| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
A..., E..., M... e M... intentaram ação contra a Autoridade Tributária e Aduaneira, impugnando o ato de homologação da classificação final do ciclo de avaliação permanente para mudança para o nível 2 do grau 4 da categoria de Inspetor Tributário, praticado pela Diretora-Geral da Autoridade Tributária em 13/07/2020, e o ato de homologação da lista relativa aos trabalhadores que podem beneficiar da mudança de nível de IT1 para IT2, praticado pela Diretora Geral da Autoridade Tributária em 16/07/2020, pedindo a sua declaração de nulidade ou anulação, a condenação da AT na mudança dos autores para o nível 2 do grau 4 da categoria de Inspetor Tributário no pagamento de despesas e honorários de mandatário judicial, e a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 30.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro, e 11.º, n.º 6, da Portaria n.º 198-A/2012, de 28 de junho, por violação do disposto dos artigos 18.º, n.º 2, e 57.º da Constituição da República Portuguesa.
Posteriormente vieram requerer a ampliação da instância, peticionando a declaração de nulidade ou anulação do despacho da Diretora-Geral da Autoridade Tributária, o qual determinou que, para efeitos de mudança de nível, fosse exigida a menção quantitativa de 3,00 valores nos últimos três anos.
Por sentença de 25/03/2021, o TAC de Lisboa julgou a ação improcedente e absolveu a entidade demandada dos pedidos.
Inconformados, os autores interpuseram recurso daquela decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“(…)
I. Vem o presente recurso interposto da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, notificada aos Recorrentes em 26.03.2021, que julgou totalmente improcedente a ação, absolvendo a Recorrida dos pedidos formulados.
II. Cumpre recordar que os Recorrentes lançaram mão da presente ação administrativa de contencioso de procedimentos de massa com vista à declaração de nulidade ou anulação de três atos administrativos, a saber: (i) o ato de homologação da classificação final do ciclo de avaliação permanente para mudança para o nível 2 do grau 4 da categoria de Inspetor Tributário (IT), praticado pela Sr.ª Diretora-Geral da Autoridade Tributária, datado de 13.07.2020, publicado por via do Aviso n.º 11246/2020; (ii) o ato de homologação da lista relativa aos trabalhadores que, por terem obtido aprovação no procedimento de avaliação permanente e reunirem os restantes requisitos previstos no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro, podem beneficiar da mudança de nível de IT1 para IT2 (com efeitos a 13.07.2020), praticado pela Sr.ª Diretora-Geral da Autoridade Tributária, em 16.07.2020, notificado aos Recorrentes em 05.08.2020, por via da Intranet e (iii) do Despacho da autoria da Sr.ª Diretora-Geral da Autoridade Tributária, de 07.06.2017, que determinou que, para efeitos de mudança de nível, é exigida a menção quantitativa de 3,00 valores, em sede de avaliação de desempenho, nos últimos três anos.
III. Tendo igualmente peticionado a condenação da Recorrida à prática do ato devido, designadamente do ato administrativo que determine a mudança de nível dos Recorrentes de IT1 para IT2, com efeitos a 13.07.2020, e, bem assim, ao pagamento de indemnização pelos prejuízos em que os Recorrentes incorreram e a que aquela deu causa, designadamente no pagamento das despesas de honorários do mandatário judicial, a apurar em sede de execução da sentença.
IV. Os Recorrentes sustentaram e demonstraram a razão da sua pretensão, aduzindo os argumentos tidos por convenientes para a criação da cabal convicção de que o seu petitório merecia provimento por parte do Tribunal recorrido - tal, contudo, não sucedeu, negando o Tribunal a quo a verificação de qualquer dos vícios assacados aos atos sindicados, incorrendo em flagrante erro de julgamento e ofendendo os mais elementares ditames constitucionais e legais aplicáveis.
V. Conforme supra se referiu, o Tribunal a quo julgou improcedente a ação proposta pelos Recorrentes, para tanto considerando que “os atos administrativos em causa não padecem de qualquer vício”, a final indeferindo o pedido indemnizatório formulado pelos Recorrentes, uma vez que “não há qualquer ilicitude, o que afasta o dever de indemnizar, uma vez que os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual têm caráter cumulativo”.
VI. No que à preterição do direito de audiência prévia diz respeito, não se apreende o sentido da afirmação constante da decisão recorrida, de acordo com a qual “relativamente ao primeiro ato [ato de homologação da classificação final do ciclo de avaliação permanente para mudança para o nível 2 do grau 4 da categoria de Inspetor Tributário (IT), praticado pela Sra. Diretora Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, datado de 13.07.2020, publicado por via do Aviso n.º 11246/2020, em Diário da República, 2.ª Série, Parte C, n.º 151, de 05.08.2020] não se compreende a razão de ser da impugnação, atendendo a que os Autores obtiveram aprovação no ciclo de avaliação permanente”, mais se referindo na douta sentença recorrida que “os Autores não assacam qualquer vício a este ato em concreto mas, antes, ao ato de homologação da lista dos trabalhadores que mudam para o nível 2 da categoria de Inspetor Tributário e dos trabalhadores que não reúnem os requisitos, onde estão incluídos os Autores”.
VII. A este propósito, cumprirá esclarecer que, conforme resultou provado nos presentes autos, não foi conferida aos Recorrentes a possibilidade de exercerem o seu direito de audiência prévia sobre a supramencionada lista de classificações finais, direito que lhes deveria ter sido concedido, nos termos do disposto no ponto 4.1 da Parte II do Regulamento de avaliação permanente do pessoal do grupo de administração tributária, para efeitos da mudança de nível prevista no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro.
VIII. Observa-se, portanto, a ablação da faculdade de exercício do direito de audiência prévia constitucional e legalmente previsto a favor dos Recorrentes, causando estranheza, em face do exposto, que o Tribunal a quo considere que não foi assacado ao ato supra identificado qualquer vício invalidante.
IX. Tampouco se compreende a consideração, extraída a contrario do teor da decisão recorrida, de que aos Recorrentes só seria reconhecida a faculdade de impugnar o ato de homologação em presença no caso de se verem por ele prejudicados, uma vez que o direito de audiência prévia é reconhecido aos interessados no processo, neste conceito se compreendendo tanto aqueles a quem a decisão prejudica, como aqueles a quem a decisão favorece.
X. Como tal, o facto de os Recorrentes terem sido aprovados no âmbito do ciclo de avaliação permanente, de acordo com a lista de classificação final homologada pela Sr.ª Diretora-Geral das Finanças, não preclude o seu direito de, com base no facto de não lhes ter sido concedida oportunidade para exercício do direito de audiência prévia, impugnarem o ato em crise.
XI. Mal andou o Tribunal a quo, portanto, ao estabelecer a equivalência que vimos de aludir, na medida em que considerou cumprido o dever de concessão de oportunidade para o exercício do direito de audiência prévia porque aos Recorrentes foi permitida a audição a propósito dos resultados das provas escritas.
XII. No que ao segundo ato impugnado diz respeito, determina o Tribunal a quo que o ato foi praticado pela Administração “no âmbito de atividade vinculada, o que significa que, ainda que tivesse existido audiência prévia, esta seria insuscetível de alterar o sentido da decisão final”, uma vez que aquela “limitou-se a verificar se os Autores cumpriam os requisitos impostos pelo artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro”.
