| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
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O Ministério da Defesa Nacional inconformado com o Acórdão do TAF de Lisboa, de 19 de Setembro de 2006, que julgou:
“(...) 1procedente (...) a (..) a acção de impugnação das regras do concurso, relativas aos requisitos técnicos das espingardas, constantes, quer do Caderno de Encargos, quer do Programa do Concurso, impondo-se a sua anulação com as consequências legais”; e
“ 3. Procedente o pedido de impugnação da validade do acto de 18.03.2005 de prorrogação do prazo para a apresentação das propostas, anulando-se os ulteriores termos do concurso”
dele recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas):
“1 - Na sentença do TAF de Lisboa, de 19 de Setembro de 2006, referente ao Proc. nº 717/05.03 BELSB, julgou-se, numa incorrecta aplicação do direito aos factos: “(....)”
2 - Com uma fundamentação juridicamente inaceitável, sustenta a referida sentença que a recorrente teria violado o princípio da imparcialidade, ao estipular nas peças processuais requisitos técnicos essenciais que alegadamente, só sendo integralmente cumpridos “ab initio” pela concorrente HK, traduzir-se-iam numa violação daquele parâmetro de actuação administrativa;
3 - A sentença claudica desde logo porque, em violação de regras processuais de apreciação da prova (entre outros, artigo 659º, nº 2 e 3 do CPC), admitiu que de um facto que havia antes reputado como não provado (os modelos da HK não eram os únicos a cumprir os “requisitos técnicos essenciais” alínea KKK) dos FA) poderia concluir pela comprovação do “facto” oposto (só os modelos da HK cumpririam aqueles requisitos), assentando a sua decisão nesta premissa;
4 - Contudo, jurisprudência constante vem explicando que um facto não provado é por natureza juridicamente neutro, comportando-se no processo como um não facto; nesta medida, é irrelevante para a apreciação do mérito da causa, sendo inoperante para a produção de qualquer efeito no processo (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11 de Maio de 2005, Proc nº 9359/2004-3);
5 - Acresce que a sentença ignorou que no procedimento (i) houve várias propostas para cada família de armas, (ii) mesmo no segmento das espingardas, foram seleccionados dois concorrentes para passar à fase de negociações e (iii) a entidade adjudicante revelou desde o início um comportamento orientado no sentido da preservação da concorrência (desde logo, por via de uma vasta gama de possibilidades de participação prevista no Programa do Concurso);
6 - Assim, vejam-se as possibilidades de subcontratação, de candidatura em agrupamento, de apresentação de propostas em relação a apenas uma das famílias de armas em concurso, assim como a possibilidade aberta de, até à fase de negociações, os concorrentes não terem de disponibilizar para efeitos de testes quaisquer exemplares das versões 2 e 3 das espingardas e pistolas;
7 - Acima de tudo, é desadequado aferir em termos absolutos a protecção da concorrência no procedimento tomando por referência o momento de abertura do concurso, uma vez que, no caso dos autos, se admitiu com clareza que os interessados pudessem apresentar propostas relativas a modelos cuja matriz dominassem e que poderia depois ser objecto de adaptações em tempo útil, assumindo-se no concurso uma mera obrigação de resultado, a cumprir apenas à medida que as armas houvessem de ir sendo entregues (ou seja, em momento posterior à tramitação do procedimento e à celebração do contrato);
8 - Ignora a sentença, por outra banda, que aqueles requisitos técnicos se devem a ponderados motivos de interesse público que visam satisfazer necessidades operacionais específicas dos três ramos das Forças Armadas, tendo sido elaborados por especialistas dos vários ramos, (cujos pareceres técnicos, aliás, nunca foram contestados) e por uma equipa técnica que harmonizou as suas opções, guiando-se sempre pelas necessidades impostas pelas intervenções mais recentes das Forças Armadas e pela visão actualizada do mercado alcançada pelas consultas efectuadas;
9 - A opção por requisitos mais exigentes, cabendo na margem de decisão da entidade adjudicante, era conhecida desde o início pelos concorrentes, pelo que nem é procedente a alegação de violação do princípio da boa fé, na vertente de protecção da confiança, e justifica-se com a tentativa de maior qualidade e tempo de vida aos equipamentos, com o objectivo de, por este modo, melhor servir o interesse público;
10 - Bem se sabendo que o mencionado princípio da imparcialidade, para que se considere ofendido, não reclama a demonstração de uma decisão efectivamente parcial, mas sim, o risco de a mesma vir a existir, a verdade é que, dos vários factos que foram considerados provados na presente instância, não resultam elementos bastantes para que esse risco exista; desde logo, nem se vê nem é invocada a violação, pelo MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL de normas legais injuntivas dos procedimentos adjudicatórios que, nalguma medida, se consubstanciassem, elas próprias, em garantias de imparcialidade;
11 - Ora, ali onde se demonstre que subjacente a uma decisão administrativa, de natureza eminentemente discricionária, estão motivos de interesse público atendíveis, e que a sua consideração em determinado contexto não põe em causa as regras basilares dos procedimentos adjudicatórios, não é possível sindicar a actuação da Administração com base na alegação, difusa e meramente presuntiva, de que o princípio da imparcialidade é ameaçado pelo facto de a medida em causa não ter o mesmo impacto na competitividade das propostas dos concorrentes, ou, no caso em apreço, das eventuais futuras propostas dos concorrentes;
12 - Em suma, é fundamental ter presente que, no caso concreto, o MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL (i) pretendeu, numa fase inicial, conhecer o mercado actual de armas, que iriam substituir um modelo com mais de quarenta anos, (ii) em função das necessidades dos diversos ramos, fixou os vários requisitos técnicos a aplicar, (iii) fixou requisitos técnicos exigentes também em função do período de vida útil espectável para o material a adquirir e (iv) estimulou o mercado a criar um modelo à medida das suas necessidades, mesmo que, para o efeito, e como sucedeu em outros procedimentos, os vários fabricantes interessados tivessem de melhorar ou aperfeiçoar as suas armas;
13 - E aqui nenhuma ofensa ao princípio da imparcialidade se verifica: a tese da sentença recorrida significa, tão simplesmente, que o MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL apenas se poderia propor adquirir equipamento já existente, como produto standard, no mercado, mas não qualquer produto desenvolvido e melhorado em função das necessidades reais sentidas, e esta tese, obviamente, não pode proceder;
