| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no 2° Juízo do TCA - Sul
1. Relatório
Luís ..., melhor identificado nos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa acção para reconhecimento de direito ou interesse legítimo contra o Conselho Directivo do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, pedindo que fosse “ reconhecido o direito a ser nomeado e provido a titulo definitivo no lugar de 3º oficial, a que acedeu após concurso, no quadro do CRSSLVT”.
Solicitou ainda, em articulado superveniente à contestação, a ampliação do pedido, o qual veio a ser indeferido por despacho de 18.02.02 (fls. 56 e 56v, que se dá aqui por integralmente reproduzido).
Inconformado com a decisão dela interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, enunciando na sua minuta de agravo as seguintes conclusões:
“1ª - Tendo o pedido de ampliação sido apresentado na réplica (logo, antes do encerramento da discussão na 1a instância).
2a - Sendo manifesto que a ampliação pedida (e recusada no despacho recorrido) é um mero desenvolvimento ou consequência do pedido primitivo.
3a - Sendo a tramitação desta acção semelhante ou aproximada da do processo civil.
4a- Não estando esta matéria regulada na LPTA.
5a-Porquanto o dispositivo do seu artigo 51° encontra-se, manifestamente, vocacionado para a solução de dois problemas típicos e específicos dos recurso contenciosos stríctu sensu, ou seja, o da prolação de acto expresso na pendência de recurso contra acto tácito e o da revogação por substituição do acto recorrido.
6a-Sendo apenas aplicável neste tipo de situações de substituição do objecto do recurso.
7a -Ter-se-á que considerar aplicável ao caso o artigo 273° do CPC.
8ª -Sob pena de, assim não se entendendo, o artigo 51° da LPTA, na interpretação que lhe foi dada pelo despacho recorrido, resultar materialmente inconstitucional por ofensa ao princípio da igualdade.
9a -Pois que, nesta leitura, resultariam comprimidos ou reduzidos os poderes processuais do autor da acção administrativa para o reconhecimento do direito, face aos poderes processuais que, em geral, são conferidos em matéria de ampliação do pedido, na réplica e até ao encerramento da discussão na 1a instância, aos autores das demais acções administrativas e das acções que seguem os termos do processo civil em geral.
10a-Sem que se descortine com que fundamento ou razão material o legislador da LPTA poderia estribar tal diferença ou discriminação de tratamento.
11a- Assim interpretada, a norma do artigo 51° da LPTA contenderia materialmente com o disposto no artigo 13°, n° 1, da Constituição.
12a- Porém, tal norma admite interpretação conforme à Constituição no sentido de se considerar que não regula a matéria e o instituto jurídico da ampliação do pedido.
13a - Aplicando-se ao caso, por força do artigo 1° da LPTA, o artigo 273° do CPC.
14a - Razão por que o despacho agravado sofre de erro de julgamento, por errónea interpretação e aplicação da lei, e contende com o disposto no artigo 51° da LPTA e artigo 273° do CPC”
O agravado não contra –alegou.
Os autos prosseguiram os seus termos, e por sentença de 23.11.2006, a Mmª Juíza “ a quo”, julgou improcedente a acção, absolvendo o réu do pedido, por ter considerado que a recusa do visto do Tribunal de Contas não pode ser apreciada em sede de jurisdição administrativa.
Não se conformado com a sentença, o réu dela recorreu formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“1a Tendo em conta a matéria do recurso de agravo interposto a 15/1/2003, deve o seu conhecimento e decisão preceder a apreciação e decisão da presente apelação, tal como se peticionou no artigo 13° supra, dando-se aqui por mantidas e reproduzidas as conclusões das respectivas alegações de 11/2/2003.
2a A douta sentença recorrida padece de erro na fixação da matéria de facto, pelo que devem ser adicionados os factos alegados nos artigos 15° a 17° supra, visto que os mesmos se mostram essenciais à boa decisão da causa.
3a Na verdade, a circunstância de o Autor, ora Recorrente, não ter sido parte nem interveniente no processo de recusa de visto à sua nomeação, que correu no Tribunal de Contas, mostra-se absolutamente crucial no presente pleito.
4a A entender-se, como foi feito na sentença recorrida, que a recusa de visto pelo Tribunal de Contas constitui obstáculo intransponível ao reconhecimento do direito a que o Autor se arroga e pretende aqui fazer valer, mostrar-se-iam postergados e violados princípios absolutamente essenciais do Estado de direito democrático.
5a Desde logo, uma das bases do próprio princípio do Estado de direito democrático, definida no artigo 2° da Constituição pela proposição "no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais".