XIII. Causa apreensão a referência à atuação vinculada da Administração, uma vez que a exata concretização dos critérios a observar no âmbito do procedimento prejudica a própria vinculação da Administração a ditos pressupostos, sendo que do Aviso de abertura decorria, unicamente, que o procedimento seguiria os termos do n.º 3.7 do referido Regulamento de avaliação permanente – aplicando-se, igualmente, o disposto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro –, tendo os Recorrentes tomado conhecimento somente em momento posterior que aos pressupostos cumulativos constantes daquele artigo 33.º, se somava a exigência de menção quantitativa mínima de 3,00, atribuída no âmbito da Portaria n.º 198-A/2012.
XIV. A volatilidade e instabilidade – para não falar da violação do princípio da legalidade a que se encontra votada a Administração – dos requisitos cujo preenchimento é necessário para que ocorra a mudança de nível, prejudica, como pode observar-se, a própria definição do âmbito de vinculação da atividade administrativa.
XV. Quando se desconhece, à partida, quais os critérios que conformarão a atividade administrativa num determinado procedimento (independentemente da sua natureza) – porque não constavam de forma clara do Aviso de abertura –, difícil se tornará falar em atividade vinculada.
XVI. Em termos mais precisos, sempre se dirá que a atividade da Administração poderia, eventualmente, encontrar-se vinculada, sendo-o, contudo, aos requisitos originariamente previstos, e não aos que, supervenientemente, foram notificados aos Recorrentes, pelo que, afinal a Administração atuou com base na convicção de que se encontrava vinculada a critérios que, afinal não conformavam inelutavelmente a sua atuação.
XVII. Concluindo-se que, ao invés do asseverado na decisão recorrida, a Administração não atuou no âmbito de atividade vinculada, na precisa medida em que aplicou requisitos que excediam o seu âmbito de vinculação, não se limitando, portanto, “a verificar se os Autores cumpriam os requisitos impostos pelo artigo 33.º do Decreto-Lei 557/99, de 17 de dezembro”, não assistindo, portanto, razão ao Tribunal a quo na análise que expende a propósito da prescindibilidade da concessão de oportunidade para o exercício do direito de audiência prévia por parte dos interessados, concretamente dos ora Recorrentes.
XVIII. Como tal, a conclusão pela aplicação do princípio do aproveitamento do ato em face do alegado caráter vinculado do ato emanado é de todo em todo despicienda, para além de desprovida de qualquer fundamento.
XIX. Nestes termos, consentir que a Administração abdique, à partida, e de mote próprio, da observância do direito de audiência prévia dos interessados, exclusivamente com base no facto de atuar no âmbito do exercício de poderes vinculados mais não consubstanciará do que abuso da faculdade prevista no artigo 124.º e do princípio ínsito no n.º 5 do artigo 163.º, ambos do CPA, desvirtuando-se deste modo a perceção do direito de audiência prévia como expoente máximo da preocupação garantística do legislador ordinário, em cumprimento de uma imposição jusconstitucional, constituindo a sua preterição vício procedimental assente na violação de um direito fundamental, análogo aos direitos, liberdades e garantias, por respeito ao n.º 5 do artigo 267.º da CRP, daí se extraindo a cominação de nulidade do ato administrativo praticado em violação do direito de audiência prévia, aplicando-se-lhe o disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA.
XX. Pelo que, em face da ausência de concessão de momento apropriado para os Recorrentes se pronunciarem em sede de audiência prévia e carrearem para o procedimento todos os elementos que considerassem relevantes para a decisão final, a consequente violação do n.º 5 do artigo 267.º da CRP e do artigo 121.º do CPA acarreta, ao invés do defendido na decisão recorrida, a verificação do correspondente efeito invalidante, com a consequente nulidade do ato impugnado.
XXI. A propósito do terceiro ato impugnado, a consideração, por parte do Tribunal a quo, de que “o despacho que determinou que para efeitos de mudança de nível fosse exigida a menção quantitativa de 3,00 valores na avaliação do desempenho nos últimos três anos conduz a uma decisão mais favorável aos interessados”, merecendo nada menos do que veemente discordância, uma vez que em nada releva para a decisão da causa, permite-nos, por outro lado, concluir, a final, que a definição, em concreto, dos requisitos relevantes para efeitos de mudança de nível é realizada de forma arbitrária, não correspondendo à aplicação de uma fórmula preestabelecida e legalmente prevista.
XXII. Rapidamente se depreende que o Tribunal a quo não compreende o âmbito da problemática inerente à questão sub judice, ignorando aquele que o procedimento em causa foi tramitado e a correspondente decisão final tomada em flagrante violação de quanto dispõe o artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99.
XXIII. Decorrendo de forma clara, da letra do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, quais os requisitos cumulativos a que obedece a mudança de nível, não poderia a Administração determinar a aplicação de requisitos adicionais – a obtenção de pontuação igual ou superior a 3,00 –, não previstos nem na Lei, nem no Aviso de abertura do procedimento.
XXIV. Com efeito, nem a lei faz referência à necessidade de obtenção de uma determinada menção quantitativa – como decorre de forma clara da letra do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, nem o Aviso de abertura faz qualquer referência àquela exigência, pelo que não poderia proceder-se à exclusão de determinados candidatos – como é o caso dos Recorrentes – com base num critério que só foi levado ao seu reconhecimento a posteriori.
XXV. Por outro lado, o facto de a Administração se arrogar da prerrogativa de, por despacho, definir – contra legem, diga-se –, e posteriormente alterar requisitos para além dos legalmente exigidos para mudança de nível, não poderá senão ser percebido como violação dos princípios conformadores da sua atuação, designadamente o princípio da legalidade e o princípio da justiça e da razoabilidade, ínsitos nos artigos 3.º e 8.º do CPA, respetivamente, para além de constituir uma agressão ao princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança dos interessados, na medida em que cria e altera exigências a seu bel-prazer, sem fundamento legal para tal, extravasando, assim, o âmbito das suas competências.
XXVI. O Despacho em crise é, portanto, objetivamente lesivo dos interesses, expectativas e direitos dos Recorrentes, independentemente da perceção de favorabilidade por parte do Tribunal, assumindo particular acuidade se se tiver em conta, conforme resultou do ponto C) da factualidade provada, que os Recorrentes integraram a carreira de Inspetores Tributários em momento muito posterior à prolação do despacho impugnado, não sendo, portanto, de acolher a tese segundo a qual “(…) deveria ser do conhecimento dos Autores o despacho de 20/5/2010 (…)”, uma vez que, nessa data, os Recorrentes não se encontravam integrados na carreira, nem tal despacho foi alguma vez mencionado no Aviso de abertura do procedimento.
XXVII. Note-se bem que, caso os Recorrentes tivessem conhecimento da exigência constante do Despacho em crise em momento anterior, nem sequer teriam intervindo no procedimento, tampouco realizado provas – conclusão que resulta cristalina para qualquer homem médio –, sendo de concluir, outrossim, que, a ser-lhes concedida oportunidade para exercício do seu direito de audiência prévia nessas circunstâncias, certamente se teriam pronunciado e esgrimido argumentos tendentes a demonstrar que a mesma não se coaduna com a Lei nem com os princípios jurídicos aplicáveis.
XXVIII. Sendo, portanto, de concluir que, no caso concreto, a preterição do direito de audiência prévia consubstancia um flagrante atropelo ao direito à participação dos interessados, conduzindo à nulidade (ou, pelo menos, à anulabilidade) dos atos aqui sindicados.
