Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	09246/12

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	02/21/2013

Relator:	PAULO PEREIRA GOUVEIA

Descritores:	CONCESSÃO, PROVIDENCIA CAUTELAR ANTECIPATÓRIA

Sumário:	1.As providências cautelares com função antecipatória visam a alteração do status quo do requerente (para tutelar situações instrumentais, dinâmicas ou pretensivas); têm o alcance de antecipar provisoriamente a constituição de uma situação jurídica nova, que é a que se pretende obter a título definitivo com a sentença a proferir no processo principal. Ali releva a teleologia da medida cautelar, tendo como ponto de referência a situação existente no momento imediatamente anterior ao da eclosão do litígio. 2. É o caso de medida cautelar pedida para antecipar um quadro não decorrente de contrato de concessão, mas sim da execução futura de protocolo onde se incluirá uma adenda ao contrato de concessão.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO
O presente recurso vem interposto pela requerente.
· N............. - Sociedade de ................................, S.A.,
intentou no T.A.C. de LISBOA processo cautelar contra
· APL - Administração do Porto de Lisboa SA.
Pediu ao tribunal da 1ª instância o seguinte:
- a suspensão da eficácia do acto administrativo praticado pelo Conselho de Administração da APL constante da carta com a referência 422105, datada de 23.9.2011;
- a intimação da APL a cumprir, provisoriamente, o Protocolo assinado entre a ALP e accionistas da N............., em 21.10.2005;
- a intimação da APL para que se abstenha, a título provisório, de tomar posse administrativa da concessão da N.............;
- a intimação da APL para que se abstenha, a título provisório, de exigir à N............. o pagamento de qualquer montante a título de taxas vencidas.
Por decisão cautelar de 9-7-2012, o referido tribunal decidiu julgar os pedidos improcedentes.
*
Inconformada, a requerente recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões: (1)
a) O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa no dia 9 de Julho de 2012, nos termos da qual esse Tribunal indeferiu o pedido de decretamento de providências cautelares apresentado pela ora Recorrente;
b) No Protocolo assinado entre a APL e as accionistas da ora Recorrente no dia 21 de Outubro de 2005, as partes acordaram num conjunto de alterações ao Contrato de Concessão da Recorrente, designadamente a prorrogação do prazo da concessão por mais 10 anos e a redução do montante das rendas a pagar pela concessionária, tendo ficado acordado que tais alterações seriam, no prazo de 1 mês a contar da data de assinatura do Protocolo, vertidas num aditamento ao contrato de concessão a celebrar entre a APL e a N.............;
c) Ficou ainda estipulado que o Protocolo entraria em vigor na data da sua assinatura e que o novo regime de taxas produziria efeitos desde 1 de Janeiro de 2005, sendo que, através de deliberação do seu Conselho de Administração de 31 de Março de 2006, a APL decidiu iniciar a facturação da taxa dominial fixa nos termos acordados no Protocolo, o que fez e manteve até ao passado mês de Setembro de 2011;
d) Por factos imputáveis exclusivamente à própria APL, a adenda ao contrato de concessão não chegou, até ao presente, a ser formalizada;
e) As accionistas da N............., bem como a própria Recorrente cumpriram integralmente as obrigações que para elas decorriam do referido Protocolo;
f) Através da carta de 23 de Setembro de 2011, a APL veio comunicar à ora Recorrente que, como a Adenda ao contrato de Concessão nunca foi formalizada, a concessão terminaria no dia 31 de Dezembro de 2011 e a Recorrente teria de pagar todas as taxas não cobradas desde 2005, no montante de 1.261.082,45 euros;
g) No âmbito do presente processo cautelar, entendeu o Tribunal recorrido que a carta da APL datada de 23 de Setembro de 2011 não teria natureza de acto administrativo, mas antes consubstanciaria "uma carta, expondo a posição da APL à aplicação do contrato de concessão (...) dele extraindo os respectivos corolários legais na sua interpretação";
h) Não pode, contudo, a Recorrente concordar com tal entendimento e decisão;
i) Tal carta da APL tem efectivamente um conteúdo decisório e lesivo de direitos e interesses da Recorrente, pois toda a relação material controvertida afirmada no presente processo cautelar tem um pressuposto fundamental: o da existência de um Protocolo assinado pela APL em 21 de Outubro de 2005, que constituiu para a APL determinados direitos e obrigações e que esta cumpriu escrupulosamente ao longo de 6 anos;
j) O que criou na ora Recorrente a legítima expectativa da prorrogação do prazo da concessão e também a expectativa de que a APL não viria, depois de 6 anos, requerer a devolução dos montantes relativos à taxas que durante esse período (não) cobrou;