6a No caso em apreço, na interpretação e aplicação do direito que foi feita na sentença recorrida, significaria que ao aqui Recorrente não foi assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para a defesa dos seus direitos de acesso à função pública e ao cargo público a que se candidatou e em que ficou aprovado e chegou a ser provido provisoriamente, o que contenderia grosseiramente com o disposto no n° 1 do artigo 20°, n° 2 do artigo 202° e n° 4 do artigo 268° da CRP.
7a Na repartição constitucional das competências pelas diferentes jurisdições, aos tribunais administrativos e fiscais compete o julgamento das acções e recursos que tenham por objecto dirimir litígios emergentes das relações jurídicas administrativas - como, manifestamente, o presente -, enquanto ao Tribunal de Contas incumbe, no que aqui importa, a fiscalização da legalidade das despesas públicas.
8a Assim, a matéria relativa à invocada nulidade do acto de nomeação do ora Recorrente não podia, por natureza, ser definida e firmada na ordem jurídica como caso julgado por uma decisão do Tribunal de Contas.
9a Porquanto, a situação jurídica do ora Recorrente perante a Administração não poderia ter sido definida por via da recusa de visto ao acto da sua nomeação para o lugar, uma vez que a apreciação e a decisão desta matéria está constitucionalmente atribuída à jurisdição administrativa
10a Por outro lado, como decorre da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC), aos particulares funcionários públicos não é reconhecida legitimidade para intervirem nos processos que neste sejam instaurados, tal como decorre, nomeadamente, dos seus artigos 89° ss (cfr. Lei n° 98/97, de 26/8).
11a E, de facto, o aqui Recorrente não foi chamado a intervir no processo relativo ao visto da sua nomeação, que veio a ser recusado, como resulta do probatório da sentença recorrida.
12a Só tendo tido conhecimento da situação criada quando foi mandado regressar ao lugar de origem, conforme ponto 9) do probatório.
13a Logo, inconformado com a situação que lhe foi criada pela recusa do visto e entendendo que o acto da sua nomeação é um acto válido face ao disposto no DL n° 239/85, de 8/7, outro caminho não lhe restou senão o de submeter a questão à decisão da jurisdição administrativa. Única via judicial a que legalmente podia recorrer.
14a A decisão do Tribunal de Contas só pode incidir sobre matéria financeira. Extravasando esta, estaria a invadir e a arrogar-se atribuições que não são suas.
15a Porém, deve entender-se que os fundamentos da decisão do acórdão n° 19/98, de 27/1/1998, do Tribunal de Contas, a propósito da invocada nulidade da deliberação sujeita a visto, não constituem caso julgado material ou formal.
16a Na verdade, em bom rigor, tal pronunciamento que sustentou a recusa do visto constitui, no caso em apreço, mero "obiter dictum" - e não mais do que isso - no que respeita à questão da validade do acto.
17a E tanto assim é que o legislador expressamente determina que "a recusa do visto implica apenas ineficácia jurídica dos respectivos actos" (cfr. n° 2 do artigo 45° da LOPTC).
18a O que significa que, encontrando-se este acto paralisado por ineficácia, poderá vir a readquirir toda a sua exequibilidade quando e logo que seja, na competente jurisdição, apreciada, reconhecida e declarada a sua validade jurídica.
19a Outro sentido e alcance não pode ter, na coerência sistemática da ordem jurídica e na repartição constitucional das competências pelas diferentes jurisdições, tal recusa de visto.
20a Pois, de contrário e a seguir-se a interpretação que decorre da sentença recorrida, tal corresponderia à denegação de justiça e à violação do princípio da proibição da indefesa, bem como atentaria contra elementos essenciais da própria ideia de Estado de direito, contidos no artigo 20° da CRP, designada, mas não exclusivamente, o direito a um processo equitativo e leal.
21a O que, sublinhe-se, violaria directamente também o disposto nos artigos 8° e 10° da Declaração Universal dos Direitos do Homem, recebida com função supraordenadora pelo n° 2 do artigo 16° da CRP, bem como o disposto no artigo 47° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, na parte em que estes instrumentos jurídicos supranacionais garantem a toda a pessoa recurso efectivo para as jurisdições nacionais competentes contra os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela Lei e que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial e que toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma acção perante um tribunal.
22a Contrariamente ao que foi entendido na sentença recorrida, as pertinentes disposições das leis do processo, designadamente da LOPTC, invocadas na mesma, admitem interpretação conforme àquelas Declaração e Carta e, bem assim, à CRP. Interpretação que só pode ser a de não se mostrar precludido o direito de acção por parte do Recorrente, o qual o pode fazer valer na competente jurisdição, que é a presente.