XXIX. No concernente ao vício de falta de fundamentação dos atos impugnados, não se alonga o Tribunal a quo nas considerações que tece e, consequentemente, na fundamentação do próprio sentido decisório, considerando apenas que “da matéria de facto provada resulta que os Autores foram notificados dessa homologação, constando quer da notificação que das listas anexas à homologação a razão pela qual não reuniram todos os requisitos previstos no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17/12, que foi a de não terem obtido a classificação de 3,00 na avaliação de desempenho nos últimos três anos”.
XXX. Na perspetiva do Tribunal, portanto, um artigo cuja letra faz referência única e exclusivamente a uma menção qualitativa, de “Bom”, subentende, sem mais e sem que a isso seja feita referência no artigo mencionado, a necessidade de obtenção da classificação de 3,00 na avaliação de desempenho dos últimos três anos, resultando, em oposição, sobejamente claro que a lista relativa aos trabalhadores que reúnem e não reúnem os requisitos previstos no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99 refere-se, tão-só, aos critérios constantes daquele preceito.
XXXI. Aquando da notificação do despacho de homologação da lista de candidatos que reuniam e não reuniam os requisitos previstos no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, os Recorrentes desconheciam a razão da sua exclusão, na medida em que, nos exatos termos do preceito citado e do Aviso de abertura, consideravam reunir as condições para integrar o procedimento, sendo tal entendimento reforçado pelo facto de os Recorrentes terem sido convocados, sucessivamente, para a realização dos testes de avaliação permanente de conhecimentos, tendo neles obtido avaliação positiva, em cumprimento do requisito constante da alínea c) do artigo 33.º.
XXXII. O próprio Tribunal a quo admitiu que aos Recorrentes nunca tinha sido dada a conhecer a exigência adicional, constante do Despacho que determinava o requisito adicional de obtenção da pontuação de 3,00, quando, em sede de despacho de admissão da ampliação da instância à impugnação daquele ato, constante de fls. 441 da plataforma SITAF, refere que “na situação em apreço, o ato que fundamenta o pedido de ampliação não foi objeto de publicação, tendo sido conhecido pelos Autores com a sua incorporação no processo administrativo (…), pelo que não se encontra precludido o prazo de caducidade da respetiva impugnação judicial” (realce nosso).
XXXIII. Como tal, tratando-se de uma exigência inovatória e que nunca havia sido dada a conhecer aos Recorrentes, forçoso será concluir, então, que os mesmos, à data de início (e de término) do procedimento aqui em causa, preenchiam os requisitos constantes do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, pelo que o ato pelo qual foram excluídos do procedimento enferma de vício de falta de fundamentação, conduzindo, como tal, à sua anulação.
XXXIV. Eivado de vício de falta de fundamentação encontra-se também o Despacho da Sr.ª Diretora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, de 07.06.2017, uma vez que, para além de não ser incumbência da Autoridade Tributária, o despacho sindicado não logra demonstrar a fundamentação subjacente à imposição, para efeitos de mudança de nível, da menção quantitativa de 3,00 valores, ou o porquê da determinação daquele concreto valor em detrimento dos demais, na medida em que a menção de desempenho “Adequado”, nos termos do regime geral, abrange as menções quantitativas de 2,0 a 3,999 valores, ambos inclusive, e, no regime especial aplicável aos Recorrentes, as menções quantitativas de 2,0 ao nível de avaliação crítico.
XXXV. A adaptação dos SIADAP 2 e 3 à Autoridade Tributária e Aduaneira foi alcançada com a entrada em vigor da Portaria n.º 198-A/2012, de 28 de junho, cujo propósito foi, precisamente, adaptar à Autoridade Tributária e Aduaneira os Subsistemas de Avaliação do Desempenho dos dirigentes e dos trabalhadores da Administração Pública, “tendo em consideração a diversidade de carreiras e de funções e a dispersão geográfica das suas unidades orgânicas”.
XXXVI. Nestes termos, considerou o legislador adequado, nos termos do n.º 6 do artigo 25 da referida Portaria, que a avaliação final seja “expressa em menções qualitativas em função da pontuação final obtida, nos seguintes termos: a) Desempenho relevante, corresponde a uma avaliação final situada no intervalo entre o nível de avaliação crítico e 5; b) Desempenho adequado, corresponde a uma avaliação final de desempenho situada no intervalo entre 2 e o nível de avaliação crítico; c) Desempenho inadequado, corresponde a uma avaliação final de 1 a 1,1999”.
XXXVII. Do exposto resulta que, por via da citada Portaria, se procedeu à adequação do sistema de avaliação (SIADAP) aos trabalhadores da Autoridade Tributária e Aduaneira, pelo que facilmente se compreende que a exigência constante na alínea b) do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99 passou a ser interpretada no sentido de se exigir a menção qualitativa de “Desempenho Adequado”, ao invés da menção de “Bom”, tendo aquela menção absorvido esta segunda.
XXXVIII. Pelo que facilmente se constata que é manifesta a falta de fundamentação do Despacho ora impugnado, sendo certo que tal vício assume especial relevância no presente caso, uma vez que a exigência que resulta da decisão da Sr.ª Diretora-Geral (leia-se, a necessidade da menção quantitativa de 3,00 valores), veda aos Recorrentes a possibilidade de mudarem de nível de IT1 para IT2, pelo que, não se compreendendo o iter cognoscitivo percorrido para a tomada de decisão, o ato em crise padece, como os demais, do vício de falta de fundamentação, a que corresponde a cominação, decorrente do artigo 163.º do CPA, de anulabilidade.
XXXIX. No que tange com a apreciação da alegação do vício de violação da lei, considera o Tribunal a quo que se impõe, em face das alterações operadas no que concerne a estruturação da escala de avaliação, uma conversão da escala constante da Portaria n.º 326/84, de 31 de maio, que aprovou o Regulamento da Classificação de Serviço dos Funcionários e Agentes da antiga DGCI, para a escala introduzida pelo SIADAP, resultando, contudo, da operação matemática e do raciocínio lógico vertidos na douta decisão recorrida que, por um lado, aquela é completamente desadequada e arbitrária, não sendo a sua aplicação legitimada nem validada por qualquer preceito legal, e, por outro, que a contradição a que sucumbe o Tribunal é notória, não podendo aceitar-se a consideração de que a sua posição vai ao contro da intenção do legislador, quando esta resulta claramente da Portaria n.º 198-A/2012, não devendo o intérprete distinguir onde o legislador não distingue.
XL. O Tribunal recorrido incorre em flagrante petição de princípio, primeiro, quando refere que o entendimento propugnado pelos Recorrentes não se poderá admitir por não encontrar reflexo na lei, quando a verdade é que o entendimento por si defendido incorre verdadeiramente nesse vício, não decorrendo de qualquer preceito relevante para a decisão da causa a imposição da consideração de uma menção quantitativa, a par da prevista menção qualitativa; e num segundo momento, porque assume como verdadeira a conclusão do seu raciocínio – que é simultaneamente, premissa –, ao asseverar que a tese dos Recorrentes improcederá porque “em termos quantitativos fica muito aquém do valor mínimo correspondente à antiga classificação de Bom”.
XLI. Por outro lado, sendo já evidente que a Administração, de mote próprio, determinou a exigência de obtenção de uma menção quantitativa correspondente, no mínimo, a 3,00 valores, esta fê-lo em contravenção com o disposto na lei, estabelecendo um requisito nela não contemplado e que se revela manifestamente lesivo dos direitos dos ora Recorrentes, violando gravemente o princípio da legalidade ínsito no artigo 3.º do CPA, não podendo senão concluir-se que o Tribunal a quo incorreu em clamoroso erro de julgamento de Direito ao não reconhecer a violação do princípio da legalidade.
