Inconformadas, as autoras interpuseram recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

“A. O douto tribunal recorrido julgou procedente a excepção de ilegitimidade processual das Recorrentes, absolvendo a Entidade Demandada e as Contrainteressadas da instância.

B. Entende o tribunal a quo que, uma vez que a proposta de exclusão da proposta das Recorrentes foi feita pelo Júri do Procedimento em sede de relatório preliminar, deveriam estas, nos termos do n.º 3 do art.º 51º do CPTA, ter impugnado tal acto e não o acto de adjudicação ora colocado em crise,

C. Pelo que, nos termos dos art.º 55.º e 68.º do CPTA, as Recorrentes não são parte ilegítima na presente acção porquanto não possuem o interesse processual exigido.

D. Entendem as Recorrentes que o tribunal recorrido decidiu mal porquanto, nos termos dos art.º 2º, 3º, 67º, 69º, 70º, 73º e 109º do CCP, o Júri do Procedimento não tem legitimidade ou competência para praticar quaisquer actos administrativos com eficácia externa pelo que, atento o disposto no n.º 1 do art.º 51.º do CPTA, os seus actos não são passíveis de impugnação.

E. Isto porque os relatórios, preliminar e final, elaborados pelo júri do procedimento contêm as propostas, devidamente fundamentadas, de ordenação ou seriação das propostas apresentadas, de exclusão das propostas e de adjudicação.

F. Cabendo ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas nesse relatório final, nomeadamente para efeitos de exclusão de propostas, seriação das propostas e adjudicação.

G. Assim, só o acto de decisão de aprovação das propostas contidas no relatório final – e não o próprio relatório final ou o preliminar – é que constitui um acto lesivo, porque só ele afecta de forma definitiva a esfera jurídica das Recorrentes ao excluir a sua proposta do procedimento concursório.

H. Quer isto dizer que o acto de exclusão de uma proposta ou de um concorrente é um acto da competência exclusiva e indelegável do órgão com competência para decidir contratar.

I. Por isso, só esse acto de decisão de aprovação das propostas contidas no relatório final – nomeadamente, e no que aqui interessa, a proposta de exclusão da proposta apresentada pelas Recorrentes – é que constitui um verdadeiro e próprio acto administrativo relativo à formação de um contrato de empreitada de obras públicas – Cfr. art.º 2º, 3º, 67º, 69º, 70º, 73º e 109º do CCP.

J. Os art.º 51.º e 100.º do CPTA prevêem a possibilidade de impugnação autónoma dos actos procedimentais pré-contratuais mas tal está dependente de os mesmos serem produtores de efeitos externos.

K. Ora, os relatórios preliminar e final são propostas que, além de conterem o resumo da matéria de facto sobre que versa a questão, a indicação dos pontos sobre que deve incidir a decisão e a menção das disposições legais aplicáveis, incluem ainda uma proposta concreta de decisão (cfr. art. 105º do CPA, na versão anterior anterior ao Decreto-lei n.º 4/2015; 125º do CPA na sua versão actualmente em vigor).

L. A aprovação dessa proposta é o acto pelo qual um órgão da Administração exprime a sua concordância com um acto anterior praticado por outro órgão, e lhe confere eficácia (cfr. al. a) do art. 129º do CPA, na versão anterior anterior ao Decreto-lei n.º 4/2015; 157º do CPA na sua versão actualmente em vigor).

M. Assim, a impugnação imediata da “decisão” do júri que exclui a proposta seria sempre uma impugnação do acto administrativo ineficaz, porque lhe faltava a aprovação do órgão decisor para desencadear os efeitos jurídicos externos.

N. O n.º 1 do art.º 51.º do CPTA estabelece como condição de impugnabilidade do acto administrativo a sua “eficácia externa, especialmente [quando o] conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”.

O. Atento tudo o supra exposto, os actos praticados pelo Exmo. Júri não têm qualquer eficácia externa porquanto se configuram como meras propostas cuja eficácia está dependente da aprovação, ou não, do órgão competente para a decisão de contratar – 2º, 3º, 67º, 69º, 73º e 109º do CCP.

P. Efectivamente, apenas com o acto de adjudicação pela Entidade Demandada, é que as “propostas” do Exmo. Júri, porque aprovadas pelo órgão competente para a decisão de contratar, ganham eficácia externa e, por conseguinte, se tornam passíveis de serem impugnadas nos termos dos n.º 1 e 3 do art.º 51.º do CPTA.

Q. O tribunal recorrido olvidou que o disposto no art.º 51.º do CPTA, nomeadamente na primeira parte do seu número 3, deve ser interpretado à luz do estatuído no seu número 1.

R. Para efeitos de aplicação da primeira parte do n.º 3 do art.º 51.º CPTA dever-se-á estar perante um acto que “tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento” e que, “ainda que inseridos num procedimento administrativo”, tenham “eficácia externa”, o que não é o caso nos presentes autos.

S. É assim lícito às Recorrentes, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 51.º do CPTA, impugnarem o acto de adjudicação relativo à formação do contrato de “EMPREITADA DE CONCEÇÃO-CONSTRUÇÃO DA ETAR DA COMPANHEIRA”, com base em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento.

T. Porquanto é a prática do acto ora impugnado pelo órgão competente para a decisão de contratar é que a decisão de excluir a proposta das Recorrentes, porque incorporando esse acto, adquiriu eficácia externa e, consequentemente, se tornou passível de ser impugnada nos termos do n.º 1 do art.º 51º do CPTA.