14 - A pedra de toque do procedimento sob análise que manifestamente é ignorada na sentença recorrida foi, assim, justamente esta: o concurso foi aberto com vista à sedimentação de uma obrigação de resultado e ao consequente cumprimento de todos os (objectivamente justificados) requisitos técnicos essenciais; os concorrentes nem sequer tinham de vir a concurso com armas já existentes e em produção, podendo, antes, apresentar propostas com soluções a desenvolver em tempo útil a partir de versões que já dominassem;
15 - Por aqui se vê que não houve ofensa do princípio da imparcialidade, tendo-se possibilitado uma situação de concorrência mais do que suficiente entre os interessados;
16 - Por acréscimo (e com referência a uma passagem menos clara da sentença recorrida), as alíneas n), o) e p) do nº 1 do artigo 7º do Dec-Lei nº 33/99, de 5 de Fevereiro, e a alínea c) do nº 4 do artigo 21º do mesmo diploma não foram minimamente molestadas;
17 - Sustenta ainda a referida sentença que o acto de prorrogação do prazo de entrega das propostas seria ilegal, por violação do princípio da estabilidade concursal plasmado no artigo 45º, nº 3 do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, enquanto norma subsidiária do Dec-Lei nº 33/99, de 5 de Fevereiro; esquece, todavia, que o artigo 13º deste último diploma é auto-suficiente, fixando imperativamente um prazo mínimo de apresentação das propostas, que pode ser ampliado por livre e justificada decisão da Comissão;
18 - Tendo sido legalmente alterada a data do acto público, a opção por deslizar a data de entrega das propostas para próximo daquela deveu-se à ponderação dos princípios da transparência, que recomenda a maior proximidade possível entre ambos os momentos, e da proporcionalidade, que sugere o aproveitamento pelos concorrentes do máximo de tempo até à realização do acto público, garantindo-se em igualdade o aproveitamento da prorrogação do prazo a todos os concorrentes;
19 - A sentença revela-se, ainda, desproporcional nos seus efeitos; assim, mostra-se desnecessária, pois pela anulação do acto de prorrogação não se repõe qualquer valor jurídico substancial, desadequada, porque ignora as exigências dos princípios da transparência e da proporcionalidade, como referimos supra, e desiquilibrada, por desferir um golpe duro no interesse público, sem com isso beneficiar um interesse privado em confronto;
20 - Assim, deve concluir-se que (i) a prorrogação do prazo de entrega das propostas foi determinada com transparência (publicidade adequada) e por razões de transparência e proporcionalidade; (ii) aproveitando todos os concorrentes em igualdade; (iii) não lesou interesses legítimos de nenhum sujeito; (iv) não prejudicou o interesse público; (v) e, sobretudo, respeitou o Direito aplicável (...)”.
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A recorrida agravada contra-alegou, tendo enunciado as seguintes conclusões (sintetizadas):
I - Não tem razão o recorrente quando invoca que a sentença recorrida assenta numa patologia processual por “nunca o tribunal poder dar como provado o contrário de um facto julgado não provado”.
II - Embora na decisão sobre a matéria de facto (ao abrigo do disposto no artigo 655º do Cód. de Proc. Civil), o tribunal tenha julgado não provado o quesito KKK, essa circunstância não impede o Tribunal de, no momento da decisão da causa (lógicamente situado no âmbito do artigo 659º do mesmo Código), e em homenagem às regras do ónus da prova objectivo, ficcionar como provado que “não existiam outras armas que cumpriam os requisitos técnicos essenciais”;
III - Com efeito, correspondendo o quesito formulado (na positiva) a um facto alegado pelo Réu (embora o facto negativo integre a causa de pedir do pedido da Autora), era contra o Réu que, perante uma situação de não realização de prova (non liquet), o Tribunal haveria de decidir a esta solução conduz o disposto no artigo 8º do Código Civil, no artigo 346º do Código Civil e no artigo 516º do Cód. Proc. Civil;
IV - A tese do recorrente conduziria a um resultado inadmissível, já que, segundo ela, qualquer que fosse a resposta àquele quesito, nunca dessa resposta se extrairia um resultado favorável à Autora: se “provado”, ficaria demonstrada a alegação do Réu, contrária à tese trazida pela Autora a esta acção; mas, se “não provado”, o Réu considera que, nesse caso, aquele facto não poderia sequer ter sido tomado em consideração na decisão;
V - Qualquer decisão que sufragasse a posição sustentada neste recurso pelo recorrente teria de assentar numa interpretação inconstitucional do disposto nos artigos 8º, 342º, 343º e 346º do Código Civil, e no artigo 516º do Cód. Proc. Civil, interpretação normativa essa que é contrária ao disposto nos artigos 13º e 20º da CRP, por afrontar intoleravelmente o princípio da igualdade e o direito à tutela jurisdicional efectiva;
VI - Além da questão processual, não tem igualmente razão o recorrente na censura que tece à decisão tomada na sentença recorrida sobre o primeiro dos pedidos formulados pela Autora (anulação com base na violação do princípio da imparcialidade);
VII - Evidencie-se, desde logo, que a alegação do recorrente, não obstante todas as considerações tecidas, não chega a pôr verdadeiramente em causa a sentença recorrida, porquanto não ataca o argumento de direito em que o Tribunal alicerçou a sua decisão: é que o tribunal "a quo" considerou violado o princípio da imparcialidade na sua vertente preventiva, de prevenção do risco, e não na sua vertente objectiva, que sanciona actuações efectivamente parciais (sendo que foi contra esta última vertente que o recorrente se insurgiu);
VIII - Acresce que aos factos considerados na decisão do tribunal "a quo" não poderia ter sido aplicada outra solução de direito que não aquela que foi escolhida na sentença recorrida, pelo que os argumentos esgrimidos pelo recorrente não podem proceder; de todo o modo, os argumentos que adopta, ainda que apontados ao alvo errado, são falíveis e incapazes de atingir o seu objectivo;
IX - É evidente que o momento da abertura do concurso era o relevante para aferir da violação do princípio da imparcialidade, nos termos em que o mesmo foi equacionado na sentença recorrida, e, por outro lado, as alegadas válvulas de escape são, todas elas, irrelevantes, frágeis e de fácil desmontagem, não servindo o objectivo para que, supostamente, foram criadas;
X - Acresce que se a aludida obrigação de resultado, de que fala o recorrente, era a “pedra de toque” do procedimento concursal em causa, fica então por compreender a razão pela qual não aduz o recorrente esse mesmo argumento na contestação apresentada, guardando-o para as alegações perante a primeira instância e para o recurso jurisdicional da sentença que lhe é desfavorável;
XI - No fundo, as alegadas válvulas de escape mais não são do que um subterfúgio construído para disfarçar o carácter fechado das peças de concurso, não conseguindo o recorrente, com elas, atacar a decisão tomada de violação do princípio da imparcialidade, nem sequer são as mesmas adequadas a branquear o carácter fechado do concurso;
XII - Não merece, pois, a sentença recorrida qualquer censura no que respeita à decisão tomada acerca da violação do princípio da imparcialidade (...)”.