XLII. A propósito da violação do direito de acesso à função pública, ao contrário do afiançado na decisão recorrida, não se limitou a Administração à verificação dos requisitos constantes do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, antes impondo um requisito para além dos previstos naquele preceito, não constante do Aviso de abertura e que apenas se tornou cognoscível para os Recorrentes aquando da junção aos autos da contestação e do processo administrativo, não podendo, portanto, ter-lhes sido aplicado.
XLIII. Nestes termos, se os Recorrentes integraram o procedimento de mudança de nível com base na verificação de determinados requisitos, e foram daquele excluídos em virtude do incumprimento de um requisito que só em 17.11.2020 lhes foi possível conhecer, forçosamente terá de concluir-se que tanto acarreta grosseira violação do seu direito de acesso à função pública, na vertente de progressão na carreira, na medida em que se encontram impedidos de aceder a um nível superior no seio da carreira à qual vêm dedicando os últimos anos.
XLIV. 132. Pelo que, uma vez mais ao arrepio do sentido decisório ínsito na sentença recorrida, outra não poderá ser a conclusão senão a de que os atos aqui impugnados se revelam manifestamente ilegais por violação do direito de acesso à função pública, em concreto do direito à progressão na carreira, razão pela qual deverão ser removidos da ordem jurídica, por serem nulos, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA.
XLV. No que à inconstitucionalidade material do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro, e do n.º 6 do artigo 11.º da Portaria n.º 198-A/2012, de 28 de junho, à luz da interpretação conferida pela Autoridade Tributária e Aduaneira, diz respeito, a atuação da Autoridade Tributária e Aduaneira não poderia ser, em face de quanto vimos expendendo, mais contrária ao princípio da legalidade, além de representar uma restrição inconstitucional ao núcleo essencial do direito de acesso à função pública, previsto no n.º 2 do artigo 47.º da CRP, e apresentar-se como frontalmente violadora do princípio da proporcionalidade.
XLVI. Tal interpretação, à luz do princípio da proporcionalidade constitucionalmente previsto no artigo 18.º, configura uma restrição desadequada, desnecessária e desproporcional ao direito de acesso à função pública, na vertente da progressão na carreira, pelo que, em face das circunstâncias, assiste-se à violação do princípio da proporcionalidade e do direito de acesso à função pública, na vertente da progressão na carreira, decorrente da interpretação dos preceitos identificados no sentido de fazer corresponder a classificação de “Bom” à cumulação da menção qualitativa de “Adequado” e da menção quantitativa de, pelo menos, 3,00 valores, devendo aqueles ser julgados inconstitucionais, quando interpretados nestes termos, por violação do n.º 2 do artigo 18.º e do artigo 57.º da CRP.
XLVII. Por fim, ao arrepio do propugnado na decisão recorrida, os atos administrativos em causa padecem, efetivamente, dos vícios alegados, pelo que, mostrando-se preenchidos os requisitos do facto voluntário, ilicitude, culpa, dano, e nexo de causalidade, será devida, nos termos da Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro, a devida indemnização, compreendendo esta os danos patrimoniais incorridos com a necessidade de recorrer a mandatário judicial, bem como os danos não patrimoniais, decorrentes do enorme desgaste psicológico sentido.
Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se a decisão recorrida, declarando-se nulos ou, caso assim não se entenda, anulados nos termos supra expostos os atos administrativos praticados pela Recorrida.
Sem prescindir,
Deverão as normas ínsitas no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro e no n.º 6 do artigo 11.º da Portaria n.º 198-A/2012, de 28 de junho, ser julgadas materialmente inconstitucionais quando interpretadas no sentido em que a classificação de “Bom” corresponde à menção qualitativa de “Adequado” e quantitativa de, no mínimo, 3 pontos, por violação do disposto no n.º 2 do artigo 18.º e artigo 57.º da Constituição da República Portuguesa.”
A entidade demandada apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:
“(…)
a) Os Recorrentes não são detentores dos requisitos cumulativos do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17/12.
b) O Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro, em vigor à data dos factos, veio estabelecer o estatuto de pessoal e regime de carreiras dos funcionários da então Direção-Geral dos Impostos (DGCI), tornando-o mais exigente em matéria de competência dos seus funcionários.
c) Nesta medida, e nos termos do disposto no artigo 33.º do referido Decreto-lei, nas categorias em que existam níveis, a passagem de nível inferior para superior depende dos seguintes requisitos (que são cumulativos): “a) Antiguidade mínima de três anos no nível inferior; b) Avaliação do desempenho não inferior a Bom durante três anos; c) Média não inferior a 9,5 valores nos testes de avaliação permanente de conhecimentos realizados nos três últimos anos de permanência no nível inferior.”
d) E para efeitos de regulamentação do sistema definido na alínea c) foi aprovado, ao abrigo do artigo 36.º do referido D.L. nº 557/99, de 17/12, o Regulamento de Avaliação Permanente para efeitos da mudança de nível prevista no artigo 33.º do D.L. nº 557/99, de 17/12, pelo Despacho do SEAF n.º 665/2005, de 20/10/2004 (D.R. 2ª Série, nº 7, de 11/01/2005) alterado pelo Despacho do SEAF nº 20301/2008, de 22/07 (D.R. 2ª Série, nº 148, de 01/08/2008).
e) Por despacho de 29/12/2017, da Diretora-Geral da AT, foi iniciado o ciclo de avaliação permanente para mudança para o nível 2 do grau 4 da categoria de inspetor tributário, ao abrigo do disposto no n.º 3.7 do Regulamento de Avaliação Permanente do pessoal do GAT, destinado aos inspetores tributários (ex-ITE) providos na categoria de IT nível 1 com efeitos a 12/07/2017, na sequência da conclusão com sucesso do período experimental (conforme Aviso divulgado na mesma data na página da intranet - onde se incluíam os ora Recorrentes).
f) Este ciclo de avaliação após concluído (o que veio a acontecer em 13/07/2020, com a homologação da lista de classificação final) reporta-se ao requisito previsto na alínea c) do acima citado artigo 33.º - “média não inferior a 9,5 valores nos testes de avaliação permanente de conhecimentos realizados nos três últimos anos de permanência no nível inferior”.
g) Neste procedimento específico (ciclo de avaliação permanente a que corresponde a alínea c) do artigo 33º do D.L. nº 557/99, de 17/12) os ora Recorrentes obtiveram aprovação, logo, não faz qualquer sentido a “impugnação do ato de homologação da lista de classificação final do ciclo de avaliação permanente para mudança para o nível 2 da categoria de inspetor tributário, praticado por despacho de 13/07/2020 da Diretora-Geral da AT, notificado aos interessados através do Aviso publicado na 2ª série do D.R. nº 151, de 05/08/2020”.
h) Com efeito, e como referida na douta sentença: “Relativamente ao primeiro ato não se compreende a razão de ser da impugnação, atendendo a que os Autores obtiveram aprovação no ciclo de avaliação permanente.
Acresce que os Autores não assacam qualquer vício a este ato em concreto mas, antes, o ato de homologação da lista dos trabalhadores que mudam para o nível 2 da categoria de Inspetor Tributário e dos trabalhadores que não reúnem os requisitos, onde estão incluídos os Autores.”
i) Por outro lado, e dando-se cumprimento ao disposto no n.º 4.1 do Regulamento de Avaliação Permanente - “a divulgação da lista de resultados de cada teste bem como a homologação da lista de classificação final serão precedidas da audição dos interessados, nos termos dos artigos 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo” – conforme Aviso divulgado na página da intranet em 06/03/2020, foi efetuada a audiência prévia da classificação final da avaliação permanente,
j) Nesta medida, e ao contrário do alegado pelos Recorrentes no presente recurso, é de constatar que não existe qualquer “ablação da faculdade de exercício do direito de audiência prévia constitucional e legalmente previsto a favor dos Recorrentes”, antes pelo contrário.
k) Como suprarreferido, os Recorrentes não pretendem impugnar o ato de homologação da lista de classificação final do ciclo de avaliação permanente para mudança para o nível 2 da categoria de inspetor tributário (notificado aos interessados através do Aviso publicado na 2ª série do D.R. nº 151, de 05/08/2020), mas sim o ato subsequente, ou seja, o ato de homologação da lista dos trabalhadores que mudam para o nível 2 da categoria de IT e dos trabalhadores que não reúnem os requisitos, cumulativos, para mudança de nível.
l) Contudo, tal despacho procedeu, apenas, à mera verificação de condições que já se encontram consolidadas na ordem jurídica, e sobre os quais os interessados já puderam pronunciar-se (e não o fizeram).
m) Com efeito, e através do ato de homologação da lista dos trabalhadores que reúnem os requisitos previstos no artigo 33.º para mudança de nível, apenas se procedeu à mera consulta dos registos constantes em cadastro e sua confirmação quanto a: i) Antiguidade no nível (mínima de 3 anos); ii) Avaliação de desempenho (mínimo de Bom durante 3 anos); iii) Classificação final do ciclo de avaliação permanente (média não inferior a 9,5 valores nos testes realizados).
n) Não estamos perante um procedimento concursal, em que, por regra, os requisitos têm de estar reunidos até ao final do prazo para apresentação da candidatura ao concurso (de modo que os trabalhadores possam ser admitidos), pelo que, apenas, cabia a ora Recorrida, informar os interessados das regras aplicáveis aos testes a realizar no âmbito desse procedimento (e foi o que aconteceu).
o) Porquanto os restantes requisitos (necessários para a mudança de nível), vão sendo obtidos ao longo do período em que decorre o ciclo de avaliação (tempo de serviço de pelo menos 3 anos no nível e avaliação do desempenho no mínimo de Bom nos três anos de permanência no nível).
p) Com efeito, na data do início do ciclo de avaliação permanente – 29/12/2017 - os interessados nem sequer conheciam ainda a avaliação de desempenho que lhes viria a ser atribuída nos anos de 2017 e 2018 (que só foi atribuída em 2019).
q) A Autoridade Tributária e Aduaneira dispõe de um Regulamento de avaliação específico, estando em vigor desde 2009 - com a alteração mais recente introduzida pela Portaria nº 198-A/2012, de 28 de junho - que “adapta à Autoridade Tributária e Aduaneira, a seguir designada por AT, os Subsistemas de Avaliação do Desempenho dos dirigentes e dos trabalhadores da Administração Pública (SIADAP 2 e 3), previstos na Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, tendo em consideração a diversidade de carreiras e de funções e a dispersão geográfica das suas unidades orgânicas.”
r) Os ora Recorrentes reconhecem que partiram do pressuposto errado de que bastaria a obtenção de avaliação de desempenho de Adequado, independentemente da menção quantitativa, para corresponder à menção qualitativa de “Bom” prevista no D.L. n.º 557/99, de 17/12.
s) E sabendo os Recorrentes que a lei determinava como requisito para a mudança de nível a obtenção de avaliação de desempenho no mínimo de “Bom”, e sabendo também que no sistema de avaliação do SIADAP as menções qualitativas não correspondem ao anterior sistema, deveriam os ora Recorrentes terem o cuidado, em vez de virem agora invocar uma pretensa falta de publicação desta exigência, como critério de avaliação dos candidatos, procurado informar-se sobre o critério adotado na AT.
t) Com o despacho exarado pela Senhora Diretora-Geral da AT, em 07/06/2017, na Proposta n.º 17/2017, da DSGRH (o qual produz efeitos a 01/01/2017) e que a seguir se transcreve na íntegra: (…) em matéria de acesso nas carreiras ou, (…) para mudanças de nível e movimentos de transferências internos (…) a menção qualitativa, no mínimo de “Desempenho Adequado” e, simultaneamente, a obtenção de pontuação igual ou superior a 3,0, ambas atribuídas no âmbito da Portaria n.º 198-A/2012”.
u) Face ao exposto é deverás de concluir que antes de 01 de janeiro de 2017 a menção quantitativa necessária para efeitos de mudança de nível, movimento de transferências, acessos nas carreiras e outros procedimentos era 3,3 valores e não 3,0 valores, logo, sendo tal despacho mais benéfico para os trabalhadores da AT, “em matéria de acesso nas carreiras ou, (…) para mudanças de nível e movimentos de transferências internos”, não se entende o peticionado pelos Recorrentes.
v) Assim, e reproduzindo a bem elaborada decisão do Tribunal a quo (sublinhado/negrito nosso):“O despacho que determinou que para efeitos de mudança de nível fosse exigida a menção quantitativa de 3,00 valores na avaliação do desempenho nos últimos três anos conduz a uma decisão mais favorável aos interessados, uma vez que o despacho de 20/05/2010, e divulgado por email da DSGRH de 191/2011, pela Subdiretora-Geral para a área dos Recursos Humanos e Formação, proferido no uso de competências delegadas pelo Diretor-Geral da ex-DGCI, exarado na Proposta nº 26/2010 da DSGRH, previa que: “(...) até à entrada em vigor do novo diploma que proceda a revisão nos termos da LVCR do regime de carreiras e estatuto de pessoal da DGCI, deverá relevar, para efeitos da aplicação do Decreto-Lei nº 557/99, (designadamente os referidos em 8), a menção qualitativa, no mínimo, de “Desempenho Adequado” e, simultaneamente, a obtenção de pontuação igual ou superior a 3,3, ambas atribuídas no âmbito da Portaria nº 437-B/2009.
Ou seja, o despacho impugnado favorece em tese os Autores, já que reduz a pontuação necessária na avaliação de desempenho para a mudança de nível.”
w) Por outro lado, o despacho da Diretora-Geral da AT de 16/07/2020 não determinou, como alegam os Recorrentes, “a aplicação de requisitos adicionais – a obtenção de pontuação igual ou superior a 3,00 –, não previstos nem na Lei, nem no Aviso de abertura do procedimento” uma vez que esta adaptação já era aplicada aos trabalhadores da AT há 10 anos.
x) Assim, não colhe a argumentação dos Recorrentes “da agressão ao princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança dos interessados, na medida em que cria e altera exigências a seu bel-prazer, sem fundamento legal para tal”, porquanto esta adaptação não foi criada no âmbito do presente procedimento; está devidamente fundamentada no respetivo despacho e tem vindo a ser aplicada a todos os trabalhadores da AT há já uma década em todos os procedimentos em que a lei exige a classificação no mínimo de bom.
y) E, embora os Recorrentes aleguem que só ingressaram na carreira em 2017, a verdade é que dois deles integram o mapa de pessoal da AT desde 2000, na carreira de técnico de administração tributária adjunto (A... e E...) e as outras duas Recorrentes iniciaram funções na AT em 12/01/2015.
z) Por outro lado, a solução perfilhada pelos Recorrentes implicaria necessariamente “aglutinar” na menção qualitativa de adequado, as anteriores menções qualitativas de suficiente e bom, sendo que apenas está última (“bom”) foi considerada pelo legislador para efeitos de mudança de nível.
aa) Com efeito, e como referida na bem elaborada douta sentença: “Atendendo a que o Bom corresponde à classificação mínima de 3,375 na escala de 1 a 5, não se pode considerar que a exigência da menção quantitativa indicada pela Ré viola o artigo 33.º do Decreto-Lei 557/99, de 17 de dezembro, pois é a que vai de encontro à intenção do legislador.
E também não se pode defender, como fazem os Autores, que basta a menção de Adequado para satisfazer o requisito previsto na alínea b) do referido artigo 33º, pois não só não encontra reflexo na lei, como em termos quantitativos fica muito aquém do valor mínimo correspondente à antiga classificação de Bom”.
bb) Assim, bem andou a decisão recorrida quando decidiu que não “se verifica qualquer vício de violação de lei, tendo a R. aplicado a lei, em estrito cumprimento do princípio da legalidade.”
cc) Quanto à alegada “falta de fundamentação dos atos impugnados”, e conforme referida na bem elaborada douta sentença: “(…) consegue perceber-se que houve a preocupação de ajustar a designação das classificações referidas no Decreto-Lei 577/99 de Bom e Muito bom ao novo SIADAP que tem classificações diferentes, equiparando, para os efeitos daquele Diploma o “Bom” ao “Adequado”, com a pontuação de 3,0.
Com efeito, o despacho mostra-se devidamente fundamentado, alcançando-se as razões que o determinaram. Coisa diferente é concordar com essas razões que já não consubstancia e uma questão de forma.”
dd) Relativamente ao despacho que “homologou a lista relativa aos trabalhadores que podem ou não beneficiar da mudança de nível de IT 1 para IT2”, refere a bem elaborada sentença:“ (…) da matéria de facto provada resulta que os Autores foram notificados dessa homologação, constando quer da notificação quer das listas anexas à homologação a razão pela qual não reuniram todos os requisitos previstos no artigo 33.º do D.L. n.º 557/99, de 17/12, que foi a de não terem obtido a classificação de 3,00 na avaliação de desempenho dos últimos três anos.”
ee) Nesta medida, tendo os ora Recorrentes compreendido as razões de facto e de direito, que “sustentam a decisão”, encontrando-se, assim, cumpridos os requisitos de fundamentação a que o n.º 1 do artigo 152.º do CPA obriga.
ff) E, sendo os atos impugnados atos vinculados, à AT, ora Recorrida, em obediência ao princípio da legalidade, não podia ter outro comportamento que não fosse de incluir os Recorrentes na lista como IT1 que não reúnem os requisitos cumulativos do artigo 33.º do D.L. nº 557/99, de 17/12, para mudança para o nível 2.
gg) Com efeito, e conforme referida na bem elaborada sentença, a atuação da ora Recorrida “limitou-se ao estrito cumprimento da lei, no âmbito de poderes vinculados”.
hh) Deste modo, permitir que os aqui Recorrentes mudassem para o nível 2 sem possuírem os requisitos cumulativos do art.º 33.º do DL n.º 557/99, significaria dar-lhes um tratamento manifestamente ilegal, relativamente aos demais trabalhadores a quem foi exigido o cumprimento daqueles requisitos cumulativos!
ii) Por outro lado, o direito à progressão na carreira não reveste qualquer automatismo, nem pode ser concretizado ao arrepio do enquadramento legal aplicável, caso contrário careceria de sentido estabelecer mecanismos de avaliação de mérito/conhecimentos.
jj) Tendo a Administração (AT) feito uma correta aplicação das normas legais, a apontada violação dos princípios referidos pelos Recorrentes, devem improceder, dada a atividade da Administração se exercer no âmbito de poderes vinculados decorrentes do artigo 33.º do DL nº 557/99 de 17/12 e não no exercício de poderes discricionários.
kk) Ora, como referida na douta sentença: “(…) a atuação da Ré limitou-se à verificação dos requisitos constantes do artigo 33º do Decreto-Lei 557/99, de 17 de dezembro, e não a uma apreciação discricionária quanto ao mérito dos Autores, pelo que não há qualquer violação dos princípios constitucionais invocados.”
ll) Deste modo, não se vislumbra, com o devido respeito, qualquer pertinência no chamamento à colação de normas constitucionais, bem como o alegado nos articulados 134.º e seguintes das Alegações de Recurso.
mm) Com efeito, “(…) a interpretação dada pela Ré ao artigo 33º do Decreto-Lei n º 557/99, de 17 de dezembro, e do n º 6 do Artigo 11 º da Portaria n º 198-A/2012, de 28 de junho, em nada colide com os preceitos constitucionais invocados pelos Autores. (…)
Não se afigurando, pois, como violadora do direito de acesso à função pública nem se revelando desproporcional pois atuou no estrito cumprimento da lei.
Acresce que não há qualquer dispositivo legal que diga que basta a menção de Adequado para cumprir com o requisito constante da alínea b) do artigo 33º.”
nn) E de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada a partir do entendimento expresso no douto acórdão do STA de 24/09/2020 (no proc.º 02504/08.8BEPRT), as despesas com a demanda e honorários de advogado só podem ser compensadas através do regime específico das custas de parte previsto no Código de Processo Civil e no Regulamento das Custas Processuais, não assumindo a natureza de prejuízo indemnizável a título de responsabilidade civil extracontratual por ato ilícito.
oo) Por outro lado, “os atos administrativos em causa não padecem de qualquer vício, pelo que, consequentemente, não há qualquer ilicitude, o que afasta o dever de indemnizar, uma vez que os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual têm caráter cumulativo.” (cfr. sentença proferida no âmbito do presente processo)
pp) Conclui-se, assim, pela improcedência total da argumentação expendida pelos Recorrentes no recurso apresentado, bem como pela inexistência de qualquer erro de julgamento que inquine a bem elaborada, e fundamentada, sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.
qq) A decisão recorrida não é merecedora de qualquer reparo, sendo a sua interpretação e conclusão as únicas juridicamente possíveis, atento o quadro legal vigente, inexistindo assim qualquer erro de julgamento que inquine a sua validade.”
Perante as conclusões das alegações dos recorrentes, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir dos erros de julgamento da sentença recorrida quanto:
- à preterição do direito de audiência prévia relativamente ao primeiro ato, ainda que favorável aos recorrentes;
- à preterição do direito de audiência prévia relativamente ao segundo ato, por não ter a Administração atuado no âmbito de atividade vinculada;
- à preterição do direito de audiência prévia relativamente ao terceiro ato, assente na violação do disposto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99;
- ao vício de falta de fundamentação do ato pelo qual os recorrentes foram excluídos do procedimento e do ato de imposição, para efeitos de mudança de nível, da menção quantitativa de 3,00 valores
- ao vício de violação da lei, por afetar o seu direito de acesso à função pública, na vertente de progressão na carreira;
- à inconstitucionalidade dos artigos 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, e 11.º, n.º 6, da Portaria n.º 198-A/2012, na interpretação conferida pela AT, por contrária aos princípios da legalidade e da proporcionalidade, e representar restrição inconstitucional ao núcleo essencial do direito de acesso à função pública, previsto no artigo 47.º, n.º 2, da CRP;
- à verificação dos pressupostos da responsabilidade da entidade recorrida.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
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II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
A) Por despacho proferido em 20/05/2010, e divulgado por email da DSGRH de 191/2011 pela Subdiretora-Geral para a área dos Recursos Humanos e Formação, proferido no uso de competências delegadas pelo Diretor-Geral da ex-DGCI, exarado na Proposta n º 26/2010 da DSGRH, foi decidido que: “(...) até à entrada em vigor do novo diploma que proceda a revisão nos termos da LVCR do regime de carreiras e estatuto de pessoal da DGCI, deverá relevar, para efeitos da aplicação do Decreto-Lei nº 557/99, (designadamente os referidos em 8), a menção qualitativa, no mínimo, de “Desempenho Adequado” e, simultaneamente, a obtenção de pontuação igual ou superior a 3,3, ambas atribuídas no âmbito da Portaria nº 437-B/2009.”, cfr. fls. 104 a 106, do p.a., apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
B) Em 7.06.2017 foi proferido despacho pela Diretora-Geral da AT, exarado na Proposta n . º 17/2017, da DSGRH ( o qual produz efeitos a 01/01/2017 ) o que a seguir se transcreve na íntegra: “(...) em matéria de acesso nas carreiras ou, (...) para mudanças de nível e movimentos de transferências internos (...) a menção qualitativa, no mínimo de “Desempenho Adequado” e, simultaneamente, a obtenção de pontuação igual ou superior a 3,0, ambas atribuídas no âmbito da Portaria n.º 198-A/2012”, cfr. fls. 112 a 115, do p.a., apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
C) Os Autores desempenham funções como Inspetores Tributários, tendo sido integrados naquela carreira, no nível 1 (IT1), em 25.09.2017, com efeitos a 12.07.2017, cfr. doc. 3, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
D) Nos anos de 2016, 2017 e 2018, a Autora A... foi avaliada, respetivamente, com as menções quantitativas de 4,429, 2,485 e 2,485, a que corresponde a menção qualitativa de Adequado, cfr. doc. 4, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
E) Nos anos de 2016, 2017 e 2018, o Autor E... foi avaliado, respetivamente, com as menções quantitativas de 4,023, 2,621 e 2,621, a que a que corresponde a menção qualitativa de Adequado, cfr. doc. 5, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
F) Nos anos de 2016, 2017 e 2018, a Autora M... foi avaliada, respetivamente, com as menções quantitativas de 3,709, 2,233 e 2,233, a que a que corresponde a menção qualitativa de Adequado, cfr. doc. 6, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
G) Nos anos de 2016, 2017 e 2018, a Autora M... foi avaliada, respetivamente, com as menções quantitativas de 3,700, 2,865 e 2,865, a que a que corresponde a menção qualitativa de Adequado, cfr. doc. 7, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
H) Por Despacho da Sr.ª Diretora-Geral da Autoridade Tributária, de 29.12.2017, foi autorizado o início do ciclo de avaliação para mudança de nível de IT1 para o nível 2 do grau 4 da categoria de IT, com efeitos a 12.07.2017, na sequência da conclusão com sucesso do período experimental do referido pessoal, cfr. doc. 8, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
I) De acordo com o Aviso de abertura, tal procedimento seguiria as regras ínsitas no Regulamento de Avaliação Permanente do Pessoal do Grupo da Administração Tributária, aprovado pelo Despacho n.º 665/2005 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, publicado em Diário da República, II Série, n.º 7, de 11 de janeiro (doravante, Regulamento de Avaliação) e, bem assim, as diretrizes constantes do artigo 33.º do Decreto - Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro, cfr. doc. 8, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
J) No mencionado Aviso constava ainda expressamente que “a classificação final de estágio será considerada equivalente a um dos três testes do ciclo de avaliação”, cfr. doc. 8, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
K) Em 27.10.2018, realizaram os Autores a primeira prova escrita, tendo sido notificados, em 24.07.2019, da lista definitiva de resultados, cfr. doc. 9, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
L) Na mencionada prova, a Autora A... obteve a classificação de 11,420 valores; o Autor E... obteve 8,080 valores; a Autora M... obteve 7,515 valores; e a Autora M... obteve 8,250 valores, cfr. doc. 1, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
M) Em 12.07.2019, foram os Autores notificados da marcação da segunda prova escrita, a qual que se realizaria em 09.11.2019, cfr. doc. 10, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
N) Em 06.03.2020, foi publicado o projeto de classificação do teste realizado em 09.11.2019, assim como a respetiva grelha de correção e a classificação final, tendo sido concedido aos Interessados um prazo de 10 dias úteis para exercício de audiência prévia, cfr. doc. 11, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
O) Na segunda prova, a Autora A... obteve a classificação de 12,945 valores; o Autor E... obteve 8,415 valores; a Autora M... obteve 8,955 valores; e a Autora M... obteve 6,750 valores, cfr. doc. 1, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
P) Em 13.07.2020, foi publicado um Aviso na Intranet, assinado pelo Chefe de Divisão, Dr. Manuel Pinheiro, dando conta “que a classificação final do ciclo de avaliação permanente para mudança para o nível 2 do grau 4 da categoria de inspetor tributário, destinado aos trabalhadores abrangidos pelo nº 3.7 do Regulamento foi homologada por despacho de 13/07/2020 da Diretora - Geral da AT (...)”, cfr. doc. 12, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Q) Mais constava do mencionado Aviso que “(...) a lista dos trabalhadores que reúnem os requisitos previstos no artigo 33º do Decreto Lei nº 557/99, de 17/12 para mudança para o nível 2 (antiguidade mínima de 3 anos no nível 1, avaliação desempenho não inferior a adequado, no mínimo com 3 valores, nos anos de 2016, 2017 e 2018 e média no mínimo de 9,5 valores na classificação final da avaliação permanente) será submetida pela DSGRH a homologação da Sra. Diretora - Geral da AT ”, cfr. doc. 12, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
R) De acordo com a lista de classificação, a Autora A... obteve a classificação final de 13,836 valores; o Autor E... obteve 10,536 valores; a Autora M... obteve 10,004 valores; e a Autora M... obteve 9,500 valores, cfr. doc. 1, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
S) A Autora M... contactou os Recursos Humanos com vista a averiguar a necessidade do requisito de “avaliação desempenho não inferior a adequado, no mínimo com 3 valores”, uma vez que tal requisito não constava na Lei, nem no Aviso que determinou início do ciclo de avaliação para mudança de nível de IT1 para o nível 2 do grau 4 da categoria de IT, cfr. doc. 13, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
T) Os Recursos Humanos da Ré informaram que “Diz o regulamento que para poder mudar de nível tem de ter avaliação não inferior a Bom”, cfr. doc. 13, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
U) Em 05.08.2020, foi publicado em Diário da República, o Aviso n.º 11246/2020, por via do qual tomaram conhecimento do Despacho de homologação da classificação final do ciclo de avaliação permanente para mudança para o nível 2 do grau 4 da categoria de inspetor tributário, praticado pela Sra. Diretora-Geral da Autoridade Tributária, em 13.07.2020, o qual mantinha a lista que lhes havia sido notificada nessa data, cfr. doc. 1, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
V) Na mesma data, foram os Autores notificados de que, em 16.07.2020, havia sido homologada pela Sr.ª Diretora Geral a lista relativa aos trabalhadores que, por terem obtido aprovação no procedimento de avaliação permanente e reunirem os restantes requisitos previstos no artigo 33.º do D.L. n.º 557/99, de 17 de dezembro, podem beneficiar da mudança de nível de IT1 para IT2, cfr. doc. 2, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
W) Em anexo à mencionada notificação, constam as listas de IT nível 1 abrangidos pelo 3.7 do Regulamento (ex-ITE 1000) que reúnem e que não reúnem os requisitos previstos no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro, sendo que os Autores constam da lista dos IT1 que não reúnem os referidos requisitos, cfr. doc. 2, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
X) Esta decisão foi objeto de publicação no DR, 2ª série, nº 191, de 30/9/2020, após parecer favorável do SEAAF, cfr. fls. 103, do p.a., apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Y) Desta decisão os Autores apresentaram, em 18.08.2020, recurso hierárquico para o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, cfr. doc. 14, junto com a p.i., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Z) Em 17.11.2020, os Autores foram notificados da contestação da Ré e da junção aos autos do processo administrativo, onde tomaram conhecimento do despacho referido em B), cfr. doc. 1, junto com o requerimento de ampliação da instância.