U. Sendo impugnável o acto de adjudicação com fundamento em ilegalidades ao longo do procedimento, as ora Recorrentes têm legitimidade para impugnar o mesmo, pedindo a readmissão da sua proposta a concurso, porquanto, nos termos do disposto nos art.º 55.º e 68.º do CPTA, demonstram serem titulares “de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.

V. Nestes termos, o douto Tribunal recorrido, ao decidir pela procedência das Contestações da Entidade Demandada e das Contrainteressadas, decidiu em manifesta contradição com os fundamentos invocados e com os factos que foram dados como provados.

W. Fez uma errada aplicação do Direito aos factos dados como provados e, assim, violou não só o disposto nos art.º 2º, 3º, 67º, 69º, 70º, 73º, 109º e 146º do CCP, como igualmente o disposto nos n.º 1 e 3 do art.º 51º, 55.º, 68.º, 89.º, n.º 1 e 2 do art.º 100.º, todos do CPTA, e nos art.º 125º e 157º do CPA.

X. Não será assim de manter a decisão recorrida, a qual pugnou pela procedência da excepção de ilegitimidade processual das Recorrentes, com a consequente absolvição da instância da Entidade Demandada e das Contrainteressadas, pelo deverá a mesma ser revogada com todas as consequências legais.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deverá o presente recurso proceder, revogando-se a decisão recorrida nos termos supra referidos, e, em consequência, devem os autos do presente processo prosseguir a sua marcha para, a final, ser proferida decisão de mérito relativamente aos factos objecto dos mesmos, pois só assim se fará

JUSTIÇA!”.

A entidade demandada, Águas ……………., SA, e as contra-interessadas A………… Agua, SA, e O………, SA, apresentaram contra-alegações, onde pugnaram pela improcedência do recurso.

O DMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer, no qual sustentou que o recurso não merece provimento. A este parecer respondeu a recorrida Águas do Algarve, SA, reiterando que o recurso deve ser julgado totalmente improcedente.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão recorrida:

- é nula;

- enferma de erro ao ter julgado procedente a excepção de ilegitimidade das autoras, ora recorrentes (cfr. alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Passando à apreciação da questão respeitante à nulidade da decisão recorrida

As recorrentes invocam que os factos dados como provados na decisão recorrida estão em contradição com a decisão que nela se contém (cfr. conclusão V), das alegações de recurso), o que corresponde à arguição de nulidade da decisão recorrida (cfr. art. 615º n.º 1, al. c), 1ª parte, do CPC de 2013).

Apreciando.

Dispõe o art. 615º n.º 1, do CPC de 2013, que:
“É nula a sentença quando:
(…)
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
(…).

Quanto à nulidade prevista na 1ª parte da al. c) do n.º 1 deste art. 615º ensina Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª Edição, 2003, págs. 49 e 50, que, “Na alínea c) do n.° 1 do art. 668.° (2), a lei refere-se à contradição real entre os fundamentos e a decisão: a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente.

(…)
Registe-se que a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica nem, tão-pouco, a uma errada interpretação dela. Situações destas configuram-se como erro de julgamento” (sublinhados nossos).

Ora, no caso sub judice não se verifica qualquer contradição entre os fundamentos (concretamente, entre os factos dados como provados) e a decisão, pois o tribunal a quo concluiu que as recorrentes não têm legitimidade para pedir a anulação do acto de adjudicação, já que, tendo sido excluídas do procedimento concursal na fase do relatório preliminar, não impugnaram tal acto de exclusão, e, em conformidade, julgou procedente tal excepção, absolvendo da instância as recorridas, ou seja, a decisão de absolvição da instância, por procedência da excepção de ilegitimidade activa, está de acordo com os fundamentos indicados, sendo certo que uma eventual errada subsunção dos factos dados como provados às normas jurídicas aplicáveis configura erro de julgamento e não nulidade da decisão recorrida.

Assim, não se verifica a nulidade imputada à decisão recorrida estatuída na 1ª parte da al. c) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013.

Nestes termos, tem de improceder a arguição de nulidade da decisão recorrida.


Passando à análise da questão relativa ao alegado erro da decisão recorrida ao ter julgado procedente a excepção de ilegitimidade activa

A decisão recorrida julgou procedente a excepção de ilegitimidade activa e, em consequência, absolveu as recorridas da instância, com base no seguinte raciocínio: as recorrentes não têm legitimidade para pedir a anulação do acto de adjudicação, já que, tendo sido excluídas do procedimento concursal na fase do relatório preliminar, não impugnaram tal acto de exclusão, pelo que não têm qualquer interesse na anulação daquele acto (de adjudicação), dado que não é mais possível que a proposta que apresentaram seja (re)admitida, ou seja, a decisão recorrida considerou que as recorrentes não são partes legítimas, por falta de interesse em agir.

As recorrentes defendem que a decisão ora sindicada faz uma errada aplicação do direito aos factos dados como provados.

Vejamos.

Na presente acção de contencioso pré-contratual as ora recorrentes solicitam a anulação do acto de adjudicação – da empreitada de “Concepção-Construção da ETAR da Companheira” ao Concorrente n.º 5 – A………… Agua, SA, e O………, SA., pelo preço global de € 10 349 000, acrescido de IVA, à taxa legal em vigor -, bem como a admissão da proposta que apresentaram no concurso.

Segundo Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 1985, pág. 179, o interesse em agir “(…) consiste na necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção”.