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O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido de “(...) negar-se provimento ao recurso na parte relativa à ilegalidade das cláusulas técnicas por violação do princípio da imparcialidade e deve acolher-se a censura que é pedida ao julgado na parte que respeita à anulação do acto decorrente da prorrogação do prazo para a entrega das propostas por violação da estabilidade do concurso (...)” cfr. fls 1166 a 1168 dos autos.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante do Acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 713º, nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto, cumpre decidir:
Veio o presente recurso jurisdicional interposto do Acórdão do TAF de Lisboa que nos presentes autos de recurso contencioso pré-contratual julgou procedentes dois dos pedidos formulados pela A. Styer Mannlicher, GMBH & Co, a saber:
Procedente a acção de impugnação das regras do concurso, relativas aos requisitos técnicos das espingardas constantes, quer do Caderno de Encargos, quer do Programa do Concurso, por violação do princípio da imparcialidade;
Procedente o pedido de impugnação da validade do acto de 18 de Março de 2005 de prorrogação do prazo para a apresentação das propostas, com a consequente anulação dos ulteriores termos do processo.
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Analisemos então as conclusões das alegações do recorrente, as quais contêm necessáriamente o pedido e os fundamentos de facto e de direito pelos quais se pretende a alteração do decidido objecto imediato do recurso jurisdicional.
Com efeito, o âmbito do recurso jurisdicional determina-se pelas conclusões formuladas nas alegações, só podendo ser conhecidas as questões nele referidas.
Visando os recursos a revisão da legalidade ou ilegalidade duma decisão, só pode o tribunal “ad quem” conhecer da decisão recorrida e dos vícios, de forma e de fundo, que lhe são imputados, nos termos constantes das respectivas alegações e suas conclusões, pertencendo ao recorrente o ónus da correcta identificação e formulação do objecto, quer mediato quer imediato do recurso.x I - Importa, pois, desde logo, conhecer os fundamentos da procedência do primeiro pedido formulado, que se prendem com a alegada violação do princípio da imparcialidade e que o ora recorrente ataca veementemente nas conclusões 1) a 16) (sintetizadas) das suas alegações.
A propósito da fundamentação da procedência do pedido em questão violação do princípio da imparcialidade o Acórdão recorrido assentou nas seguintes premissas, e em síntese:
a) Entre Outubro de 2003 e Julho de 2004, o MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL contactou vários fabricantes de armas ligeiras;
b) Tais contactos cifraram-se, designadamente, na participação em “(...) «seminários» e em apresentações das armas que tinham disponíveis para aquisição por parte do Estado português”;
c) “Em face das várias apresentações, seminários e testes de campo realizados, as características técnicas de cada arma fabricada pelos potenciais concorrentes ao concurso dos autos estavam na posse da entidade adjudicante quando esta lançou o concurso (...)”;
d) “[À] data da abertura do concurso e no que respeita às espingardas automáticas, apenas a arma apresentada pela HK (G36) [preencheria] todos os «requisitos técnicos essenciais ou obrigatórios» (...)”;
e) “A contra-interessada SWISS ARMS, que apresentou proposta a concurso para as espingardas, teve de proceder a adaptações quanto à sua versão standard, nas versões cano longo e cano curto, para poder cumprir os requisitos técnicos essenciais exigidos no Caderno de Encargos. Não constam dos autos elementos que permitam afirmar que tais adaptações foram testadas ou certificadas (...)”;
f) Assim, segundo o Acórdão recorrido, “em face dos elementos (...) elencados (...), a entidade demandada [MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL], na posse das informações sobre as características das armas existentes no mercado, [teria desenhado] um conjunto de requisitos técnicos com carácter excludente e fechado, que apenas [permitiria] a permanência em concurso da firma HK (da arma G36), o que [consubstanciaria] violação do (...) princípio da imparcialidade”;
g) Ressalva o Acórdão recorrido que “não se trata de excluir, quer a possibilidade de realização de consultas prévias ao mercado no âmbito do qual certa entidade adjudicante pretende lançar determinado concurso público, nem de pôr em causa a margem de disposição em relação às características do armamento a adquirir, através da densificação do conteúdo das peças concursais”;
h) Tratar-se-ia, antes, “(...) de assegurar a manifestação exterior da posição de isenção e de equidistância da Administração em face dos concorrentes interessados no concurso dos autos”;
i) “[A] entidade adjudicante, ao decidir excluir do concurso toda e qualquer proposta, no que respeita às espingardas, cujas características não sejam as identificadas pela arma G36, produzida por uma das firmas em presença, a HK, após ter tomado conhecimento aturado das armas disponíveis por cada fabricante, e ter aberto o concurso nos exactos termos em que o fez, não [teria actuado] de forma a prevenir o risco de parcialidade”;
j) E foi nesta base que o tribunal "a quo" julgou “(...) procedente a alegada violação do princípio da imparcialidade”;
l) Acrescenta-se ainda no Acórdão recorrido que “(...) a definição dos requisitos técnicos obrigatórios com carácter excludente da proposta [resultaria] na violação dos seguintes preceitos legais: a) a obrigação, a cargo da entidade adjudicante, de indicação dos aspectos do caderno de encargos que são susceptíveis de negociação e qual a metodologia a aplicar (artigo 7º/1/n/o/p do [Decreto-Lei nº 33/99, de 5 de Fevereiro]; a obrigação, a cargo da comissão do concurso, de «indicar as propostas que propõe que passem à fase de negociações aplicando os factores de selecção que se encontrem estabelecidos e tendo em conta o número máximo fixado no programa» (artigo 21º/4/c, do Dec-Lei nº 33/99, de 5 de Fevereiro”
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Desde logo, nas conclusões da sua alegação o recorrente sustenta que o Tribunal "a quo" não poderia ter, na parte decisória do Acórdão, dado como provado, com fundamento na alínea KKK dos factos assentes, que “à data da abertura do concurso não existia outra arma, no que respeita às espingardas, para cada uma das três versões, que preenchesse os “requisitos técnicos essenciais”, para além da apresentada pela HK (a G36)” - cfr. conclusões 2) a 4) da alegações sintetizadas do recorrente.
Pretende o recorrente que o tribunal "a quo" tivesse desconsiderado na parte decisória da sentença o facto KKK) da fundamentação de facto e [Existiam no mercado, à data da abertura do concurso, outras espingardas, para além da produzida pela HECKLER & KOCH” (as G-36), que cumpriam os “requisitos técnicos essenciais” impostos pelas peças do concurso”], uma vez que o mesmo foi julgado não provado e um facto não provado “não releva, pura e simplesmente, para a boa decisão da causa” – cfr. conclusões 3) e 4) da alegação do recorrente.
