| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
A Junta de Freguesia de Benfica inconformada com a sentença do TAC de Lisboa, de 8 de Julho de 2010, que julgou procedente o processo cautelar interposto por “A...– Projectos Sivicultura e Jardinagem, Unipessoal, Lda” , decretando a suspensão da eficácia da deliberação que rescindiu o contrato por justa causa e da deliberação de accionamento da referida garantia bancária, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):
“ A. O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento.
B. Quanto ao critério do fumus boni iuris, concluiu o Tribunal a quo, erradamente, não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal.
C. Face à prova produzida nos autos, designadamente a fls. 59-61, 179-182 e fls. 20-24 PA, necessariamente se conclui que as formalidades essenciais, referentes à notificação do Acto Administrativo em questão, foram devidamente cumpridas pela recorrente.
D. Na comunicação enviada pela ora Recorrida à Recorrente refere-se que “as deliberações do novo executivo pelo que, de acordo com o referido oficio, dá por concluídos os trabalhos na referida área de intervenção (…) Por fim, gostaríamos de desejar sucesso para o futuro e agradecer toda a cordialidade e colaboração da Junta de Freguesia de Benfica durante a vigência do contrato, acrescentando que estaremos disponíveis para futuras colaborações.”
E. O que significa que a Recorrida aceitou a resolução do contrato com justa causa.
F. A Recorrida agiu com abuso de direito, já que tinha aceite expressamente a resolução com justa causa, criando na esfera jurídica da ora Recorrente a convicção e a confiança de tal facto.
G. Assim, o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, não devia ter julgado preenchido o requisito do fumus boni iuris previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, face ao supra exposto.
H. Quanto ao periculum in mora, a Recorrida não fez prova de quaisquer prejuízos de difícil reparação, nos termos do n.º 1 do artigo 341.º do Código Civil.
I. Mais, os prejuízos alegados pela Recorrente limitam-se á perda de meros lucros cessantes que apenas terão relevância no âmbito da acção principal.
J. Para além do mais, reitera-se que o douto Tribunal a quo considerou o referido contrato cessou os seus efeitos por caducidade em 31 de Dezembro de 2009, pelo que a presente providência cautelar não possui qualquer utilidade, visto que o contrato não irá produzir mais efeitos.
K. Quanto à ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade, o Tribunal a quo, baseou-se tão só no montante da garantia bancária no valor de € 6.316,78, entendendo que atento o montante em causa e dada a ausência de outros factos alegados diremos apenas que pelo valor em causa - € 6.316,78 – não será causada lesão substancial ao interesse público.
L. A alegação do diminuto valor em causa não poderá proceder, porquanto, trata-se de uma compensação devida ao estado Português em virtude do incumprimento contratual.
M. O Tribunal a quo, não procedeu a uma correcta ponderação dos interesses públicos e privados, exigível nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, incorrendo aqui também em erro de julgamento.
N. O Tribunal a quo, não devia ter indeferido a produção requerida pelas partes com fundamento na falta de matéria de facto controvertida, prescindo da mesma nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 118.º do CPTA.
O. Com efeito, é notório que a factualidade dos presentes autos é controvertida tal como se comprova do teor da referida sentença.
P. O Tribunal a quo incorreu, pois, em erro de julgamento quando indeferiu a produção de prova testemunhal requerida por ambas as partes.
Q. Assim, sempre deverá ser ordenada a renovação dos meios de prova, designadamente a inquirição das testemunhas indicadas pela Recorrente, com vista à descoberta da verdade material, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 712.º do CPC, ex vi do artigo 140.º do CPTA.”
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A recorrida contra – alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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A Exma. Magistrada do Ministério Publico emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa que julgou procedente o processo cautelar interposto por “A...– Projectos Sivicultura e Jardinagem, Unipessoal, Lda” , decretando a suspensão da eficácia da deliberação que rescindiu o contrato por justa causa e da deliberação de accionamento da referida garantia bancária.
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No CPTA (artigo 120º nº 1 al. b) e nº 2 ) a decisão cautelar está condicionada à verificação de três pressupostos cumulativos, a saber, o periculum in mora , “a aparência do bom direito” ou fumus boni iuris , e a circunstância do não decretamento da providência comportar para o Requerente prejuízos superiores aos que resultariam do seu decretamento para os interesses antagónicos em presença ( públicos ou privados).
No que diz respeito ao primeiro dos pressupostos do decretamento da providência, o mesmo se mostra preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa mesma decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litigio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Na verdade, a providência deve ser decretada se o ganho que advirá de, eventualmente, a decisão favorável no processo principal estiver em risco de já não produzir efeito útil.
Quanto à “aparência do bom direito” , há que atender à graduação da intensidade do fumus boni iuris .