k) Ao arrepio do programa contratual acordado para a concessão da ora Recorrente, a APL decidiu i) terminar em 31 de Dezembro de 2011 o Contrato de Concessão da N............. e ii) veio exigir à N............. o pagamento de alegadas taxas em violação do disposto a tal propósito no Protocolo;
l) Pelo que, a referida decisão da APL consubstancia, de facto, um acto administrativo, nos termos das alíneas b) e d) do n.° 2 do artigo 307.° do Código dos Contratos Públicos, modificativo da relação jurídica contratual tal como resultante do contrato de Concessão e do Protocolo, no sentido em que integra uma manifestação de vontade, uma determinação ou resolução da APL sobre aspectos que já haviam sido definidos no Protocolo, modificando-os, e que estavam a ser aplicados e cumpridos desde o ano de 2005;
m) Mas mesmo que assim não se entendesse, e se considerasse que a decisão constante da carta em crise nos autos configura uma declaração negocial (?), tal não impede que seja requerida a suspensão dos respectivos efeitos, uma vez que o CPTA permite o requerimento de qualquer tipo de providência cautelar desde que seja adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir na acção principal — cfr. o n.° 1 do artigo 112.° do CPTA;
n) Considerando tudo quanto se encontra supra exposto, deve esse Douto TCA Sul revogar a decisão contida na sentença recorrida, por erro de julgamento, e apreciar o pedido formulado pela ora Recorrente de decretamento de providência cautelar de suspensão da eficácia da carta da APL datada de 23 de Setembro de 2011;
o) Por outro lado, o Tribunal recorrido errou ao considerar as demais providências cautelares como sendo providências antecipatórias e ao apreciá-las ao abrigo da alínea c) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA;
p) De acordo com a doutrina portuguesa mais autorizada — citada no corpo das alegações - e jurisprudência do STA e desse TCA Sul (ver, por exemplo, o Acórdão do STA de 24/11/2004, os Acórdãos do TCA Sul de 10/02/2011, proferido no recurso n.° 06999/10 e de 02/02/2012, proferido no recurso n.° 08406/12, e o Acórdão do TCA Norte de 10/01/2008, proferido no recurso n.° 02661/06.8), as providências cautelares antecipatórias visam criar, a título provisório, uma relação jurídica nova, atribuindo ao requerente uma situação de vantagem de que ele não beneficiava à data do surgimento do litígio;
q) As providências requeridas pela Recorrente têm natureza conservatória, pois têm em vista conservar o status quo ante, a situação jurídica da Recorrente já existente à data do surgimento do litígio com a APL - e também actualmente -, a saber: a suspensão dos efeitos da decisão suspendenda e o pagamento do montante das taxas previstas no Protocolo, até que seja decidida a acção principal;
r) É, pois, evidente a natureza conservatória de tais providências, pelo que, deve esse Douto TCA Sul revogar tal decisão e proceder à apreciação das providências requeridas de acordo com os requisitos constantes da referida alínea b) do artigo 120.0;
s) Mas mesmo que, por absurdo, assim não se entendesse, a apreciação das providências requeridas pela ora Recorrente ao abrigo da alínea c), do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA, não deveria ter comprometido o respectivo decretamento;
t) O Tribunal recorrido deu como provado que "após a celebração do Protocolo, a Requerente procedeu ao aumento do capital e a investimentos" e que "o pagamento de taxas no valor global de 1.261.082,45€ pela Requerente à Requerida, de uma só vez, e a cessação imediata da sua actividade naquele estaleiro coloca em risco a subsistência da N............. e a manutenção de 25 postos de trabalhos";
u) Acresce que, e tal como alegado pela ora Recorrente, por ser determinante para a verificação do periculum in mora que, se não forem decretadas as providências requeridas, a APL fica investida no poder-dever de tomar posse administrativa da concessão, verificando-se, assim, uma situação de facto consumado;
v) O Tribunal recorrido, apesar de ter concluído pela verificação do periculum in mora, decidiu dar por não verificado o requisito do fumus boni iuris na formulação da alínea c) do n.° 1 do artigo 120.°;
w) Sucede que o Tribunal recorrido não enquadrou nem apreciou juridicamente os factos, designadamente nos termos invocados pela ora Recorrente no seu requerimento inicial;
x) Tal como alegou a ora Recorrente, o Protocolo assinado entre a APL e as accionistas da N............. configura em termos jurídicos um contrato a favor de terceiro, nos termos e para os efeitos do artigo 443.° e seguintes do Código Civil, constituindo direitos e obrigações para as partes e para N............. no âmbito da concessão em referência nos autos e, dessa forma, modificando o respectivo programa contratual, designadamente em termos de prazo e de taxas, a formalizar mediante a celebração de uma adenda ao Contrato de Concessão com a N.............;
