| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 2- Juízo do TCA -Sul
1- Relatório
QUERCUS – Associação Nacional de Conservação da Natureza, intentou no TAC de Lisboa, contra o Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território e o Município de A.............., indicando como contra-interessado S………, Soc. Eléctrica ………………., S.A., a suspensão de eficácia dos seguintes actos:
- Despacho de 13.11.2009, da Ministra do Ambiente e do Ordenamento do Território, mediante o qual foi prorrogada a Declaração de Impacto Ambiental emitida em 13.12.2004 pelo então Secretário de Estado Adjunto do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, relativa ao “Parque Eólico de A..............”, circunscrito aos geradores nºs 3, 4 e 5;
- Acto de aprovação do projecto de execução do “Parque Eólico de A..............” pela Comissão de Avaliação e Acompanhamento da Agência Portuguesa do Ambiente de 26 de Fevereiro de 2009, circunscrito aos geradores nºs 3, 4 e 5;
- Deliberação da Câmara Municipal de A.............. de 01.10.09, que deferiu o pedido de “licenciamento das obras inerentes à implantação das estruturas do terreno, nomeadamente, do edifício da subestação, dos sete aerogeradores e dos respectivos acessos do “Parque Eólico de A..............”.
Em 15 de Julho de 2010 (fls.757) o Mmº Juiz decidiu, relativamente à fase de construção ou montagem mecânica do AG4, proibir qualquer actividade de construção ou montagem de qualquer parte ou componente deste aerogerador no período compreendido entre trinta minutos antes do pôr-do-Sol e o nascer do Sol, nos meses de Outubro, Novembro, Dezembro, Março e Abril.
E decidiu ainda, no período de exploração do AG4, “condicionar o inicio de rotação da turbina eólico ou arranque e o seu funcionamento à velocidade do vento de cinco metros por segundo, no período compreendido entre trinta minutos antes do pôr-do-Sol e o nascer do Sol, nos meses de Outubro, Novembro, Dezembro, Março e Abril”.
Após o que ordenou a audição nos termos e para os efeitos do disposto no nº3 do artigo 120º do CPTA.
Pronunciaram-se a S………… (fls.764), o Município de A.............. (fls.766), o Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território (fls.767) e a requerente Quercus – Associação Nacional de Conservação da Natureza (fls.773).
Na sentença final, o Mmº Juiz do TAF de Leiria determinou as seguintes medidas de protecção:
1- Relativamente à fase de construção ou montagem mecânica do AG4, a “proibição de qualquer actividade de construção ou montagem do AG4: parte ou componente deste aerogerador no período compreendido entre trinta minutos antes do pôr-do- Sol e o nascer do Sol, nos meses de Outubro, Novembro, Dezembro, Março e Abril.
2- Relativamente ao período de exploração do AG4: Condicionamento do início de rotação da turbina eólica ou arranque e o seu funcionamento à velocidade de vento de (5) metros por segundo, no período compreendido entre trinta minutos antes do pôr-do-Sol e o nascer do Sol, nos meses de Outubro, Novembro, Dezembro, Março e Abril.
A QUERCUS - Associação Nacional de Conservação da Natureza, interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
I. A circunstância da execução das plataformas para sustentação das torres dos aerogeradores (AG3), 4 (AG4) e 5 (AG5) se encontrarem concluídas não inviabiliza o conhecimento das ilegalidades invocadas, e muito menos, inviabiliza a possibilidade de decretamento das providências cautelares nos presentes autos requeridas, pois a execução parcial dos actos não impede a sua suspensão nos termos e para os efeitos do artº 129º do CPTA;
II. A Sentença recorrida ao decidir que o conhecimento da manifesta ilegalidade dos actos suspendendos “ por violação do preceituado no nºs 1 a 9 do artº 10º do DL nº140/99” (destruição dos habitats naturais e prioritário indicados em M) do probatório) se encontra, nos presentes autos, “ em larga medida ultrapassada pela constatação da execução das plataformas das torres eólicas e dos caminhos e valas de acesso e interligação” violou por erro de julgamento o preceituado no nºs 1 a 9 do artº 10º do DL nº140/99 e artºs 120º, nº1, al.a) e 129º do CPTA.
III. De acordo com o PSRN2000 a construção do Parque Eólico de A.............. não pode ser efectuado à custa da “ destruição directa do(s) habitat(s)”.
IV. Conforme resulta da matéria de facto provada (M)) a construção das aludidas plataformas e respectivos acessos consumou-se com a destruição completa dos habitats identificados em M) do probatório.
V. É manifesto que não se compatibilizou a execução das aludidas plataformas e acessos com a manutenção dos valores envolvidos conforme impõe o PSRN2000.
VI. A aparente abertura que o PSRN2000 dá à eventual instalação de Parques Eólicos nos Sítio Sicó-A.............., não exonera quer o interessado na sua instalação, quer o Estado, do cumprimento do DL nº140/99, designadamente do seu artigo 10º, nº10.
VII. A Sentença recorrida ao decidir que o conhecimento da manifesta ilegalidade dos actos se encontra, nos presentes autos, “em larga medida ultrapassada pela constatação da execução das plataformas das torres eólicas e dos caminhos e valas de acesso e interligação” bem como de que estas infra-estruturas têm acolhimento no PSRN2000, uma vez que este não estabelece proibições à execução das mesmas, mas sim condicionamentos, violou por erro de julgamento o preceituado no artº 10º, nº10, do DL nº140/99 e artºs 120º, nº1, al.a) e 129º do CPTA.
VIII. O Tribunal, após ter concluído que é “ fundado o receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação” para os interesses públicos ambientais prosseguidos pela ora recorrente nos autos, passou a efectuar a ponderação de interesses em presença do modo que passa a indicar-se:
XI. Ao invés do entendimento veiculado pelo Tribunal, o interesse da Contra-Interessada não é um interesse reflexo mas sim um interesse autónomo decorrente da exploração do aludido Parque e da actividade que exerce.
X. Do probatório inexiste qualquer factualidade que permita ao Tribunal com base “num juízo de prognose” concluir que a suspensão de eficácia dos actos suspendendos relativamente aos aerogeradores 3, 4 e 5 poderá operar a completa paralisação da execução do parque eólico relativamente à parte ainda não executada e, mediata e consequentemente, a impossibilidade da sua subsequente exploração.
XI. Por outro lado, as partes passivas, bem como a Contra-Interessada, não lograram provar factos integradores de quaisquer danos que possam resultar da suspensão de eficácia dos actos suspendendos relativamente ao eventual protelamento da instalação e início de actividade 3 (AG’s 3, 4 e 5) dos 7 aerogeradores que compõem o Parque Eólico de A.............., sejam eles de cariz ambiental, sejam eles de natureza económica.
XII. O ónus da prova dos danos e prejuízos para os interesses das partes passivas e Contra-interessada sobre elas recaía. Não logrou, porém, qualquer uma delas efectuar tal prova.
XIII. Assim sendo, e estando provado que é “fundado o receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação” para os interesses públicos ambientais prosseguidos pela recorrente Quercus nos presentes autos, mas não tendo sido dado como provado qualquer facto integrador de danos ambientais ou económicos para as partes passivas e Contra-Interessada, não poderia o Tribunal ter efectuado a ponderação de interesses com referencia a danos não demonstrados.
XIV. Não poderia, assim, o Tribunal ter recusado a adopção das providências requeridas uma vez que os elementos constantes do probatório não lhe permitiam efectuar a ponderação dos interesses públicos ambientais prosseguidos pela recorrente – e demonstrados nos autos – e os interesses públicos ambientais prosseguidos pelas partes passivas, bem como pelos interesses privados e eventuais danos financeiros actuais ou futuros sofridos pela e Contra-Interessada.
XV. A Sentença recorrida ao efectuar a ponderação de interesses com referência a danos económicos e ambientais não alegados e não demonstrados, violou por erro de julgamento o preceituado no artº 120º nºs 2 e 3 do CPTA, razão pela qual deverá ser revogada e substituída por Acórdão que faça Justiça.
A SEAVE, o Ministério do Ambiente e do Ordenamento do Território, e o Município de A.............. contra-alegaram, pugnando pela manutenção do julgado.
O Digno Magistrado do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
X X
2- Fundamentação
2.1. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou suficientemente demonstrada a seguinte matéria de facto:
A) Com data de Junho de 2004, no âmbito do procedimento de AIA n°116, fase de Estudo Prévio do "Parque Eólico de A..............", foi divulgado o Resumo Não Técnico (RNT) do Estudo de Impacte Ambiental (EIA) do aludido Parque (cfr. processo administrativo (p.a.), fls. 284 a 301, cujo teor se dá por reproduzido, designadamente:
"O Parque de A.............. (...) é constituído por 9 aerogeradores dispostos em dois alinhamentos distintos que distam cerca de 1,7 Km.