23a Acresce que a sentença recorrida erra ainda quando nela, contraditoriamente, por um lado, se reconhece que o Autor não tem legitimidade para intervir no processo que conduziu à recusa de visto ao acto que o nomeou no cargo público e, por outro, se diz que a solução seria invocar nesse processo as inconstitucionalidades por violação dos arts. 20°, n° 1, 212°, n° 3, e 268°, n° 4.
24a Diga-se a propósito que, a sentença recorrida ao declarar que, face à recusa de visto pelo Tribunal de Contas ao acto de nomeação, o seu pedido carece de fundamento, além dos vícios supra assacados contende manifestamente com as disposições dos instrumentos jurídicos supranacionais e constitucionais referidas nas antecedentes conclusões.
25a Ou, mais rigorosamente, o bloco normativo pertinente na interpretação e aplicação que dele foi feito na sentença recorrida, resulta materialmente inconstitucional por violação das disposições da Constituição já referidas, bem como da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Direito Comunitário citados.
26a O certo porém é que, contrariamente ao entendido na sentença recorrida, só o meio processual accionado nos presentes autos permite exercer a tutela jurisdicional efectiva do direito do A. ao provimento no lugar em que ficou posicionado no concurso em causa e este a ele tem direito.
27a Importando salientar finalmente que, não se tendo a sentença recorrida debruçado sobre a pretensão substantiva do Autor, por nela se ter entendido que não podia a jurisdição administrativa "contrariar" uma decisão do Tribunal de Contas, donde decorre o implícito juízo de se mostrar prejudicado o conhecimento da questão de fundo, também nesta matéria a mesma peca por erro de interpretação e aplicação do direito no caso concreto e, também, por essa via, nela se denega justiça.
O EMMP, junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.***** 2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:
“1) O autor, desde 24.9.1994, exercia funções de auxiliar administrativo na Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários.
2) Candidatou-se, e foi admitido, ao concurso n.°6 interno geral de ingresso para o provimento de 30 vagas na categoria de 3° oficial da carreira administrativa do quadro de pessoal do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, para os serviços regionais situados no concelho de Lisboa, cuja abertura foi publicitada por aviso publicado no DR, II Série, n.° 122, de 25.5.1996.
3) Nesse concurso o autor foi classificado com a nota de 11,443 valores e devidamente graduado.
4) Por deliberação de 23.9.1997, do Conselho Directivo do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, o autor foi nomeado provisoriamente, por urgente conveniência de serviço, pelo período de um ano, findo o qual se converteria em definitiva, com efeitos a 1.10.1997, na categoria de 3° oficial.
5) Esta deliberação foi sujeita a fiscalização prévia do Tribunal de Contas, o qual recusou o visto a essa deliberação, pelo acórdão n.° 19/98, de 27.1.1998, com o seguinte teor:
"1. O acto sujeito a fiscalização prévia é a deliberação do Conselho Directivo do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, de 23 de Setembro de 1997, referente à nomeação provisória do interessado Luís ..., na categoria de 3° oficial do quadro daquele organismo.
2. A deliberação referida no n° anterior foi precedida de concurso interno geral cujo aviso de abertura foi publicado no Diário da República, II Série, de 25 de Maio de 1996.
3. O interessado exercia funções de auxiliar administrativo na Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários desde 24 de Setembro de 1994.
4. Os serviços entendem que tendo em conta o disposto no n° anterior e no art° 1° n° 1 do Decreto-Lei n° 239/85, de 8 de Julho, o interessado reunia os requisitos necessários para ser opositor ao concurso interno geral referido em 2.
5. Porém, os serviços não têm razão na medida em que o disposto na disposição legal referida no n° anterior só se aplica às pessoas que à data da publicação do diploma legal em causa já exerciam funções nos respectivos organismos, o que, como resulta do dito em 3, não é o caso do interessado.
6. Não podendo o interessado ter sido opositor ao concurso a deliberação tomada e ora sujeita a fiscalização prévia é nula por falta de um elemento essencial à tomada da mesma - art°s 133° n°s 1 e 2 alínea í) do Código do Procedimento Administrativo e 88° n° 1 alínea f) do Decreto-Lei n° 100/34, de 29 de Março (este último relativo às autarquias mas que mais não é do que uma concretização do princípio geral contido no Código do Procedimento Administrativo).
7. A nulidade é fundamento da recusa do visto – artº 44° n° 3 alínea a) da Lei 98/97, de 26 de Agosto.
DECISÃO:
Pelos fundamentos expostos acorda-se em recusar o visto à deliberação em apreço.