Na mesma linha, Miguel Teixeira de Sousa, Reflexões sobre a legitimidade das partes em processo civil, in Cadernos de Direito Privado n.º 1, Janeiro/Março de 2003, pág. 6, escreveu que “(…) o interesse (…) em agir só existe quando a parte puder retirar alguma utilidade da tutela jurisdicional requerida. (…)”, ou seja, o “(…) interesse em agir é um pressuposto processual que se destina a assegurar a utilidade da tutela jurisdicional, isto é, que visa evitar que os tribunais sejam chamados a exercer a sua função em situação nas quais não se justifica a concessão de qualquer tutela ou nas quais a eventual concessão dessa tutela não representa qualquer benefício para o seu requerente” (sombreado nosso).

O enquadramento relevante para a decisão da questão resulta, essencialmente, do art. 55º n.º 1, al. a), ex vi art. 100º n.º 1, parte final, ambos do CPTA.

Cumpre, desde logo, esclarecer que este pressuposto processual – legitimidade (interesse em agir) – é uma questão distinta da prevista no art. 51º n.º 1, do CPTA, o qual regula a questão da impugnabilidade do acto, que é um pressuposto processual relativo ao objecto do processo e não aos sujeitos.

Como explica Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2010, págs. 278 e 279:

“(…) não são apenas impugnáveis os actos finais, que põem termo a procedimentos administrativos, mas também podem ser impugnados actos que não sejam o acto final do procedimento. (….)

Questão distinta, a colocar num plano de análise diverso, é naturalmente, a de saber se, em concreto, determinado acto administrativo pode ser objecto de impugnação por um determinado interessado. Tal questão encontra resposta nas regras processuais que já não dizem respeito ao acto a impugnar, em si mesmo, mas à legitimidade e ao interesse processual, de quem pretende impugnar. (…)” (sublinhados nossos).

No CPTA, com excepção do que se estabelece no art. 39º, para as acções de simples apreciação e para as acções inibitórias, o interesse em agir não logrou consagração autónoma, encontrando-se integrado na legitimidade.

Com efeito, do art. 55º n.º 1, al. a), do CPTA, resulta que têm legitimidade activa, nas acções que envolvam a apreciação da legalidade de actos administrativos, quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal lesado pelo acto impugnado.

Ora, a alegação de um interesse pessoal releva para aferir da legitimidade, enquanto que a alegação de um interesse directo releva para aferir do interesse em agir.

Com efeito, e como ensina Mário Aroso de Almeida, cit., págs. 235 a 237:

“(…) A nosso ver, deve ser estabelecida uma clara distinção entre os requisitos do carácter “directo” e “pessoal”. Na verdade, só o carácter “pessoal” do interesse diz verdadeiramente respeito ao pressuposto processual da legitimidade (…)

Já o carácter “directo” do interesse tem que ver com a questão de saber se existe um interesse processual actual e efectivo em pedir a anulação ou a declaração de nulidade do acto que é impugnado. Admitindo que o impugnante é efectivamente o titular do interesse, trata-se de saber se o impugnante se encontra numa situação efectiva de lesão que justifique a utilização do meio impugnatório. Neste sentido, o Supremo Tribunal Administrativo tem sufragado o entendimento de que o interesse directo deve ser apreciado, por referência ao conteúdo da petição inicial, em função das vantagens que o recorrente alega poderem advir-lhe da anulação do acto, sendo que «os efeitos decorrente da anulação devem repercutir-se, de forma directa e imediata, na esfera jurídica do impugnante». Tem, assim, legitimidade para impugnar quem «espera obter da anulação do acto impugnado um certo benefício e se encontra em condições de o poder receber», sendo o interesse directo desde que «de repercussão imediata na esfera do interessado». O interesse directo contrapõe-se, assim, a um interesse meramente longínquo, eventual ou hipotético, que não se dirija a uma utilidade que possa advir directamente da anulação do acto impugnado. O requisito do carácter “directo” do interesse (…) tem (…) que ver (…) com a questão de saber se o alegado titular do interesse (…) tem efectiva necessidade de tutela judiciária: ou seja, tem que ver com o seu interesse processual ou interesse em agir.

(…)” (sublinhados e sombreado nossos).

Retomando o caso vertente verifica-se que se encontra assente que:

- no relatório preliminar o júri do procedimento propôs designadamente a exclusão da proposta apresentada pelas ora recorrentes;

- no relatório final foi deliberado pelo júri do procedimento nomeadamente:

- manter a proposta de exclusão da proposta apresentada pelas ora recorrentes;

- que a proposta apresentada pelo Concorrente n.º 5 (A………… Agua, SA, e O………, SA.), com o valor de € 10 349 000, sem IVA, é a proposta economicamente mais vantajosa, com vista à adjudicação do contrato para a empreitada de “Concepção-Construção da ETAR da Companheira”;

- por decisão de 30.1.2015, do Conselho de Administração da Águas do Algarve, SA, foi:

- aprovado o teor do relatório final;

- aprovada a adjudicação da empreitada de “Concepção-Construção da ETAR da Companheira” ao Concorrente n.º 5 (A………… Agua, SA, e O………, SA.), pelo preço global de € 10 349 000, acrescido de IVA, à taxa legal em vigor;

- delegado nos administradores executivos a aprovação da minuta do contrato, bem como a cedência de poderes para o assinarem em nome da Águas do Algarve, SA.