O primeiro grupo, de quatro aerogeradores, está projectado para a Serra dos Ariques, a cerca de 800 m a SSW do marco geodésico de Ariques e apresenta uma orientação geral NE/SW. O segundo grupo, de cinco aerogeradores, inicia-se nos marcos geodésicos de A.............. e apresenta uma orientação geral NNE/SSW.
O Projecto irá ocupar áreas consideradas sensíveis, segundo o Decreto-Lei n°69/2000, de 3 de Maio (Figuras 1 e 2), nomeadamente o Sírio da 2º fase da Lista Nacional de Sítios com a referência PTCON0045 – Sicó - A...............
(…)
4 - DESCRIÇÃO DO PROJECTO
• DESCRIÇÃO GERAL DO PROJECTO
O Projecto será composto por 9 aerogeradores de 2 MW de potência cada, rede de cabos, edifício de comando/subestação, acessos, linha eléctrica de ligação entre as duas zonas de projecto (Ariques e A..............) e linha eléctrica de interligação ao Sistema Eléctrico Público.
Os aerogeradores são constituídos por três componentes: a torre (estrutura tubular com 80 m de altura), a "nacelle" ou cabine (compartimento onde ficam instalados o gerador e os sensores de velocidade e direcção do vento) e 3 pás com cerca de 44 m de comprimento cada, que giram conforme a velocidade do vento.
(…)
O edifício de comando, que engloba também a subestação, será de construção simples, de um só piso e com uma área total de 200 m2. Será utilizada alvenaria de tijolo e betão com acabamento das paredes e cobertura de forma a integrar-se na arquitectura da região.
Como projecto associado ao presente, destaca-se a linha aérea a 20 k V de interligação das duas zonas de projecto com cerca de 2 km e a linha de transporte de energia a 60 W que conduzirá a energia produzida ao Sistema Eléctrico Público. Esta linha terá aproximadamente 24 km desde a subestação situada na Serra de A.............., entre os aerogeradores 5 e 6, até à subestação de Ourém.";
B) Em Outubro de 2004, no âmbito do procedimento de avaliação de impacte ambiental (AIA) n°116, a Comissão de Avaliação, composta pelo Instituto do Ambiente, Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro, Instituto da Conservação da Natureza, Instituto Português de Arqueologia e pelo Instituto Português do Património Arquitectónico, emitiu parecer subordinado ao título "Estudo de impacte ambiental do estudo prévio do «Parque Eólico de A..............»", junto a fls. 254 a 295 do processo administrativo (p.a.), cujo integral teor se dá por reproduzido, designadamente:
"1. Introdução
Dando cumprimento à actual legislação sobre o procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental (AIA), Decreto-Lei n.°69/2000, de 3 de Maio, a Direcção Geral de Geologia e Energia (DGGE), na qualidade de entidade licenciadora apresentou ao Instituto do Ambiente (IA), para procedimento de AIA, o Estudo de Impacte Ambiental (ELA.) relativo ao "Parque” “Eólico de A.............." em fase de estudo prévio, o qual foi instruído ao abrigo do ponto 3i) do Anexo II do referido diploma. O proponente deste projecto é a emerge, Gestão de Projectos Energéticos, S. A.
(…)
2. Objectivos e justificação do projecto
O objectivo do projecto é a produção de energia eléctrica a partir de uma fonte renovável — o vento (...)
De acordo com o EIA, o funcionamento do Parque Eólico Traduzir-se-á numa não emissão anual, para produção de energia equivalente por métodos convencionais, de aproximadamente 21040 toneladas de C02, considerando o combustível mais “limpo” -Gás natural.
3. Localização do projecto
O Parque Eólico (PE) de A.............. localiza-se na freguesia de A.............., no concelho de A.............., distrito de Leiria, disposto em dois sectores distintos que distam cerca de 1.7 km entre si, situados na Serra de A.............. e na Serra de Ariques respectivamente, em área integrada no Sítio PTCON0045 - Sicó/A.............., criado pela RCM n.°76/2000, et 5 de Julho, no âmbito da Directiva Habitat. (...)
4. Descrição do projecto
O PE de A.............. será constituído por dois sectores de aerogeradores fisicamente separados, de acordo com a Tabela I.
(...) Serra de A.............. 5 aerogeradores (...)
Seguidamente são resumidas as características mais importantes do Parque Eólico e respectivos aerogeradores:
Diâmetro do rotor — 90 m
Espectro de velocidade — 3-25 m/s
Velocidade de rotação - 9,6 - 16,9 rpm
Pás/comprimento — 3/43,8m
Área de varrimento - 6.362 m2
Altura da torre — 80 m
Diâmetro base da torre - 4,2m
Posto de Transformação — interno
Subestação e edifícios de comando — 280 m2
Interligação eléctrica - Extensão da linha: = 23Km a 60 Kv; Ponto de interligação: SE de Ourém
Plataformas de montagem — 1500 m2
Estaleiro: 2.000 m2
(...)
4.1 - ADITAMENTO ENVIADO PELO PROPONENTE
(...) Alteração 1
No caso do sector de A.............., para além da eliminação do aerogerador 5, foram relocalizados os aerogeradores 6 e 7 para sul do aerogerador 9 de forma a que se localizassem fora do limite da muralha designada por Carreira de Cavalos. Nesta proposta de lay-out, no interior da referida muralha apenas se projectaram os aerogeradores 8 e 9 e o edifício de comando e subestação. (...)
5. Análise específica
(...)
Ecologia: Quirópteros
(...) no raio de cerca de 20km da zona abrangida pelo projecto são conhecidos vários abrigos de morcegos (...) Assim, nesta área são conhecidas 11 espécies de morcegos: Rhino/ophus ferrumequinum, Rhinolophus hipposideros, Rhinolophus mehelyi, Rhinolophus euryale, Myotis myotis, Myotis emarginatus, Myotis blythi, Myotis nattereri, Myotis daubentonii, Plecotus austriacus e Mimopterus schreibersii.
Em relação ao EIA, alguns pontos devem ser salientados:
O trabalho de campo realizado (apenas num dia) é obviamente insuficiente.
A metodologia de trabalho é desadequada. Conforme é descrito na página 71 do EIA, na saída de campo foram determinados os habitats existentes que pudessem ser afectados, e a lista de espécies de ocorrência potencial foi elaborada cruzando-se a informação dos habitats com os requisitos ecológicos de cada espécie. No caso dos morcegos, teria sido essencial visitar as cavidades da região (apesar de ser pouco provável que sejam abrigos de importância nacional, poderão ser importantes a nível regional ou local) e estudar a utilização da área como zona de alimentação ou de passagem. A não realização destes estudos é incompreensível, até porque é referido que "... é provável que as cumeadas onde se prevê — a implantação do Parque Eólico sejam utilizadas como área de alimentarão ...".
A lista de espécies de ocorrência potencial está correcta, embora incompleta.
Os impactes sobre os morcegos são correctamente identificados, mas a estimativa da sua avaliação baseia-se em conceitos teóricos.
(…)
7. Conclusão
Da avaliação global efectuada e considerando a informação disponibilizada no EIA, aditamento do EIA e aditamento enviado pelo proponente, verifica-se que:
O presente projecto contribuirá para a diversificação das fontes energéticas do país e enquadra-se na Política Energética Nacional (Resolução de Conselho de Ministros n°63/2003, de 28 de Abril), contribuindo para a produção de energia eléctrica a partir de fontes de energia renováveis.
De acordo com as metas energéticas estabelecidas, será necessário desenvolver cerca de 3750 MW em projectos eólicos até 2010, sendo que o projecto em análise e considerando a potência instalada prevista de 18 MW, corresponde a aproximadamente a 0,5% do total necessário de energia a produzir a partir de projectos eólicos.
Existem condicionantes ambientais que não são compatíveis com o projecto, designadamente no que se refere à afectação de património cultural (no sector da Serra de A..............) e habitats prioritários (nos sectores das serras de A.............. e Ariques).
De facto, no que se refere ao sector de A.............., e tendo em consideração os valores patrimoniais e naturais existentes, não deverá ser viabilizada a construção de aerogeradores e respectivas infra-estruturas inerentes ao Parque Eólico dentro da área em Vias de Classificação relativa ao Castro da Serra de A.............. ou Carreira de Cavalos.
Relativamente ao sector de Ariques e de modo a confirmar, com pormenor e rigor, a viabilidade de compatibilização deste sector do Parque Eólico com os valores naturais existentes será necessário efectuar estudos mais aprofundados de caracterização da situação de referência, de modo a validar a não afectação significativa e irreversível de habitats prioritários.
Deste modo a CA entende que é fundamental efectuar a caracterização e cartografia dos habitats naturais à escala 1/1000 bem como das espécies relevantes em termos de conservação nomeadamente as orquídeas, incidindo este trabalho na época de floração. Ainda relativamente a este sector, e no que concerne ao descritor património cultural, é fundamental efectuar um levantamento das cavidades cársicas e prospecção espeleo-arqueológica.