São devidos emolumentos.
Diligências, necessárias.".
6) Não se conformando com tal decisão, o réu interpôs recurso da mesma, ao qual, e pelo acórdão n.° 42/98, de 12.5.1998, do Plenário da 1a Secção, foi negado provimento.
7) O réu interpôs recurso extraordinário desse acórdão n.° 42/98, o qual, e por despacho de 16.9.1998, foi liminarmente rejeitado.
8) Face à decisão referida em 5) o autor foi mandado regressar ao serviço de origem e, uma vez que o recurso mencionado em 6) teve efeito suspensivo, o autor reiniciou funções no Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo em 1.4.1998.
9) Face às decisões referidas em 6) e 7), e por deliberação de 6.10.1998, do Conselho Directivo do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, o autor foi mandado regressar ao serviço de origem, com efeitos a 1.11.1998.”******* 3. Direito Aplicável
A actividade cognitiva do Tribunal começa, obrigatoriamente, pelo conhecimento do agravo interposto pelo recorrente contra o despacho de fls. 56 e 56v dos autos, que lhe rejeitou a ampliação do pedido.
Decidiu o Tribunal “ a quo”, em tal despacho, que “(…) seguindo a acção os termos dos recursos actos da administração local, e só sendo neles admissível a ampliação do pedido nos casos previstos no art.º51º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, que aqui não se verifica, e não havendo, por isso, razão alguma para, no uso do disposto no artigo 1º desse diploma, aplicar subsidiariamente as regras do Código de Processo Civil, impõe-se indeferir essa ampliação(…)”
Vejamos.
As acções de reconhecimento de direito e interesse legítimo, reguladas pelo artº. 69º da LPTA, como é o caso dos autos, são na sua estrutura recursos contenciosos de plena jurisdição, moldadas no recurso de actos administrativos dos órgãos da administração local. Este meio processual gizado pelo Legislador Constitucional como um recurso (art.268,n.º3 da CRP) e configurado, pelo legislador ordinário como uma acção, só permite, a ampliação ou substituição do pedido nos casos em que seja “ proferido acto expresso na pendência de recurso de indeferimento tácito”, conforme resulta do artigo 51º da LPTA.
Mas esta norma não afasta, “in casu” e a nosso ver, a aplicação subsidiária do artigo 273º do Cód.Proc. Civil, ”ex vi “ artigo 1º da LPTA, como, aliás, defende o recorrente nas suas alegações do agravo, pois, este normativo consente que ocorra modificação da instância, desde que a ampliação se apresente como o desenvolvimento ou a consequência do pedido primitivo, ou seja ” ... a ampliação há-de estar contida virtualmente no pedido inicial” , nas palavras de Alberto dos Reis, in “Comentário ao Código do Processo Civil”, Vol. III, Coimbra, 1946, p.93 e seg)
No caso em apreço, importa não olvidar, que o recorrente ao intentar a acção para reconhecimento de direito, ao abrigo do art.º 69º da LPTA, pretende obter tutela jurisdicional efectiva para a posição subjectiva que arroga, visa, em suma, ser nomeado e provido a titulo definitivo no lugar de 3º oficial do quadro de pessoal do CRSSLVT, ao qual se candidatou nos termos do artº 1º n.º1 do DL 239/85, de 8.07., conforme resulta da petição inicial de fls.2 a 7.
E, na resposta que dá, à contestação, o recorrente pede a ampliação do pedido, solicita que lhe seja reconhecido o direito “ ....a concorrer e a ser provido em lugares dos quadros dos organismos e serviços da Administração Pública...” e, está bem de ver que tal pedido já estava virtualmente contido no pedido inicial, emerge da causa que fundamenta a acção proposta, e assume-se, assim, como um desenvolvimento natural e lógico do reconhecimento do direito que o recorrente invoca. Pois, o direito a ser nomeado e provido no quadro da CRSSLVT, deduzido na petição inicial, pressupõe a montante que se indague se recorrente/candidato, detém os requisitos legalmente exigíveis para ser opositor ao concurso.
Destarte, e contrariamente ao decido no despacho sob censura, deveria ter sido admitido a ampliação do pedido, razão pela qual se violou o art.º 273º do Cód. Proc. Civil .
Uma questão se coloca de imediato. Será que a ampliação do pedido, agora admitida, contende com o sentido da decisão final?
A nosso ver a resposta é negativa, como se irá demonstrar.
Então vejamos.