y) E precisamente porque, como bem concluiu o Tribunal, a N............. não é parte no referido Protocolo, apesar de ser beneficiária do mesmo, é que tal Protocolo é um Contrato a favor de terceiro, pelo que tal Protocolo é válido e eficaz, podendo ser invocado directamente pela N............., a qual cumpriu, além do mais com as obrigações que desse Protocolo para ela decorriam como condição de constituição na sua esfera jurídica dos direitos que a APL se obrigou a conferir-lhe;
z) Saliente-se a doutrina e também, a jurisprudência — cfr., o Acórdão da Relação do Porto de 20/09/1990 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 20/02/1992 — citadas no corpo das alegações;
aa) E por ser, indubitavelmente, um contrato a favor de terceiro, a ora Recorrente adquiriu com a entrada em vigor do Protocolo, e de modo imediato, uma vantagem directa consubstanciada no direito de exigir as prestações convencionadas, isto é, o direito à celebração da Adenda ao Contrato de concessão com as condições acordadas, prorrogação do prazo da concessão e o direito à redução das taxas fixas e variáveis;
bb) A não formalização de tal Adenda — por motivos exclusivamenteimputáveis à APL - não retira validade e eficácia ao Protocolo, pois as prestações deste decorrentes consubstanciam prestações imediatamente exigíveis com a entrada em vigor do mesmo, seja por ela APL, seja pelos accionistas da N............., seja ainda por esta, sendo, aliás, que o mesmo foi imediatamente posto em prática pelas respectivas partes, conforme resultou provado nos presentes autos;
cc) E mesmo que se tivesse verificado alguma ilegalidade com o referido Protocolo enquanto texto modificativo do Contrato de Concessão, há muito tempo que este Protocolo se havia convalidado por força do decurso do prazo para que a sua anulação fosse solicitada ou fosse decidida a sua revogação anulatória — cfr. o disposto no artigo 41°, n° 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e no artigo 135° aplicável por força do disposto no artigo 185°, ambos do Código do Procedimento Administrativo;
dd) Aliás, o próprio Tribunal de Contas, no seu Relatório n.° 19/2007, da 2.a Secção, recomendou ao Conselho de Administração da APL que "formalize, em adenda ao Contrato de Concessão de Exploração do Estaleiro da Rocha Conde de Óbidos, as matérias que, vertidas no Protocolo celebrado com a respectiva Concessionária, se mostrarem adequadas a esse fim" — cfr. página 13 do Relatório junto como Doc. 3 no requerimento inicial;
ee) Por entender que a actuação da APL é manifestamente ilegal ao pretender "ignorar" agora um Protocolo que celebrou e que as partes cumpriram durante 6 anos, e que consubstancia um contrato a favor da N............., é que a ora Recorrente lançou mão do presente meio cautelar por forma a evitar a tomada de posse administrativa da concessão e a cobrança de taxas num valor astronómico que atirará a N............. para a falência;
ff) Mas mesmo que o Tribunal recorrido considerasse que a não formalização e assinatura da Adenda ao Contrato de Concessão prejudica a validade e eficácia do Protocolo, ainda assim a actuação da APL seria manifestamente ilegal por violação da situação jurídica legitimamente constituída e adquirida por força da boa fé;
gg) Considerando que o Protocolo está a ser cumprido pelas partes desde 2005, tal situação foi constitutiva de uma situação jurídica alicerçada na boa fé e na tutela da confiança, designadamente a favor da N.............;
hh) A actuação da APL em crise nos autos, como é por demais evidente, viola, manifestamente, esta situação jurídica de vantagem constituída a favor da N............., estando eivada de manifesta má fé, designadamente na vertente do venire contra factum proprium;
ii) Tal comportamento viola de modo que consideramos eticamente inaceitável o princípio da boa fé ao qual a Administração deve obediência por força do disposto no artigo 6.°-A do CPA e do artigo 266.°, n.° 2 da CRP;
jj) Sucede, porém, que o Tribunal recorrido, apesar de ter dado como provada a factualidade que integra o periculum in mora, não apreciou devidamente o requisito do fumus boni iuris, sendo a fundamentação constante da sentença recorrida manifestamente insuficiente, nomeadamente a fundamentação jurídica, em clara violação da regra do n.° 2 do artigo 659.° do CPC;
kk) Pelo que, a sentença recorrida encontra-se ferida de nulidade por falta de fundamentação de direito, nos termos da alínea b), do n.° 1 do artigo 668.° do CPC, o que se invoca;
ll) Caso assim não entenda esse Douto TCA Sul, sempre deverá a sentença recorrida ser anulada com base em insuficiente fundamentação e erro de julgamento, devendo as providências cautelares requeridas ser decretadas por verificação dos requisitos constantes de qualquer das alíneas do artigo 120.° do CPTA.