Do exposto resulta que a proposta apresentada pelas recorrentes foi excluída.

Ora, é entendimento pacífico da jurisprudência que o concorrente cuja proposta seja excluída só tem legitimidade (isto é, interesse em agir) para impugnar o acto de adjudicação caso também ataque o acto de exclusão da sua proposta, pois, caso não ataque esse acto de exclusão, o concorrente não pode obter da invalidação do acto de adjudicação qualquer benefício/vantagem, pois a sua proposta nunca poderia ser a escolhida, dado que quando esse acto de adjudicação é praticado o mesmo já não é parte no procedimento concursal, ou seja, caso não ataque o acto de exclusão, o concorrente não tem um qualquer interesse directo na impugnação do acto de adjudicação, uma vez que daí não lhe advém nenhum benefício imediato e actual, carecendo, portanto, de legitimidade (isto é, de interesse em agir) para impugnar o acto de adjudicação, por desnecessidade, nesse momento, de tutela judiciária - neste sentido, entre outros, Acs. do STA de 27.1.2004, proc. n.º 1692/03 (“IV- Improcedendo o recurso contencioso no que respeita ao acto de exclusão da proposta da recorrente, fica prejudicada a apreciação dos vícios imputados pela recorrente ao acto de adjudicação, pois mantendo-se a exclusão da sua proposta, falece à recorrente legitimidade, por falta de interesse em agir para impugnar aquele acto”), 5.2.2013, proc. n.º 925/12 (“II - Excluída a proposta de um concorrente a um concurso de empreitada, e não atacando o concorrente o acto excludente, o mesmo firmou-se na ordem jurídico-administrativa como caso decidido ou caso resolvido. III - Face ao referido em II, que definiu e pôs fim à situação concursal do concorrente, não pode agora vir atacar contenciosamente o ato de adjudicação, com base em ilegalidades no programa de concurso, por carecer de legitimidade”), e 14.2.2013, proc. n.º 1212/12 (“Não tem legitimidade activa para arguir vícios próprios do acto de adjudicação de uma empreitada de obras públicas, o concorrente cuja proposta foi excluída e que não impugna essa exclusão”), e Ac. do TCA Norte de 20.2.2015, proc. n.º 2647/13.6 BEPRT (“I - Os candidatos ou concorrentes excluídos de um procedimento concursal que não tenham impugnado a sua exclusão, deixando que os efeitos dessa exclusão se consolidem na ordem jurídica, carecem de legitimidade para impugnar as demais decisões administrativas proferidas, designadamente, o ato final com que culmina esse procedimento”).

Assim, importa apurar se as recorrentes nesta acção (de contencioso pré-contratual) apenas impugnam o acto de adjudicação ou se também atacam a decisão que excluiu a proposta que apresentaram.

A esse respeito diz-se na decisão recorrida que as recorrentes foram excluídas do procedimento concursal na fase do relatório preliminar, não tendo impugnado tal acto de exclusão [razão pela qual aí se conclui pela falta de legitimidade (interesse em agir) das recorrentes].

Este entendimento em que assenta a decisão recorrida mostra-se incorrecto, como se passa a demonstrar.

No relatório preliminar o júri do procedimento, e conforme decorre do facto dado como assente em B), limitou-se a propor a exclusão da proposta apresentada pelas ora recorrentes, em conformidade, aliás, com o disposto no art. 146º n.º 2, corpo, do Código dos Contratos Públicos (CCP) [“No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas” (sublinhado nosso)].

Ora, o júri do procedimento ao propor – no relatório preliminar [bem como no relatório final (cfr. al. D), dos factos provados), o que está de acordo com o estatuídos no art. 148º n.º 1, do CCP, nos termos do qual, “Cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar” (sublinhados nossos)] – a exclusão da proposta apresentada pelas recorrentes limitou-se a exarar uma mera proposta/projecto de decisão, nada decidido sobre a matéria em causa (isto é, sobre a exclusão da proposta das recorrente), ou seja, tal proposta (de exclusão da proposta das recorrente) não se consubstancia num acto administrativo [cfr. art. 120º, do CPA de 1991 - “Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta” (sublinhado nosso)].

Efectivamente, e como explica Mário Aroso de Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo: temas nucleares, 2012:
- a pág. 115, “Com efeito, o artigo 120º do CPA veio introduzir no conceito de ato administrativo um novo componente, que Marcello Caetano não lhe associava e que reside no conceito decisório: os atos administrativos são definidos como decisões.” (sublinhados e sombreados nossos);

- a pág. 118, “A nosso ver, a definição de ato administrativo do artigo 120º do CPA remete-nos, pois, para um conceito relativamente restrito de ato administrativo, que o circunscreve aos atos com conteúdo decisório, às decisões. Dele ficam, portanto, excluídos todos os atos sem conteúdo decisório, isto é, todas as manifestações jurídicas que, por apenas conterem declarações de ciência, juízos de valor ou opiniões, não exprimam resoluções que determinem o rumo de acontecimentos ou o sentido de condutas a adotar. É o que sucede com a generalidade dos atos preparatórios dos procedimentos administrativos, como é o caso dos pareceres (não vinculativos), das informações e das propostas.” (sublinhados e sombreados nossos);

