com o preço máximo superior ao preço de venda a colaboradores exigido no Caderno de Encargos, a par da indicação de outros que observam integralmente tal condição, se trata de uma irregularidade suprível”, “como tal, sempre poderia e deveria, nessa perspetiva, ser objeto de esclarecimentos nos termos do artigo 72° n.º 1 e 2 do CCP, sem que daí resultasse qualquer alteração do conteúdo e valoração da proposta.” e que de “acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não devem ser admitidas decisões de exclusão de propostas que se mostrem desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, dado que deverá ser sempre favorecida a concorrência.”.
Estando em causa uma norma imperativa, que determina a exclusão de proposta que apresente termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, como é o caso dos autos, em que os preços máximos não estavam submetidos à concorrência, não estamos perante uma situação em que se possa lançar mão do princípio da proporcionalidade, dado que o seu campo de atuação está limitado às situações ou casos em que a lei confere liberdade para escolher o comportamento a adotar, não relevando no domínio da atividade vinculada.
Estabelece-se no artigo 72.º, n.º 2, do CCP que “Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º”.
Exigindo-se expressamente na alínea d) do artigo 8.º do PP a apresentação deste documento estava vedado à Contrainteressada apresentar preços em violação do previsto no Caderno de Encargos, sendo evidente que não estamos perante situação em que seja aplicável o regime previsto no artigo 72.º, n.ºs 1 e 2 do CCP, uma vez que a proposta é clara, não carecendo de qualquer esclarecimento quanto aos preços apresentados, sendo que os esclarecimentos a prestar integrariam a proposta e seriam suscetíveis de contrariar os elementos constantes dos documentos que a constituem e de alterar a proposta apresentada.
Com efeito e como defendeu a Recorrida não estamos perante uma irregularidade que possa ser sanada por via de um pedido de esclarecimentos (1-Neste sentido, cfr. o acórdão deste TCA Sul, de 20 de maio de 2021, proferido no processo n.º 167/20.1BEFUN, consultável em www.dgsi.pt., no qual se decidiu “V. A Administração definiu nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos as condições a que está disposta a contratar, por corresponderem a aspetos essenciais para a correta prossecução do interesse público subjacente à decisão de contratar, pelo que, está em causa um requisito que é imposto e definido pela própria entidade adjudicante e a que não está disponível para renunciar, razão porque se trata de aspeto respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência.
VI. Comprovando-se que a proposta não respeita tal aspeto vinculativo das peças do procedimento, não se poderá concluir pela possibilidade de correção, aperfeiçoamento ou sanação, porque tal se traduziria numa alteração do conteúdo da proposta e num desrespeito às vinculações previamente estabelecidas nas peças do procedimento. VII. A isso não obsta a falta de intencionalidade de inobservância das peças do procedimento por parte da Contrainteressada, por se tratar de um mero lapso, nem tão pouco a circunstância de ter subscrito e apresentado a declaração do Anexo I-M, que aceitou respeitar, obedecer e cumprir com todo o conteúdo do Caderno de Encargos.”, sob pena de violação do princípio da intangibilidade da proposta, princípio basilar da contratação pública e corolário dos princípios da concorrência e da igualdade de tratamento
Em face do exposto, conclui-se que a decisão recorrida não padece do erro de julgamento que lhe vem imputado, pois, verifica-se que a proposta da CI “A S…”, viola o previsto nas referidas normas do CE e do PP, pelo que a decisão recorrida não incorreu em violação do disposto nos artigos 70.°, n.º 2, alínea b) e 72.º do CCP.
Verificando-se a invocada causa de exclusão desta proposta, deve a decisão de adjudicação da concessão objeto do procedimento concursal à proposta da CI "A S…" ser anulada, como se concluiu na sentença recorrida.
Prevê-se no artigo 283.º, n.º 2 do CCP prevê que “[o]s contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração, devendo demonstrar-se que o vício é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjetiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial”.
Assim, devendo a proposta da CI ser excluída, não poderia haver lugar à adjudicação da mesma, pelo que o ato de adjudicação em que assentou a celebração do contrato, em 3 de junho de 2024, entre a ED e a CI "A S…", é anulável e atento o previsto no artigo 283.º, n.º 2 do CCP, deve, também, o contrato ser anulado, uma vez que se verifica vício que implica a modificação subjetiva quanto ao adjudicatário do contrato celebrado.
Como se provou, em 08 de maio de 2024, o júri do concurso elaborou o Relatório Final de análise de propostas, graduando as propostas admitidas, concretamente, graduou em 1.º lugar a proposta da Contrainteressada e em 2.º lugar a proposta da Autora “C…, Lda”,
Assim e como se concluiu na sentença recorrida no caso concreto apenas se identifica uma solução como legalmente possível. Isto é, considerando a exclusão da proposta da Contrainteressada "A S…", a adjudicação será feita ao concorrente que na ordenação lhe segue, pelo que deverá a Entidade adjudicante adjudicar a proposta graduada em 2.º lugar, ou seja a proposta apresentada pela Autora, atento o previsto no artigo 73.º do CCP e nos artigos 71.º e 95.º do CPTA. * Em face do exposto, deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.
*
As custas serão suportadas pela Recorrente – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.* IV. Decisão:
Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 30 de abril de 2025.
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(Helena Telo Afonso – relatora)
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(Ana Carla Teles Duarte Palma – 1.ª adjunta)
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(Jorge Martins Pelicano – 2.º adjunto)
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