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A recorrida conclui assim a sua contra-alegação:
1. O presente recurso é totalmente improcedente, não enfermando a douta Sentença recorrida de qualquer falta de fundamentação ou erro de julgamento ao julgar improcedente a providência cautelar requerida pela ora Recorrente;
2. O referido nas pás. 3 e segs. das alegações da Recorrida, a título de "factos", não corresponde aos factos indiciariamente considerados provados na douta Sentença recorrida;
3. Os nºs 8 e 9 dos factos considerados indiciariamente provados na Sentença recorrida não têm o alcance que a Recorrente lhes pretende atribuir;
4. Do n.° 9 dos factos considerados indiciariamente provados não resulta que os aludidos aumentos de capital ou investimentos tenham sido efectuados por causa ou na sequência do "Protocolo", designadamente, esses aumentos de capital e ou investimentos poderão ter resultado de imposição legal ou para o cumprimento do contrato de concessão anteriormente celebrado;
5. No n. 8 dos factos considerados indiciariamente provados é feita referência ao pagamento "de uma só vez", sendo que nada impede ou impedia a Recorrente de solicitar o pagamento a prestações, como fez anteriormente;
6. Ainda quanto a esse n.° 8 dos factos considerados indiciariamente provados, cumpre referir que, até à data, a Recorrida não tomou a posse administrativa das instalações concessionadas (v. n.2 7 dos factos provados), e, conforme anteriormente transmitido à Recorrente, nada impedia a possibilidade de uma prorrogação da concessão, desde que nos termos legais, até à escolha de um novo concessionário, bem como o exercício pela Recorrida do direito de preferência na adjudicação de uma nova concessão (v. art. 24.9/4 e 7 e 35.2/2 do DL 226-A/2007);
7. Conforme decidido na douta Sentença recorrida e contrariamente ao alegado pela Recorrente, a carta da APL, de 23.09.2011, junta com Doc. 5 do R.I., não constitui qualquer acto administrativo, não existindo, assim, qualquer acto administrativo a suspender;
8. As providências cautelares requeridas, de intimação da APL, assumem natureza antecipatória;
9. Tanto quanto aos pedidos de intimação, como quanto ao pedido de suspensão de eficácia, se fosse admissível - i.e. se houvesse algum acto a suspender -, o que a Recorrente pretende, na realidade, é uma antecipação de um reconhecimento (provisório e a título perfunctório) de prorrogação do contrato de concessão e de produção de efeitos na concessão de um "Protocolo" celebrado com alegados accionistas da Recorrente;
10. No presente processo o que a Recorrente vem, no fundo, pedir é uma antecipação dos efeitos da decisão a proferir no processo principal, ainda que a título provisório, baseada na alegada (mas inexistente) alteração à concessão e inerente prorrogação, o que será o objecto da acção principal atendendo ao alegado pela própria Recorrente;
11. Estamos pois, como decidido na douta Sentença recorrida, perante um pedido de concessão de providências cautelares de carácter antecipatório e não conservatório, sendo, assim, os requisitos para o seu decretamento mais exigentes do que se estivéssemos perante medidas cautelares conservatórias, em especial no que toca ao "fumus bonus luris" — art. 120, n. 1, al. c) do CPTA;
12. Compreende-se esta maior exigência, pois, de facto, o que a Recorrente pretende é uma prorrogação da concessão (com determinadas taxas) até à decisão da acção principal, pelo que, se não existisse um maior grau de exigência, estaria descoberta a forma fácil de concessionários prorrogarem concessões quando se aproximasse o seu termo;
13. Note-se, aliás, que no caso sub judice a Recorrente aguardou precisamente o aproximar desse termo, intentando o presente processo cautelar escassos 11 dias antes do mesmo;