Assim, caso a providência requerida vise manter ou preservar uma situação existente ( providência conservatória), exige-se apenas que não seja manifesta a improcedência da pretensão deduzida no processo principal e que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento do seu mérito ( artigo 120º nº 1 al. b) do CPTA).
No caso em apreço, é justo afirmar que se prevê aqui o critério da “aparência do bom direito” na sua formulação negativa.
Quanto ao ultimo dos pressupostos, cabe ao Tribunal averiguar, segundo um juízo de prognose, se os prejuízos decorrentes do não decretamento da providência para o requerente serão superiores aos que resultariam, em caso de decretamento, para os interesses que se lhe opõem. O que parece resultar das disposições relativas à tutela cautelar é que o legislador quis confiar ao julgador a tarefa de, uma vez chamado a intervir, ponderar a solução que, sem prejuízo da sua eficácia, seja menos gravosa para os interesses antagónicos em presença – cfr. neste sentido o Acórdão do STA de 14 de Julho de 2008, in www.dgsi.pt, Proc. nº 381/08.
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No caso sub judice a Mma Juiz a quo entendeu que estávamos perante uma providência cautelar conservatória porque a providência que a ora Recorrida queria ver adoptada se destinava, no essencial, a manter a actual situação das coisas, ou seja, evitar o accionamento da garantia bancária, bem como suportar as penalidades decorrentes da rescisão do contrato com justa causa.
No que respeita ao preenchimento dos pressupostos para decretamento da providência cautelar, a Mma Juiz a quo entendeu que se mostravam preenchidos.
Assim, relativamente ao requisito do fumus boni iuris a Mma Juiz a quo fundamentou a sua decisão da seguinte forma:
“ (…) Quanto aos fundamentos da deliberação de rescisão do contrato por justa causa, importa ter presente que os mesmos não coincidem com o teor da notificação.
Assim, a fundamentação da deliberação da rescisão do contrato não é apenas a que consta do teor do oficio de notificação, mas como se extrai das alíneas i) e j) dos factos indiciariamente assentes é a que consta da acta nº 22, bem como do relatório anexo à acta nº 22.
Contudo, atentas as exigências do Caderno de Encargos, para efeitos de execução de contrato, bem como, para efeitos de rescisão do contrato, desde logo referidas pela requerente, não se pode concluir que seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular na acção principal.
Pois, a Requerente defendeu que não estão verificados os requisitos para a rescisão do contrato, inexistindo fundamento para a mesma.
A rescisão do contrato está prevista no ponto 13 do Caderno de Encargos, sendo que o incumprimento contratual por qualquer das partes confere à outra o direito de rescindir o contrato, reservando-se a ER o direito de rescindir o contrato com um aviso prévio de 30 dias se verificar que o adjudicatário não está a executar os trabalhos ou os executar de forma deficiente, após advertência.
(…)
Atentos os factos indiciariamente assentes, considerando as disposições do Caderno de Encargos invocadas pela Requerente que regulam a foram de realizar as visitas aos locais da prestação de serviços, a forma de rescindir o contrato por justa causa, assim como as disposições do Caderno de Encargos citadas pela Requerente, concretamente, as cláusulas técnicas que regulam, designadamente, o modo de conservação de relvados e prado, de herbáceas, de limpeza, não se pode concluir que é manifesta a falta de fundamento da pretensão a deduzir na acção principal destinada à impugnação da deliberação de rescisão do contrato por justa causa .
(…)
No caso dos autos, não se pode defender, nesta sede cautelar, e também quanto a estes fundamentos, que é manifesta a falta de fundamento da pretensão da Requerente.
Senão vejamos.
Atento o estabelecido na cláusula sétima do contrato e não resultando indiciariamente assente nestes autos, ónus que cabe à ER, que esta durante a vigência do contrato, em virtude da requerente não executar os trabalhos contratados nos termos da proposta, aplicou até ao fim dos trabalhos ou até á data da rescisão do contrato, a
multa prevista no Ponto 8 do Caderno de Encargos – Penalidades - , tanto basta para que se conclua que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão da Requerente formulada no processo principal.
Ora, não tendo a ER notificado ou informado a Requerente da aplicação da penalidade, por falta de execução dos trabalhos contratados nos termos da proposta efectuada, e tratando-se a garantia bancária de caução para cumprimento das obrigações contratuais, tal accionamento pressupõe a verificação desse incumprimento e a notificação à Requerente, nos termos contratuais.