- a pág. 119, “(…) a definição de ato administrativo como ato de conteúdo decisório, que, nos termos que acabam de ser enunciados, decorre do artigo 120º do CPA, pode ser reconduzida, até certo ponto (…), ao conceito do ato administrativo materialmente definitivo, na terminologia que era utilizada pela doutrina anterior ao CPA, na medida em que pode dizer-se que o conteúdo decisório estava ínsito na definitividade material do ato administrativa, de que, nesse contexto, se falava.” (sublinhados e sombreado nossos);

- a págs. 121-122, “Para que um ato jurídico defina situações jurídicas, é, na verdade, condição necessária que ele possua conteúdo decisório, não se esgotando na emissão de uma declaração de ciência, um juízo de valor ou uma opinião. O ato materialmente definitivo exprimia, portanto, uma resolução que determinava o rumo de acontecimentos ou o sentido de condutas a adotar. O acto materialmente definitivo continha, portanto, uma decisão./Ora, é isso que, de acordo com o artigo 120º do CPA, hoje se exige de qualquer ato administrativo. No que respeita à generalidade dos atos preparatórios dos procedimentos administrativos, como os pareceres (não vinculativos), as informações e as propostas, pode, assim, hoje, dizer-se que eles não são atos administrativos porque não contêm decisões: não são, portanto, hoje atos administrativos, tal como, no passado, não eram atos administrativos materialmente definitivos” (sublinhados e sombreados nossos);

- e a pág. 127, “A nosso ver, um ato jurídico contém uma decisão sempre que corporiza uma declaração de vontade, dirigida a determinar o rumo de acontecimentos ou o sentido de conduta a adoptar, em resultado de um iter mais ou menos simples ou complexo, que conduziu à decisão. Conteúdo decisório, neste sentido relativamente amplo, tanto tem, portanto, e para dar apenas alguns exemplos bastantes diferenciados entre si, o ato que atribui uma autorização ou licença a um requerente (decidindo constituir-lhe ou permitir-lhe o exercício de um direito), como o ato que admite ou exclui um candidato num concurso (decidindo-lhe facultar-lhe ou vedar-lhe o acesso a esse concurso) (…)” (sublinhados e sombreado nossos) – também neste sentido, Carlos Fernandes Cadilha e António Cadilha, O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, 2013, pág. 166, [“O elemento essencial do conceito adjetivo de ato administrativo consiste na produção autónoma de efeitos jurídicos, o que está necessariamente associado ao conteúdo decisório do ato administrativo, e, portanto, à suscetibilidade de afetar a esfera jurídica de terceiros, o que leva desde logo a afastar do conceito os atos preparatórios (informações, propostas, pareceres não vinculativos), os actos de comunicação (notificações, publicações), bem como os meros atos de execução” (sublinhados e sombreado nossos)].

Ora, in casu não se provou (quanto à exclusão da proposta das recorrentes) a prática de qualquer acto administrativo pelo júri do procedimento, o qual se limitou a apresentar uma proposta de decisão, a qual é apenas um acto jurídico (não um acto administrativo) que desempenha uma função meramente preparatória ou ancilar do procedimento administrativo, sem dele constituir a resolução final, pois não define a situação jurídica das recorrentes, antes se consubstanciando numa mera proposta/projecto de decisão.

A proposta do júri do procedimento (constante do relatório preliminar e mantida no relatório final) no sentido da proposta das recorrente ser excluída é designada pela doutrina de acto instrumental, conceito que abrange o conjunto dos actos jurídicos da Administração que são relegados para fora do conceito de ato administrativo, já que não têm vocação para produzir efeitos jurídicos próprios, mas apenas efeitos jurídicos instrumentais (cfr. Mário Aroso de Almeida, cit., págs. 113, 117 e 131).

Acto administrativo será apenas o acto que, na sequência dessa proposta do júri do procedimento, determina a exclusão da proposta das recorrentes, ou seja, a deliberação, de 30 de Janeiro de 2015, do Conselho de Administração da Águas do Algarve, SA, que aprovou a proposta contida no relatório final no sentido da exclusão da proposta das recorrentes, em conformidade com o prescrito no art. 148º n.º 4, do CCP [“Cabe ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação (…)” (sublinhados e sombreados nossos)], pois só esse acto define a situação jurídica das recorrentes – neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2014, págs. 429 (“De resto, o que o júri leva ao órgão adjudicante, no relatório final, é, di-lo a lei, uma proposta (carente de decisão), não um acto ou decisão (carente de aprovação) -, sendo manifesto que o órgão adjudicante pode alterar os juízos que o júri tenha formulado a propósito das diversas questões sobre que verse esse relatório”), 437 (“Por outro lado, o júri aparece legalmente arvorado em órgão de condução do procedimento e dotado de amplas competências próprias para o efeito, as quais – mesmo se, nalguns casos mais relevantes, se destinam apenas ao estudo e à formulação de propostas de decisão ao órgão adjudicante (…)”), 922 (“Note-se, porém, que a competência do júri nesta matéria é de carácter instrumental, não abrangendo a decisão de exclusão propriamente dita, a qual é da competência exclusiva do órgão adjudicante e tem necessariamente autonomia jurídica em relação à decisão sobre a avaliação de propostas”), 956 e 957 (“Não é nesta fase de análise, exclusão e avaliação de propostas pelo júri do procedimento que, como dissemos logo a abrir esta secção, se decide administrativa e efectivamente da sua exclusão – decisão que só sobrevirá se o órgão adjudicante “aprovar”, nos termos do art. 148.º/4, a proposta que nesse sentido o júri lhe apresentar no relatório final”), e Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos, 4ª Edição, 2013, pág. 236 (“A atividade do júri é exclusivamente dirigida a preparar as decisões ou deliberações sobre os direitos dos candidatos e concorrentes no procedimento. Em princípio, não pratica, portanto, atos administrativos com eficácia externa, mas tão somente atos preparatórios desses atos externos”).