Vejamos então se o Acórdão recorrido incorreu em “patologia ou equívoco processual” ou se adoptou a solução compatível com as regras do ónus da prova.
Na sua petição a ora recorrida alegou na sua petição que à data da abertura do concurso, apenas a arma da HK cumpria os requisitos técnicos essenciais impostos pelas peças concursais. artigo 25º da petição inicial da A.
Este facto, conjuntamente com os factos (que vieram a ser dados como assentes logo no saneamento do processo) de que o R., Ministério da Defesa Nacional, antes da abertura do concurso se inteirou sobre as características de cada uma das armas existentes no mercado, constitui a causa de pedir do pedido de declaração de ilegalidade de determinadas normas concursais com fundamento no princípio da imparcialidade (segundo a A., o Ministério da Defesa Nacional, porque conhece bem as características das armas do mercado, elaborou as peças concursais por forma a que só a HK se encaixasse nos requisitos exigidos, assim violando o princípio da imparcialidade).
Tal facto alegado pela A. constitui um facto negativo, pois equivale à alegação de que não existiam no mercado à data da abertura do concurso, outras armas, além da da HK, que cumprissem os requisitos técnicos essenciais.
Na sua contestação o R. veio defender-se por impugnação, sustentando que, à data da abertura do concurso, existiam outras armas que cumpriam tais requisitos, referindo-se em concreto a uma arma da própria Autora (cfr. artigos 73º, 78º, 83º e 93º da contestação).
Perante as alegações das partes, o Tribunal, na elaboração da matéria assente e da base instrutória, formulou (e bem) o quesito na positiva tal qual o Réu o havia alegado (Existiam à data da abertura do concurso, outras armas que não a da HK, que cumpriam os requisitos técnicos essenciais?)(() Sobre a inconveniência de quesitação dupla do mesmo facto, na forma negativa e na forma positiva, cfr. ALBERTO DOS REIS, “Código de Processo Civil Anotado”, Vol III, 4ª edição, reimpressão, Coimbra 1985, pag 219.)
Como é sabido, tem sido prática jurisprudencial (cfr. entre outros o Ac do Tribunal da Relação do Porto de 8/7/2002, CJ, 2002, TOMO 4, pag 171) não formular quesitos na negativa (excepto quando a norma cuja subsunção o facto se dirige utiliza a mesma forma) sempre que a demonstração desse facto por natureza muito difícil, senão mesmo impossível seja mais difícil à parte onerada com a sua prova cfr. em idêntico sentido a doutrina, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, in “As partes, o objecto e a prova na acção declarativa”, Lex, 1995, pag 23, e igualmente PEDRO FERREIRA MÚRIAS, in “Por uma distribuição fundamentada do ónus da prova”, Lex, 2001, pag 141).
No caso em apreço, a formulação do quesito na positiva impunha-se, uma vez que era impossível à Autora fazer prova do facto negativo e muito mais simples de fazer para o Réu fazer prova do facto positivo que alegou (para o que teria bastado provar que havia uma e só uma outra arma que cumpria os tais requisitos.
Ora, ainda que não esteja em causa, no presente recurso, a técnica de quesitação usada pelo Tribunal "a quo", com a qual a A. concordou e o R. igualmente se conformou (não apresentou qualquer reclamação nesse sentido à selecção da matéria de facto e também não a põe em causa na sua alegação, reconhecendo mesmo que se trata de “um facto alegado pelo R. em primeira instância”), a verdade é que não pode olvidar-se que se trata de um facto origináriamente invocado pela A. (ainda que na sua formulação contrária) e que integra a causa de pedir de um dos seus pedidos.
De acordo com a selecção da matéria de facto levada a cabo pelo Tribunal, era ao R. que incumbia provar que existiam outras armas que cumpriam os requisitos do concurso, demonstração essa que não logrou fazer.
Perante uma situação de não realização de prova, a questão que se coloca aos tribunais e se colocou ao tribunal "a quo" - é [foi] a de saber como decidir nesses casos (non liquet).
E é justamente aqui no fim do processo que entram as regras do ónus da prova objectivo, que mais não são do que uma regra de decisão, uma vez que a situação de dúvida não isenta o tribunal de decidir (neste sentido, estabelece o artigo 8º, nº 1 do Código Civil que “o tribunal não pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio”).
E a regra de decisão que permite ao juiz decidir nessas situações consta do artigo 346º do Código Civil: “(...) à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir, é a questão decidida contra a parte onerada com a prova”.
E também do artigo 516º do Cód. Processo Civil: “a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita”.
Aplicando a referida regra ao caso dos autos, perante a decisão (ao abrigo do artigo 655º do Cód. Proc. Civil) de considerar “não provado” que existissem outras armas, à data da abertura do concurso, que cumpriam os requisitos essenciais, o Tribunal teve que decidir essa questão contra a parte sobre quem impendia o ónus da sua obrigação ou seja, o R. em cumprimento do disposto no artigo 346º do Código Civil e no artigo 516º do Cód. Proc. Civil.
Ou seja, “perante a dúvida irredutível sobre a realidade do facto que é pressuposto da aplicação de uma norma jurídica, o tribunal decide como se estivesse provado o facto contrário”, pois “(...) o funcionamento do ónus da prova objectivo implica uma ficção jurídica (...)” cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, ob. cit. pag 215.
“Por isso, dada esta regra do ónus da prova objectivo, a acção em que se verifica a falta ou insuficiência da prova termina sempre, em processo civil, por uma decisão desfavorável à parte, activa ou passiva, que se encontra onerada com a prova, o que permite impor ao tribunal o dever de julgar mesmo nas situações de dúvida insanável sobre a veracidade do facto” cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, ob cit. pag 258.
Conclui-se do exposto que a opção processual contida no Acórdão recorrido nada tem de anormal ou patológico, constituindo antes a única opção possível compatível com as regras de direito processual.
Nas situações limite, em que existe dúvida insanável sobre a verdade de um facto, e em que, apesar disso, o tribunal tem de decidir a questão que lhe é colocada, impõe-se levar a cabo a aludida “ficção jurídica”.
Só que, ao contrário do que sugere o ora recorrente, esta “ficção jurídica” (através da qual se ficcionou como provado que, à data da abertura do concurso, não existiam outras armas além da HK, que cumprissem os requisitos do concurso) nada tem que ver com a operação jurídica levada a cabo pelo juiz ao abrigo do artigo 655º do Cód. Processo Civil), que é o momento da decisão (artigo 659º do mesmo Código).