Caso o proponente considere viável a implantação de aerogeradores fora da área em Vias de Classificação do Castro da Serra de A.............. e dentro da área de estudo do sector de A.............., (apresentando, consequentemente, um novo layout), deverão ser apresentados estudos idênticos aos mencionados para o sector de Ariques, a fim de se poder avaliar a viabilidade do novo layout para esta área.
A CA considera que as alterações de localização dos aerogeradores e respectivas infra-estruturas, apresentadas pelo proponente durante o procedimento de AIA, não representam uma mais valia significativa que permita a compatibilização do projecto com os valores naturais e patrimoniais existentes, nomeadamente pelas seguintes razões:
• Os 5 aerogeradores relocalizados no sector de Ariques, localizados cartograficamente (à escala 1/25.000) em área de Carrascal (habitat 5350) não permite garantir a não afectação de habitats prioritários (nomeadamente o habitat 6210*);
• O novo layout apresentado para o sector de A.............. continua inserido na área em Vias de Classificação do Castro da Serra de A...............
Por último, importa referir que a realização dos estudos atrás referidos, considerados essenciais pela CA para avaliação global do projecto e do novo layout, não são compatíveis com os prazos legais dos trabalhos da CA, definidos no Decreto-lei n°69/2000, de 3 de Maio, pelo que, à data, a CA não poderá propor a emissão de parecer favorável ao presente projecto.";
C) Com data de 13 de Dezembro de 2004, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do território, em sede do procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental, emitiu Declaração de Impacte Ambiental favorável condicionada do "Parque Eólico de A..............", junta a fls. 389 a 398 do p.a., cujo teor se dá por integralmente reproduzido e bem assim do respectivo Anexo, designadamente:
"1. Tendo por base a proposta da Autoridade de AIA relativa ao procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) do "Parque Eólico de A..............", em sede de Estudo Prévio, emito declaração de impacte ambiental favorável condicionada:
• à não implantação de aerogeradores, restantes infra-estruturas e acessos dentro da área em Vias de Classificação do Castro da Serra de A.............. ou Carreira de Cavalos.
• à aprovação do estudo arqueológico completo, com recurso a escavações arqueológicas, em toda a área afecta à implantação dos aerogeradores e infra-estruturas associadas. Relativamente aos acessos, os mesmos deverão ser alvo de sondagens arqueológicas e não poderão pôr em risco as existências patrimoniais associadas a este imóvel. O plano de trabalhos deverá ser submetido à apreciação do IPPAR antes do início das escavações arqueológicas. Os resultados deste estudo permitirão avaliar a viabilidade do parque eólico e compatibilizar o mesmo com os valores patrimoniais em presença. Estes estudos só deverão ser realizados após a realização tios estudos relativos aos habitais, uma vez que a sua realização poderá afectar os habitais existentes.
• à aprovação do estudo sobre a caracterização e cartografia à escala 1/1000 dos habitats naturais e espécies florísticas relevantes em termos de conservação, nomeadamente orquídeas, a realizar na época de floração. Os resultados deste estudo permitirão avaliar a viabilidade ambiental do parque eólico e compatibilizar o mesmo com os valores naturais em presença.
• à aprovação do levantamento exaustivo das cavidades cársicas e prospecção espeleo-arqueológica. Os resultados deste estudo permitirão avaliar a viabilidade do parque eólico e compatibilizar o mesmo com os valores patrimoniais em presença.
• ao cumprimento das medidas de minimização e planos de monitorização, indicados no anexo à presente DIA.
2. As questões colocadas no decurso da Consulta Pública foram contempladas no respectivo relatório e adequadamente incorporadas no parecer da Comissão de Avaliação (CA).
3. Considerando a complexidade do projecto e o interesse público associado à preservação dos aspectos ambientais previstos na DIA, a insuficiência de alguns dos dados apresentados pelo promotor, em especial no tocante à salvaguarda das espécies naturais e habitats, considera-se indispensável que para a emissão de uma DIA favorável condicionada que a apreciação da conformidade do Projecto de Execução com esta DIA deva ser efectuada pela Autoridade de AIA, nos termos dos números 1 e 2, do artigo 28.ºdo Decreto-Lei nº69/2000, de 3 de Maio, previamente à emissão, pela entidade competente, da autorização do Projecto de Execução.
4. Os relatórios de monitorização devem ser apresentados à Autoridade de AIA, conforme previsto no art°29 do Decreto Lei n°69/2000, 3 de Maio.";
D) Em deferimento de requerimento apresentado pela F………. - Gestão de ……………., SA, por despacho do Secretário de Estado do Ambiente datado de 04-10-2006, foi prorrogado o prazo da Declaração de Impacto Ambiental do Parque Eólico de A.............., até 17 de Dezembro de 2007 - fls. 533 a 536 do p.a., cujo teor se dá por reproduzido;
E) Em deferimento de requerimento apresentado pela F………… - Gestão …………….., SA, por despacho do Secretário de Estado do Ambiente datado de 04-12-2007, foi prorrogado o prazo da Declaração de Impacto Ambiental do Parque Eólico de A.............., até 17 de Dezembro de 2008 -fls. 585a 589 do p.a., cujo teor se dá por reproduzido;
F) Em 5 de Junho de 2008, deu entrada na Agência Portuguesa do Ambiente o Relatório de Conformidade Ambiental do Projecto de Execução (RECAPE) tendo sido dado início ao processo de pós-avaliação n°258 do projecto Parque Eólico de A.............. - fls. 645 do p.a.;
G) Dá-se por reproduzido o integral teor do Parecer da Comissão de Avaliação produzido no âmbito do procedimento de pós-avaliação do Relatório de Conformidade Ambiental do Projecto de Execução do Parque Eólico de A.............., datado de Agosto de 2008, a fls. 791 a 818 co p.a., designadamente:
"(…) 1. Introdução
Dando cumprimento à legislação sobre Avaliação de Impacte Ambienta (AIA), designadamente o Decreto-Lei n°69/2000, de 3 de Maio, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n°197/2005, de 8 de Novembro, e a Portaria n°330/2001, de 2 de Abril, a Direcção-Geral de Energia e Geologia (DGEG), na sua qualidade de entidade licenciadora, enviou à Agência Portuguesa do Ambiente (APA), para procedimento de Pós -Avaliação o Relatório de Conformidade Ambiental do Projecto de Execução (RECAPE) relativo ao "Parque Eólico de A..............", cujo proponente é a empresa SEALVE- Sociedade Eléctrica de A.............., SA.
O presente projecto de execução é apresentado na sequência do procedimento de AIA n°1161 sobre o Estudo Prévio do mesmo. Nesta fase o proponente era a Empresa FINERGE - Gestão de Projectos Energéticos., SA, que transferiu a titularidade do empreendimento para a SEALVE. A Declaração de Impacte Ambiental (DIA), favorável condicionada, foi proferida, em 2004/12/13, pelo Senhor Secretário de Estado do Ambiente e prorrogada até 2008/12/17, na sequência da solicitação do proponente.
(…)
6. Conclusões
Face ao acima exposto e tendo a CA constatado que o presente Projecto não contempla todas as condicionantes impostas na DIA, considera-se que o Projecto de Execução do "Parque Eólico de A.............." não está conforme com a DIA, sendo necessário preceder à sua alteração com base nos aspectos mencionados no presente parecer.
(…)”.
H) Em 15 de Dezembro de 2008, a F……….., SA, solicitou nova prorrogação da DIA até 17 de Dezembro de 2009 - fls. 933 a 936 do p.a., cujo teor se dá por reproduzido;
l) Dá-se por reproduzido o integral teor do Parecer da Comissão de Avaliação produzido no âmbito do procedimento de pós - avaliação do Relatório de Conformidade Ambiental do Projecto de Execução do Parque Eólico de A.............., datado de Fevereiro de 2009, a fls. 1013 a 1032 do p.a., designadamente:
“(…)
6. Conclusões
Tal como descrito no capitulo 2, o presente projecto foi já objecto de um parecer da CA que deliberou pela não conformidade do Projecto de Execução com a DIA devido, principalmente, à localização de três aerogeradores dentro da muralha do Castro da Serra de A.............. e numa zona de potencial ocorrência de habitats prioritários.
No projecto de execução agora apresentado um dos aerogeradores em c lusa foi relocalizado para uma zona a Sul do acesso principal do Parque, mantendo-se dois aerogeradores na área identificada anteriormente como sensível do ponto de vista ecológico e patrimonial.
(…)
Após ponderação, considera-se que não deverá ser viabilizada a construção dos aerogeradores 1 e 2 nos locais propostos, dado o impacte negativo e significativo sobre os habitats naturais e valores florísticos existentes e sobre o património arqueológico/arquitectónico.