Do exposto resulta que a fundamentação da decisão recorrida é incorrecta, cumprindo, de todo o modo, averiguar se essa decisão se pode manter - embora com distinta fundamentação - ou se, pelo contrário, terá de ser revogada.

Como acima se concluiu, as recorrentes só têm legitimidade para impugnar o acto de adjudicação caso também tenham atacado o acto de exclusão da respectiva proposta, o qual foi praticado pelo Conselho de Administração da Águas do Algarve, SA, em 30 de Janeiro de 2015.

Vejamos, então, se as recorrentes atacam tal acto de exclusão.

Dispõe o art. 51º n.º 4, do CPTA, que:

“Se contra um acto de indeferimento for deduzido um pedido de estrita anulação, o tribunal convida o autor a substituir a petição, para o efeito de formular o adequado pedido de condenação à prática do acto devido, e, se a petição for substituída, a entidade demandada e os contra-interessados são de novo citados para contestar”.

Estatui igualmente o art. 66º n.º 2, do citado diploma legal, que:

“Ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória”.

E prescreve ainda o art. 67º n.º 1, desse diploma, que:

“A condenação à prática de acto administrativo legalmente devido pode ser pedida quando:

(…)

b) Tenha sido recusada a prática do acto devido;

(…)”.

Como explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª Edição, 2010, págs. 353 a 355, em anotação ao transcrito art. 51º n.º 4:

“Aspecto da maior importância é o de que, no seu n.° 4, o artigo em anotação circunscreve o conceito de acto administrativo ímpugnável, para efeitos do regime dos artigo 50º e segs., aos actos administrativos de conteúdo positivo, com exclusão dos actos administrativos de conteúdo negativo.

A distinção assenta na contraposição entre os actos administrativos que se dirigem a alterar o statu quo, modificando situações existentes, e os actos administrativos que se recusam expressamente a alterar o statu quo, indeferindo pretensões formuladas nesse sentido ou recusando mesmo a respectiva apreciação. Note-se que actos dirigidos a restabelecer situações pré-existentes, como, por exemplo, uma revogação, alteram a situação existente, em ordem a restabelecer situações que já não existem, pelo que não são actos de conteúdo negativo, mas de conteúdo positivo

Como a impugnação prevista nos artigos 50.° e segs. se dirige à anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de actos administrativos, ela é o modo de reacção adequado contra actos administrativos de conteúdo positivo, por parte de quem pretenda o restabelecimento da situação por eles alterada: como o acto modificou a situação existente, a sua remoção da ordem jurídica permite restabelecer a situação pré-existente. É o que sucede com os actos ablativos, que retiram direitos (como o acto que expropria um bem), os actos impositivos, que impõem deveres (como o acto que exige o pagamento de uma quantia), e os actos que aplicam sanções (como o acto que determina a demissão ou a suspensão de um funcionário).

Pelo contrário, o modo de reacção adequado contra actos administrativos de conteúdo negativo é a dedução de um pedido de condenação à prática de um acto administrativo. Pense-se no acto que indefere o pedido de uma licença, de uma pensão, de uma bolsa ou de um subsídio; como no acto que se recusa mesmo a apreciar o requerimento. Se o acto indeferiu (ou recusou a própria apreciação de) um requerimento dirigido à introdução de uma situação jurídica nova, o modo adequado de pugnar pela introdução dessa situação jurídica não é pedir a remoção do acto negativo, uma vez que nada há que se pretenda restabelecer, mas pedir a condenação à prática do acto alegadamente devido (cfr. nota 3 ao artigo 66.°).

É neste contexto que se compreende e justifica a norma do n.° 4 deste artigo 51º, que deve ser lida em conjugação com o disposto nos arts. 66.°, n.° 2, e 67.°, n.° 1, alíneas c) e d). Na verdade, sempre que esteja em causa um acto expresso de indeferimento de uma pretensão, seja um acto de recusa de apreciação do requerimento, seja um acto de recusa da prolação de uma decisão material favorável, o meio de reacção jurisdicional próprio é a acção de condenação à prática do acto devido. Isto porque qualquer dessas situações são identificadas como constituindo pressupostos processuais específicos desse tipo de acção. Por outro lado, como explicita o n.° 2 do art. 66.°, o objecto do processo é, nesse caso, a pretensão do interessado - traduzida na prática do acto recusado - e não a eliminação da ordem jurídica do acto de indeferimento, a qual ocorre por necessária decorrência da pronúncia condenatória.

(…)” (sublinhados e sombreados nossos).

Do exposto resulta que cabe proceder à distinção entre actos de conteúdo positivo e actos de conteúdo negativo, já que a impugnação daqueles faz-se nos termos dos arts. 50º e ss., do CPTA – ou seja, são objecto de anulação ou de declaração de nulidade ou de inexistência -, enquanto o modo de reacção adequado contra estes últimos implica a dedução de um pedido de condenação à prática de um acto administrativo (cfr. arts. 66º e ss., do CPTA).

Os actos administrativos são de conteúdo positivo ou de conteúdo negativo caso, respectivamente, alterem ou recusem alterar a situação existente.