É que:
a) “Quando decide a matéria de facto nos termos do artigo 655º, o juiz aprecia as provas de livre apreciação”;
b) “Quando fundamenta a sentença nos termos do artigo 659º, nº 3, o juiz examina as provas que lhe cabe conhecer nesse momento, e que são as provas que lhe cabe conhecer nesse momento, e que são as provas resultantes de presunções legais ou com valor legal fixado, se ainda não utilizadas, os ónus probatórios e os factos admitidos por acordo na audiência de julgamento” (cfr. Ac do STJ de 6/10/2005 in www.dgsi.pt Proc. nº 05 A 963).
Isto porque “as provas de que fala o artigo 659º, 3 cujo exame crítico deve ser feito na sentença, não são as mesmas provas de que fala o artigo 655” (cfr. o mesmo Acórdão).
Ora, esta distinção lógica e cronológica que deve ser feita entre os dois momentos de apreciação da prova pelo tribunal, e que o recorrente não ponderou na sua alegação, evidencia a inadequação da argumentação que aquele aduz em torno do disposto no artigo 659º do Cód. Proc. Civil.
A “ficção” levada a cabo pelo tribunal "a quo" (de considerar provado, a partir da alínea KKK dos factos, que não existiam, à data da abertura do concurso, outras armas, além da da HK, que cumprisse os requisitos do concurso) não altera a apreciação da prova segundo a livre convicção do tribunal levada a cabo ao abrigo do artigo 655º.
Tratou-se, tão só, de ficcionar aquele facto como “provado”, com vista a dar uma solução de direito para uma questão que não podia ficar por decidir sendo sobre o R., ora recorrente, que incidia o risco da falta ou insuficiência da prova daquele quesito teria de ser contra ele que o facto seria julgado (artigo 346º do Cód. Civil).
Se assim não fosse, estaria em causa uma nítida violação do direito da Autora à tutela jurisdicional efectiva consagrada nos artigos 13º e 20º da CRP, na medida em que a técnica de quesitação do tribunal teriam tido como consequência que não lhe tivesse sido sequer dada possibilidade de, em abstracto, ver julgado a seu favor um facto que integra a causa de pedir do seu pedido.
Pois, e essa parece ser a lógica do recorrente, o que nesse caso resultaria que a resposta ao quesito formulado pelo tribunal, fosse ela qual fosse, nunca seria favorável à A:
Assim,
a) Se “provado”, teria o recorrente logrado demonstrar o facto que alegou, impeditivo do direito da A., e com cuja prova estava onerado;
b) Se “não provado”, como foi o caso, não poderia o tribunal sequer considerá-lo na sua decisão, donde resultaria que o tribunal nada decidiria sobre ele, e muito menos usá-lo na decisão a favor da A.
Por tudo o que vem exposto, e em concordância com a argumentação aduzida pela A., ora recorrida, a sentença recorrida procedeu aqui a uma correcta aplicação das regras processuais, não merecendo, nesta parte, qualquer censura, pelo que improcedem as conclusões 1) a 4) da alegação do recorrente. x Nas conclusões 5) a 16) da sua alegação o recorrente Ministério da Defesa Nacional ataca a sentença, rectius o Acórdão recorrido, na sua fundamentação essencial e nos argumentos em que a mesma se alicerçou e que se prendem, desde logo:
a) Na consideração do princípio da imparcialidade na sua vertente preventiva, ou de protecção do risco;
b) Na consideração de que, à data do lançamento do concurso, só a arma da HK cumpria os requisitos técnicos essenciais exigidos nas peças concursais;
c) Na circunstância de o recorrente ter lançado o concurso após ter tomado conhecimento das armas disponíveis no mercado por cada fabricante (cfr. factualidade dada como assente).
A alegação do recorrente assenta na tese de que o concurso público lançado continha “mecanismos criados para preservar a concorrência”, isto é uma tese dirigida à defesa da observância do princípio da concorrência e não, como deveria, à defesa da observância do princípio da imparcialidade.
Importa salientar, neste contexto, que o recorrente desconsiderou que o fundamento para a violação do princípio da imparcialidade não assenta no pressuposto de que houve efectivamente uma actuação parcial por parte do recorrente.
O que se afirma no Acórdão recorrido é antes que a actuação do recorrente é susceptível de criar nos cidadãos a ideia de que a Administração foi parcial, não tendo actuado com a isenção e equidistância que dela se esperam. Ou seja, o que está em causa é tão só o risco de parcialidade na actuação da Administração e, por isso, se considerou violado, nessa vertente, o princípio da imparcialidade (protecção do risco de lesão da imagem de imparcialidade de que goza a Administração).
Refira-se, mais uma vez, que o que está em causa é saber se o recorrente, depois de ter tomado conhecimento das características das armas produzidas pelos vários fabricantes, quando estabeleceu os requisitos técnicos essenciais de modo tão exigente, fechado, actuou por forma a colocar em risco a lesão da imagem de imparcialidade de que goza a Administração.
E a questão colocada nestes termos evidencia a relevância do momento da abertura do concurso e da elaboração das peças processuais, pois foi esse momento em que o recorrente pôs em causa a sua imagem de imparcialidade, quando estabeleceu tais requisitos, já sabendo de antemão as características das armas dos diversos fabricantes e que só a HK cumpria os requisitos impostos.
Sustenta, contudo, o recorrente que as peças concursais previam determinadas possibilidades que permitem afastar o carácter fechado do concurso.
Desde logo, o recorrente vem invocar que nos termos do artigo 15º do Programa do Concurso não era exigido apresentar proposta para todas as armas postas a concurso, podendo apenas concorrer-se ao fornecimento das pistolas, ou só às metralhadoras, ou só às espingardas, ou a todas ou parte delas.
Em segundo lugar, invoca também a possibilidade de apresentação de proposta em agrupamento (artigo 4º, nº 2 do Programa do Concurso) e a possibilidade de subcontratação de alguma versão das exigidas para as espingardas (artigo 1º, nº 2 al c) do Caderno de Encargos).
As duas aludidas possibilidades, apresentadas como formas possíveis de ultrapassar em condições de igualdade e concorrência o carácter apertado dos requisitos do concurso, afiguram-se desajustadas e desprovidas de realismo.
Desde logo, como salienta a ora recorrida nas suas contra-alegações, tendo em conta o mercado das armas, que é um mercado dividido e fortemente concorrencial, é completamente desajustado da realidade ponderar-se a possibilidade, num concurso como o que está em causa nos presentes autos, de associação de fabricantes; de qualquer modo, atendendo aos prazos concedidos, essa não seria nunca uma possibilidade viável, uma vez que a negociação com qualquer outro fabricante seria inevitavelmente um processo moroso
Por outro lado, a especificidade deste concurso e dos seus requisitos essenciais demonstram logo, ab initio, o quão desadequado é o argumento do recorrente.