Na conclusões da sua alegação de recurso, o recorrente começa por sustentar que o Tribunal “ a quo” errou na formulação da matéria de facto dada como assente nos pontos 5) a 7), concretamente por não ter considerado que ele não foi visto “ nem achado” no processo que correu termos no Tribunal de Contas, apontando ser esta a “ verdadeira razão de ser da presente acção”.
Mas, não há qualquer motivo para efectuar a pretendida reformulação daquela matéria de facto, porque a sentença recorrida deu como provado que a, ali, Ré, ora Entidade Recorrida (leia-se, Conselho Directivo do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, doravante, CDCRSSLVT) impugnou a decisão de recusa do visto e interpôs recurso extraordinário, o qual foi liminarmente indeferido. Ora tal factualidade, deve, logicamente conduzir à conclusão que ora recorrente (Autor) não entreviu no processo que correu os seus termos no Tribunal de Contas.
E, não o fez, por a isso obstar o artigo 96º, n.º1 da Lei n.º 98/97,de 26.08. (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, LOPTC), que confina ao autor do acto, no caso, o CDCRSSLVT, a legitimidade para impugnar a decisão do Tribunal de Contas.
Ou seja, dito de outra forma o ora recorrente não tem legitimidade para recorrer das decisões de recusa de visto, pois se o tivesse, tinha intervido como parte naquele processo, tornando-se, até, inútil a presente lide. Aliás, o recorrente sabe-lo bem, como resulta à, evidência da 10ª conclusão da sua alegação de recurso, quando diz que a LOPTC não reconhece “…aos particulares funcionários públicos….legitimidade para intervirem nos processos que neste sejam instaurados….”.
Falecendo, por conseguinte, o invocado erro de julgamento.
Invoca, nas suas conclusões de recurso, que a decisão sob censura padece de erro de julgamento por violação do disposto nos artigos 20º, 202º , n.º2 284, n.º4 , todos da CRP, bem como dos “ artigos 8º e 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem” e do “ artigo 47º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia”.
Alegando, ainda que a sentença impugnada não conheceu da pretensão do Autor.
Vejamos, pois, se o Tribunal “ a quo” errou na apreciação e interpretação do direito.
Resulta do probatório que o recorrente foi candidato aprovado no 6º concurso interno geral, para provimento de 30 vagas na categoria de 3º oficial do quadro de pessoal do CRSSLVT, nomeado provisoriamente, a coberto da deliberação de 23.09.97, do CDSSLVT, por o período de um ano e por urgente conveniência de serviço.
Sucede, porém, que o Tribunal de Contas recusou o visto de tal nomeação, com o fundamento de que o regime excepcional de ingresso na função pública para os trabalhadores ao serviço de uma instituição de previdência de inscrição obrigatória, previsto no DL n.º 239/85, de 08.07, só se aplica aos trabalhadores, que à data da entrada em vigor desse diploma, já exerciam funções naquelas instituições de previdência, e não aqueles trabalhadores que posteriormente viessem a ser admitidos nessas instituições, como foi o caso do Autor/Recorrente, que só exerce funções de auxiliar administrativo na Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários, desde 24.09.1994, ( cfr ponto 5 da matéria provada)
Irresignado com tal decisão, o CDCRSSLVT recorre da recusa do visto, vindo aquele Tribunal, em Plenário da 1ª Secção a negar provimento ao recurso (Ac. n.º 42/98, de 12.05), inconformada, a ora recorrida interpõe recurso extraordinário daquele aresto, o qual vem a liminarmente rejeitado, por despacho de 16.09.98.
Do que fica dito decorre que o núcleo do litígio não se situa rigorosamente entre as partes ou na posição assumida por elas, pois, a entidade recorrida, como se viu, até recorreu da recusa do visto, e está por força dos artigos 33º e 34º n.º1 al. a) e n,º 3, ambos do DL 427/89 de 7.12 (diploma que define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego púbico na Administração Pública) impedida de nomear o aqui recorrente. Na verdade, o pomo da discordância desloca-se para o juízo sufragado na sentença sob censura, ao ter considerado que a recusa do visto pelo Tribunal de Contas constitui um obstáculo intransponível ao reconhecimento do direito que o Autor pretende fazer valer, o que constitui , nas palavras do recorrente à postergação e violação dos “… princípios absolutamente essenciais ao Estado de direito democrático…”, nomeadamente, o acesso à justiça e o direito à tutela jurisdicional efectiva.