Ora, o acto que excluiu a proposta apresentada pelas recorrentes é um acto de conteúdo negativo, pois através do mesmo a recorrida Águas do Algarve, SA, recusou alterar a situação existente, concretamente recusou a criação de um status, dado que recusou que a proposta das recorrentes passasse a admitida (estatuto que implicaria a avaliação da mesma – cfr. arts. 75º n.º 2, parte final, e 146º n.º 1, ambos do CCP), sendo certo que tal acto não retira qualquer direito às recorrentes (dado que a proposta das recorrentes ainda não tinha sido admitida), não impõe deveres e não aplica qualquer sanção [no caso de uma proposta já admitida, o acto que posteriormente a exclua é um acto de conteúdo positivo, já que altera a situação existente (a proposta que estava admitida e em condições de ser avaliada, passa a excluída), mas tal circunstancialismo não se verifica no caso vertente].

Assim sendo, a reacção contra o acto de exclusão da proposta das recorrentes, praticado pelo Conselho de Administração da Águas do Algarve, SA, em 30 de Janeiro de 2015, implica a dedução de um pedido de condenação à prática do acto devido – isto é, a dedução de um pedido de condenação da recorrida Águas do Algarve, SA, a admitir a proposta que as recorrentes apresentaram -, sendo certo que, de acordo com o disposto no art. 66º n.º 2, do CPTA, a eliminação desse acto de exclusão da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória – neste sentido, Ac. do TCA Sul de 13.1.2005, proc. n.º 394/04.

Cumpre salientar que, não obstante a redacção do art. 100º, do CPTA, a acção de contencioso pré-contratual tanto pode ser impugnatória como condenatória, isto é, tanto abrange os actos de conteúdo positivo como os actos de conteúdo negativo ou resultantes de inércia administrativa – neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª Edição, 2010, págs. 667 e 668, Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2010, pág. 136, José Manuel Sérvulo Correia, O incumprimento do dever de decidir, CJA, n.º 54, págs. 21 e 23, Pedro Gonçalves, A avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, CJA, n.º 62, pág. 7, Ana Celeste Carvalho, A acção de contencioso pré-contratual – perspectivas de reforma, CJA, n.º 76, págs. 53 e 54, e Carlos Fernandes Cadilha e António Cadilha, O Contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, 2013, págs. 155 a 158 e 165, e, na jurisprudência, entre outros, Ac. do STA n.º 1/2005, publicado no DR, 1ª Série, de 12.1.2015, Ac. do STA de 12.4.2005, proc. n.º 368/05, e Ac. do TCA Sul de 13.1.2005, proc. n.º 394/04.

Retomando o caso vertente verifica-se que na petição inicial da presente acção de contencioso pré-contratual as recorrentes, além de peticionarem a invalidação do acto de adjudicação, também solicitam a admissão da sua proposta (cfr. al. I), dos factos provados), ou seja, reagem, e bem, contra o acto de exclusão da proposta que apresentaram (acto de conteúdo negativo) através da dedução de um pedido de condenação à prática do acto devido.

Mesmo que assim não se entenda - ou seja, caso se defenda que o acto de exclusão da proposta das recorrentes é um acto de conteúdo positivo, o qual deve ser atacado através da dedução de um pedido de anulação ou de declaração de nulidade ou inexistência -, sempre se dirá que, nesta hipótese, estaria em causa a mera explicitação de um pedido (anulação do acto de exclusão) que já está claramente implícito no pedido condenatório inicialmente formulado (de admissão da proposta) e na causa de pedir alegada, a qual se reconduz às ilegalidades assacadas ao acto de exclusão (cfr. maxime artigos 40º a 43º, 69º e 70º, da petição inicial da presente acção de contencioso pré-contratual, os quais se encontram reproduzidos na al. I), dos factos assentes).

Nestes termos, a omissão da explicitação formal desse pedido (de anulação do acto de exclusão) seria uma mera irregularidade formal que não carecia de correcção ou, pelo menos, podia ser objecto de correcção oficiosa pelo próprio juiz, nos termos do art. 88º n.º 1, ex vi art. 102º n.º 1, ambos do CPTA, não sendo caso de formulação de um convite às recorrentes para explicitarem o pedido, de acordo com o estatuído no n.º 2 desse art. 88º, pois não seria aceitável extrair quaisquer consequências de uma eventual atitude de inércia, por parte das recorrentes, perante tal convite – cfr. em sentido idêntico, Ac. do TCA Norte de 20.2.2015, proc. n.º 819/14.5 BELSB (“Se dúvidas pudessem existir, seriam em relação ao acto de exclusão da autora que não aparece explícito no pedido final. Mas está claramente implícito, por imperativo lógico, no pedido de adjudicação à autora”).

Com efeito, e como esclarece Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª Edição, 2004, págs. 152 a 154 [a propósito do acto de adjudicação, mas cuja doutrina é também aplicável ao acto de exclusão, para quem defenda que, no caso ora em apreciação, o mesmo é um acto de conteúdo positivo]:

“Diferente da situação anterior é a dos actos administrativos positivos de conteúdo ambivalente, que possuem um conteúdo misto, na medida em que, por um lado, definem pela positiva a situação dos respectivos beneficiários, mas, do mesmo passo, também possuem o componente, ainda que implícito no seu conteúdo, de definir pela negativa a situação de outros sujeitos - hipótese da qual constitui exemplo paradigmático o acto administrativo que, ao adjudicar a celebração de um contrato a um dos participantes num concurso, frustra as expectativas dos restantes candidatos.