Face ao exposto, considera-se que o Projecto de Execução do "Parque Eólico de A.............. está conforme com a DIA, à excepção dos aerogeradores 1 e 2 e respectivos acessos e plataformas, bem como da zona de manobras, que deverão ser removidos ou relocalizados, tendo em consideração o mencionado no presente parecer. (...)";
J) Registada na Acta n°19/2009 da reunião da Câmara Municipal de A.............. do dia 1 de Outubro de 2009 mostra-se a deliberação registada sob o n°7, epigrafada "Parque Eólico de A..............", cujo teor se dá por reproduzido, designadamente:
"Foi presente e apreciada a informação prestada pela Divisão de Urbanismo, Edificação e Serviços Urbanos sobre o assunto em título, cujo teor é o seguinte: «Enquadrado na estratégia de aproveitamento de fontes renováveis de energias alternativas, deu entrada nos Serviços de Atendimento da Câmara Municipal a 7 de Maio de 2008, a requerimento da empresa S……….. — Sociedade Eléctrica de A.............., SA, projecto de arquitectura e respectivos projectos de especialidades referentes ao “Parque Eólico de A..............”.
O projecto de execução do “Parque Eólico de A..............” propõe a construção, equipamentos e exploração junto ao vértice geodésico da Serra de A.............., de 9 aerogeradores e uma subestação de comando de controlo. Para o efeito, conforme previsto na legislação correspondente ao regime jurídico de avaliação de impacte ambiental, aprovado pelo decreto-lei n°69/2000, de 3 de Maio, a empresa promotora do projecto, SEALVE — Sociedade Eléctrica de A.............., S.A., submeteu o projecto do "Parque Eólico de A.............." ao procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental (AIA.), pelas suas características técnicas, conjugado com o facto de se localizar numa "área sensível" em termos ambientais, Sítio Sicó/A.............. (PTCON0045) pertencente à Rede Natura 2000. Decorridas as diversas fases previstas no procedimento de AIA, foi aprovado pela Comissão de Acompanhamento da Agência Portuguesa do Ambiente, o projecto de execução do "Parque Eólico de A..............", em conformidade com a Declaração de Impacte Ambiental, à excepção da implantação dos aerogeradores 1 e 2 e respectivos acessos, plataformas, bem como das zonas de manobras. O parecer esclarece ainda que caso seja apresentada uma solução alternativa de relocalização para os aerogeradores 1 e 2, tendo em consideração mencionado na Declaração de Impacte Ambiental, a referida solução tem que ser apresentada à Autoridade de AIA e sujeitar-se à emissão do parecer por parte da Comissão de Acompanhamento. Para o projecto de execução do "Parque Eólico de A..............", o parecer da Comissão de Acompanhamento (CA) em conformidade com a Declaração de Impacte Ambiental (DIA), realça também a necessidade de:
- Ampliar as sondagens arqueológicas a toda a área afectada pelo Parque Eólico e apresentar um plano de sondagens arqueológicas reformulado, para análise e aprovação pela Comissão de Acompanhamento, antes do início da construção;
- Apresentar novos inventários de flora mais próximos das zonas afectadas pela obra, antes do início da construção;
- Completar o Plano de Acompanhamento Ambiental da Obra (PAAO) de acordo com o presente parecer, nomeadamente reformular a planta de condicionamentos, com base nos resultados dos inventários florísticos;
- Indicar previamente a proveniência das terras de empréstimo, para análise e emissão de parecer por parte da CA;
- Reduzir, ao mínimo indispensável, a área a intervencionar dentro da zona de protecção do imóvel em vias de classificação;
- Efectuar o reforço substancial da protecção colocada sobre a muralha no acesso principal do Parque que serve de ligação à EM 1118,
- Condicionar a realização de hidrossementeira à emissão prévia de parecer favorável da CA;
- Ter em consideração os aspectos referidos nos pareceres do Acompanhamento Publico, nomeadamente os assuntos relacionados com a defesa contra incêndios, balizagem aeronáutica e compatibilização com a funcionalidade dos marcos geodésicos.
Das recomendações e medidas atrás mencionadas, a empresa SEALVE — Sociedade Eléctrica de A.............., SA, deverá informar a Autoridade de AIA, do início da fase de construção do "Parque Eólico de A..............", a fim de possibilitar o desempenho das suas competências na Pós-Avaliação do projecto, e de qualquer alteração ou acção desenvolvida não prevista no projecto que foi aprovado pela Comissão de Acompanhamento (CA). A empresa deve proceder à entrega dos relatórios de acompanhamento ambiental Ia obra e de monitorização na periodicidade proposta.
No final da fase de construção e antes da entrada em funcionamento do projecto a SEALVE — Sociedade Eléctrica de A.............., SA, tem que solicitar à Autoridade de AIA uma reunião de obra com a Comissão de Avaliação a fim de verificar a execução de todas as medidas contempladas na DIA relativas à fase de construção.
Pelo que se conclui de acordo com o parecer emitido pela Comissão de Acompanhamento da Agência Portuguesa do Ambiente, que o projecto de 7 aerogeradores e de uma subestação do "Parque Eólico de A..............", apresenta conformidade ambiental com as disposições constantes da Declaração de Impacte Ambiental.
Assim, nos termos e para efeitos do parecer emitido pela Comissão de Acompanhamento referente ao "Parque Eólico de A..............", e atendendo ao facto que a entidade licenciadora do "Parque Eólico de A.............." é a Direcção-Geral de Geologia e Energia, remeto à consideração superior a aprovação do pedido de licenciamento camarário n°47/08, das obras inerentes da implantação das estruturas no terreno, nomeadamente do edifício da subestação, dos 7 aerogeradores e dos respectivos acessos.»
Tomado conhecimento da informação que foi citada, fez-se a apreciação do projecto de arquitectura que a acompanhava. Assim, nada tendo a opor a este projecto e, atendendo a que se encontram concluídas as diversas fase do procedimento de AIA, estando, por conseguinte, salvaguardados todos os aspectos ambientais a preservar, a Câmara Municipal, com base naquela referida informação, deliberou, por unanimidade, deferir o pedido de licenciamento das obras inerentes à implantação das estruturas no terreno, nomeadamente, do edifício da subestação, dos sete aerogeradores e dos respectivos acessos do "Parque Eólico de A..............";
K) Com data de 21 de Outubro de 2009 foi elaborado o memorando junto a fls. 1184 do p.a., cujo teor se dá por reproduzido, designadamente:
"Procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental n°1161
Processo de pós-avaliação n°258
Processo de pós-avaliação n°286
«Parque Eólico de A..............»
Na sequência da informação 31/09/GAIA, de 2009/02/06, e do memorando de 2009/01/29 (...) considera-se realçar os seguintes aspectos:
- Em 2008/12/31 deu entrada na APA o novo RECAPE acompanhado do respectivo Projecto de Execução, tendo a Comissão de Avaliação (CA) verificado que não foram efectuadas todas as alterações ao Projecto requeridas pelo parecer da CA relativo ao anterior RECAPE. Contudo em 2009/02/26 foi emitido o parecer final da CA considerando a mesma que o Projecto de Execução do “Parque Eólico de A..............” está conforme com a Declaração de Impacte Ambiental (DIA), à excepção dos aerogeradores 1 e 2 e respectivos acesos e plataformas, bem como da zona de manobras, que deverão ser removidos o relocalizados, tendo em consideração o mencionado no parecer, para além destes aspectos, são ainda mencionados no referido parecer outros que deterão ser cumpridos.
- Na sequência do parecer da CA, o proponente solicitou a reanálise da localização do estaleiro e remeteu o Plano de Sondagens Arqueológicas requerido. Relativamente ao estaleiro, a sua delimitação deverá ser efectuada no terreno com o acompanhamento de um técnico do Parque Natural da Serra de Aire e Candeeiros (PNSAC). O Plano de Sondagens Arqueológicas foi aprovado pelo 1GESPAR, tendo as mesmas sido realizadas.
- Em 2009/06/09 e 2009/09/09 foram remetidas pelo proponente vários elementos em resposta ao parecer da CA. Da análise da documentação verificou-se que a cartografia mantém os elementos do projecto não autorizados, devendo, assim, ser reformulada. A CA condicionou a execução do projecto à garantia da não afectação das áreas interditadas ao cumprimento dos aspectos definidos pelo ICNB relativamente ao estaleiro e à aprovação do relatório de sondagens arqueológicas e do plano de trabalhos relativo ao acompanhamento arqueológico.
- Posteriormente, foi dado conhecimento pelo proponente, via e-mail, da realização de varias visitas ao local com técnicos do ICNB, para definição das áreas de apoio à obra e interdição da área interditada e da reformulação da cartografia do Projecto.
Face ao exposto, considera-se, que logo que reunidas as condições mencionadas nos dois pontos anteriores, poderá dar-se início à construção do projecto aprovado na análise do último RECAPE apresentado. Deste modo não se considera necessário proceder à alteração da DIA.";
L) Sobre esse memorando e atinente parecer produzido pela respectiva hierarquia, foi exarado o seguinte, designadamente:
1.Despacho pelo Secretário de Estado do Ambiente, com data de 11/12/2009, do seguinte teor, designadamente: "Visto. Considero que a DIA do projecto "Parque Eólico de A.............." pode ser prorrogada por mais um ano, ou seja, até 17/12/2009, com efeitos desde 17/12/2008.Remete-se à consideração da Senhora MAOT";
2. Despacho da Ministra do Ambiente e do Ordenamento do Território, datado de 13-11-2009, do seguinte teor, designadamente:
"Concordo com o proposto pelo Senhor SEA e APA.";
M) No local da Serra de A.............. onde se encontram a ser instalados os aerogeradores 3 (AG3), 4 (AG4) e 5 (AG5) existem os seguintes habitats naturais, sendo um deles, o indicado sob o n°1 no quadro abaixo, um habitat prioritário:
|
| HABITAIS | CÓDIGO |
|
| Rochas calcárias nuas | 8240* |
|
| Charnecas pré-estépicas | 5330 |
|
| Matos de carrasco e alecrim | 5330 |
|
| Tomilhal | 5330 |
|
| Azinhal | 9340 |
N) As plataformas e sapatas de sustentação das torres dos aerogeradores n°s 3, 4 e 5 encontram-se já construídas e bem assim os respectivos caminhos de acesso e valas;
O) As estruturas metálicas dos aerogeradores n°s 3, 4 e 5 que se erguem a partir do solo grosso modo e os equipamentos que a encimam, designadamente as pás, o gerador e a nacelle, ainda não se encontram construídos ou montados nos respectivos locais;
P) Para a montagem das estruturas eólicas são utilizadas, em regra, duas gruas, sendo uma delas de grande porte;
Q) O Algar da Água, situada na Serra de A…………., encontra-se a uma distância não superior a 140 metros da base do aerogerador n°4 e a uma quota superior à da referida base do aerogerador - a testemunha João Paulo Forte Pires refere 104 metros; a testemunha Élio Dias Marques refere 106 metros; o relatório de caracterização de quirópteros junto como doc. 3 pelo ICNB, página 10/57, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido, refere 140 metros, segundo o layout de Julho de 2005, sendo certo que o ICN aceitou depois a localização do aerogerador que fica a 140 metros do abrigo do Algar da água, condicionado, entre o mais, a uma monitorização intensiva (v.g. também a fls. 520 do P.A.);
R) Entre Novembro de 2005 e Julho de 2006, no âmbito da caracterização de quirópteros em período anterior à fase de construção do Parque Eólico de A.............., foi efectuada a prospecção do abrigo do Algar da Água e detectados na amostragem a esse abrigo os seguintes quirópteros:
1. Em Abril/Maio de 2005, detectado número superior a 56 animais das seguintes espécies:
i. R. ferrumequinum (+40)
ii. R. euryale (15)
iii. M. schreibersii'(1)
2. Em Novembro de 2005, detectado número superior a 155 animais das seguintes espécies:
i. R. ferrumequinum
ii. R. hiposideros
iii. R. euryale / R. mehelyi
iv. M. myotis (7)
v. M. schreibersii
3. Em Janeiro de 2006, detectado número superior a 1.000 indivíduos das seguintes espécies:
i. R. ferrumequinum
ii. R. euryale / R. mehelyi
iii. M. myotis (11)
iv. M. schreibersii (+1000)
4. Em Março de 2006, detectado número indeterminado das seguintes espécies:
i. Rhinolophus sp
ii. R. ferrumequinum
iii. R. euryale / R. mehelyi
iv. M. myotis v. M. schreibersii
5. Em Maio de 2006, detectado número superior a 32 indivíduos das seguintes espécies:
i. Rhinolophus sp (+ 30 em voo)
ii. M. schreibersii(2)
6. Em Junho de 2006, detectado 1 indivíduo da espécie R. ferrumequinum
7. Em Julho de 2006, detectados 20 indivíduos da espécie M. schnibersir,
S) Ainda no âmbito desse estudo de caracterização de quirópteros - supra referido doc. 3 junto pelo ICNB, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido -foi exarado e consta do mesmo, designadamente, o seguinte:
“ALGAR DA ÁGUA (AAV01)
O Algar da Agua (AAV01) é uma cavidade de dimensões médias que apresenta duas salas, estando o chão da sala interior praticamente todo coberto de guano. (...)
Nas amostragens efectuadas, em Março de 2006, em redor do Algar da Agua, para tentar determinar a orientação preferencial de saída (recorde-se que foram colocados 4 técnicos nas principais orientações, a cerca de 25 m da boca do algar, tendo efectuado escutas com detector de ultra-sons e contabilizado o número de morcegos que por eles passaram, durante cerca de 1hora após o pôr-do-sol), ocorreram diversos contactos com morcegos, embora nem todos tenham sido com espécies cavernícolas. Tendo em conta o período em que foram efectuadas as escutas e a proximidade ao abrigo, optou-se por atribuir à espécie M schreibersii, os contactos em que esta seria apenas mais uma hipótese em conjunto com as espécies P. pipistrellus e P. pygmaeiis.
No que diz respeito às espécies cavernícolas:
— a Norte ocorreram 3 contactos confirmados com espécies do género Rfinolophus (provalvelmente todos R ferrumequinum), 1 contacto com a espécie R. ferrumequinum e 4 com a espécie M schreibersii sendo, no entanto, provável que a maior parte dos contactos não identificados (por ausência de gravação) sejam de espécies igualmente cavenícolas (essencialmente M schreibersii);
— a Este ocorreram 9 contactos com a espécie R. ferrumequinum, com o grupo R. eurayale / R, mehelyi, 3 com o grupo M. myotis / M. blythii (provavelmente serão todos M. myotis- espécie anteriormente detectada nas visitas) e 4 com a espécie M. schreibersii;
— a Sul ocorreram 2 contactos com a espécie R. ferrumequinum, 2 com espécies do género Rhinolophius, 3 com o grupo M. myotis / M. blythii (mais uma vez, considera-se mais provável estar-se na presença de M. myotis) e 2 com a espécie M. schreibersii;
— a Oeste ocorreram 10 contactos confirmados com a espécie M. schreibersii e 6 com espécies do género Khinolophus.
Em relação às espécies não cavernícolas, ocorreram contactos com as espécies P. Kuhlii, N. leisleri, N. lasioptems, B. serotinus e T. teniotis, admitindo-se a hipótese de, pelo menos alguns dos indivíduos da espécie P. kuhlii, poderem ter saído deste abrigo.";
T) Consta ainda daquele processo de caracterização dos quirópteros, designadamente:
"M. schreibersii é uma espécie de dimensões médias que normalmente voa alto, sendo por isso susceptível a colisões com os aerogeradores.
As dificuldades associadas à sua identificação com recurso a detectores de ultra-sons (regra geral, nem sempre é possível a distinção entre esta e as espécies P. pygmaeus ou mesmo, P. pipistrellus) não possibilitaram determinar a sua real actividade na área de estudo, podendo, no entanto, utilizar-se como referência os grupos onde esta surge incluída (P. pipistrellus / P. pygmaeus / M schreibersii e P. pygmaeus / M schreibersii).
(…)
Tendo em conta o Projecto em estudo e os aspectos atrás mencionados, pode considerar-se que:
- nos meses de Março/Abril (período em que a maior parte dos indivíduos da colónia de hibernação ainda se encontram neste abrigo), o risco de colisão da espécie M scbseibersii é médio/alto, principalmente nos períodos de saída e regresso ao abrigo, situação que se deverá repetir nos finais de Novembro, princípios de Dezembro, altura em que, presumivelmente, esta colónia já se encontrará no Algar da Água;
- no resto do ano, o risco de colisão será necessariamente menor, pois o número de indivíduos presente no Algar da Agua é manifestamente inferior.
Quanto às restantes espécies, a sua actividade e/ou o seu comportamento típico em voo, não as toma particularmente susceptíveis à colisão com os aerogeradores, pelo que o risco de colisão pode ser considerado praticamente nulo.";
U) Mais consta do referido processo de caracterização dos quirópteros, designadamente:
"Espécies que ocorrem no Sítio Sicó-A.............. (Alves, 2005; Alves e Silva 2005a; Alves e Silva 2005b; Alves et al, 2005; 1CN 2005) e respectivo estatuto de ameaça (Cabral et al, 2006)
| ESPÉCIES | ESTATUTO DE AMEAÇA |
| R Jrinoloplms ferrumequinum | VU |
| R. hipposidens | VU |
| K. euryale | CR |
| R.mehelyi | CR |
| Myotis myotis | VU |
| M. blythit | CR |
| M. emarginatus | DD |
| P. pipistnllus | LC |
| P. kiihlti | Lc |
| N. leisleri | DD |
| N. lasiopterits* | DD |
| E. serotinus | LC |
| Plecofus auritus / P. austriacus | DD/LC |
| Miniopterus schreibersii | VU |
| Tadarida teniotis | DD |
CR — criticamente em perigo; VU — vulnerável; DD — informação insuficiente
* Espécie identificada através de detector de ultra-sons, sendo possível de confundir com
N. noctula, cujas vocalizações são semelhantes";
V) Do ofício "IA OF. 011996 06-09-28", junto pelo ICNB como Doc. 5, cujo teor se dá por reproduzido, procedente do Instituto do Ambiente e dirigido a F……… – Gestão ………………, SA,, subordinado ao "Assunto: processo de Avaliação de Impacte ambiental n°11661 parque Eólico de A.............." Consta, designadamente:
" (...) O ICN aceitou a localização do aerogerador que ficará situado a 140 m do abrigo do Algar da Agua, nas seguintes condições:
• realização de uma monitorização intensiva para o aerogerador situado a 140m da saída do abrigo do Algar da Agua;
• se na sequência da monitorização vierem a ser apresentados resultados negativos, deverá ser considerada a paragem do aerogerador, durante o tempo que vier a ser considerado como de maior risco de colisão com morcegos.
Se após a medida de paragem de funcionamento do aerogerador, os resultados da monitorização continuarem a apresentar resultados negativos, deverão ser equacionadas as seguintes medidas:
• medidas de compensação
• o desmantelamento do aerogerador
O ICN, no seu parecer (em anexo), salienta ainda que os aspectos referidos para o aerogerador a situar a 140 m do abrigo do algar da água se deverão aplicar a todos os aerogeradores do Parque Eólico de A.............. (...)", dando-se por reproduzido o teor integral do dito anexo, junto a fls. 518 do p.a.;
W) Pelo Ofício "09JUL07 5152", Subordinado ao "Assunto: Parque Eólico de A.............. - Monitorização de quirópteros Proc°AIA 1161", junto como doc. 6 pelo ICNB e cujo teor se dá por reproduzido, o ICN comunicou à Agência Portuguesa do Ambiente o seguinte, designadamente:
"(...) Atentos à complexidade de quantificar o que serão "resultados negativos" da monitorização, designadamente devido à concorrência de diversas variáveis e à necessidade de ter em conta a dinâmica inter-anual das espécies de quirópteros que regularmente utilizam o abrigo, considerar-se-á que a monitorização evidencia resultados negativos quando for concomitante:
1. a detecção de mortalidades estimadas superiores a 5% do efectivo da espécie Miniopterus , Imediatamente antecedente;
2. a persistência dessa mortalidade durante, em pelo menos 3 em cada 5 anos de monitorização.
Se ao fim de 10 anos de monitorização do abrigo for estimada uma tendência regressiva estatisticamente significativa do número de efectivos daquela espécie que utilizam o abrigo, concomitantemente com uma das variáveis acima, esse facto deverá igualmente ser interpretado como um resultado negativo ou muito negativo.
O período de monitorização será de 10 anos, decomposto em dois sub-períodos de 5 anos (onde deverá ser efectuada a revisão do plano metodológico de monitorização, podendo ser prolongado após o seu termo.".
* *
Não se vislumbram factos alegados cuja não prova releve para a decisão da causa.
* *
2.2. Matéria de Direito
Na douta sentença proferida o Mmº Juiz do TAF de Leiria expendeu, designadamente, o seguinte:
“(...) Na Serra de A.............. e área de implantação do parque eólico foi detectada a presença de 22 espécies de morcegos, das quais 2 espécies criticamente em perigo, 1 espécie em perigo e 8 espécies com o estatuto de vulnerável.
O Alagar da Água, na Serra de A.............., alberga uma colónia de quirópteros ou morcegos, em regime ainda não exaustivamente estudado mas que se perspectiva como de hibernação, com um número de animais variável mas que pode ascender a um número superior a 1.000 indivíduos v.g. no mês de Janeiro, como foi o caso do mês de Janeiro de 2006, não havendo dados exactos disponíveis nos autos relativamente a outros anos, tendo a testemunha João ………….. referido que em Janeiro de 2010, foram contados, por equipa do ICNB, cerca de 1796 morcegos.
De entre esses indivíduos que o Algar da Água alberga estão morcegos da espécie criticamente em perigo e ainda com estatuto de vulnerablidade, como é o caso das espécies R. euryale e R. mehelyi, R. ferrumequinum, M. myotis e M. Schreibersii (só esta espécie com número superior a 1.000 indivíduos no mês de Janeiro de 2006).
O base do AG4 situa-se a uma distância não determinada mas que se situa entre 140 metros e 104 metros da entrada do Algar da Água.
Este Algar está a uma quota não exactamente determinada nos autos mas substancialmente superior ao da base da torre eólica (O que foi também constatado pelo Tribunal aquando da inspecção ao local), que se ergue a cerca de 80 metros, e cujas pás do respectivo rotor se movem, em movimento circular e num plano vertical, numa área com diâmetro de cerca de 80 metros (considerando um raio de cerca de 40 m).
Pelo que, estando a torre eólica montada naquela base, o respectivo rotor passa a situar-se a uma quota e direcção que pode considerar-se "em frente", ou seja, sensivelmente à mesma altura da entrada/saída do dito Algar.
Os ventos predominantes movem-se no sentido Norte-Sul.
Pelo que, situando o Algar da Água sensivelmente a nascente do AG4, sempre que o rotor se encontra virado para Norte, por força dos ventos dominantes, as suas pás posicionam-se perpendicularmente ao Algar da Água e, portanto, passam a circular com as suas extremidades cerca de 40 a 42 metros mais perto da entrada do mesmo relativamente à sua base.
Isto significa que, nas ocasiões em que predomina o vento de Norte e, portanto, o rotor se encontra situado perpendicularmente à entrada do Algar, a ponta exterior das pás do rotor deslocam-se a cerca de 100 metros da entrada do Algar (se considerarmos a distância de 140 metros) ou a cerca de 60 a 64 metros, considerando a referida distância de 104 a 106 metros.
Mesmo na hipótese de a distância entre a base do AG4 e o Algar da Água ser a de 200 metros, como por vezes se vê alegado pelas partes passivas, ainda assim, nesse cenário, as pás rodariam a uma distância de cerca de 160 metros da entrada/saída do dito Algar.
Qual a relevância?
O risco de colisão com as pás dos aerogeradores, de cujo conhecimento se beneficia de estudos em curso v.g. na Alemanha, EUA, Canadá, é real e, embora ainda não completamente estudado, já existe suficiente informação para operar uma caracterização do risco, bem patente, aliás, no estudo de caracterização dos quirópteros no Parque Eólico de A...............
Esse estudo efectua mesmo uma previsão dos impactes resultantes da mortalidade de morcegos por colisão com os aerogeradores e ali se concluiu, com os dados disponíveis, que, entre outras espécies presentes naquele espaço e que correm risco de colisão:
• O M. myotis, presente no Algar da Água e espécie criticamente em perigo, corre risco de colisão;
• O M. Schreibersii, presente, em grande número, no Algar da Água espécie vulnerável, corre risco de colisão;
Sendo de notar que aquele estudo de caracterização de quirópteros concluiu:
"M. scbreibersii é uma espécie de dimensões médias que normalmente voa alto, sendo por isso susceptível a colisões com os aerogeradores.
As dificuldades associadas à sua identificação com recurso a detectores de ultra-sons (regra geral, nem sempre é possível a distinção entre esta e as espécies P. pygmaeus ou rresmo, P. pipistrelliis) não possibilitaram determinar a sua real actividade na área de estudo, podendo, no entanto, utilizar-se como referência os grupos onde esta surge incluída (P. pipistrellns / P. pygmaeus / M scbreibersii e P. pygmaeus / M scbreibersii).
(...)
Tendo em conta o Projecto em estudo e os aspectos atrás mencionados, pode considerar-se que:
- nos meses de Março/Abril (período em que a maior parte dos indivíduos da colónia de hibernação ainda se encontram neste abrigo), o risco de colisão da espécie M scbreibersii é médio/alto, principalmente nos períodos de saída e regresso ao abrigo, situação que se deverá repetir nos finais de Novembro, princípios de Dezembro, altura em que, presumivelmente, esta colónia já se encontrará no Algar da Agua;
- no resto do ano, o risco de colisão será necessariamente menor, pois o número de indivíduos presente no Algar da Agua é manifestamente inferior.
Quanto às restantes espécies, a sua actividade e/ou o seu comportamento típico em voo, não as toma particularmente susceptíveis à colisão com os aerogeradores, pelo que o risco de colisão pode ser considerado praticamente nulo.";
No mais, não é posto em causa que os aerogeradores não constituam um risco para a vida dos morcegos particularmente daquelas espécies que, aliás, já se encontram em situação crítica ou vulnerável.
Bem pelo contrário, esse risco é bem real, relembrando agora as medidas adoptadas e que se transcrevem:
"(...) O ICN aceitou a localização do aerogerador que ficará situado a 140 m do abrigo do Algar da Agua, nas seguintes condições:
• realização de uma monitorização intensiva para o aerogerador situado a 140m da saída do abrigo do Algar da Agua;
• se na sequência da monitorização vierem a ser apresentados resultados negativos, deverá ser considerada a paragem do aerogerador, durante o tempo que vier a ser considerado como de maior risco de colisão com morcegos.
Se após a medida de paragem de funcionamento do aerogerador, os resultados da monitorização continuarem a apresentar resultados negativos, deverão ser equacionadas as seguintes medidas:
• medidas de compensação
• o desmantelamento do aerogerador
O ICN, no seu parecer (em anexo), salienta ainda que os aspectos referidos para o aerogerador a situar a 140 m do abrigo do algar da água se deverão aplicar a todos os aerogeradores do Parque Eólico de A.............. (...).
Vista a vertente de exploração, por outro lado e agora na vertente da construção ou montagem dos aerogeradores e especialmente do AG4, também foi referida a utilização de gruas de grande porte, pelo menos do porte da respectiva torre eólica em montagem, na construção ou montagem mecânica das torres sólidas, o que levanta o mesmo tipo de problemas de perturbação e de colisão de quirópteros, especialmente os da espécie sujeitos a risco de colisão e que, agravação maior para os interesses ambientais em causa, integram aquelas espécies criticamente em perigo e vulneráveis, especialmente se aquelas gruas viessem a operar em período de cerca de 30 minutos antes do pôr-do-sol e o nascer do sol.
Ora, todas aquelas alegações e estes factos e conclusões enunciam os interesses em presença e adquirem relevância na avaliação do pressuposto ora em apreciação, designadamente em sede do manifestado receio da constituição de uma situação de facto consumado e de prejuízos de difícil reparação, tal como alegado pela Requerente.
São resultados que os próprios estudos realizados contemplam e que as testemunhas referiram terem ocorrido em outros parques eólicos nacionais e de outros países, pelo que não pode deixar de se concluir, a nosso ver, que é fundado o receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses ambientais visados pela Requerente, nomeadamente pela mortalidade de morcegos com estatuto de criticamente em perigo e vulneráveis.
Se bem que o AG4 tenha constituído uma preocupação individualizada dos promotores e entidades envolvidas no projecto deste parque eólico face à proximidade da sua localização ao Algar da Água, certo é que as medidas previstas para o AG4 apenas passam pela monitorização, que englobará especialmente a contagem de cadáveres de morcegos, em zona de carrascal e flora diversa, de difícil prospecção, e só depois, se "a casa se encontrar roubada" é que se colocam "trancas na porta", passe o plebeísmo, ou seja, se ao fim de 10 anos de monitorização for estimada uma tendência regressiva é que outras medidas serão tomadas, a mais drástica das quais é o desmantelamento do aerogerador.
E, como vimos acima e não é demais repetir, já nesta altura, ainda artes da contagem de cadáveres de morcegos, é possível concluir que correm efectiva risco de colisão especialmente os morcegos da espécie M. myotis, presente no Algar da Água e espécie criticamente em perigo e da espécie M. Schreibersii, também presente, e em grande número, no Algar da Água, e que é uma espécie caracterizada, como vulnerável.
Em face de todo o exposto, resta concluir que, a nosso ver, no presente caso é fundado o receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
Vejamos agora a sua relevância no quadro normativo atinente, o n°2 do art°120° do CPTA, que debita: Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Os interesses em presença são públicos — v.g. económico e ambiental, decorrente da implantação de um parque de aerogeradores no âmbito das energias renováveis, minimizadoras da pegada ecológica e da dependência das energias fósseis e, em contraponto, a preservação do meio ambiente e ecossistemas na conjuntura da implantação no terreno desse parque eólico -, tanto por banda da parte activa como das partes passivas, e ainda, reflexamente, um interesse privado por banda da Contra-interessada; Reflexamente, porque este interesse privado é mediado por uma relação contratual entre as partes públicas e o promotor privado, relação contratual essa que não é objecto do presente processo e no âmbito da qual os atinentes interesses encontrarão vias imediatas de solução e tutela de direitos e interesses.
Ora, a suspensão da eficácia dos actos em crise poderia operar a completa paralisação da execução do parque eólico relativamente à parte ainda não executada e, mediata e consequentemente, a impossibilidade da sua subsequente exploração.
O desenvolvimento económico é uma necessidade das sociedades modernas, mas crê-se ser possível compatibilizar essa necessidade com as questões de natureza ambiental e qualidade de vida, designadamente nas áreas de charneira ou sobreposição de interesses e muito especialmente quando em causa está o risco de ofender de forma directa e grave a própria existência de espécies animais, ou vegetais, enquanto tal.
Tudo ponderado e num juízo de prognose, afigura-se que tanto os danos que resultariam da concessão da requerida providência cautelar - essencialmente de natureza económica — como os danos que podem resultar da sua recusa — essencialmente de natureza ambiental e qualidade de vida — podem ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, que se perspectivam adequadas a atenuar a lesão dos interesses defendidos pelas partes e menos gravosas para os reflexos interesses privados da Contra-interessada.
Vejamos mais alguns dados relevantes.
Os morcegos que constituem a colónia que sazonalmente habita o Algar da Água hibernam ali a partir do mês de Novembro, havendo referências também aos meses de Setembro, Outubro e Dezembro, e abandonam o abrigo o mais tardar em Abril.
De um modo geral, quanto maior for a velocidade do vento, menor é a actividade dos morcegos, relação que se verifica essencialmente com velocidade acima dos 1,6 metros por segundo (m/s) - como se lê na caracterização dos quirópteros do Parque eólico de A...............
Mas também as testemunhas referiram, designadamente a testemunha Nuno Crespo Salgueiro, outras velocidades - v.g. em função das espécies de morcegos, pois morcegos de maior porte voam em condições de vento de maior velocidade -, designadamente a diminuição de actividade com velocidade de vento de 3 m/s, tendo ainda referido que na Alemanha estudos efectuados com algumas espécies também presentes em Portugal concluíram pela velocidade de 6 m/s como aquela a partir da qual não se verifica o voo daqueles animais.
Referiu ainda que acima dos 5 m/s de velocidade do vento nunca detectou voo de morcegos em Portugal.
Isto posto, importa ainda deixar exarado que, numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, se perspectiva poder a mesma abranger ainda o período de exploração do parque eólico.
Vejamos então quais as medidas que, em substituição daquela que foi concretamente requerida, se perspectivam adequadas a atenuar a lesão dos interesses defendidos por ambas as partes, activa e passiva, e menos gravosas para os reflexos interesses privados da Contra-interessada.
Assim, sem prejuízo da adopção de outras medidas, compatíveis, de protecção ambiental pelas competentes autoridades administrativas: .
1. Relativamente à fase de construção ou montagem mecânica do AG4, único que ora está em causa:
• Proibir qualquer actividade de construção ou montagem de qualquer parte ou componente deste aerogerador no período compreendido entre trinta minutos antes do pôr-do-sol e o nascer do sol, nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro e ainda Março e Abril;
2. Relativamente ao período de exploração do AG4
• Condicionar o inicio de rotação da turbina eólica ou arranque e o seu funcionamento à velocidade do vento de vento de cinco (5) metros por segundo, no período compreendido entre trinta minutos antes do pôr-do-sol e o nascer do sol, nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro e ainda Março e Abril;
Como se vê, o Mmº Juiz “ a quo” entendeu que a suspensão da eficácia dos actos em crise poderia operar a completa paralisação da execução do parque eólico relativamente à parte ainda não executada e, mediata e consequentemente, a impossibilidade da sua subsequente exploração. E, no intuito de compatibilizar a necessidade de desenvolvimento económico com as questões de natureza ambiental e qualidade de vida, designadamente o risco de ofender de forma directa e grave a própria existência de espécies animais optou por adoptar outras providências (que não as requeridas), susceptíveis de evitar ou atenuar a lesão de ambos os interesses em causa.
Todavia, a recorrente QUERCUS, como decorre das conclusões das suas alegações, discorda de tal decisão, com a argumentação essencial de que a sentença recorrida violou, por erro de julgamento, o disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º e o artigo 129º do C.P.T.A., bem como o preceituado no nºs 1 a 9 do artº 10º do DL nº140/99, por ter decidido que o conhecimento da manifesta ilegalidade dos actos se encontra “ em larga medida ultrapassado pela constatação da execução das plataformas das torres eólicas e dos caminhos e valas de acesso e interligação”, bem como de que estas infra-estruturas têm acolhimento no PSRN2000, uma vez que este não estabeleceu proibições à execução das mesmas” (cfr. conclusões 1ª a 7ª).
Vejamos esta primeira questão.
Tem-se entendido que a evidência da pretensão a formular no processo principal, prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do C.P.T.A. tem de ser de tal forma clara e notória que dispense qualquer indagação de facto ou direito, ou seja, que se trate de uma evidência flagrante e manifesta, derivada da ilegalidade manifesta do acto impugnado (cfr. Mário Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, notas ao artigo 120º; Ac- TCA-Sul de 20.11.05, Rec. 1222/05, in “ Antologia de Acórdãos do STA e do TCA”, Ano IX, nº1, p.234 e ss; Ac.TCA-Norte de 05.05.05, Proc.457/05.
Não é este o caso dos autos.