De facto, a decisão recorrida, louvando-se nos Acs. do STA de 18.06.2003, rec. n.º 041969 e deste TCAS (Ac. de 01.06.2006, rec. 12613/03., in Antologia de Acórdãos do STA e TCA . Ano IX, n.3, p.252 a 255), julgou a acção improcedente por considerar-se que o pedido do Autor carece de fundamento. Afirmou-se (transcrevendo os citados areste os) que : “… o Tribunal de Contas enquanto “órgão supremo de fiscalização da legalidade das despesas públicas”, ao conceder ou recusar o visto, fá-lo ao abrigo de uma competência jurisdicional própria, sendo as suas decisões, nomeadamente no tocante à fiscalização da “legalidade e regularidade das receitas e das despesas públicas” obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas, prevalecendo sobre as de quaisquer outras entidades (cfr. nomeadamente artºs 208º e 216º da CRP (terceira revisão constitucional – Lei constitucional nº 1/92, de 21.11.92, bem como os artºs 5º da Lei 86/89, de 8 de Setembro, e artº 1º da Lei 98/97, de 26 de Agosto).
Daí que a recusa do visto pelo Tribunal de Contas, ainda que essa recusa possa sofrer de eventuais ilegalidades, por ser da competência jurisdicional exclusiva desse tribunal, não pode ser questionada fora dos mecanismos legalmente previstos nem essas eventuais ilegalidades de que eventualmente padeça podem ser neutralizadas por decisão de outro tribunal, nomeadamente pelo STA.
Em suma, não é legalmente possível questionar em sede de jurisdição administrativa matéria que se prende com a recusa do “visto” a acto administrativo, por se tratar de matéria da competência de outro Tribunal.
Aliás, a recusa do visto, apenas pode ser objecto de recurso nos termos dos artigos 96º e sgs. da Lei nº 98/97, de 26 de Agosto, momento em que essa recusa poderá eventualmente ser confrontada com a alegada formação de anterior visto tácito, sendo certo que, como resulta da matéria de facto, já foram accionados os mecanismos legais de reapreciação daquela recusa.
Pelo que, perante a impossibilidade de obter o Visto do Tribunal de Contas para a nomeação dos recorrentes (...), não pode tal decisão ser questionada fora das competências do TC, nomeadamente perante os Tribunais Administrativos.
E, sendo o Visto do Tribunal de Contas na situação em apreço, porque obrigatório, um requisito da eficácia do acto administrativo, por a decisão do TC que recusou o visto se impor à administração fica esta condicionada na sua actuação no que respeita à pretendida publicação no DR, da nomeação dos AA. (…)( sombreados nossos)”.
Contra este entendimento, argumenta o recorrente, em síntese, que a decisão do Tribunal de Contas mais não é do que um juízo formal “ de fiscalização da legalidade das despesas públicas “, pois, incumbe aos tribunais administrativos a apreciação e a decisão sobre a relação jurídica de emprego público, sob pena de se assim não se entender, incorrer-se em denegação da justiça, uma vez que os fundamentos da decisão do TC, “a propósito da invocada nulidade da deliberação sujeita a visto, não constituem caso julgado material ou formal ...”.
A controvérsia que o recorrente aqui coloca, ao entender que as decisões do Tribunal de Contas, em caso de concessão ou de recusa do visto, constituem tão só juízos de controle e de legalidade financeira “stricto sensu” e não juízos de legalidade administrativa, para os quais só são competentes, no seu entender, os tribunais administrativos têm, obrigatoriamente, de ser dirimida à luz da Lei n.º 98/97, de 26.08, onde se detectam tendências de redução da fiscalização prévia e do seu instituto do visto; um nítido privilégio pelo controlo sucessivo sobre o controlo à priori; um alargamento geral do controlo e todas as actividades de dispêndio do Estado, mediante formas diversificadas e uma clara restrição aos fundamentos da recusa do visto.
Sucede, porém, que, no caso dos autos, por força da conjugação dos artigos n.ºs 5º n.º1 al. c) e 114º, n.º1 al. b), ambos da Lei n.º 98/97, que manda remeter, até 31 de Dezembro de 1998 todos “os documentos que representem, titulem ou dêem execução aos actos e contratos seguintes: (...) os contratos administrativos de provimento, bem como todas as primeiras nomeações para os quadros da administração central, regional e local.”, a nomeação do recorrente estava sujeita à previa fiscalização do Tribunal de Contas.
Mas, a citada disposição transitória (leia-se, artigo 114º) deve, no que ao caso importa, ser conjugada com os artigos 44º e 45º deste diploma.
Afirma o n.º 1 do artigo 44º, como finalidade da fiscalização prévia dos actos, contratos ou de outros instrumentos, que estes devem estar conformes à ordem jurídica e ao cabimento orçamental, logo se esclarecendo, no n.º3, que a recusa só se pode fundar em nulidade, falta de cabimento, violação de norma financeira ou ilegalidade que altere ou possa alterar o resultado financeiro. Não se permitindo que nenhuma nomeação ou contratação de pessoal possa ser publicada no Diário da República, sem que se tenha observado as regras sobre o visto ou a sua dispensa (n.º5).
E, o n.º 2 do artigo 45º reporta-se aos casos em que certos contratos e nomeações por urgente conveniência de serviço produzem efeitos antes do visto. Dando-se conta no n.º5, e que naqueles casos “... a recusa do visto implica apenas ineficácia jurídica dos respectivos actos (...) após a data da notificação da respectiva decisão aos serviços ou organismos.”.
Quer isto dizer, que à face da Lei n.º 98/97, o visto do Tribunal de Contas é, relativamente aos actos e contratos sobre que incide, um requisito de eficácia financeira e de manutenção de eficácia (quanto aos efeitos não financeiros), porém, até ao dia 31.12.1998, e por força do artigo 114º, n.1º al. b) o visto continuou a ser “ um requisito de manutenção de eficácia quanto a todos os efeitos, nos casos de urgente conveniência do serviço” (José F.F. Tavares, in “O Tribunal de Contas – Do visto em especial..., Almedina, 1998, p.179).
In casu, o Tribunal de Contas, considerou que a deliberação do CDCRSSLVT, de 23.09.97, que nomeou provisoriamente, e por urgente conveniência de serviço, o recorrente era nula, por ser subsumível no artigo 133º n.º1 e 2 alínea f) do CPA, entendimento, aliás, que sufragou por duas vezes - Acs. n.º 19/98 e 42/98, respectivamente, de 27/01 e de 12.05.
Dito por outras palavras, entendeu que o Autor não reunia os requisitos para ser opositor ao concurso interno geral de ingresso aberto por aviso publicado no DR, II Série, n.° 122, de 25.5.1996, recusando o visto, por se estar em presença de um acto nulo.
É por todos consabido que o acto nulo não produz quaisquer efeitos de direito, não constituindo, modificando ou extinguindo situações jurídicas: - “Nullum est negotium, nhil agitur nihil actum est”, não é susceptível de ratificação, reforma ou conversão, ou seja, é insusceptível de se tornar em acto válido por qualquer forma de convalidação. A nulidade produz efeitos “ex tunc”, ou seja tem efeitos declarativos e retroage à data da prática; o acto é nulo “ ab inicitio” ( in casu com a ressalva do artigo 45.n.º 5 da Lei n.º 98/97).
Sucede, porém, e, salvo melhor opinião, que tal decisão não obsta, como bem refere José Tavares, na obra citada, a págs 58 e seg., a que os tribunais administrativos, intervenham e se pronunciem, no âmbito da sua jurisdição sobre o mesmo acto ou contrato que foi objecto de recusa de visto. Diz-nos o ilustre Conselheiro do TC que, este conflito a existir, se existir foi “ querido pelo legislador, que previu uma área de sobreposição relativamente a dois meios de controle” potencialmente geradora de decisões antagónicas.
Na verdade, o legislador de 1997, veio a clarificar a delimitação de jurisdição do Tribunal de Contas, concebendo-o, essencialmente, como uma jurisdição financeira, (art.º5 , n.º 1 al.c) da Lei 98/97),mantendo, no n.º3 do artigo 44º, deste diploma, a prolação de um juízo de conformidade com a ordem jurídica.
Todavia, cabe, aos Tribunais Administrativos, in casu ao TAC, a competência, por força do artigo 51º n.º 1al.f) do ETAF, para conhecer “ das acções para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido”, ou seja, o conhecimento do objecto da presente acção.
E, se estamos de acordo com a decisão recorrida, na parte em que afirma que não cabe aos tribunais administrativos, decidir questões da legalidade ou ilegalidade na recusa de visto, não podemos de modo algum deixar de atender à pretensão do recorrente, na parte em que pretende que se lhe reconheça o direito“ ....a concorrer e a ser provido em lugares dos quadros dos organismos e serviços da Administração Pública...” por tal pedido caber, a nosso ver, na competência da jurisdição administrativa.
Assim sendo, e, dispondo este Tribunal dos elementos necessários, como resulta da matéria de facto assente, para poder conhecer do pedido do recorrente, e não se justificando sequer a notificação às partes, por elas sufragarem do mesmo entendimento, como acima já se assinalou, cumpre ao abrigo do art.º 715º do CPC, aplicável “ ex vi” artigo 1º da LPTA, ajuizar sobre o pedido do recorrente.
Relembremos que o ora recorrente, exerce funções de auxiliar administrativo na Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários, desde 24.09.94, e nessa qualidade, candidatou-se ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.º 1º do DL 239/85, de 08.07, ao concurso interno geral de ingresso para o provimento de 30 vagas na categoria de 3º oficial do quadro de pessoal do CRSSLVT, foi candidato admitido, aprovado, e nomeado provisoriamente, por urgente conveniência de serviço, para exercer tais funções, naquele organismo, vindo, posteriormente, o TC, a recusar o visto, por considerar que aquele diploma só se aplicaria aos funcionários, que à data da sua entrada em vigor, já exercessem funções naquelas instituições de previdência de inscrição obrigatória.
É, mister que se convoque a norma objecto do diferendo, concretamente o n.º 1 do artigo 1º do DL n.º 239/85 que diz assim: “ Os trabalhadores ao serviço das instituições de previdência de inscrição obrigatória, que ainda não tenham sido integradas nos centros regionais de segurança social, de acordo como previsto no artigo 19º, n,º2 do Decreto-lei n.º 549/77, de 31 de Dezembro, consideram-se como tendo vínculo ao regime jurídico dos funcionários e agentes da Administração Publica para efeitos de acesso a concursos públicos para lugares dos quadros dos organismos e serviços da Administração Pública ou para eles serem transferidos, independentemente da efectiva integração das instituições a que pertencem”.
A nosso ver, entendemos, aliás à semelhança do parecer do MP, junto do TC. , e do voto de vencido vertido no arresto n.º 42/98, de 12.05, que a lei não faz depender a sua aplicação da data da sua entrada em vigor, mas sim, da data de integração naquelas instituições de previdência nos centros regionais de segurança social, foi esta a vontade do legislador, que bem sabia que tais integrações não se processavam num momento único eram diferidas no tempo. Este diploma, é como se disse no voto de vencido “ de execução permanente, mantendo-se em vigor na ordem jurídica enquanto se mantiverem instituições de previdência, por integrar nos centros regionais” sendo, aliás inquestionável que tal “ diploma não proíbe novas admissões, pelo que, enquanto não se fizer a integração, todos os trabalhadores ao serviço das referidas instituições têm os mesmos direitos atribuídos pelo Dec-Lei n.º 239/85, trabalhadores que, como o diploma estatui, se consideram com o vínculo jurídico dos funcionários e agentes da Administração Pública. (….) não existindo fundamento razoável para esse tratamento discriminatório, não é de admitir que o legislador o tenha querido, posição que melhor se adequa aos princípios que regem a interpretação da lei- art.º 9º -n.º3 do Código Civil.”
Ora, assim sendo, e reportando-se o n.º 1 do art.º 1º do DL n.º 239/85, a concursos abertos após a sua entrada em vigor, não excluindo expressamente os trabalhadores das instituições de previdência, que após 1985, hajam sido admitidos nas instituições ainda não integradas, é de concluir que todos os que detiverem aquela qualidade, à data da abertura de um concurso, possam a ele aceder. Dito de outra forma, o recorrente, como funcionário do quadro da caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários, reunia por forçam da ficção operada naquele normativo os requisitos para ser opositor ao concurso aberto nos termos do ponto 2 da matéria de facto.
Todavia, estando a nomeação do ora recorrente, sujeita à prévia fiscalização do Tribunal de Contas, aspecto este que não foi questionado nos autos, a recusa do visto gera uma situação em que o acto de nomeação do ora recorrente fica “bloqueado” com o resultado daquela decisão, que não pode ser dirimida na presente acção, por não ser a competente nem o meio o idóneo, para decidir ou resolver conflitos de competência com o Tribunal de Contas.
De modo que, o ora Recorrente obtém ganho de causa, na parte em que se lhe reconhece que reúne, face ao n.º 1 do artigo 1 do DL n.º 239/85, os requisitos para ser opositor ao concurso, naquela “ área de sobreposição legalmente prevista” , mas não pode este Tribunal, por não ser o competente, dirimir a questão da legalidade ou ilegalidade do visto.
3. DECISÃO
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes deste TCAS, em, conceder provimento ao recurso, e, em substituição reconhecer que o Recorrente, detém, face ao disposto no n.º 1 do artigo 1 do DL n.º 279/85, requisitos para concorrer a concursos públicos para lugares dos quadros dos organismos e serviços da administração Pública, , julgando no mais a acção improcedente.
Custas pelo Recorrente em ambas as instâncias
Lisboa, 26 de Junho de 2008
Coelho da Cunha (Relator)
Cristina dos Santos
Teresa de Sousa |