Além disso, como só as armas da HK cumprem todos os requisitos do concurso, uma solução que passasse pela apresentação de proposta em agrupamento ou pela subcontratação de uma versão (solução que, no entendimento do recorrente, contribui para abrir o presente processo concursal à concorrência), levaria sempre, em última instância, todos os interessados a bater à porta da HK, obtendo-se, assim, um efeito pernicioso das regras concursais que, se, por um lado, se querem o mais possível abertas à concorrência, acabam, por outro lado, por fechá-la, pois apenas seria possível a apresentação de uma só proposta (a da HK em agrupamento com outro concorrente, ou de de um qualquer outro concorrente subcontratando a HK).
Ademais, ponderando que todas estas soluções passariam sempre por um acordo entre os fabricantes, é também evidente que a aludida possibilidade estaria fracassada à partida, pois a HK nunca acederia a um tal acordo, até para garantir que a adjudicação lhe era feita.
Acresce que, ainda que tal acordo fosse possível, a HK ficaria a saber o preço mínimo que os demais concorrentes iriam apresentar nas respectivas propostas que, para mais, havia sido feito por ela própria quando se tinha comprometido a vender-lhes em caso de adjudicação.
Admitindo que o preço da proposta dos concorrentes que tivessem contratado o sub-fornecimento com a HK fosse igual ao praticado àqueles por esta, a margem seria sempre realizada pela HK e jamais pela outra concorrente.
Não tem, pois, cabimento este segundo argumento do recorrente, que consiste em estribar-se na possibilidade de apresentação de proposta em agrupamento ou de proceder à subcontratação de qualquer versão para sustentar o carácter concorrencial do concurso.
Outro dos mecanismos que, de acordo com o recorrente, preserva a concorrência, prende-se com as alterações introduzidas aos artigos 22º e 27º do Programa do concurso, que vieram possibilitar que os concorrentes só disponibilizassem as armas para efeitos de testes na fase das negociações, o que lhes daria tempo para proceder às necessárias transformações, caso as suas armas não se ajustassem aos requisitos concursais.
Ora, esta possibilidade (de transformação) de transformação das armas não é, à semelhança do que se disse para a subcontratação, minimamente realista
As etapas que estão inerentes ao processo de modificação consomem bastante tempo na investigação dos ensaios e certificação, tempo esse que era incompatível com os prazos para a apresentação das propostas no concurso em apreço, e, por outro lado, a opção pela modificação dos modelos de armas produzidas por cada empresa, por forma a adaptá-las aos requisitos de um só concurso, faria com que o preço a apresentar por esse fabricante na sua proposta fosse um preço naturalmente mais elevado e pouco competitivo, tornando a sua proposta, logo à partida, bem menos interessante (tanto mais que o critério preço era, neste concurso, o mais pontuado).
Aliás, a propósito desta possibilidade de transformação das armas, vem usado o argumento pelo recorrente na sua alegação no sentido de que a obrigação que os concorrentes assumiam com a apresentação de proposta a este concurso era uma obrigação de resultado.
Em concordância com a argumentação expendida pela ora recorrida não aceitamos a tese expendida pelo recorrente.
Importa, desde logo, esclarecer que o concurso em apreço não é comparável ao contrário do que defende o recorrente a um procedimento pré-contratual tendente à aquisição de helicópteros, submarinos, viaturas blindadas, aviões, ...
Se o tipo de bens nesses procedimentos não é compatível com a apresentação a concurso de produtos standardizados fabricados pelos concorrentes interessados (ninguém tem submarinos, aviões, viaturas blindadas em stock, à espera de serem adquiridos), o mesmo já não sucede, por razões óbvias, com espingardas as duas situações não são equivalentes, logo, não podem ser comparadas.
Em segundo lugar, não é pelo facto de tais procedimentos terem sido organizados com o aludido pressuposto o de que os concorrentes tinham que adaptar o seu processo de concepção e fabrico às exigências concursais, já que nenhum deles os poderia, à partida, cumprir que pode partir-se para concluir que tal pressuposto presidiu igualmente ao procedimento concursal em apreço.
Refira-se ainda que os preceitos das peças concursais citadas pelo recorrente no sentido da defesa da sua tese não conduzem a essa conclusão.
Não a permitem os preceitos retirados do Programa do Concurso que cita na página 31 da sua alegação, cuja interpretação nesse sentido se mostra forçada.
De igual modo não a permitem as disposições do Caderno de Encargos em que se escuda.
Como bem refere o recorrente na sua alegação, o disposto nos artigos 29º, nº 1 e 3 e 28º, nº 4, não serve para demonstrar que era pressuposto deste concurso que as espingardas fossem construídas pelos interessados à medida das exigências impostas o que ali se impõe é que o adjudicatário proceda às alterações necessárias para adaptar a arma (já) apresentada a concurso e que foi escolhida pela entidade adjudicante às necessidades que esta (supervenientemente) venha a sentir.
Em face do que ficou exposto, concluímos que para que o princípio da imparcialidade se tenha por violado não é preciso que a Administração seja efectivamente parcial, basta tão só que se crie a susceptibilidade de beliscar a imparcialidade a que Administração está sujeita, por força do artigo 266º, nº 2 da CRP e artigo 6º do CPA, e, tal como foi igualmente entendido no Acórdão recorrido, a suspeição do afeiçoamento das regras do concurso a um dos seus opositores tem sido entendida como violação desse princípio na vertente preventiva de protecção do risco (cfr. neste sentido o Ac do STA de 9/12/2004 citado pelo Exmo Magistrado do Ministério Público no seu douto parecer a fls 166 e seg dos autos cujo sumário aqui se transcreve:
“II - O simples risco de lesão e o perigo de parcialidade constituem fundamento bastante para a anulação mesmo que se desconheça uma concreta e efectiva violação dos interesses de algum concorrente” cfr. no mesmo sentido os Acs do STA de 15/6/2004 in Rec. nº 533/04 e de 19/10/2005 in Rec nº 141/05.