Face às disposições das partes, considerando a factualidade indiciariamente provada e a interpretação feita pelas partes das disposições contratuais e regulamentares aplicáveis, que a Requerente defendeu terem sido violados, ou seja, as normas do programa do concurso e Caderno de Encargos aplicáveis, designadamente as enunciadas pela Requente, subsistem, desde logo, duvidas sobre a evidência da procedência ou não da acção principal, pois, não basta a circunstancia de haver incumprimento contratual para rescindir e aplicar as penalidades, impõe-se o cumprimento das formalidades referidas, o que nestes autos não resultou indiciariamente provado que tivesse ocorrido.
Tal indagação carece de aprofundamento a ser feito em sede de acção principal, não se nos afigurando que baste a prova produzida nestes autos, para concluir que o acto suspendendo não padece dos vícios que a Requerente lhe imputou.
Nesta conformidade, nesta sede, não nos é possível concluir com a certeza necessária que é evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, “ apresenta-se assim como necessário e mesmo indispensável o aprofundamento das diversas questões levantadas pela Requerente e contestadas pelos Requeridos, debate esse que só pode ter lugar no processo próprio e com os meios de prova adequados, ou seja, a respectiva acção administrativa especial (…)”.
Donde se conclui que (…) não se verificando, assim, a situação excepcional prevista no artigo 120º nº 1 al. a) do CPTA, verificando, contudo, o requisito do fumus boni iuris, a que se refere o artigo 120º nº 1 al. b) do CPTA. (…)”
Tal juízo não merece qualquer censura na medida em que a ora Recorrente não logrou demonstrar, como lhe incumbia, que cumpriu todas as formalidades inerentes, quer à notificação do acto administrativo em questão, quer à sua fundamentação. Resulta dos factos indiciariamente provados e dos documentos juntos aos autos pela ora recorrente, quer a notificação que efectuou quer a fundamentação que alegou para justificar a rescisão com justa causa do contrato celebrado com a ora Recorrida. E daí facilmente se extrai que os fundamentos da notificação não coincidem com os alegados na acta nº 22 da Recorrente para rescindir o contrato com justa causa.
Por outro lado, não ficou provado que a recorrente tivesse aplicado qualquer penalidade por incumprimento à Recorrida, ou que a tenha notificado de tal deliberação, pelo que inexistia fundamento legal e contratual para que a Recorrente accionasse a garantia bancária.
Assim sendo, bem andou a Mma Juiz a quo ao considera preenchido o requisito do fumus boni iuris presente na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, não tendo por conseguinte incorrido em qualquer erro de julgamento.
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No que diz respeito ao periculum in mora a Mma Juiz a quo fundamentou a sua decisão da seguinte forma:
“ Atentos os factos alegados pela Requerente afigura-se-nos que se pode concluir que com a improcedência do presente processo e a imediata possibilidade de execução do acto suspendendo de accionamento da garantia bancária, ocorreria uma situação de facto consumado para a Requerente que verá a sua imagem, o seu crédito e o seu bom nome comercial gravemente afectados, uma vez que ficaria referenciada como incumpridora dos compromissos contratuais assumidos com repercussões negativas, não só a nível bancário, mas também da sua capacidade técnica, a avaliar em procedimentos de contratação pública.
Em face do que, conclui-se que a reparação da situação, objectivamente, não é possível, ocorrendo, por conseguinte, uma situação de facto consumado, pois, a demora do processo principal acarretaria uma situação em que os danos entretanto causados seriam susceptíveis de criar uma situação de facto incompatível com a sentença a proferir no processo principal, por forma a torná-la inútil, em caso de procedência do mesmo.
Donde se conclui que se verifica o requisito “ fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado”, verificando-se, assim, uma das vertentes do requisito do periculum in mora.”
Tal juízo não mercê igualmente qualquer censura.
Na verdade, não se pode concluir que os invocados prejuízos serão absolutamente quantificáveis. Pelo contrário, dificilmente a ora Recorrida conseguirá limpar a sua imagem, o seu crédito e o seu bom nome junto das entidades bancárias, que a fará integrar uma lista de clientes de risco. Consequentemente, com muita dificuldade conseguirá obter garantias bancárias, indispensáveis para a contratação publica ou apenas o conseguirá a um spread muito elevado que não poderá suportar. E se não conseguir concorrer a concursos públicos, fonte relevante da sua subsistência económica, não poderá provavelmente manter-se no mercado e terá de encerrar a sua actividade com os inerentes custos de despedimento de cerca de 150 trabalhadores.
A integração do conceito periculum in mora estabelecido no artigo 120º nº 1 al. b) do CPTA, é feita através da aplicação das regras de vida e da experiência comum, mediante a valoração dos factos assentes e da extracção das presunções naturais de acordo com aquelas regras.
Assim sendo, bem andou a Mma Juiz a quo ao considerar preenchido o requisito do periculum in mora presente na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, não tendo incorrido em qualquer erro de julgamento.