Com efeito, neste tipo de situações, quem foi preterido e é, portanto, interessado em recorrer à via contenciosa pretende a remoção do acto praticado. O acto constituiu uma situação de vantagem na esfera jurídica do respectivo beneficiário, cuja manutenção na ordem jurídica não só não lhe interessa, como é incompatível com a satisfação dos seus próprios interesses. A anulação do acto tem, por conseguinte, o alcance de eliminar essa situação de vantagem da ordem jurídica, abrindo, desse modo, caminho à (eventual) satisfação das suas pretensões. Faz, por isso, sentido que ele proceda à impugnação do acto, pedindo a sua anulação ou declaração de nulidade.

Sucede, porém, que, neste tipo de situação, o interesse do impugnante não se satisfaz com a mera remoção da ordem jurídica do acto de adjudicação. Com efeito, o que ele sobretudo pretende é a substituição desse acto por outro que, pelo menos, não reincida nas ilegalidades cometidas. Afigura-se, por isso, que ele deve ser admitido, à face do disposto no artigo 47.°, n.° 2, alínea a), a cumular com o pedido de anulação um pedido de condenação da Administração à substituição do acto por outro. Só deste modo se permite que ele reaja pela forma adequada, não apenas contra o componente positivo, mas também contra o componente negativo do conteúdo (misto) do acto.

Questão importante que, naturalmente, se coloca a este propósito é a de saber o que deverá suceder se, nestes casos, o autor não proceder à cumulação prevista no artigo 47.°, n.° 2, alínea a), e se limitar a pedir a condenação da Administração à substituição do acto ilegalmente praticado (3).

A nosso ver, a lógica que preside ao CPTA não se compadece com uma orientação que, numa situação deste tipo, dispense o tribunal de se pronunciar sobre o mérito da pretensão formulada pelo autor. Com efeito, os princípios da tutela jurisdicional efectiva e da promoção do acesso à justiça exigem que as normas processuais sejam interpretadas no sentido de promover a emissão de pronúncias que satisfaçam o direito dos cidadãos a obter, em prazo razoável, uma decisão sobre as pretensões por eles formuladas em juízo (cfr. artigos 2.° e 7.°). Ora, desde que interpretado à luz destes princípios, afigura-se que o artigo 88.° confere ao tribunal os meios necessários e adequados para dar resposta à situação em apreço sem pôr em causa o direito do interessado à obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.

Com efeito, quem pede a condenação da Administração à substituição, no todo ou em parte, de um acto administrativo, com fundamento na ilegalidade, total ou parcial, desse acto, está implicitamente a pedir que o tribunal reconheça e declare essa ilegalidade.

A nosso ver, é, por isso, de admitir que a omissão da explicitação formal deste pedido é uma mera irregularidade formal que nem carece de correcção ou, pelo menos, que pode ser objecto de correcção oficiosa pelo próprio juiz, ao abrigo da previsão do artigo 88.°, n.° 1. Não nos parece, na verdade, necessário nem conveniente optar, neste caso, pela via da formulação de um convite ao autor para explicitar o pedido, segundo o disposto no artigo 88.°, n.° 2, uma vez que não seria aceitável extrair quaisquer consequências de uma eventual atitude de inércia, por parte do autor, perante tal convite” (sublinhados e sombreados nossos).

Conclui-se, assim, que as recorrentes atacaram o acto de exclusão da respectiva proposta, razão pela qual têm legitimidade (interesse em agir) para impugnar o acto de adjudicação (cfr. art. 55º n.º 1, al. a), ex vi art. 100º n.º 1, parte final, ambos do CPTA), ou seja, incorreu em erro a decisão recorrida ao concluir pela procedência da excepção de ilegitimidade activa.

Assim sendo, haverá, sem mais, que conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando a decisão recorrida, com a consequente baixa do processo ao TAF de Loulé, a fim de aí prosseguir os seus termos (o que implicará, desde logo, a notificação das recorrentes para, querendo, se pronunciarem sobre as restantes excepções suscitadas pela recorrida Águas do Algarve, SA – cfr. art. 87º n.º 1, al. a), ex vi art. 102º n.º 1, ambos do CPTA).

Face ao estatuído no art. 6º n.º 7, do RCP (dado que o valor da presente causa ascende a € 9 850 032,80 e é aplicável a tabela I-B, anexa ao RCP – cfr. os respectivos arts. 6º n.º 2 e 7º n.º 2; na 1ª instância esta questão não se coloca, pois é aplicável a tabela II-A, anexa ao RCP – cfr. o respectivo art. 7º n.º 1 -, ou seja, o montante da taxa de justiça é fixo, ascendendo a 2 UC), as recorridas Águas do Algarve, SA, A………… Agua, SA, e O………, SA, deverão ser dispensadas do pagamento do remanescente da taxa de justiça, pois o recurso jurisdicional não apresenta especial complexidade e a conduta das partes limitou-se à discussão das questões jurídicas em causa, pelo que seria desproporcionado o montante da taxa de justiça que seria devido caso não houvesse lugar a tal dispensa.

I – Conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando a decisão recorrida e, em consequência, determinar a baixa deste processo ao TAF de Loulé, a fim de aí prosseguir os seus termos.

II – Condenar as recorridas Águas do Algarve, SA, A………… Agua, SA, e O………, SA, nas custas do presente recurso jurisdicional, em partes iguais, dispensando-se as mesmas do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

III – Registe e notifique.