Improcedem, pelas razões expostas, as conclusões 5) a 16) da alegação do recorrente. x x
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II - No que concerne ao segundo fundamento de anulação do concurso, que se prende com a prorrogação do prazo para a apresentação da propostas, o Tribunal "a quo", assentou nas seguintes premissas, e em síntese:
a) Mediante “(...) notificação de 18.03.2005, o Presidente da Comissão do Concurso (...) informou a A. [assim como os demais interessados que haviam levantado as peças do concurso] de que o prazo limite para a apresentação das propostas passava a ser o dia 04.04.2005, pelas 16.00H [o que consubstanciou uma prorrogação de tal prazo] e que a data do acto público passava a ser o dia 05.04.2005, pelas 10.30H (...)”
b) Entendeu o Tribunal "a quo" que esta decisão (subsequentemente ratificada pelo MINISTRO DA DEFESA NACIONAL) “(...) cumpre com os requisitos legais da fundamentação (artigo 125º/1 do CPA), encontrando-se a mesma motivada e sendo tais motivos cognoscíveis por parte de um destinatário médio (os potenciais concorrentes)”
c) Não obstante, segundo o Acórdão recorrido, “(...) o mesmo não [seria] válido no que respeita à prorrogação do prazo de entrega das propostas. Esta apenas [seria] admissível nos casos expressamente previstos na lei, concretamente, nos termos do artigo 45º/3 do [Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho], pelo que a invocação de impossibilidade objectiva de comparência dos membros da comissão do concurso [fundamento expressamente invocado] não se [incluiria] entre os motivos aí elencados”;
d) “O prazo de entrega das propostas é um elemento integrante das regras do concurso, cuja garantia de estabilidade é imposta pela lei (artigo 14º do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, pelo que a dispensa da sua observância apenas [seria] consentida nos casos expressamente previstos na lei;
e) E conclui-se no Acórdão recorrido que “a derrogação expressa do imperativo legal, com base em motivos distintos dos admitidos na lei (configuraria] violação do princípio da estabilidade das regras do concurso (...)”.
Em concordância com a argumentação expendida pelo recorrente nas suas doutas alegações e pelo Exmo Magistrado do Ministério Público no seu douto parecer, afigura-se-nos igualmente que a prorrogação do prazo para apresentação das propostas foi legal, determinada com transparência (publicidade adequada) e por razões de transparência e proporcionalidade, aproveitou a todos os concorrentes em condições de plena igualdade, não lesou legítimos interesses e não prejudicou o interesse público.
Vejamos porquê.
O Acórdão recorrido parte da premissa que ao concurso em apreço se aplicaria o disposto no nº 3 do artigo 45º do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
Sem razão, no entanto.
Desde logo, o artigo 45º do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, trata da “fixação do prazo para entrega de propostas ou candidaturas” (como se escreve na respectiva epígrafe), no quadro de uma secção (a secção VII do Capítulo I) dedicada a “propostas e candidaturas”.
Ora, tal matéria não é omissa no Dec-Lei nº 33/99, de 5 de Fevereiro.
O que significa que não é matéria que deva ser subsidiáriamente disciplinada pelo Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
Na verdade, o Dec-Lei nº 33/99, de 5 de Fevereiro, trata no Capítulo II “do concurso com selecção de propostas para negociação” (justamente o tipo de procedimento aqui em causa) e ocupa-se na Secção II desse Capítulo “da proposta”.
Ora, nessa secção II está incrustado um artigo 13º que disciplina “a se” e sem necessidade de regulação subsidiária a “entrega da proposta”. Aí se escreve com interesse para o presente recurso jurisdicional, que “para apresentação da proposta deve ser fixado um prazo razoável, adequado à complexidade da mesma, nunca inferior a 30 dias contados da data de publicação do anúncio no Diário da República ou da data do envio dos convites, conforme o caso” (nº 1)
A regra do artigo 13º do Dec-Lei nº 33/99, de 5 de Fevereiro, é auto-suficiente, no sentido de que, no quadro de aquisição de material pelo MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL, disciplina tudo aquilo que o legislador entendeu dever ser disciplinado ao seu nível, isto é, ao nível da legislação ordinária. Quaisquer outros aspectos relativos à “entrega da proposta” ficam remetidos para a liberdade de gestão do procedimento da entidade adjudicante. Entre esses “outros aspectos” incluem-se os atinentes à eventual prorrogação do prazo de entrega das propostas.
Repare-se, aliás, no seguinte:
a) O nº 1 do artigo 13º do Dec-Lei nº 33/99 contém uma regra paralela à do nº 1 do artigo 45º do Dec-Lei nº 197/99;
b) O nº 2 do artigo 13º do Dec-Lei nº 33/99 contém uma regra idêntica à do nº 2 do artigo 6º do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho;
c) O nº 3 do artigo 13º do Dec-Lei nº 33/99 contém uma regra semelhante à do nº 3 do artigo 46º do Dec-Lei nº 197/99.
O artigo 13º do Dec-Lei nº 33/99 compreende três números e, como se acaba de referir, cada um deles reproduz uma solução que resultaria já do Dec-Lei nº 197/99.
Se o legislador tivesse querido adoptar, no campo dos procedimentos orientados para a aquisição de material militar, regra semelhante à do nº 3 do artigo 45º do Dec-Lei nº 197/99 (na qual o Tribunal "a quo" se baseia para chamar à colação o princípio da estabilidade e considerar contrária à lei a prorrogação do prazo de entrega das propostas determinada pela notificação de 18 de Março de 2005) teria certamente procedido nos mesmíssimos termos em que procedeu quanto às restantes directrizes. Isto é, teria reproduzido ou adaptado tal regra (limitativa da possibilidade de prorrogação) e tê-la-ia incrustado no mesmo artigo 13º.
Como parece evidente, a aplicação subsidiária do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, determinada pelo artigo 30 do Dec-Lei nº 33/99, de 5 de Fevereiro, não significa que aquele diploma possa ser invocado para abrir todas as omissões deste último. Significa apenas que pode e deve ser invocado para disciplinar matérias de que este não trate e que devam ser reguladas ao nível do legislador.
Não é seguramente esse o caso da prorrogabilidade do prazo de apresentação de propostas, que tanto pode ser versada no plano legislativo (como sucedeu com o Dec Lei nº 197/99, de 8 de Junho) quando remetida para o plano da margem de liberdade da Administração na gestão do procedimento (como resulta do Dec-Lei nº 33/99, de 5 de Fevereiro).
Há, pois, que respeitar o espaço próprio da actuação da Administração. Esse espaço próprio não pode ser neutralizado através da chamada à colação de regimes subsidiários aí onde se não justifique a subsidiariedade. É o caso da prorrogabilidade do prazo de apresentação de propostas em concursos orientados para a aquisição de material militar, como sucede no caso dos autos.
E note-se que solução diversa consistindo na chamada do Dec-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, para cobrir todo e qualquer aspecto de regulação deste tipo de concursos , para além de neutralizar contra legem a margem de liberdade da Administração (na gestão dos procedimentos por si lançados), levaria a uma situação indesejável e juridicamente não pretendida pelo legislador: a fragmentação do regime dos procedimentos preparatórios de contratos de aquisição de material militar por dois diplomas aplicáveis práticamente no mesmo plano (e não nos diferentes planos de regulação principal e subsidiária para que claramente aponta o artigo 30º do Dec-Lei nº 33/99, de 5 de Fevereiro).