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Finalmente no tocante à ponderação de interesses, a Mma Juiz a quo entendeu o seguinte:
“ A ER não alegou que esteja em causa qualquer interesse publico relevante que obste à concessão das providências requeridas.
Por seu lado, a requerente defendeu que sofrera os prejuízos anteriormente enunciados que a Requerente suportará caso a presente providencia não seja decretada, e que se configuram .na vertente de facto consumado e por outro, temos o interesse público no accionamento da garantia bancária no valor de € 6.316.78.
Uma vez que o contrato caducou em 31 de Dezembro de 2009, não se nos afigura que outro interesse publico se imponha acautelar para além do accionamento da referida garantia bancária, sendo que nos autos não resultou indiciariamente que tenha sido aplicada qualquer penalidade à Requerente.
Quanto ao mencionado interesse da ER em fazer sua a garantia bancária no valor de € 6.316.78, atento o montante em causa e dada a ausência de outros factos alegados diremos apenas que o valor em causa - € 6.316.78 – não será causa da lesão substancial ao interesse público.
Nesta conformidade, não se pode concluir que a suspensão do acto administrativo lese séria e gravemente o interesse público.
Acresce que não é um qualquer interesse público que obstaria a que fosse decretada esta providência, teria de ser um interesse público qualificado, ou seja, a lesão causada com o decretamento teria de ser desproporcionada, o que a ER não alegou e também não resulta dos autos que ocorra.
Assim, afigurando-se-nos que o mencionado interesse público merece maior tutela que os aludidos interesses da Requerente deverá a presente providência ser decretada.
Donde se conclui, que não se verifica o requisito negativo, a que se refere o nº 2 do artigo 120º do CPTA, de recusa da providência, ou seja, de que os danos que resultariam da concessão da providência seriam superiores àqueles que poderiam resultar da recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (…)”.
Discorda deste entendimento a ora Recorrente ao alegar que estando em causa uma rescisão contratual com justa causa e constituindo a garantia bancária uma garantia de cumprimento do contrato, é irrelevante qual o montante da mesma e que, por conseguinte, é do interesse da Administração Publica que seja pago.
Ora, como adiantámos supra, a Recorrente não notificou a Recorrida, até à presente data, da aplicação de qualquer penalidade. Além disso só o podia fazer até ao término dos trabalhos ou à cessação do contrato, que ocorreu a 31 de Dezembro de 2009. Tal matéria é confirmada pela recorrente, que não impugnou a matéria de facto.
Posto isto, não restam sérias duvidas que não foi alegado qualquer interesse publico relevante que obste à concessão das providências requeridas. Necessariamente não se pode concluir que a suspensão do acto impugnado lese séria e gravemente o interesse público.
Por sua vez, a ora Recorrida alegou prejuízos de difícil reparação se as providências não forem adoptadas.
Acresce que, como bem notou a Mma Juiz a quo, não bastaria um qualquer interesse publico para decretar esta providência, teria de ser um interesse publico qualificado, ou seja, a lesão causada com o decretamento teria de ser desproporcionada, o que a Recorrente não alegou e também não resulta dos autos que ocorra.
Assim sendo, não merece qualquer censura o juízo feito sobre a ponderação dos interesses públicos e privados, pelo que não incorreu a Mma Juiz a quo em qualquer erro de julgamento.
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Por ultimo, entende a Recorrente que o Tribunal a quo não deveria ter prescindido da prova testemunhal requerida pela circunstância das partes se encontrarem em desacordo em relação à maioria dos factos com interesse para a decisão da causa.
Tal afirmação não é correcta, na medida em que os autos contêm os elementos probatórios necessários para a decisão, tal como foi salientado no despacho de indeferimento da produção de prova requerida, ao abrigo do artigo 118º nº 3 do CPTA.
E efectivamente na matéria de facto indiciariamente provada, constatamos que estes mesmos factos indiciados como assentes, o foram ou com base em prova documental ou por acordo das partes.
Por conseguinte, tendo por base tais factos não controvertidos e os documentos nos quais se baseou o Tribunal recorrido para dar os mesmos como indiciarimente provados, designadamente o programa do concurso, o caderno de encargos e da proposta da recorrida, estava o tribunal apto a decidir sem necessidade de produção de prova testemunhal. E no que diz respeito, em especial, às notificações dos actos administrativos de resolução do contrato com justa causa e de accionamento das garantias bancárias, bem como os seus fundamentos, a prova documental encontra-se junta aos autos e não foi impugnada.
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Face ao que ficou exposto, improcedendo todas as conclusões da alegação da Recorrente é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e de confirmar na íntegra a sentença recorrida.
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Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 14 de Outubro de 2010
ANTÓNIO VASCONCELOS
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ |
