E…, S.A., com os sinais dos autos, instaurou a presente ação administrativa especial, contra o Ministério das Finanças, o Ministério da Economia e o Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, na qual formulou o pedido de declaração de nulidade do ato administrativo ora impugnado que determinou a caducidade da adjudicação da proposta da Autora e a extinção do procedimento concursal de concessão da atividade da S…, SA., em liquidação, no Beato, Trafaria e Vale Figueira, ou, caso assim não se entenda, que seja anulado o mesmo ato.

O Ministério das Finanças contestou, por exceção, arguindo a inexistência de ato administrativo - falta de objeto da impugnação, defendendo que a “declaração” de caducidade da adjudicação provisória da concessão à E..., S.A. não consubstancia um ato administrativo. E por impugnação, pugnando pela improcedência da ação.

Os réus Ministério da Economia e Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social apresentaram contestação aderindo à contestação apresentada pelo Ministério das Finanças.

Em 04.01.2022 foi proferido despacho saneador que conheceu da suscitada exceção da falta de objeto (parcial) da ação, julgando improcedente a exceção de inexistência de ato administrativo e correspetiva falta de objeto da impugnação.

Por sentença proferida em 02.03.2022 foi julgada a ação improcedente e, consequentemente, absolvidos os réus do pedido.

Inconformada a autora E…, S.A., interpôs recurso jurisdicional da referida sentença para este Tribunal Central Administrativo Sul, tendo, na sua alegação, formulado as seguintes conclusões:
«a) O concurso em causa nos presentes autos, que foi adjudicado provisoriamente à ora Recorrente, foi lançado em 2007, tendo a adjudicação ocorrido em 2014, isto é, passados 7 anos, sendo que entre a data de elaboração do relatório final do concurso e a data da adjudicação passou mais de 1 ano;
b) A ora Recorrente era obrigada a prestar, no prazo de seis dias úteis a contar da data da notificação da adjudicação, uma garantia bancária à primeira solicitação no montante de € 2.000.000 (dois milhões de euros) destinada a garantir o cumprimento do contrato de concessão a assinar, sob pena de a adjudicação caducar;
c) Na sequência da revisão da informação relativa à S…, S.A., designadamente de natureza económica e financeira, pelos Bancos consultor e financiador, constatou-se que os pressupostos e o cenário de referência sobre o qual a Recorrente construiu todo o modelo económico-financeiro da concessão, incluindo as contrapartidas financeiras a prestar ao concedente em resultado da exploração da concessão, deixaram de se verificar de modo significativo, por força da quebra relevante das receitas da empresa - decorrentes de descontos e condições comerciais sem precedentes concedidas pela administração da S…, S.A. principalmente nos anos de 2012, 2013 e as projetadas e constantes do orçamento e plano de atividades para 2014;
d) A comparação dos principais indicadores reais da empresa relativos ao ano de 2011 com os constantes do plano de atividades aprovado para 2014, permitiram verificar uma quebra das receitas de 23%, uma quebra do EBITDA de 42% e uma quebra do resultado antes de impostos de 76%;
e) Perante tal cenário, a Recorrente propôs, no dia 2 de Maio de 2014, contra os ora Recorridos uma ação administrativa especial - que se encontra a correr termos nesse TAC sob o n.º 1036/14.0BELSB solicitando, entre outros pedidos, a anulação parcial do ato de adjudicação e o reequilíbrio económico-financeiro do programa contratual da concessão adjudicado, e, subsidiariamente, a condenação dos Réus, ora Recorridos, a pagarem à Autora, ora Recorrente, uma indemnização pelos prejuízos resultantes do ato em questão;
f) Apresentou ainda, no dia 29 de Janeiro de 2014, um requerimento de providências cautelares - que correu termos nesse TAC sob o n.º 230/14.8BESLSB - onde solicitou, com pedido de decretamento provisório, a suspensão da eficácia do ato administrativo de adjudicação provisória da concessão na parte em que deste resultou a obrigação de apresentação da garantia bancária prevista no Programa do Concurso e a assinatura do contrato de concessão, de modo a impedir a caducidade da adjudicação do concurso até que a ação principal relativa ao pedido de reequilíbrio da versão do contrato de concessão acordado, rubricado e adjudicado pelo Estado, fosse julgada;
g) Os Recorridos, notificados que foram do referido pedido de suspensão de eficácia, não apresentaram, nos termos e para os efeitos do artigo 128.º do CPTA, qualquer resolução fundamentada de interesse público;
h) Por sentença de 25 de Junho de 2014, o Tribunal indeferiu o pedido de decretamento das providências cautelares requeridas nos autos, tendo a ora Recorrente interposto recurso jurisdicional para o Tribunal Central Administrativo Sul, ao qual foi atribuído efeito meramente devolutivo;
i) Através do Despacho n.º 12435/2014, de 1 de Outubro de 2014 e publicado na 2.ª série do DR no dia 9 de Outubro de 2014, os Recorridos declararam a caducidade da adjudicação provisória e extinguiram o concurso público em questão;
j) Por entender que este ato administrativo é ilegal, a Recorrente propôs a presente ação de anulação do mesmo;
k) Através da sentença ora recorrida, decidiu o Tribunal a quo julgar improcedente a ação e absolver os Réus, ora Recorridos;
l) Entende a ora Recorrente que a sentença recorrida padece de manifestos erros de julgamento, não se conformando com o sentido da decisão;
m) Decidiu o Tribunal recorrido que não houve preterição do direito de audiência prévia porque, neste caso, não haveria lugar a audiência prévia;
n) O primeiro erro de julgamento do Tribunal decorre desde logo da conclusão de que não existiu procedimento de instrução antecedente do ato em questão;
o) O procedimento de instrução, regulado nos artigos 86.º e seguintes da versão do CPA aplicável, é, nas palavras de Mário Esteves de Oliveira e Outros, uma fase que pretende a aquisição de conhecimentos que permitam a obtenção de certezas sobre se ocorreram na realidade os factos definidos legalmente como determinantes da resposta procedimental;
p) Ora, sendo mais extensa ou menos extensa, implicando mais ou menos diligências, exigindo mais ou menos produção de prova, a instrução, pode dizer-se, existe sempre no procedimento administrativo;
q) E tanto assim é que a atual redação da mesma norma do CPA respeitante ao direito de audiência prévia deixou de fazer referência à "instrução", prevendo apenas, de forma geral, que "os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta";
r) Este é, aliás, um direito constitucionalmente consagrado - cfr. artigo 267.º, n.º 5 da Constituição, razão pela qual, não é admissível a interpretação restritiva da norma que é feita pelo Tribunal recorrido;
s) A prática do ato impugnado não teve como pressuposto apenas, como afirma o Tribunal recorrido, a verificação da falta de prestação da caução, pois isso já era do conhecimento dos Recorridos desde janeiro de 2014;
t) O juízo factual e legal que teve que ser feito foi bastante mais complexo, dada a pendência de uma ação de impugnação do ato de adjudicação e de um recurso jurisdicional respeitante ao processo cautelar que teve efeito suspensivo automático do ato de adjudicação;
u) É, pois, evidente que o ato impugnado nos autos foi precedido de um procedimento de instrução, pelo que, os ora Recorridos estavam obrigados a proceder à audiência prévia da ora Recorrente antes de emitirem um ato de carácter sancionatório e que lhe é lesivo;
v) Tratando-se de preterição de formalidade essencial é fonte de invalidade do ato ora impugnado, sendo consequência dessa invalidade a nulidade do ato que dela padece nos termos do disposto no artigo 133.º, n.º 2 alínea d), do CPA visto que o direito de audiência prévia é um direito análogo aos direitos liberdades e garantias;
w) Mesmo que assim não se entenda, o que apenas por dever de patrocínio se refere, sempre será o ato impugnado anulável nos termos constantes do artigo 135º do CPA;
x) Termos em que, errou manifestamente o Tribunal recorrido ao ter decidido que o ato impugnado não estava sujeito ao cumprimento do direito de audiência prévia, atropelando desta forma um direito constitucionalmente consagrado;
y) Decidiu ainda o Tribunal recorrido que "a proibição de executar o ato só subsiste enquanto não for proferida decisão de indeferimento da providência" sendo que "não é de exigir o seu trânsito em julgado face ao efeito meramente devolutivo que é atribuído ao recurso jurisdicional que seja interposto da decisão (art. 143.º, n.º 2 do CPTA)", pelo que "os Réus não afrontaram a proibição legal de execução precipitada no art. 128.º do CPTA";
z) Não pode a Recorrente conformar-se com esta fundamentação do Tribunal recorrido, a qual faz tábua rasa das disposições constantes dos n.ºs 1 e 4 do artigo 128.º do CPTA;
aa) E nem se diga, como faz o Tribunal recorrido, que os Recorridos ficaram impedidos de apresentar a resolução fundamentada por força do decretamento provisório da providência cautelar de suspensão da eficácia do ato de adjudicação;
bb) O decretamento provisório em questão apenas determinou a suspensão provisória do ato de adjudicação, mas não impedia processualmente os Recorridos de apresentarem um resolução fundamentada nos termos e para os efeitos do artigo 128.º do CPTA, uma vez que o prazo de 15 dias previsto no n.º 1 do artigo 128.° do CPTA corre a partir a data da citação e é independente de qualquer outro incidente processual, designadamente o decretamento provisório da providência cautelar requerida;
cc) Aliás, um comportamento processualmente cauteloso teria determinado a respetiva apresentação, designadamente para efeitos da eventualidade de vir a ser determinado o levantamento do decretamento provisório nos termos do n.º 6 do artigo 131.º do CPTA;
dd) Por outro lado, a alegação do Tribunal recorrido de que a proibição de executar o ato cessou com o proferimento da sentença que indeferiu a providência cautelar em primeira instância, apesar de ter sido interposto recurso desta sentença pela Recorrente, retira totalmente o sentido e efeito prático do n.º 4 o artigo 128.º do CPTA;
ee) Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 128º, nºs 1 e 4 do CPTA, em caso de pedido de suspensão de eficácia de um ato administrativo, a Administração não pode executar o ato até ao trânsito em julgado do processo, caso não tenha proferido, no prazo de 15 dias legalmente estipulado, a resolução fundamentada que reconheça que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público;
ff) Tal como resulta dos textos citados no corpo das alegações do Sr. Professor Mário Aroso de Almeida e do Sr. Juiz Conselheiro Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2.º ed., 2007, o efeito suspensivo decorrente do artigo 128.° do CPTA opera ope legis, e, a menos que seja afastado por via da apresentação de uma resolução fundamentada de interesse público, deverá manter-se até à decisão definitiva do processo cautelar, por forma a evitar a constituição de situações de facto consumado;
gg) Esta questão não se deve confundir com o tema mais lato do efeito do recurso das decisões proferidas em processos cautelares tal como tratada no artigo 143.° do CPTA, visto que, enquanto a questão do efeito do recurso é relativa à generalidade das decisões proferidas em decisão de pedido de decretamento de providências cautelares, o regime descrito do artigo 128° respeita à proibição de executar o ato administrativo somente no caso dos pedidos de suspensão de eficácia de atos administrativos;
hh) Não existindo qualquer contradição entre o disposto no artigo 128°, n° 1 e 4 do CPTA, e o artigo 143° do CPTA, visto que aquele é norma especial relativamente a este;
ii) A interpretação que é feita pelo Tribunal recorrido do artigo 128.º do CPTA é uma interpretação manifestamente contra legem e, como tal, ilegal;
jj) No caso de pedidos de suspensão da eficácia de atos administrativos - em que não tenha sido proferida resolução fundamentada - a administração fica proibida de executar o ato até ao trânsito em julgado da decisão definitiva, independentemente do efeito que concretamente seja atribuído ao recurso;
kk) Esta é a única interpretação que está em consonância com a letra e com o espírito da lei, designadamente com a conjugação dos n.ºs 1 e 4 do artigo 128.º do CPTA, e que é acolhida pela Doutrina supra citada;
ll) Da leitura das referidas normas resulta muito claramente que o pedido de declaração de ineficácia pode ser feito em qualquer altura do processo "até ao trânsito em julgado da sua decisão", desde que os atos sejam de execução indevida;
mm) O ato em crise nos autos consubstancia um ato de execução indevida porque praticado na pendência do processo cautelar de suspensão da eficácia do ato de adjudicação, em clara violação do artigo 128.º do CPTA, sendo, como tal, manifestamente ilegal;
nn) Neste sentido vai também o espírito da lei, pois nos casos de pedido de suspensão de atos administrativos o particular pretende que a Administração seja impedida de prosseguir com a execução de um ato que considera desfavorável, dado que essa execução pode constituir uma situação de facto consumado ou um prejuízo de difícil reparação o que inviabilizaria o efeito útil da sentença a proferir na ação principal e a reparação in natura da Ordem jurídica violada;
oo) Considerando o efeito devolutivo do recurso jurisdicional, compreende-se a razão pela qual o legislador estabeleceu uma regra especial no artigo 128º, nº 4 do CPTA relativamente à execução dos atos administrativos suspendendos;
pp) Nestes casos, se a Administração requerida não emitiu a resolução fundamentada referida no n.º 1 desse artigo 128.º, não pode executar o ato até ao trânsito em julgado dos autos, de modo a não inviabilizar o efeito útil que possa vir a ter a sentença a proferir pelo Tribunal de recurso;
qq) Por tudo quanto se encontra supra exposto é manifesto que o ato em crise nos autos e as decisões nele contidas são ilegais por violação do artigo 128.º, nº 4 do CPTA, devendo ser anuladas ao abrigo do artigo 135.º do CPA;
rr) Termos em que incorreu o Tribunal recorrido em manifestos erros de julgamento ao negar provimento à pretensão da ora Recorrente, devendo, por tanto, ser a sentença recorrida totalmente revogada.
Termos em que, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente considerem suprir, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e ser a sentença recorrida totalmente revogada, por manifestamente ilegal, tudo com as consequências legais que daí são emergentes.».

O R., Ministério das Finanças apresentou contra-alegações que finalizou com as seguintes conclusões:
«I. Através da vertente ação administrativa especial, a E…, S.A. impugna o Despacho conjunto nº 12435/2014, dos Ministérios Recorridos, imputando-lhe os vícios de preterição do direito de audiência prévia e violação da proibição da execução imposta pelo artigo 128° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
II. O tribunal a quo proferiu douto aresto, no qual - e bem, julgou a ação totalmente improcedente, por inexistência dos alegados vícios. 
III. Informada, veio a E…, S.A. interpor o presente recurso de apelação imputando ao tribunal de primeira instância erros de julgamento por não ter reconhecidos os vícios do ato conforme por aquela pugnados.
IV. Todavia, não assiste qualquer razão à Recorrente, como, aliás, decorre do enquadramento normativo e factual enunciado em sede de contestação e das alegações precedentes, que se reitera para os devidos efeitos.
V. O despacho n.º 12435/2014 não padece de quaisquer dos vícios que lhe são assacados pela E…, S.A.
VI. Cumpre realçar que, por despacho conjunto de 16.01.2014, notificado à E…, S.A. em 22.01.2014, foi-lhe adjudicado, mas apenas a título provisório, o concurso para a atribuição da concessão, em regime de serviço público, da exploração da atividade da Silopor em Lisboa.
VII. Tal adjudicação provisória encontrava-se, segundo estatuído no nº 27 do PC, que constitui o anexo I da Portaria nº 407-A/2007, de 11 de abril, sujeita à condição de o concorrente preferido - a ora Autora - prestar "Dentro dos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação provisória lhe for notificada" (...) "nos termos do nº 37º do caderno de encargos, a caução de € 2 000 000, com respeito pelo disposto no modelo do anexo C (I) a este programa de concurso, sob pena de a adjudicação provisória caducar."
VIII. Do facto supra decorrem três inverdades alegadas pela Recorrente.
IX. Em primeiro lugar, o despacho de 16.10.2014, dos senhores Ministros de Estado e das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, que foi notificado à A. em 22.01.2014, não procedeu à adjudicação do concurso, mas somente à adjudicação provisória do mesmo.
X. Ou seja, a E…, S.A. não era adjudicatária definitiva da concessão, só tendo direito a esta concessão se tivesse cumprido, para além das exigidas nos nº 6.4, 6.5 e 28 do PC (constituição da sociedade concessionária e obtenção de licença para operar como empresa de estiva no porto de Lisboa), a condição imposta pelo nº 27.2 do PC,
XI. O que jamais aconteceu, como confirmado pela E…, S.A.
XII. Em segundo lugar, não existe um contrato de concessão celebrado, mas apenas uma minuta do contrato de concessão rubricada pela E…, S.A. e pela Comissão de Acompanhamento do concurso, resultante da fase de negociações ocorrida no procedimento concursal, pois
XIII. O contrato de concessão só poderia ter sido celebrado se a E…, S.A. tivesse prestado, nos termos e prazo impostos no nº 27.2 do PC, a caução a que estava obrigada, após o que seria proferido ato de adjudicação definitiva da concessão, a constar de decreto-lei que aprovasse as bases de concessão e de Resolução do Conselho de Ministros (RCM) aprovando a minuta do contrato de concessão.
XIV. O contrato de concessão somente seria celebrado, no prazo de 30 dias, a contar da RCM, devendo, entretanto, a concorrente escolhida, entre outras obrigações, constituir a sociedade concessionária nos termos estipulados nas peças do concurso (nºs 25, 27, 28, 29 e 30 do PC).
XV. Em terceiro lugar, ao contrário do referido pela A., no concurso público em causa não se pretendeu concessionar um estabelecimento comercial ou a empresa S…, S.A.
XVI. Como decorre do anúncio e das peças do concurso, o objeto da concurso é a concessão da exploração da atividade da S…, S.A. no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo do interior de Vale Figueira, atividade essa que compreende a receção, movimentação, armazenagem, expedição e transporte de matérias-primas alimentares e produtos conexos (pontos II.1.6) do anúncio e nº 1.2 do PC), e que permitiria à concessionária exercer, a título acessório, atividades complementares ou subsidiárias da prestação de serviços objeto da concessão (nº 1.4. do PC).
XVII. Mais não corresponde à verdade a alegada deterioração do modelo económico-financeiro da concessão, em resultado da aludidas políticas de gestão e comercial seguidas pela S…, S.A. das quebras de receitas, do EBITDA e do resultado antes de impostos, desde 2012 a 2014,
XVIII. Inverdade essa que a E…, S.A. invoca como pretensa justificação para o facto de não ter prestado a caução a que estava obrigada e, indiretamente, para invocar a ilegalidade da decisão de extinção do concurso.
XIX. É falso que tenha ocorrido uma quebra relevante das receitas da empresa, principalmente nos anos de 2012, 2013 e as projetadas e constantes do orçamento e plano de atividades da S…, S.A. para o ano de 2014, ou que as mesmas, hipoteticamente a terem-se verificado, sejam resultado de "descontos e condições comerciais sem precedentes concedidas pela administração da S…, S.A.".
XX. O que está em causa nos autos e o que era objeto da concessão concursada é a exploração da atividade da S…, S.A. no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo do interior de Vale Figueira, e não a privatização da empresa S…, S.A.
XXI. Pelo que a situação económica e financeira da S…, S.A. não era relevante para o concurso público em causa.
XXII. Em segundo lugar, a atividade exercida pela S…, S.A. - receção, descarga, movimentação, armazenagem, expedição e transporte fluvial de matérias alimentares mediante a utilização de infraestruturas implantadas em áreas de domínio público marítimo (terminais portuários do Beato e da Trafaria) aos operadores comerciais inseridos no seu ramo de atividade - é prestada em regime de serviço público, nos termos da lei e dos contratos de concessão outorgados pela Administração do Porto de Lisboa (APL) em 30.06.1995.
XXIII. A S…, S.A. estava/está obrigada, nos termos das regras e determinações da Autoridade Portuária, entre outras obrigações, a divulgar junto dos utentes os Preços e Condições da prestação de serviços, de vigência semestral, bem como as normas regulamentares de exploração, designadamente do respetivo sítio na internet.
XXIV. Bem como tinha/tem de informar obrigatoriamente a APL do teor dos mesmos tarifários e condições de prestação de serviços, sendo estes divulgados no portal dessa autoridade portuária.
XXV. Todos os preços e condições da prestação de serviços da S…, S.A., incluindo eventuais descontos e prémios de fidelização, estão sobejamente especificados, discriminados e comprovados nos instrumentos que são semestralmente publicados e publicitados nos portais da S…, S.A. e da APL.
XXVI. Acresce que a política comercial realizada pela S…, S.A., incluindo a respetiva política de descontos tem contribuído para os bons resultados obtidos nos últimos anos, com evolução positiva assinalável, não obstante (a) os efeitos da crise económica mundial que se refletiu/tem vindo a refletir a nível nacional desde o ano de 2008, bem como o facto de (b) o mercado internacional de cereais e oleaginosas ser um mercado sazonal e influenciado por diversos outros fatores que nem a S…, S.A. nem qualquer outra empresa a operar no mercado, designadamente, nacional, consegue controlar.
XXVII. Apesar das condicionantes supra, logo no final do primeiro semestre de 2014, registaram-se resultados positivos acrescidos, designadamente quanto ao período homólogo de 2013.
XXVIII. A evolução destes resultados positivos relativamente ao ano anterior, foi confirmada no final do ano de 2014, cf. Relatório da Comissão Liquidatária e Contas do Exercício de 2014, aprovado em Assembleia societária.
XXIX. Os resultados demonstrados acentuam a incorreção ou inverdade de tudo o alegado pela E…, S.A. no sentido de que as pretensas decisões de gestão tomadas pela S…, S.A. terão sido determinantes para uma “quebra relevante das receitas reais da empresa, principalmente nos anos de 2012, 2013 e as projectadas e constantes do orçamento e plano de actividades para 2014 pela S…, S.A.”.
XXX. Estranha-se que a Recorrente continue a insistir que o cenário da atividade da S…, S.A. se deteriorou e tornou inviável o modelo económico-financeiro da concessão, uma vez que os dados atuais são bastante mais favoráveis do que os dados existentes à data apresentação da proposta pela E…, S.A..
XXXI. Recorde-se que a E…, S.A., na sequência da apresentação em 25.06.2007 da sua proposta ao concurso para a concessão da exploração da atividade da S…, S.A., reiterou a mesma por diversas vezes - em abril de 2009 e em outubro de 2010 a E…, S.A. apresentou a sua proposta final e definitiva na BAFO (Best and final offer); posteriormente, reiterou a manutenção integral desta BAFO;
XXXII. Nunca tendo contestado e/ou questionado, por qualquer forma, quaisquer dos elementos da atividade da S…, S.A. de que dispunha ou que eram públicos, designadamente as contas anuais da Sociedade que retratam fielmente a sua situação em cada exercício.
XXXIII. O sobredito acentua também a incorreção do alegado no sentido de que se alteraram as condições de realização da Concessão ou as condições de exercício da atividade da S…, S.A., cenário que, segundo a E…, S.A., torna insustentável a viabilidade do modelo económico-financeiro da concessão elaborado pela mesma e das suas contrapartidas económico-financeiras, o que teria justificado o pedido deduzido no Proc. nº 230/14.8BELSB, de decretamento da providência de suspensão do ato de adjudicação provisória, no segmento que dele resulta a obrigação da prestação da caução bancária prevista no nº 27.2 do PC e a obrigação de celebração do contrato, até que seja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro do contrato de concessão (ainda não celebrado), e em ordem a obstar ao efeito preclusivo da caducidade estatuída no nº 27.2 do PC.
XXXIV. Acresce que, constituindo o objeto do concurso público em apreço a concessão em regime de serviço público da exploração da atividade da S…, S.A., e não a venda desta empresa, o concorrente a quem fosse adjudicada a concessão não teria de assumir quaisquer passivos da S…, S.A., e as condições comerciais que iria praticar dependeriam de si e da sua própria política comercial e não da antecedente concessionária, estando apenas obrigado a reger-se dentro dos limites regulados pelo Contrato de Concessão.
XXXV. Inexiste, in casu, o imputado vício de falta de audiência prévia que determinaria a preterição de uma formalidade essencial, com a consequência da nulidade do ato (artigo 133°, n° 2, al. d) do CPA, anterior à revisão de 2015) ou, se assim não se entender, da respetiva anulabilidade nos termos do artigo 135° do CPA). Com efeito,
XXXVI. É falso que a E…, S.A. tenha sido objeto de qualquer sanção por parte dos Recorridos, motivo pelo qual teria, segundo a mesma, de ser ouvida previamente à prática do ato em causa.
XXXVII. A verdade é que foi a E…, S.A., quem, de motu próprio, decidiu, quando notificada da adjudicação provisória da concessão da exploração da atividade de S…, S.A. no porto de Lisboa, não proceder ao pagamento da caução a que estava obrigada nos termos do n° 27.2. do PC, invocando as razões já bastamente mencionadas.
XXXVIII. Inclusive, em ordem a fazer vingar a sua pretensão, a E…, S.A. requereu providência cautelar, com decretamento provisório, de suspensão da eficácia do ato de adjudicação provisória, no segmento que dele resultava a obrigação da prestação da garantia bancária prevista no n° 27.2 do PC (Proc. n° 230/14.8BELSB).
XXXIX. Tendo o Tribunal decretado provisoriamente a providência requerida, sem audição prévia dos ora Recorridos, veio mais tarde a pretensão cautelar da E…, S.A. a ser rejeitada pelo mesmo Tribunal de primeira instância.
XL. Ora, perante o i) levantamento do decretamento provisório da providência cautelar e ii) atento o efeito meramente devolutivo do recurso interposto pela E…, S.A. da sentença da primeira instância, e, ainda, iii) não tendo a mesma E…, S.A. prestado a caução prevista no n° 27.2 do PC no prazo que ainda lhe estava...
XLI. Operou-se o efeito preclusivo da caducidade, tal como prevista na norma regulamentar contida no n° 27.2 do PC,
XLII. Caducidade essa declarada no despacho conjunto ora em crise.
XLIII. O efeito preclusivo da caducidade da adjudicação provisória conferida à E…, S.A. estava consignado como decorrendo automática e obrigatoriamente no caso de o concorrente preferido não prestar, no prazo de seis dias subsequentes à data da notificação da adjudicação provisória, a caução prevista no n° 27.2 do Programa do Concurso, o qual possui natureza regulamentar. 
XLIV. A caducidade do ato de adjudicação provisória ope legis (norma regulamentar inserta no n° 27.2 do PC).
XLV. Destarte, através do Despacho conjunto n° 12435/2014, os Recorridos limitaram-se a extrair a consequência jurídica que o n° 27.2 do PC associa, ope legis, à falta da prestação da caução pelo adjudicatário provisório, e que corresponde à solução geral vigente em sede de contratação pública (artigo 73° do CCP).
XLVI. Por essa razão, forçoso será concluir que não tinha de existir um procedimento administrativo prévio, com realização de fase instrutória, conducente a uma decisão final da Administração que impusesse a realização da audiência prévia da ora Recorrente, nos termos previstos no n° 1 do artigo 100° do CPA, na versão então vigente.
XLVII. Como já referiu o STA, "Pressuposto da audição do requerente, em conformidade com a norma do n. 1 do artigo 100 do Código do Procedimento Administrativo, é ter havido instrução” (Acórdão de 28.03.1995, Recurso n° 36804, consultável em www.dgsi.pt).
XLVIII. Por seu turno, a decisão que extingue o concurso aberto pelo anúncio de 12.04.2007, publicado no DR, 2.ª série, n.º 79, de 23 de abril de 2007, traduz um ato autónomo da decisão de adjudicação provisória, e que se fundou no disposto no n.º 24.1 do PC, no qual se estatui que “A entidade adjudicante reserva-se o direito de interromper o concurso e não adjudicar a concessão, nos termos do presente programa e noutros previstos na lei”.
XLIX. No concurso em causa, a decisão de extinção resulta dos seguintes factos:
a. O concorrente a quem havia sido adjudicada provisoriamente a concessão (a E…, S.A.), não cumpriu com a condição imposta no n° 27.2 do PC, pelo que nos termos desse preceito, aquela adjudicação provisória caducou;
b. Constatou-se a ausência de outro concorrente a quem pudesse ser adjudicada a concessão, já que não houve uma proposta classificada em segundo lugar, uma vez que que a proposta do outro concorrente selecionado para a fase de negociações (concorrente n° 3 - agrupamento constituído pelas empresas SS…, S.A. e EE…, S.A.) foi excluída com fundamento na sua ilegalidade e inadmissibilidade.
L. Ou seja, o concurso em causa ficou deserto, pelo que só restava proferir decisão de extinção do mesmo.
LI. A decisão de extinção do procedimento concursal iniciado em 2007 deve entender-se como um ato de saneamento desse procedimento, traduzindo a única solução e a única decisão que, legalmente, se impunha à Administração, representada pelos ora Recorridos.
LII. Os Recorridos encontravam-se vinculados a proferir decisão nesse sentido, considerando a verificação dos dois factos mencionados em XLIX., e atentas normais legais-regulamentares que regiam o concurso.
LIII. Assim, nenhuma outra decisão legalmente admissível se apresentava aos Recorridos, que não a de declarar deserto o concurso e extinguir o mesmo,
LIV. O que fizeram no exercício de um poder vinculado.
LV. Deste modo, também nesta parte, não estamos perante um procedimento administrativo obrigatoriamente precedido de uma fase instrutória e com a consequente e necessária audição prévia da ora Recorrente.
LVI. Como já o entendeu o STA: “Não viola o disposto no art. 100° n° 1 do C.P.A. o despacho proferido sem audição do interessado em procedimento em que era de prever que aquele era absolutamente inútil já que a decisão resultava directa e inelutavelmente da lei, vinculando a administração a proferi-la.” (Acórdão do STA, de 28.05.1996, recurso n° 36473, consultável em www.dgsi.pt).
LVII. A E…, S.A. persiste em erro quando defende que caso tivesse sido convidada a pronunciar-se, poderia influenciar a decisão a tomar pelos ora Recorridos.
LVIII. Não ocorreu preterição de formalidade essencial, violadora de direitos da Recorrente, muito menos de um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias previstos na CRP.
LIX. A Recorrente bem sabia qual a consequência legal prevista no regulamento do Concurso para o incumprimento da condição estatuída no n.º 27.2 do PC.
LX. A E.., S.A. nem pode, aliás, queixar-se de que não teve oportunidade de dar a conhecer as suas razões, de facto e de direito, para a não prestação da caução a que estava obrigada nos termos do concurso e o consequente incumprimento da condição imposta pelo n° 27.2 do PC, pois, logo que notificada de lhe ter sido adjudicado provisoriamente o objeto da concessão concursada, recorreu ao Tribunal para, através das ações antes identificadas, expor as razões que, de facto e de direito, entendia assistirem-lhe de modo a justificar o não cumprimento da condição prevista no PC.
LXI. Mesmo que, hipoteticamente se entendesse - sem conceder - que, no caso vertente, a E…, S.A. deveria ter sido ouvida antes de se decidir extinguir o concurso em análise, o certo é que a doutrina e jurisprudência entendem que a omissão dessa formalidade gera apenas vício de forma, o qual só adquire relevância invalidante do ato quando o interessado viu, de facto, afetados os seus direitos e, em particular, as suas garantias de defesa.
LXII. Ora, como já mencionado, no caso sub judice, os Recorridos atuaram no exercício de poderes vinculados a norma legal-regulamentar, sendo a decisão de extinguir o concurso a única legalmente possível, decisão essa que teria de ser idêntica mesmo que tivesse sido precedida de audiência prévia da Recorrente.
LXIII. Atento o circunstancialismo de facto e de direito do caso em apreço, a E…, S.A. não pode arguir - ou não devia arguir - que viu coartados os seus direitos ou garantias de defesa.
LXIV. A Recorrente invoca ainda que ocorreu uma violação manifesta da proibição de execução do ato suspendendo (artigo 128° do CPTA, na redação então vigente), pois os Recorridos teriam praticado o ato quando estavam legalmente impedidos de o fazer.
LXV. Não assiste razão à Recorrente, porquanto
LXVI. Nem o evidenciar do efeito previsto no n° 27.2 do PC relativamente à caducidade do ato de adjudicação provisória, nem a decisão de extinção do procedimento concursal são atos de execução do ato suspendendo no Processo cautelar que correu termos sob o n° 230/14.8BELSB.
LXVII. Não é verdade que ao interpor recurso jurisdicional para o TCAS da sentença proferida no Proc. n.º 230/14.8BELSB, a E…, S.A. solicitou que ao mesmo fosse atribuído efeito suspensivo - apenas simplesmente assim o declarou no requerimento de interposição do recurso, nem sequer tendo justificado ou fundamentado a razão porque tal recurso deveria ter efeito suspensivo, contrariamente ao preceituado na lei.
LXVIII. Isto porque no n.º 1 do artigo 143° do CPTA encontra-se apenas consignado o regime geral dos recursos em contencioso administrativo, regime esse que pode ser contrariado por lei ou norma especial.
LXIX. No que tange aos recursos interpostos de decisões proferidas em processos de natureza cautelar, o regime geral previsto no n° 1 do artigo 143° do CPTA não é aplicável - nem sequer, hipoteticamente - ao abrigo do mecanismo previsto no n° 4 do mesmo artigo.
LXX. Ao invés, conforme preceitua o n° 2 do artigo 143° do CPTA, “Os recursos interpostos (...) de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.”
LXXI. O regime específico da atribuição de efeito meramente devolutivo consignado pelo legislador para os recursos instaurados relativamente a sentenças proferidas em processos de providências cautelares, teve por objetivo evitar o uso abusivo e imponderado do recurso contra decisões que recusem a suspensão da eficácia de atos administrativos, como no caso vertente...
LXXII. Na realidade, o que se constata é que a intenção da E…, S.A. ao pretender a atribuição de efeito suspensivo ao recurso interposto da sentença proferida em 25.06.2014 no Proc. n° 230/14.8BELSB, era a de manter uma proibição de execução de ato,
LXXIII. Inclusive bem sabendo que a providência provisoriamente decretada pelo Tribunal a quo ao abrigo do artigo 131°, n° 3, do CPTA, na versão então vigente, foi levantada em sede da sentença da qual recorreu.
LXXIV. Ou seja, mercê dessa decisão judicial e nos termos do disposto no n° 2 do artigo 143° do CPTA, tinha cessado qualquer proibição de executar o ato - existissem ou não atos de execução em causa.
LXXV. Assim o entendeu o TCAS no âmbito do Recurso jurisdicional que correu termos sob o n° 11548/14, ao julgar improcedente o pedido de alteração do efeito do recurso.
LXXVI. Compete ainda refutar a conclusão distorcida e errónea, expressa pela E…, S.A. quando afirma que, tendo os ora Recorridos, ali Rqdos., sido citados no Proc. n° 230/14.8BELSB nos termos e para os efeitos do artigo 128° do CPTA, os mesmos não apresentaram, como o poderiam ter feito, qualquer resolução fundamentada de interesse público, nos termos e para os efeitos do n° 1 do artigo 128° do CPTA (na redação da altura), por forma a afastar o efeito suspensivo provisório da execução do ato administrativo ali em causa.
LXXVII. Pelo que não tendo os Requeridos assim agido, teriam ficado - segundo a ora Recorrente -, "automaticamente impedidos de iniciar ou prosseguir com a execução do acto administrativo suspendendo nesse processo cautelar", pelo que ao "praticarem o acto ora impugnado - a determinação da caducidade da adjudicação e a extinção do procedimento concursal -, os Réus violaram de forma manifesta a proibição de execução que lhes é imposta pelo artigo 128°do CPTA".
LXXVIII. Tais argumentação e conclusão são totalmente improcedentes.
LXXIV. A E…, S.A. parece querer olvidar que, no seu requerimento inicial de providência cautelar apresentado no Proc. n° 230/14.8BELSB, não se limitou a pedir a suspensão da eficácia do ato de adjudicação provisória vertido no despacho conjunto de 16.01.2014,
LXXX. Mas que também requereu que tal suspensão fosse decretada provisoriamente, no prazo de quarenta e oito horas, nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 131°, n°s 1 e 3 do CPTA.
LXXXI. Ora, nesse processo cautelar, o Tribunal, sem audição prévia dos Ministérios ali Requeridos, decretou provisoriamente, ao abrigo do disposto no artigo 131°, n° 3, do CPTA, a providência cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo de adjudicação provisória,
LXXXII. Decisão essa que foi notificada às entidades requeridas com a cominação prevista no n° 6 do artigo 131° do CPTA, em simultâneo com a citação para os termos do requerimento de providência cautelar e para apresentarem a devida oposição, querendo.
LXXXIII. Ou seja, com a citação para dedução de oposição ao requerido pela E…, S.A., foram as entidades requeridas também notificadas - nos termos dos n°s 3 e 6 do artigo 131° do CPTA - de que estavam proibidas, em virtude da decisão jurisdicional de decretamento provisório da providência de suspensão da eficácia do ato de adjudicação provisória, de praticarem atos subsequentes ao ato de adjudicação provisória até decisão jurisdicional em contrário.
LXXXIV. Perante uma decisão judicial - irrecorrível, nos termos do n° 5 do artigo 131° do CPTA então vigente -, as entidades requeridas não podiam, naturalmente, emitir a resolução fundamentada prevista no n° 1 do artigo 128° do mesmo código, sob pena de incorrerem em desrespeito dessa decisão judicial, violando norma constitucional (artigo 205°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa).
LXXXV. Reafirme-se que, ao contrário do afirmado pela E…, S.A., os ora Recorridos (a) não emitiram a resolução fundamentada prevista no n° 1 do artigo 128° do CPTA por considerarem não existir grande prejuízo para o interesse público se a providência requerida fosse decretada, nem (b) foram proibidos de iniciar ou prosseguir a execução do ato administrativo impugnado por terem sido citados para o requerimento de providências cautelares, nos termos do n° 1 do artigo 128° do CPTA.
LXXXVI. A verdade irrefutável é que os ora Recorridos não puderam emitir tal resolução fundamentada porque a tal foram impedidos por uma proibição resultante de uma decisão judicial inimpugnável e de imediato cumprimento, a qual só foi levantada em sede da sentença proferida em 25.06.2014, em simultâneo com a rejeição da providência requerida por não verificação dos requisitos enunciados no artigo 132°, n° 6 do CPTA.
LXXXVII. Por tudo o exposto, é manifesto que o ato impugnado não se encontra feridos de ilegalidade, inexistindo por parte dos Recorridos qualquer violação do disposto no artigo 128°, n° 4, do CPTA.
LXXXVIII. Destarte, o despacho conjunto n° 12435/2014, publicado no DR, 2° série, n° 195, de 09 de outubro, mostra-se inteiramente válido, devendo ser mantido integralmente na ordem jurídica, com as inerentes consequências.
LXXXIX. Por último, por dever de patrocínio, cumpre clarificar que os prejuízos que invocados pela Recorrente não têm a ver com a caducidade da adjudicação e com a não celebração do contrato.
XC. Pelo contrário, foi a atuação da própria E…, S.A., que incumpriu com as obrigações a que se tinha vinculado, que conduziu à caducidade da adjudicação (provisória) e à não celebração do contrato de concessão.
XCI. Não foi/é a caducidade da adjudicação (provisória) que impediu/impede a E…, S.A. de celebrar o contrato relativo à concessão que lhe foi adjudicada (provisoriamente).
XCII. Antes, foi a não prestação da caução imposta pelo n° 27.2 do PC, a que a Recorrente se tinha obrigado em sede de fase de negociações, que impediu/impede a celebração do contrato - sendo certo, importa realçar, que a Recorrente teria ainda de cumprir as obrigações consignadas nos n°s 28 e 30.4 do PC, em ordem a poder outorgar o contrato.
XCIII. A não prestação da caução teve o efeito vinculado de operar a caducidade do ato de adjudicação provisória. 
XCIV. Salvo o devido respeito, seria um absurdo que os RR. permanecessem vinculados a contratar com uma adjudicatária que não cumpriu as obrigações decorrentes da adjudicação provisória, como sucedeu no caso em apreço.
XCV. Acresce que o interesse da E…, S.A. em manter a condição de adjudicatária (provisória) para forçar os Ministérios Recorridos a aceitar (por sentença judicial) as novas condições que pretendia propor - o reequilíbrio económico-financeiro de um contrato ainda não celebrado e, portanto, inexistente - não é, claramente superior ao interesse público expresso nos princípios da transparência e concorrência na contratação pública, nem é, também, superior ao interesse público traduzido na liberdade de decisão das entidades adjudicantes de declarar extinto o procedimento concursal, decidindo pela não adjudicação da concessão, ou lançar um novo concurso,
XCVI. Como ficou claramente expresso no Despacho conjunto n.º 12435/2014, o interesse público subjacente à concessão da exploração da atividade da S…, S.A., que levou à abertura do procedimento concursal sub judice, não permite ao “Estado Português manter a atual posição de impasse em que se encontra o processo de concessão de exploração da atividade da S…, S. A., até que se mostrem findos todos os processos judiciais em curso, atentas todas as eventuais instâncias de recurso”.
XCVII. Importa também repudiar a pretensa responsabilidade dos ora Recorridos pelo hiato de tempo em que decorreu o concurso, entretanto extinto.
XCVIII. O procedimento concursal para a concessão da atividade da S…, S.A. prolongou-se durante sete anos, por um lado, fruto da complexidade do procedimento em causa; e por outro lado, e principalmente, em resultado das sucessivas e inúmeras impugnações graciosas e contenciosas formuladas pelos diversos concorrentes, entre eles a própria E…, S.A. (vide enquadramento factual).
XCIX. O direito (legítimo) à impugnação, graciosa e contenciosa, que vários dos concorrentes - inclusive a E…, S.A. - ao procedimento concursal decidiram exercer relativamente a alguns dos atos praticados naquele, por se sentirem, a seu ver, prejudicados, não podia ser restringido ou evitado, quer pela Comissão de Acompanhamento do concurso, quer pelos Ministérios ora Recorridos, os quais, assim, não podem ser responsabilizados pelo lapso de tempo entretanto decorrido até cada uma fases do procedimento - o qual foi suspenso por várias vezes, por determinação judicial - poder prosseguir e, finalmente, poder ser proferida decisão de adjudicação provisória.
C. Pelo que, improcede tudo o alegado e peticionado em contrário pela Recorrente.
CI. O aresto em crise mostra-se inteiramente válido, tendo o Tribunal a quo realizado uma correta análise e interpretação dos factos e do direito atinente ao decidir que o ato impugnado pela Recorrente não enferma dos vícios apontados.
CII. Destarte, deve a sentença a quo ser mantido integralmente na ordem jurídica, para todos os devidos e legais efeitos.!».

Contra-alegou, igualmente, o R., Ministério da Economia, à data, Ministério da Economia e da Transição Digital (METD), concluindo do seguinte modo:
«A. Através do Recurso em apreço a E…, S.A. vem impugnar a Douta Sentença que, em 02/03/2022, em primeira instância, foi proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou improcedente a ação administrativa especial, que instaurou contra o Ministério da Economia (e Outros) e, em consequência, absolveu os Réus do pedido e imputou à Autora (ora Recorrente) a responsabilidade pelas custas processuais.
B. Inconformada com o decido vem a Recorrente imputar ao Tribunal a quo “erros de julgamento" designadamente quanto à alegada invalidade do ato administrativo sub judice na decisão recorrida, alegando os seguintes vícios: “Preterição do direito de audiência prévia" e por “Violação da proibição de execução imposta pelo art.° 128.° do CPTA;
C. Contudo a Recorrente carece, em absoluto, de razão porquanto a decisão em causa no recurso ora em apreço não incorre em nenhum dos supra referidos vícios que aquela lhe pretende imputar, porquanto a mesma se encontra plenamente conforme à Lei e ao Direito aplicáveis.
D. Efetivamente a Douta Sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada, de facto e de direito, estando plenamente conforme à Lei e ao Direito aplicáveis.
E. De facto a ação administrativa especial - que foi apreciada, e decidida, na Sentença ora sob Recurso, foi instaurada em 19/01/2015, pela (então Autora) tendo como objetivo final a requerida declaração de nulidade ou, caso assim não se entendesse, a anulação do ato administrativo que declarou a caducidade da adjudicação provisória, atribuída à (então) Autora, e a extinção do concurso público para a concessão da exploração da atividade da S…, S.A., no porto de Lisboa.
F. Ou seja, o ato em apreço na Sentença recorrida encontra-se consubstanciado no Despacho Conjunto dos (então) Ministros de Estado e das Finanças, da Economia, e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social (Despacho n.° 12435/2014, de 1 de Outubro - publicado no DR, 2.ª série, n.º 195, de 09/10/2014), cuja ilegalidade foi invocada pela ora Recorrente, com base na alegada existência de dois vícios que, na tese da ora Recorrente, afetariam a respetiva legalidade, in casu, por alegada “Preterição do direito de audiência prévia” e a “Violação da proibição de execução imposta pelo art.° 128.° do CPTA”.
G. Nos termos e com os fundamentos constantes desse Despacho Conjunto n.º 12435/2014, foi considerada “caducada a adjudicação provisória realizada a favor da E…, S. A., através do despacho proferido em 16 de janeiro de 2014, notificado àquela sociedade em 22 de janeiro de 2014, por não cumprimento da condição imposta no n.° 27.2 do programa de concurso constante do anexo I à Portaria n.° 407 -A/2007, de 11 de abril e decide-se a extinção do concurso aberto pelo anúncio de 12 de abril de 2007, publicado no Diário da República n.° 79, 2.ª série, de 23 de abril do mesmo ano".
H. Ou seja, o concurso público cuja extinção foi decretada através do supra identificado Despacho Conjunto, é o concurso que tinha por objeto a concessão, em regime de serviço público, da exploração da atividade da S…, S.A. no porto de Lisboa, com gestão integrada dos terminais da Trafaria e do Beato, e a exploração do silo do interior de Vale Figueira.
I. Do teor da Sentença sob recurso resulta bem clara, e inequívoca, a respetiva fundamentação, quer de facto quer de direito e, como também decorre dos autos em apreço - e se encontra devidamente considerado no arresto sob impugnação - a adjudicação definitiva no âmbito do concurso em causa só não ocorreu em virtude da respetiva tramitação ter sido interrompida pela ora Recorrente, que não prestou a caução que era devida nos termos determinados no n.º 27.2 do Programa do Concurso, e n.º 37.° do Caderno de Encargos, que impunham que o concorrente preferido prestasse a caução de €2.000.000,00, dentro dos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação provisória lhe fosse notificada “sob pena de a adjudicação provisória caducar”.
J. De resto o Tribunal a quo não deixou de referir, quanto aos factos não provados, que era à Autora (ora Recorrente) que competia fazer a prova dos factos que alegou em prol da tese que defende, o que refere nos seguintes termos: “correndo pela Autora o respetivo ónus de prova esta não logrou a sua demonstração”.
K. Quanto apreciação “De Direito” efetuada o Tribunal a quo sublinha, com toda a clareza, que se trata da impugnação do despacho que declarou a caducidade da adjudicação provisória proferida em favor da proposta por si apresentada, bem como a extinção do procedimento concursal em que essa adjudicação foi proferida”.
L. Com a instauração da ação administrativa especial em apreço a ora Recorrente colocou em crise o Despacho Conjunto da autoria dos aqui Recorridos, ou seja, o Despacho n.° 12435/2014, de 1 de outubro de 2014, publicado na 2.ª série do Diário da República, n.° 195, de 9 de outubro de 2014.
M. A Recorrente persiste em pretender fazer prevalecer em juízo que o ato de adjudicação da concessão que lhe foi feito é inválido por adjudicar um estabelecimento diferente daquele que foi posto a concurso e acordado no contrato de concessão rubricado com a Recorrente (então Autora), e por impor a obrigação de prestar uma garantia bancária, sob pena de caducidade da adjudicação, para a celebração de um contrato de concessão de um estabelecimento diverso do concursado.
N. Alega que por essa razão propôs, no dia 2 de maio de 2014, contra os ora Recorridos uma ação administrativa especial - que se encontra a correr termos nesse TAC sob o n.° 1036/14.0BELSB, onde solicitou, entre outros pedidos, a anulação parcial do ato de adjudicação e o reequilíbrio económico- financeiro do programa contratual da concessão adjudicada.
O. Por despacho de 06/11/2018, proferido no âmbito dos supra citados autos, foi determinado (nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 269.°, n.°1, alínea c), 272.°, n.°1 e 276.°, n.°1, alínea c), do CPC, aplicáveis ex vi o artigo 1.° do CPTA) a suspensão daqueles autos até que seja proferida decisão, transitada em julgado, no processo sub judice.
P. Pese embora no Proc.° n.º 1036/14.0BELSB, tenha sido proferido despacho, em 04.01.2016, precedido de prazo que foi concedido à Autora (ora Recorrente) para que se pronunciasse sobre a impossibilidade superveniente da lide - face à prolação do despacho dos Ministros de Estado e das Finanças, da Economia e da Solidariedade, Emprego e Segurança Social n.º 12435/2014, datado de 01.10.2014; a ora Recorrente veio dizer nesses autos que - apesar de tal despacho ter declarado a caducidade do acto de adjudicação do concurso para a concessão da atividade da S…, S.A. - o mesmo não se consolidou na ordem jurídica, por ter sido impugnado (ou seja os autos em apreço, AAE - Proc.° n.° 147/15.9BELSB.- sob Recurso a ser apreciado nesse TCA Sul).
Q. No recurso em apreço Recorrente mantém a tese segundo a qual o o ato impugnado está eivado de dois vícios invalidantes: Um primeiro por “preterição de formalidade essencial, por ausência de audiência prévia” e, um segundo vício por alegada “violação da proibição de execução do ato suspendendo, imposta pelo art. 128.° do CPTA”, na redação aplicável, tendo em atenção o princípio tempus regit actum, que vigorava antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 214-G/2015, de 02 de outubro.
R. Relativamente à invocada “preterição de formalidade essencial, por ausência de audiência prévia” alega agora que depois da concessão em crise nos autos lhe ter sido adjudicada (provisoriamente) e ter sido declarada a caducidade dessa adjudicação, e extinto o concurso em questão, deveria ter havido lugar a audiência prévia da Autora nos termos da lei, mas invoca a este propósito uma argumentação que não pode colher, à míngua de sustentação legal.
S. De facto, e contrariamente ao que defende a Recorrente, não se trata de preterição de uma formalidade essencial que constitua fonte de uma invalidade que afete o ato ora impugnado, e que fosse determinante da nulidade do ato em causa (cfr. disposto no artigo 133°, n° 2 alínea d), do CPA) pois só nesse caso poderia ser visto como um direito análogo aos direitos liberdades e garantias.
T. Pois o Código do Procedimento Administrativo (CPA- aprovado pelo Decreto-Lei n.° 442/91, de 15 de novembro), in casu, aplicável, designadamente o determinado no n.º 1 do seu art.° 100.° onde se estabelece que: “Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.°, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.
U. Contudo, no caso concreto, cumpre sublinhar que não está em causa uma fase de instrução de um qualquer procedimento administrativo pois, o que efetivamente está em causa é a falta de cumprimento, pela ora Recorrente, de normativos legais a cujo cumprimento estava obrigada.
V. Foi a Recorrente que não deu o devido cumprimento a uma formalidade, essa sim essencial, traduzida na imperativa necessidade de efetuar a prestação de caução no âmbito do procedimento concursal destinado à concessão da atividade da S…, S.A..
W. Pois, atendendo à sua qualidade de concorrente preferido (na medida em que lhe foi, ainda que provisoriamente, atribuída a concessão em concurso lançado para atribuição da concessão da atividade da S…, S.A., no porto de Lisboa) a prestação de caução devida teria de ocorrer nos termos e no prazo que se encontram fixados nas respetivas peças do procedimento (neste caso no PC - n.° 27.2 e no n.° 37 do CE).
X. Nos termos das supra referidas peças do procedimento, a fase final do procedimento concursal de formação de contrato só ficaria terminada com o cumprimento, pela ora Recorrente, das regras que impunham a prestação da já referida caução, que constitui uma formalidade essencial, que se configura como condição “sine qua non” para a adjudicação definitiva, a qual se constituiria como fase final da formação do contrato de concessão em apreço.
Y. Ou seja, impunha-se à Autora efetuar a prestação dessa caução, no tempo e modo, em que os mesmos se encontram definidos nas peças do procedimento de formação do contrato de concessão em causa.
Z. Designadamente dando cumprimento quer ao estabelecido no n.° 27.2 do Programa do Concurso, quer no n.º 37 do Caderno de Encargos, que determinavam que o concorrente preferido devia prestar a caução de €2.000.000, dentro dos seis dias subsequentes à data em que a adjudicação provisória lhe for notificada, sob pena de a adjudicação provisória caducar (cfr. ponto 3 do probatório).
AA. Em face do que precede a consequência legal para a posição adotada pela ora Recorrente é - como bem se refere na decisão recorrida - a caducidade da adjudicação (provisória) a qual ocorreu ope legis, por força das referidas normas aplicáveis ao Concurso lançado para a atribuição da concessão em apreço, determina ipso iure, a caducidade do procedimento em causa
BB. Nesse sentido a Sentença refere mesmo que se trata “da verificação do facto negativo (ausência de prestação da caução dentro do prazo) previsto na citada norma procedimental, sendo o ato declarativo da caducidade meramente certificativo, sem qualquer alcance constitutivo”, ocorrendo uma caducidade, que ocorre ipso iure, de forma automática.
CC. E essa consequência decerto não foi novidade para a Recorrente, uma vez que a mesma decerto bem sabia que tendo sido rejeitada por Sentença a pretensão cautelar que por ela tinha sido deduzida em sede da Providência Cautelar (que correu termos sob o processo n° 230/14.8BELSB, através da qual foi requerida a suspensão da eficácia do ato de adjudicação provisória - designadamente no segmento de que resultava a obrigação da prestação da garantia bancária prevista no n° 27.2 do Programa do Concurso), e uma vez levantado o decretamento provisório estabelecido relativamente a tal providência cautelar (cfr. o ponto 23 do probatório da Sentença sob recurso), a decisão de adjudicação provisória produziu os seus efeitos, efeitos ditos “normais”, ou seja , iniciando-se a contagem do prazo de seis dias para a adjudicatária, ora Recorrente, prestar a caução devida.
DD. No entanto, e ainda assim, a mesma continuou a não prestar a devida caução...
EE. Cumpre, aliás, sublinhar que a haver alguma estranheza ela se prende, apenas e só, com o facto da ora Recorrente achar que perante a rejeição da pretensão cautelar deduzida na PC (de suspensão da eficácia do ato de adjudicação provisória, no segmento de que resultava a obrigação da prestação da garantia bancária - prevista no ponto 27.2 do PC (a que respeita o Proc.° 230/14.8BELS) o prazo previsto naquela norma regulamentar poderia continuar a não contar.
FF. O que de resto vale, de igual modo, em relação ao recurso interposto pela também agora recorrente, da Sentença que decidiu sobre aquela providência cautelar, uma vez que à mesma foi atribuído efeito meramente devolutivo, e que não foi alterado, mesmo após recurso interposto pela, também agora, Recorrente (cfr. os pontos 25, 26, e 30 a 32 dos factos assentes na Sentença sob impugnação).
GG. Em face do que precede, e com vista à apreciação da caducidade, bastaria confirmar se foi ou não prestada a caução dentro dos seis dias seguintes à produção de efeitos do despacho de adjudicação provisória, e não o tendo sido, se concluir pela ocorrência da caducidade
HH. Perante tal facto a lei não impunha aos autores da decisão declarativa sub judice (o Despacho Conjunto n.° 12435/2014) que procedessem a ulteriores atos instrutórios, como bem se retira do teor da fundamentação do Despacho Conjunto em apreço na AAE apreciada na decisão do Tribunal a quo.
II. Pelo que a decisão conjunta dos ora Recorridos, de extinguir o concurso, vertida no mencionado despacho surge como uma mera consequência da declaração de caducidade da adjudicação provisória.
JJ. Logo, trata-se de um ato consequente da caducidade da adjudicação provisória, pese embora tenha sido considerada a concomitante situação de subsequente extinção do procedimento concursal respetivo, conforme fundamentação vertida no mesmo despacho conjunto no qual consta a declaração de caducidade e a extinção do concurso em causa.
KK. De facto nele foi expressamente referido que não havia outras propostas a considerar, ou melhor “nenhuma das outras propostas apresentadas no âmbito do concurso poderia ser objecto de eventual adjudicação em substituição da proposta cuja adjudicação provisória caducou porquanto apenas seriam suscetíveis de adjudicação provisória as duas propostas que tenham estado presentes na fase de negociações”. 
LL. Bem andou, pois, o Tribunal a quo quando fundamentou, e decidiu, sobre AAE em causa no sentido da respetiva improcedência, tanto mais que a atuação das entidades administrativas, quer nas decisões de declaração de caducidade, quer relativamente à extinção do procedimento, se inseriam no âmbito de poderes a que a Administração se encontrava vinculada.
MM. Nesse contexto, o ato administrativo em causa não foi, nem poderia ter sido, precedido de qualquer diligência instrutória, uma vez que se traduziu na simples constatação de um facto in casu imputável à ora Recorrente, ou seja, o facto da mesma - enquanto adjudicatária (provisória) - não ter prestado a caução a que estava imperativamente obrigada e com prazo estabelecido, e não cumprido, para o fazer. A que acresce a circunstância de não existir qualquer outra proposta, no âmbito do procedimento em apreço, que estivesse em condições de ser selecionada para a fase de adjudicação.
NN. O Tribunal a quo, decidindo, como decidiu, atuou de harmonia com a jurisprudência que o STA firmou a respeito do art. 100.°, n.° 1 do CPA, considerado aplicável aos autos, na medida em que a realização de uma fase instrutória anterior à prática do ato administrativo é pressuposto da audição do interessado pelo que - seguindo tais premissas - perante a inexistência de instrução, no caso concreto não tinha de ser observada a formalidade da audiência prévia, porquanto o n.° 1 do art. 100.° do CPA expressamente condiciona a atribuição do direito de audiência aos interessados, antes de ser tomada a decisão final, à conclusão da instrução (logo, pressupondo a respetiva existência, in casu não existente).
OO. Nessa medida, não tinha de ser assegurada a possibilidade da, então Autora, ser ouvida antes de ser tomada a decisão (pelos ora Recorridos) de declarar a caducidade da adjudicação provisória e de extinguir o procedimento em causa, por ser essa a consequência legal, que decorre do determinado em sede dos normativos legais aplicáveis ao procedimento em causa, e à concreta atuação da ora Recorrente.
PP. Pelo que deverá ser considerado totalmente improcedente o vício de preterição de formalidade essencial, consubstanciado na alegada falta de audiência prévia, encontrando-se o ato sob impugnação plenamente conforme ao quadro normativo aplicável.
QQ. Quanto à alegada violação do disposto nos n°s 1 e 4 do art. 128.° do CPTA, a mesma também não ocorreu no caso em apreço.
RR. No entanto, quanto a tal vício, a Recorrente vem invocar a providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão de adjudicação provisória, que instaurou contra os ora Recorridos (no âmbito da providência cautelar a que respeita o Proc.° n.° 230/14.8BELSB) alegando que a Administração não emitiu a resolução fundamentada prevista no n.° 1 do art. 128.° do CPTA de modo que, segundo a Recorrente, não poderia ter executado a decisão suspendenda até ao trânsito em julgado da decisão definitiva do processo cautelar, por força da proibição resultante do mencionado preceito legal.
SS. Contudo não assiste razão à Recorrente neste aspecto pois o art. 128.° do CPTA (na redação aplicável no caso, ou seja, na versão anterior à revisão que veio a ser introduzida pelo Decreto-Lei n.° 214-G/2015) e que determina que, uma vez citada a autoridade administrativa, e por esta recebido o duplicado do requerimento cautelar destinado à suspensão de eficácia, lhe cumpria parar e suspender a execução do ato administrativo, a menos que invocasse - mediante resolução fundamentada, no prazo de 15 dias - que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.
TT. Contudo a proibição de executar o ato apenas subsiste enquanto não for proferida decisão de indeferimento da providência. Pois, neste caso, não é de exigir o seu trânsito em julgado face ao efeito meramente devolutivo que é atribuído ao recurso jurisdicional que seja interposto da decisão (art. 143.°, n.° 2 do CPTA).
UU. O que significa que, uma vez indeferida a providência, a decisão produz imediatamente os seus efeitos, pelo que, consequentemente, cessa a proibição de executar o ato administrativo em crise.
VV. Ora, tal como bem resulta dos factos provados, a ora Recorrente, intentou a já referida providência cautelar, com pedido de decretamento provisório, no TAC de Lisboa (PC, que correu termos sob o processo n.º 230/14.8BELSB), em sede da qual requereu a suspensão de eficácia do ato administrativo de adjudicação provisória da concessão da exploração da atividade da S…, S.A. no porto de Lisboa.
WW. Ora, nesse processo cautelar, foi decretada provisoriamente a providência ao abrigo do disposto no art. 131.° do CPTA, sem prévio exercício do contraditório (por parte dos ora Recorridos, ali Requeridos (cfr. ponto 20 do probatório).
XX. Donde resulta que, no caso concreto da providência cautelar decretada ao abrigo do disposto no art. 131.° impedia, desde logo, as entidades demandadas naquele processo a emitir qualquer Resolução Fundamentada, por força do decretamento provisório da providência ao abrigo da norma do art. 131.° do CPTA.
YY. Sobre o referido processo cautelar (Proc.° n° 230/14.8BELSB) foi prolatada sentença, em 25 de junho de 2014, a qual indeferiu o pedido de suspensão de eficácia, por não se verificarem os pressupostos do art 132.° n.º 6 do CPTA e julgou não verificados os pressupostos para a manutenção do decretamento provisório (cfr. ponto 23 dos factos provados, e sublinhados nossos).
ZZ. A também agora Recorrente interpôs recurso dessa Sentença, para o TCA Sul, onde requereu que fosse atribuído efeito suspensivo ao recurso.
AAA. Contudo o Tribunal de primeira instância atribuiu àquele recurso da ora Recorrente o efeito meramente devolutivo.
BBB. Saliente-se nesta sede que esse efeito meramente devolutivo acabou por ser mantido por decisão do TCA Sul (cfr. o ponto 25 do probatório), tendo esse Venerando Tribunal Superior reafirmado, em definitivo, que - contrariamente ao pretendido pela Recorrente - (também aqui, e agora, Recorrente), o efeito do recurso interposto da decisão cautelar proferida nos autos n.º 230/14.8BELSB, é, por força do artigo 143.° n° 2 do CPTA, o efeito meramente devolutivo.
CCC. Em face do que precede, e tendo em conta o expendido pelo TCA Sul, o supra identificado Despacho Conjunto n.º 12435/2014, de 1 de outubro, sob impugnação nos autos apreciados na decisão recorrida, não possa ser qualificado como ato de execução (indevida) do ato anterior (visado no processo cautelar).
DDD. Efetivamente trata-se de um novo ato que, como tal, não estava coberto por algum tipo de proibição.
EEE. Através do ato que declarou a caducidade da adjudicação provisória e decidiu extinguir o procedimento concursal de adjudicação de concessão, os Réus (ora Recorridos) não afrontaram a proibição legal de execução estabelecida em sede do art. 128.° do CPTA. E isto porquanto esse ato administrativo foi praticado num momento em que a suspensão ope legis do ato de adjudicação provisória já tinha sido levantada por sentença cautelar.
FFF. Acresce que o recurso interposto dessa sentença teve efeito meramente devolutivo, (conforme foi determinado, e reafirmado, em sucessivas pronúncias, quer da 1.ª instância - Tribunal a quo, quer do Tribunal Superior, enquanto Tribunal ad quem. Assim sendo, e uma vez judicialmente decidido o indeferimento da providência de suspensão de eficácia do ato de adjudicação provisória, e o inerente levantamento da proibição de execução imposta no n.° 1 do art. 128.° do CPTA, não se encontrava a Administração impedida de praticar ulteriores atos no procedimento pré-contratual em causa, tal como fez.
GGG. Em face do exposto bem andou o Tribunal a quo ao entender que, no caso em apreço, a interposição de recurso não constituiu entrave à criação de efeitos jurídicos pelo ato de adjudicação visado no requerimento cautelar, e à prática de novos atos administrativos nos quadros do respetivo procedimento pré-contratual, desde logo porque o recurso teve (sempre) efeito meramente devolutivo.
HHH. Pelo que a atuação adotada pelos Réus, é plenamente conforme à lei, não sendo por isso suscetível de qualquer crítica.
III. Donde não possa lograr qualquer reconhecimento a interpretação que a ora Recorrente persiste fazer, no sentido de que, no caso de pedidos de suspensão de eficácia de atos administrativos, a Administração fica proibida de executar o ato até ao trânsito em julgado da decisão definitiva.
JJJ. Aliás, caso se optasse por enveredar por tal caminho, não faria qualquer sentido que o legislador associasse ao recurso destas decisões o efeito meramente declarativo...
KKK. Sublinhe-se que a suspensão aqui em questão decorreu, automaticamente, da receção do duplicado do requerimento cautelar pelas entidades requeridas, que in casu, vinha acompanhado de uma decisão de decretamento provisório.
LLL. Assim sendo faz todo o sentido o que a Sentença recorrida refere a este propósito, ou seja, nos casos em que na sentença do processo cautelar se decide não decretar a suspensão de eficácia do ato, a opção foi clara do legislador (cfr. o n.° 2 do art. 143.° do CPTA) a atribuição de efeito meramente devolutivo aos recursos interpostos de sentenças cautelares, atribuição essa que exceciona a regra geral do efeito suspensivo dos recursos, contida no n.° 1 daquele art. 143.° do CPTA.
MMM. Donde retira que essa exceção, deliberadamente criada, procura precisamente permitir que as decisões finais que recusem a suspensão da eficácia de atos administrativos produzam imediatamente os seus efeitos, libertando a Administração da suspensão preventiva (determinada por uma pronúncia judicial provisória).
NNN. Mais referindo, e bem, o Tribunal a quo, que “só assim é possível evitar o «efeito pernicioso de favorecer a utilização abusiva do recurso contra decisões que recusassem a suspensão da eficácia de actos administrativos, no propósito de aproveitar o efeito automático que resultaria da simples interposição do recurso jurisdicional durante toda a pendência do mesmo, assim prolongando a situação de proibição de executar o acto administrativo» - citando a tal propósito Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2.ª edição, p. 824.
OOO. Por último, referir que a questão da sustentabilidade e viabilidade do modelo económico-financeiro da concessão elaborado pela A. e a questão da mutação do estabelecimento adjudicado extravasam do objeto do processo, pelo que entendeu o Tribunal não curar de as apreciar.
PPP. Em face do exposto entendeu, e bem, o Douto julgador do Tribunal a quo, ao julgar também improcedente o vício de violação da proibição de executar, prevista no art. 128.° do CPTA, entendendo que o ato administrativo impugnado no presente processo (o despacho n.º 12435/2014) não traduz qualquer execução indevida.
QQQ. Tendo em conta as razões de facto e de direito explanadas na sua irrepreensível decisão o Tribunal a quo veio a julgar improcedentes os vícios que a então Autora imputara ao ato sob impugnação nos autos, concluindo, e bem, “pela improcedência total da ação".
RRR. Por conseguinte, deverão improceder in totum as alegações em contrário apresentadas pela Recorrente pois, e tal como resultou comprovado pelo Douto Tribunal a quo, não existiu violação de qualquer disposição ou princípio legal in casu aplicáveis pois, para além da correta análise e interpretação dos factos, o Tribunal a quo fez também a mais correta aplicação da Lei a esses mesmos factos, o que determina que, a final, pelo Venerando Tribunal ad quem seja proferida decisão no sentido da mesma ser mantida na ordem jurídica, e confirmada nos seus precisos termos.
SSS. No demais, e por com as mesmas se concordar na íntegra, adere-se ao que complementarmente foi invocado pelo Ministério das Finanças, em sede das respetivas contra-alegações, já apresentadas.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. Venerandos Juízes entendam suprir, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente e determinada a manutenção da decisão constante da Sentença do Tribunal a quo, tudo com as legais consequências.
Assim decidindo farão V. Exas a costumada, e esperada,
JUSTIÇA!».

O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), não se pronunciou.

Sem vistos, com prévio envio do projeto de acórdão às Juízas Desembargadoras Adjuntas, vem o presente processo à conferência para decisão.

(cfr. doc. 10 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido)
28. Tendo a Autora sido notificada do ato ora suspendendo por carta datada de 9 de outubro de 2014, prontamente requereu perante o TCA Sul, onde pende o recurso supra referido, que fosse declarada a ineficácia da decisão que declarou a caducidade do ato de adjudicação e da decisão de extinção do referido concurso, nos termos e para os efeitos do n.° 4 do artigo 128.° do CPTA;
(cfr. doc. 11 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido e admitido por acordo)
29. Por despacho de 6 de novembro de 2014, o TCA Sul indeferiu tal pedido incidental, para os efeitos do disposto no artigo 128.º n.º 4, concluindo pela inadmissibilidade do pedido de declaração de ineficácia por falta de interesse processual específico, mais considerando que o ato em causa - despacho n.º 12435/14 - não consubstancia um mero ato de execução do ato suspendendo, mas antes traduz um ato autónomo, que introduz efeitos inovadores na ordem jurídica, designadamente a aí determinada caducidade da referida adjudicação provisória, pelo que a respetiva impugnação teria que ocorrer em processo autónomo;
(cfr. doc. 12 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido)
30. No mesmo despacho, o TCA Sul julgou improcedente o pedido de alteração do efeito do recurso, confirmando o despacho que fixou efeito meramente devolutivo ao recurso da Sentença proferida;
(cfr. doc. 12 junto com a petição inicial, cujo teor se dá por reproduzido)
31. Do citado despacho de 6 de novembro de 2014, a ora Autora interpôs reclamação para a conferência, no dia 18 de novembro de 2014, ao abrigo do disposto no art. 27.°, n.° 2 do CPTA, e no art. 652.°, n.°s 3 e segs. do CPC, apenas relativamente à decisão de indeferimento do pedido de alteração do efeito atribuído ao recurso;
(consulta do SITAF e doc. 4 junto com a contestação, cujo teor se dá por reproduzido)
32. Por Acórdão proferido em 26 de fevereiro de 2015, o Coletivo do TCA Sul confirmou o despacho da Sr.a Juiz Desembargadora relatora, mantendo o despacho objeto da reclamação, que fixou efeito meramente devolutivo ao recurso da decisão proferida em primeira instância;
(cfr. doc. 4 junto com a contestação, cujo teor se dá por reproduzido)