14. No caso sub judice claramente não se verifica o referido requisito do "fumus bonus iuris" previsto no art. 120/1/c) do OPTA, ou seja, não se afigura, desde já, provável que a pretensão a formular no processo principal venha a ser julgada procedente;
15. O "Protocolo" que a Recorrente invoca não foi celebrado com a Recorrente mas sim com alegados accionistas seus, estabelecendo-se expressamente nos arts. 1. e 6. do mesmo que as alterações ao Contrato de Concessão teriam que ser efectuadas mediante aditamento ao mesmo (cfr. n.° 3 dos factos indiciariamente considerados provados na Sentença recorrida);
16. Esse aditamento ao Contrato de Concessão nunca chegou a ser realizado (v. n.°s 5 dos factos indiciariamente considerados provados na Sentença recorrida);
17. Ou seja, o Contrato de Concessão celebrado entre a Recorrente e a Recorrida, nunca chegou a ser alterado após esse "Protocolo" que, repita-se, não foi celebrado com a Recorrente;
18. Conforme decidido na douta Sentença recorrida, não se verifica, assim, o "fumos bonus iuris", pelo menos com o âmbito exigido na alínea c) do n.° 1 do art. 120.2 do CPTA;
19. Acresce que, em Auditoria do Tribunal de Contas foi analisado o referido "Protocolo" tendo-se considerado, além do mais, que a concessão continuava a ter o prazo fixado no Contrato de Concessão e que a prorrogação prevista no "Protocolo" e outras alterações não eram admissíveis, nomeadamente sem análise consistente e crítica do equilíbrio económico-financeiro da concessão;
20. No Relatório da referida Auditoria do Tribunal de Contas recomendava-se ainda que fossem formalizadas em adenda ao Contrato de Concessão as matérias vertidas no "Protocolo", mas apenas e tão só aquelas se demonstrassem adequadas;
21. Foi a Recorrente que optou por nunca apresentar os documentos necessários à verificação do referido equilíbrio económico-financeiro, nomeadamente após a carta da APL de 23.09.2011, em que se comunicou que uma prorrogação do prazo da concessão e uma alteração de taxas não é lícita se não tiver justificação económica e não responder a pressupostos de alterações das circunstâncias atendíveis;
22. Acresce que, após o referido "Protocolo", foi publicado o DL 226-A/2007, de 31 de Maio, que veio regular, designadamente, os casos em que concessões como a presente poderiam ser prorrogadas;
23. Mais uma vez, foi a Recorrente que optou por não apresentar qualquer estudo económico-financeiro ou demonstrar a verificação das condições previstas no art. 35.9 do DL 226-A/2007 para a prorrogação da concessão;
24. A tese ora apresentada pela Recorrente de que o "Protocolo" constituiria um contrato a favor de terceiros e as normas de direito civil que invoca não têm cabimento no âmbito de uma concessão de direito público;
25. Mesmo considerando as normas de direito civil invocadas pela Recorrente, nunca estaríamos perante um contrato a favor de terceiros, dado que é pressuposto deste que produza efeitos directos na esfera jurídica do beneficiário, o que nunca se verificaria neste caso, desde logo face ao estabelecido no "Protocolo" de ter que ser celebrado um aditamento ao Contrato de Concessão;
26. Nunca se verificaria, assim, o "fumos bonus iuris" exigido na alínea c) do n. 1 do art. 120.° do CPTA;
27. Mesmo que assim não se entendesse - o que apenas se equaciona sem se admitir minimamente -, não se verificaria o requisito do "periculum in mora", além de que a ponderação de interesses sempre imporia que não fossem decretadas às providências requeridas, especialmente atendendo ao procedimento da Recorrente que nunca se preocupou em ser realizado um aditamento ao Contrato de Concessão que consagrasse as alterações preconizadas no "Protocolo" e muito menos se preocupou em apresentar estudos económico-financeiros que viabilizassem as referidas alterações.
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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.
Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS na 1ª instância
«(…)»
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Questões a resolver (v.g., erros de julgamento de facto ou de direito, ou deficiências graves na decisão recorrida conducentes à sua anulação ou a uma nulidade decisória):
Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (conclusões que são proposições necessariamente sintéticas, com a indicação das normas jurídicas violadas pela decisão jurisdicional recorrida), alegação que apenas pode incidir sobre as questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser anteriormente apreciadas (não é lícito, portanto, confrontar o tribunal superior com questões novas - logicamente, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso - nem com questões cobertas por caso julgado). (2) Assim, os arts. 95º-2 CPTA e 660º-2 CPCivil aplicam-se apenas à decisão da 1ª instância e não no recurso (Ac.STA de 15-11-2012, P. nº 0159/11).
Assim, o presente recurso demanda que, utilizando a argumentação jurídica permitida pelo Direito como sendo a lógica jurídica (que é uma lógica “informal”), apreciemos a decisão jurisdicional recorrida (numa perspectiva lógico-objetivante, atenta ao sentido social da normação justa das situações concretas de vida, sempre sob a égide do supremo princípio da juridicidade, próprio de um Estado de Direito material) quanto ao seguinte:
1. A carta da APL é um ato administrativo?
2. As intimações pedidas têm função meramente conservatória, pelo que há fumus non malus iuris?
3. A decisão cautelar é nula?
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II.2. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO
A decisão jurisdicional ora recorrida entendeu o seguinte:
«…
Em sede de considerações iniciais, a Requerida aludiu à errada qualificação da comunicação por carta, datada de 23.9.2011, como acto administrativo. Sequer admite a natureza de declaração negocial ou acto impugnável para efeitos do art 51 n° 1 do CPTA. Sufraga antes tratar-se de acto meramente declarativo, sem qualquer conteúdo decisório ou potencialmente lesivo de direitos legalmente protegidos da Requerente. Nela se refere à caducidade do contrato pelo decurso do prazo de vigência do mesmo, daí não se retirando qualquer decisão ou tomada de posição por parte da Requerida. Trata-se, pois, de meras constatações e meras reproduções da lei, tendo em conta a aproximação do termo do prazo de concessão. Pelo que conclui pela inadmissibilidade legal do pedido de suspensão de eficácia deduzido nos autos.
Em resposta, a Requerente refuta a verificação desta excepção. Advoga que toda a relação material controvertida nos autos tem como pressuposto o Protocolo assinado pela APL em 21.10.2005, que investe a APL em direitos e obrigações, cumpridos escrupulosamente ao longo de seis anos. E desse Protocolo resultava para a APL as obrigações de prorrogação do prazo de concessão e a alteração dos valores das taxas fixas e variáveis pagas pela N.............. Pelo que pelo decurso dos seis anos, criou-se uma legitima expectativa da prorrogação do prazo de concessão e da não exigência de pagamento das taxas não cobradas. Daí a carta da APL ter um conteúdo decisório, lesivo dos direitos da Requerente, decidindo a APL ao contrário do acordado. Mas caso assim não se entendesse, a carta assumia a natureza de declaração negociai, em nada alterando a possibilidade de decretamento das providências cautelares.
Analisemos.
Da leitura atenta e pormenorizada da carta enviada pela APL à Requerente, datada de 23.9.2011, constante a fls 134 a 137, ressalta tratar-se de uma interpretação das condições de vigência e das obrigações decorrentes do contrato de concessão celebrado entre as partes. Não encerra a referida missiva qualquer decisão ou acto administrativo com aptidão lesiva dos direitos ou interesses da N............., sequer uma declaração negocial. Configura apenas uma carta, expondo a posição da ALP à aplicação do contrato de concessão das instalações da Rocha Conde de Óbidos para Estaleiro de Reparação Naval, celebrado em 19.11.1999, dele extraindo os respectivos corolários legais na sua interpretação pessoal.
Consequentemente, como bem concluiu a Requerida, é legalmente inadmissível o pedido de suspensão de eficácia desta carta, prosseguindo a análise da providência quanto aos restantes pedidos deduzidos.
Inexistem outras excepções, questões prévias ou incidentais que cumpra conhecer nesta sede.
Cabe, de seguida, conhecer do mérito da causa.
Por via da presente providência cautelar, a Requerente pretende obter:
- a intimação da APL a cumprir, provisoriamente, o Protocolo assinado entre a ALP e accionistas da N............., em 21.10.2005;
- a intimação da APL para que se abstenha, a título provisório, de tomar posse administrativa da concessão da N.............;
- a intimação da APL para que se abstenha, a título provisório, de exigir à N............. o pagamento de qualquer montante a título de taxas vencidas.
Está, portanto, em causa uma providência cautelar antecipatória, antecipando, provisoriamente, o resultado pretendido na acção principal, excedendo a natureza simplesmente cautelar caracterizador da generalidade das providências. Como refere Isabel ............. a este respeito, integram o tipo de decisões cautelares com conteúdo funcionalmente assegurador as que intimem o requerido a abster-se de certas condutas. O objectivo destas medidas é inibir a modificação e a destruição do status quo subjacente à causa principal. Daí, quando o juiz cautelar condena, por antecipação, o requerido a praticar um comportamento, de fazer ou não fazer, sendo este conteúdo o objecto imediato da causa principal, nesse caso o juiz está a antecipar a solução da causa (cfr Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, 2002, pg 123 e seg).
Idêntico entendimento pacífico é assumido na Jurisprudência, conforme se alcança em inúmeros acórdãos, explicitando a título de mero exemplo Ac TCA Sul 01129/05 de 17.11.2005 e 03165/07 de 14.2.2008.
Donde, importa enquadrar a situação em análise nos critérios do art 120 do CPTA.
…
No caso sub judicio, da análise sumária das ilegalidades apontadas ao cumprimento do Protocolo celebrado entre as partes não se afigura evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, tendo por referência o entendimento jurisprudencial segundo o qual a qualidade de cognição exigida pelo art 120 n° 1 al a) do CPTA para o fumus boni iuris mede-se pelo carácter incontroverso, patente e irrefragável do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da análise sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuadas no processo cautelar. Na realidade, só um exame detalhado, precedido de averiguações, permitirá concluir da verificação ou não das ilegalidades alegadas no cumprimento do citado Protocolo.
Portanto, não está preenchido a al a) do n°1 do art 120 do CPTA.
Analisemos, por conseguinte, os pressupostos específicos de verificação cumulativa, plasmados no art 120 n° 1 at b) e c) do CPTA.
Em ambos os casos, a lei exige a existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que as Requerentes visam assegurar no processo principal.
Conforme já foi explicitado neste arresto, no requisito "aparência do direito" ("fumus boni iuris"), enunciado na alínea c) do n° 1 do art 120 do CPTA, o legislador é mais exigente nas providências cautelares antecipatórias, postulando a probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Isto não significa, no entanto, proceder-se nestes autos à antecipação da apreciação e decisão da acção principal, mas antes e tão só a um juízo de probabilidade de procedência da mesma.
…
Vejamos
Da factualidade assente nos autos resulta que o invocado Protocolo foi celebrado entre a Requerida e accionistas da Requerente, não sendo esta parte nesse acordo.
Acresce a admissão por acordo das partes da não formalização da respectiva Adenda, até à data.
Donde decorre, prima facie, a não produção de efeitos previstos no Protocolo, mantendo-se o texto do contrato de concessão inalterado.
Pelo que a argumentação sufragada pela Requerente afigura-se improcedente.
Assim sendo, pauto por não verificada o requisito "fumus boni iuris", na formulação da al c) do n°1 do art 120 do CPTA.
Donde, sendo os pressupostos de verificação cumulativa, a não verificação da aparência do direito dita, sem mais, a imediata improcedência da providência, revelando-se prejudicada a apreciação da ponderação de interesses».

Aqui chegados, estamos em condições de apreciar o recurso.

1 – Da natureza da carta da APL
O suposto ato administrativo consta do doc. 5 do r.i.
É impugnável o ato administrativo (= ato jurídico unilateral praticado no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (3) Ou regulação unilateral de uma situação jurídica administrativa concreta – SERVULO CORREIA, D. do Contenc. Adm., I, Lex, 2005, p. 710.) com eficácia jurídica externa (= vinculante sobre outras pessoas ou sobre coisas fora do património jurídico da entidade decisora) imediata ou potencialmente lesiva, incluindo alguns atos entre entidades públicas ou praticados em relações interorgânicas – cf. arts. 120º CPA e 51º CPTA.
Como se decidiu, tal doc. não contém qualquer decisão (=resolução de um problema) autoritária, pelo que não se pode falar em suspender a respetiva eficácia ao abrigo do art. 112º-1-2-a) do CPTA. E para todos os efeitos, incluindo o art. 307º Código dos Contratos Públicos.
Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

2 – Da natureza das intimações pedidas e do fumus
Normalmente a providência de função antecipatória acorre ao periculum de retardamento (suprindo provisoriamente a falta de uma resolução definitiva do litígio, antecipando provisoriamente os efeitos de uma possível sentença favorável) e a de função conservatória acorre ao periculum in mora de infrutuosidade (evitando a destruição ou a modificação do status quo ante, garantindo provisoriamente a manutenção do estado de coisas preexistente, como se passa na suspensão de eficácia).
Ora, o generoso Protocolo de 21-out-2005 consta do doc. 2.
É só com base neste e no contrato de concessão que os restantes pedidos podem ser analisados.
Em 1º lugar, é patente que o contrato não permite fundar de todo os pedidos de intimação cits.; antes pelo contrário.
Em 2º lugar, deve-se atender a que o Protocolo não foi celebrado pela Requerente. Além disto, o que o protocolo reconhece à terceira (e ora Requerente/recorrente) é o direito à celebração de uma concreta Adenda ao contrato de Concessão (que aqui não se discute) e à redução das taxas se as partes no Protocolo o permitirem no prazo de 1 mês, fazendo a adenda cit. (cf. nº 4º-al. e)-in fine e nº 6 do Protocolo); mas não aconteceu isto.
Pelo que a Requerente não adquiriu qualquer direito na sequência do protocolo celebrado entre outrem, mesmo considerando os arts. 443º-1 e 444º-1 CC. Diremos que as prestações previstas no protocolo a favor da ora recorrente foram condicionadas expressamente à existência da cit. adenda no prazo de 1 mês, adenda que nunca veio a existir.
Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
Neste quadro, temos de concluir que as intimações cits. são providências cautelares com função antecipatória, pois que visam antecipar um quadro não decorrente do contrato de concessão, mas sim da execução futura do cit. protocolo, onde se incluirá uma adenda ao contrato. Visam a alteração do status quo do requerente (para tutelar situações instrumentais, dinâmicas ou pretensivas); têm o alcance de antecipar provisoriamente a constituição de uma situação jurídica nova, que é a que se pretende obter a título definitivo com a sentença a proferir no processo principal. Ali releva a teleologia da medida cautelar, tendo como ponto de referência a situação existente no momento imediatamente anterior ao da eclosão do litígio (cfr., por todos, Mário Aroso De Almeida et al., Comentário…, 3ª ed., 2010, anot. 4 ao art. 112º, e jurisprudência e autores aí citados).
E, por isso, o juízo cautelar favorável terá de ser de que é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente; ou seja, o exigido no art. 120º-1-c) do CPTA: o fumus boni iuris normal (cf. Paulo Pereira Gouveia, Medidas cautelares hoje e amanhã, in CJA nº 94, p. 85).
Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
A questão invocada de haver ou não violação do princípio da boa fé pela APL só prova que a questão é complexa e exógena à tutela cautelar. Nada mais.
Assim sendo, não é possível afirmar que há fumus boni iuris quanto às requeridas intimações: as prestações previstas no protocolo a favor da ora recorrente foram condicionadas expressamente à existência da cit. adenda no prazo de 1 mês, adenda que nunca veio a existir.
Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

3 –
Finalmente, no quadro assim definido e vista a decisão cautelar, não se admite que a recorrente invoque a violação dos arts. 659º-2 e 668º-1-b) do CPC: a decisão cautelar tem a sua fundamentação de facto e de direito, clara e expressa.
Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.
*
III- DECISÃO
Pelo ora exposto, acordam os Juizes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 21-2-13
Paulo Pereira Gouveia
Coelho da Cunha
Fonseca da Paz

(1) É claro que, para ser legítima e razoável, a conclusão deve emergir logicamente do arrazoado feito na alegação, sob pena de falta de substanciação e de não conhecimento da mesma.
(2) Assim, os arts. 95º-2 CPTA e 660º-2 CPCivil aplicam-se apenas à decisão da 1ª instância e não no recurso (Ac.STA de 15-11-2012, P. nº 0159/11).

(3) Ou regulação unilateral de uma situação jurídica administrativa concreta – SERVULO CORREIA, D. do Contenc. Adm., I, Lex, 2005, p. 710.