Do exposto concluímos que o nº 3 do artigo 45º do Dec-Lei nº 197/99 não pode ser entendido como uma manifestação relevante e limitativa do princípio da estabilidade em procedimentos regidos pelo Dec-Lei nº 33/99. E do esquema traçado no artigo 13º do Dec-Lei nº 33/99 resulta que a prorrogabilidade do prazo de apresentação de propostas em concursos como o do caso em apreço cai sob a alçada de margem de liberdade administrativa.
E o princípio da estabilidade deve igualmente ser interpretado e aplicado em conjugação com os princípios da transparência e da proporcionalidade.
Importa, pois, apurar, à luz das circunstâncias do caso concreto, se prorrogação do prazo de entrega das propostas é justificado igualmente em função dos outros valores, maxime o da transparência, mas também o da proporcionalidade.
Convém, antes de mais contextualizar que o Acórdão recorrido não questiona o adiamento (justificado e fundamentado) do acto público; o que ali se censura é a concomitante prorrogação do prazo de entrega das propostas (que acompanhou aquele adiamento).
E é nesse plano que o problema deve ser visto.
Perante a necessidade (justificada e fundamentada, como se reconhece no Acórdão recorrido) de adiar o acto público, ao MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL abriam-se duas possibilidades:
a) Ou mantinha intocada a data de entrega das propostas, criando assim um hiato de tempo significativo entre tal entrega e a consequente abertura pública;
b) Ou determinava o deslizamento de tal data para o dia imediatamente anterior ao do acto público, assim permitindo que que entre a entrega e a abertura não mediassem mais do que algumas horas.
O Acórdão recorrido entendeu que a via sugerida em b) se encontraria prescrita, estando o MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL vinculado a, nas circunstâncias do caso, seguir o caminho traçado em a).
Em concordância com a argumentação do recorrente, afigura-se-nos igualmente que o Acórdão recorrido ao não aceitar a prorrogação do prazo, para mais em condições de plena igualdade e sem ofensa de outros valores ou interesses, fez tábua rasa dos princípios da transparência e da proporcionalidade.
Senão vejamos.
Quanto à relevância do princípio da transparência, que modela o princípio da estabilidade, vale a pena citar MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa, Coimbra, 1998, pag 471 e seg.
Escrevem estes autores, quanto à data do acto público do concurso que, em regra, tal data “(...) é (...) a do dia útil imediatamente seguinte ao do termo do prazo do concurso (para apresentação das propostas) já nem é bom que este seja a uma sexta-feira se se começar de manhã, ainda melhor. A regra do primeiro dia, essa, pelo menos, deve considerar-se manifestação ou concretização de princípios gerais (...) Deve, por outro lado, considerar-se desproporcionado (e completamente incompreensível) o inacreditável prazo de 30 dias úteis de adiamento do acto público (...) permitindo que a entidade adjudicante tenha as propostas em seu poder, sem nada fazer (ou dever fazer) com elas, por período tão prolongado. É muito pouco transparente, na verdade. Em 30 e tal dias pode passar-se muita coisa e, depois, por um lado, nem se saberá resolver bem as dúvidas que surgirem quanto a eventuais perdas, deteriorações, violações de lacres, etc, e, por outro lado, será sempre a Administração adjudicante que terá de responder pelas consequências daí resultantes, se não tiver o cuidado de confiar a guarda dessas propostas a um fiel depositário”.
Foi justamente pelos perigos e pela necessidade da máxima observância do princípio da transparência que, uma vez determinado o adiamento do acto público (justificado, fundamentado e não questionado pelo Tribunal "a quo"), se concedeu uma prorrogação do prazo de entrega das propostas para o dia imediatamente anterior.
Como bem explicam os autores supracitados, idem pag 471, a “colagem temporal” da entrega das propostas à respectiva abertura em acto público “(...) deve considerar-se manifestação ou concretização de princípios gerais (...) sendo “(...) muito pouco transparente (...)” quebrá-la.
O Acórdão recorrido, ao aplicar isolada e a criticamente o princípio da estabilidade, ignora em absoluto o da transparência e, com isso, negligencia uma operação jurídica fundamental: a concordância prática entre princípios que se intersectam e podem apontar em sentidos nem sempre consonantes.
Numa palavra: o Tribunal "a quo" deveria ter conjugado o princípio da estabilidade com o da transparência.
Se o tivesse feito teria chegado à conclusão que se impõe de que a “quebra marginal” na estabilidade de contagem dos prazos foi perfeitamente legítima. E essa legitimidade (jurídica) é, aliás, reforçada pela circunstância de a prorrogação operada ter respeitado escrupulosamente a máxima proporcionalidade e os demais princípios concursais, com natural destaque para o da igualdade.
Na verdade, como se alcança do NN) do probatório, se reconhecido foi que o acto que determinou a prorrogação do prazo para apresentação das propostas foi requerido pela A., ora recorrida, e os demais concorrentes invocando a necessidade de testes e verificações, e se tal acto se encontra fundamentado e nenhum prejuízo causou, à ora recorrida e aos demais concorrentes, é evidente que a estabilidade do concurso não foi minimamente beliscada mas, ao invés, garantida.
Concluímos assim que o fundamento de anulação do acto que outorgou aos concorrentes uma prorrogação do prazo de entrega das propostas constante do Acórdão recorrido merece a censura que lhe é dirigida, devendo nesta parte ser revogado o Acórdão, procedendo consequentemente as conclusões 17) a 20) da alegação do recorrente. x Em face do que ficou exposto, acordam os juizes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, desta Secção, em:
a) Negar provimento ao recurso jurisdicional na parte relativa à ilegalidade das cláusulas técnicas constantes do concurso, por violação do princípio da imparcialidade, e confirmar nesta parte o Acórdão recorrido;
b) Conceder provimento ao recurso jurisdicional na parte respeitante à anulação do acto decorrente da prorrogação do prazo para a entrega das propostas por violação do princípio da estabilidade do concurso, e revogar nesta parte o Acórdão recorrido.
Custas que se fixam em 16 UCs a cargo do recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade artigo 73E nº 1 al d) do Cód. das Custas Judiciais.
x
entrelinhei: pré-contratual, pag 4-v; se, pag 6-v; apresentação de, pag 10; entendido, pag 11-v; a prorrogação, pag 15.
x
rasurei: obrigação, pag 4; origináriamente invocado pela A, pag 7-v; defesa da, pag 9-v; cidadãos a, pag 9-v; de transformação, pag 10-v; cujo sumário aqui se transcreve, pag 11-v; legal, determinada, pag 12-v; das propostas, pag 15; 16 UCs, pag 15-v; com taxa, pag 15-v.
x
Lisboa, 15 de Março de 2007
as.) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator)
Magda Espinho Geraldes
Mário Frederico Gonçalves Pereira |