A recorrente pretende fazer assentar a ilegalidade manifesta dos actos de violação do artigo 10º nº10 do Dec.Lei 140/99, por ter havido destruição dos habitats naturais e prioritários indicados na alínea M) do probatório, referente ao local da Serra de A.............. onde se encontram instalados os aerogeradores 3 (AG3), 4 (AG4) e 5 (AG5), e cuja construção, parcialmente já executada, constitui sério risco para a sobrevivência das espécies de quirópteros discriminados na alínea U) do probatório.
Todavia, o Mmº Juiz entendeu, em primeiro lugar, que a questão está em larga medida ultrapassada porque já foram executadas as plataformas das torres eólicas e, em segundo lugar, que o Plano Sectorial da Rede Natura 2000 (PSRN2000) aprovado pelo RCM nº115-A/2008, de 21 de Julho prevê, para o Sítio-A.............., o seguinte: “ Verificando-se que as áreas de grande importância para a conservação dos valores que motivaram a classificação deste sítio constituem áreas solicitadas para a instalação de diversos tipos de infra-estruturas, nomeadamente, parques eólicos, antenas de telecomunicações e linhas de transporte de energia e ainda construção ou alargamento de infra-estruturas várias, sublinha-se a necessidade de compatibilizar a sua instalação com a manutenção dos valores envolvidos”.
Como bem observa o Mmº Juiz “ a quo” o PSRN2000 não contém qualquer medida de proibição absoluta, apenas estabelece condicionamentos na construção de estruturas para o sitio Sicó- A.............., em ordem a proteger as espécies em risco (Arabis Sadina, Chiogossa lusitana, Rhinolopus nas suas varias subespécies.
E concluiu, por isso que “ atendendo a estas permissões e condicionamentos que não proibições absolutas, em face ainda da matéria de facto acima enunciada, v.g. alimentos procedimentos que efectivamente ocorreram desde a DIA até aos RECAPE (Relatório de Conformidade Ambiental e de Projecto de Execução do Parque Eólico de A..............) e acompanhamento pelas respectivas comissões de avaliação, não pode concluir-se ser manifesta a ilegalidade dos actos suspendendos”.
Bem andou o Mmº Juiz ao concluir desta maneira, porquanto não se perspectiva qualquer evidência, mas antes uma questão relativamente complexa, a exigir melhor análise.
Passemos ao ponto seguinte, relativo aos critérios das alíneas b) do nº1 e nº2 do artigo 120º do CPTA (fundado receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo, após o que se segue a ponderação de interesses prevista no nº2).
Quanto aos critérios da alínea b), o Mmº Juiz “ a quo” concluiu não ser manifesta a falta de fundamentos da pretensão formulada ou a formular no processo principal, notando que o Algar da Água se situa sensivelmente a nascente da AG4, o que implica risco de colisão de algumas espécies de quirópteoros com as pás dos aerogeradores, designadamente no tocante a M.Myotis e M. Schreibersii, espécies vulneráveis criticamente em perigo.
O risco é real, tanto assim, que o ICN, entre as medidas adoptadas aceitou a localização do gerador a 140m do abrigo do Algar da Água nas seguintes condições:
- Realização de uma monitorização intensiva para o aerogerador situado a 140m da saída do abrigo do Algar da Água;
- E se, na sequência da monitorização vierem a ser considerada a paragem do aerogerador, durante o tempo que vier a ser considerado como de maior risco de colisão de morcegos.
E, ainda, se após a paragem de funcionamento do gerador, os resultados da monitorização continuarem a ser negativos, deverá ser equacionado o desmantelamento do gerador (cfr. alíneas B) e C) do probatório e o parecer da Comissão de Avaliação, parcialmente reproduzido na alínea G).
O Mmº Juiz “a quo”, a fls. 753 dos autos, em face das vertentes de construção e exploração dos aerogeradores, especialmente do AG4, referiu também a utilização de gruas de grande porte, pelo menos do porte da respectiva torre eólica menos em montagem, o que igualmente levanta o mesmo tipo de problemas de perturbação e de colisão de quirópteros, especialmente das espécies vulneráveis M.Myotis e M. Schreibersii.
Neste contexto, e fazendo apelo a estudos realizados em outros países e em outros parques eólicos nacionais, a sentença recorrida concluiu pelo receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses ambientais, visados pela requerente e, consequentemente, verificado o requisito da al.b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Finalmente, no quadro da ponderação relativa de interesses prevista no nº2 do artigo 120º do CPTA, a sentença recorrida sublinhou que os interesses em presença são públicos – v.g. económicos e ambientais, decorrentes da implantação de um parque de aerogeradores no âmbito das energias renováveis, e, em contraponto, a preservação de um ambiente e ecossistemas na conjuntura da implantação no terreno desse parque eólico – havendo ainda a considerar, reflexamente, um interesse privado por banda da contra-interessada S………………- Soc. Eléctrica de A.............., tudo ponderado, a sentença recorrida não optou por considerar prevalecente qualquer dos interesses em confronto, antes decretando outras medidas que se perspectivam adequadas a atenuar a lesão dos interesses defendidos pelas partes e menor gravosas para os reflexos interesses privados da contra-interessada, após audição das partes nos termos previstos no nº3 do artigo 120º do C.P.T.A., já anteriormente indicadas e constantes de fls.756 e 757 dos autos.
A QUERCUS, não podendo deixar de concordar com a parte da sentença relativa aos critérios da al.b) do nº1 do artigo 120º CPTA, que lhe é favorável, veio ainda invocar a violação dos nºs 2 e 3 do CPTA, começando por discordar com a afirmação de que o interesse privado da contra-interessada apenas existe reflexamente.
É uma afirmação sem consequências.
Na tese da QUERCUS, o tribunal terá esquecido que a SEAVE é uma empresa comercial que tem como objectivo o lucro, no caso dos autos, através da exploração do Parque Eólico de A.............., tendo requerido, por sua iniciativa e no âmbito do seu objecto social, aos competentes organismos do Estado, o licenciamento do aludido Parque Eólico.
Alem disso, diz a recorrente que os três aerogeradores mais próximos do Algar de Água, em particular o AG4, podem ter efeitos nocivos sobre os morcegos, pelo que as medidas propostas não são suficientes para os salvaguardar, devendo proibir-se o funcionamento dos outros dois aerogeradores AG3 e AG5.
Em suma, considera a recorrente que as medidas consideradas adequadas pelo Tribunal não constituem medidas que promovam a conservação plena dos quirópteros em causa, comportando diversos riscos.
Parece-nos esta uma posição demasiado radical e indemonstrada.
Pelo contrário, a sentença recorrida mostra-se equilibrada e sensata.
Quanto ao interesse da contra-interessada SEAVE, este deriva de uma relação contratual entre as partes públicas e o promotor privado, pelo que não pode deixar de ser tido em conta, sendo discutível a sua classificação como reflexo ou directo.
No tocante ao confronto de dois interesses públicos, a sentença é quanto a nós irrepreensível, no confronto dos dois interesses de ordem pública, não obstante se tratar de uma matéria ainda pouco estudada do ponto de visto científica.
Por outro, as providências decretadas em substituição tiveram em conta, na medida do possível, a preservação dos quirópteros eventualmente em risco por via da implantação dos aerogeradores, mas sem esquecer que não é menos relevante o aspecto da produção da energia não poluente.
Por isso negou a medida radical da suspensão de eficácia dos actos suspendendos sem, por outro lado, descurar a protecção dos quirópteros através de medidas condicionantes e da construção e exploração da aerogeradores que, após a audição das partes nos termos do artigo 120º, nº3 do CPTA, consistiram na “proibição de qualquer actividade de construção ou montagem de qualquer parte ou componente do aerogerador AG4, no período compreendido entre trinta minutos antes do pôr-do-Sol e o nascer do Sol, nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro e ainda Março e Abril e, relativamente ao período de exploração do mesmo AG4, condicionar o início de rotação da turbina de rotação eólico ou arranque e o seu funcionamento à velocidade do vento (5) metros, no período compreendido entre trinta minutos antes do pôr-do-Sol e o nascer do Sol, nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro e ainda Março e Abril.
Sendo o critério da ponderação de interesses uma novidade do nosso contencioso administrativo, o CPTA confere ao juiz das providências cautelares amplos poderes de conformação, permitindo-lhe mesmo, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou substituição das requeridas ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão dos interesses e seja menos gravoso para os demais interesses, públicos e privados em presença (cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, ob.cit, notas ao artigo 120º).
A nosso ver, e como bem assinalou o Digno Magistrado do Ministério Público, a sentença recorrida equilibrou os interesses em confronto e introduziu regras de proibição e exploração dos aerogeradores de molde a também não descurar a protecção dos quirópteros.
E, ao mesmo tempo, a contra-interessada SEAVE, que, pelo facto de ser um empresa comercial e visar o lucro, não deixa de merecer a atenção do legislador e do tribunal.
* *
3. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 31.03.011
António A. Coelho da Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira |