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II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
Conforme supra enunciado, as questões a decidir cingem-se a saber se ocorrem erros de julgamento da sentença recorrida quanto:
- à preterição do direito de audiência prévia relativamente ao primeiro ato, ainda que favorável aos recorrentes;
- à preterição do direito de audiência prévia relativamente ao segundo ato, por não ter a Administração atuado no âmbito de atividade vinculada;
- à preterição do direito de audiência prévia relativamente ao terceiro ato, assente na violação do disposto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99;
- ao vício de falta de fundamentação do ato pelo qual os recorrentes foram excluídos do procedimento e do ato de imposição, para efeitos de mudança de nível, da menção quantitativa de 3,00 valores
- ao vício de violação da lei, por afetar o seu direito de acesso à função pública, na vertente de progressão na carreira;
- à inconstitucionalidade dos artigos 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, e 11.º, n.º 6, da Portaria n.º 198-A/2012, na interpretação conferida pela AT, por contrária aos princípios da legalidade e da proporcionalidade, e representar restrição inconstitucional ao núcleo essencial do direito de acesso à função pública, previsto no artigo 47.º, n.º 2, da CRP;
- à verificação dos pressupostos da responsabilidade da entidade recorrida.
a) da preterição da audiência prévia
Nesta sede, invoca o recorrente, em síntese:
- foi preterida a audiência prévia relativamente ao ato de homologação da classificação final do ciclo de avaliação permanente para mudança para o nível 2 do grau 4 da categoria de Inspetor Tributário (IT), praticado pela Diretora-Geral da AT em 13/07/2020;
- quanto ao segundo ato impugnado, não foi praticado no âmbito de atividade vinculada, posto que do Aviso de abertura decorria que o procedimento seguiria os termos do n.º 3.7 do Regulamento de avaliação permanente e o disposto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, nada se referindo quanto à exigência de menção quantitativa mínima prevista na Portaria n.º 198-A/2012;
- quanto ao terceiro ato impugnado, decorre do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99 quais os requisitos cumulativos a que obedece a mudança de nível, não podendo a Administração determinar a aplicação de requisitos adicionais, violando o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança dos interessados, lesando objetivamente os interesses, expectativas e direitos dos recorrentes.
Consta da sentença recorrida o seguinte discurso fundamentador:
“[Q]uanto ao primeiro ato, os Autores tiveram aprovação no ciclo de avaliação permanente e foi-lhes concedido prazo de audição quanto aos resultados das provas escritas.
Relativamente ao ato de homologação da lista relativa aos trabalhadores que, por terem obtido aprovação no procedimento de avaliação permanente e reunirem os restantes requisitos previstos no artigo 33.º do D.L. n.º 557/99, de 17/12, podem beneficiar da mudança de nível de IT 1 para IT2 (com efeitos a 13.07.2020), praticado pela Sr.ª Diretora Geral da Autoridade Tributária, em 16.07.2020, notificado aos Autores em 05.08.2020, por via da Intranet, que não os incluiu e o despacho da Sr.ª Diretora-Geral da Autoridade Tributária que determinou que, para feitos de mudança de nível, fosse exigida a menção quantitativa de 3,00 valores na avaliação do desempenho nos últimos três anos, cumpre dizer o seguinte:
O despacho que determinou que para efeitos de mudança de nível fosse exigida a menção quantitativa de 3,00 valores na avaliação do desempenho nos últimos três anos conduz a uma decisão mais favorável aos interessados, uma vez que o despacho de 20/05/2010, e divulgado por email da DSGRH de 191/2011, pela Subdiretora-Geral para a área dos Recursos Humanos e Formação, proferido no uso de competências delegadas pelo Diretor-Geral da ex-DGCI, exarado na Proposta nº 26/2010 da DSGRH, previa que: “(...) até à entrada em vigor do novo diploma que proceda a revisão nos termos da LVCR do regime de carreiras e estatuto de pessoal da DGCI, deverá relevar, para efeitos da aplicação do Decreto-Lei nº 557/99, (designadamente os referidos em 8), a menção qualitativa, no mínimo, de “Desempenho Adequado” e, simultaneamente, a obtenção de pontuação igual ou superior a 3,3, ambas atribuídas no âmbito da Portaria nº 437-B/2009.”
Ou seja, o despacho impugnado favorece em tese os Autores, já que reduz a pontuação necessária na avaliação de desempenho para a mudança de nível.
Aliás, deveria ser do conhecimento dos Autores o despacho de 20/5/2010 que determinou que, para efeitos de mudança de nível, até à entrada em vigor do diploma que proceda à revisão do regime de carreiras e estatuto de pessoal da DGSI, era exigida a menção de Adequado e a pontuação igual ou superior a 3,3.
Acresce que o despacho que homologou a lista de trabalhadores que podem beneficiar da mudança de nível de IT 1 para IT 2 e que não incluiu os Autores, ora impugnado, fê-lo no âmbito de atividade vinculada, o que significa que, ainda que tivesse existido audiência prévia, esta seria insuscetível de alterar o sentido da decisão final.
Com efeito, a Administração limitou-se a verificar se os Autores cumpriam os requisitos impostos pelo artigo 33º do Decreto-Lei 557/99, de 17 de dezembro.
Todavia, cumpria à Entidade Demandada indicar as razões da não realização da audiência prévia, nos termos do artigo 124º, nº 2, do CPA, o que não aconteceu.
Não obstante, in casu, não se produz o efeito anulatório, nos termos do nº 5 do artigo 163º do CPA.
Esta norma veio acolher o que a jurisprudência vinha há muito defendendo, designadamente a jurisprudência do STA, relativamente ao aproveitamento do ato (…)
Assim, importa concluir que não se verifica o efeito invalidante que os Autores assacam aos atos impugnados.”
O decidido em primeira instância é de manter. Vejamos porquê.
No que concerne ao primeiro ato, está em causa a homologação da classificação final do ciclo de avaliação permanente para mudança para o nível 2 do grau 4 da categoria de Inspetor Tributário (IT), praticado pela Diretora Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira em 13/07/2020.
Tal ato limita-se a graduar os concorrentes, entre os quais os recorrentes, em função dos resultados obtidos nas provas escritas, relativamente às quais foi concedido prazo de audição.
Pelo que a invocada preterição de audição prévia se circunscreve necessariamente ao que inovatoriamente, do ponto de vista dos recorrentes, consta do aviso no qual foi dado a conhecer aquele ato, ao ser referido, entre os requisitos previstos no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro, para mudança para o nível 2, a avaliação do desempenho não inferior a adequado, no mínimo com 3 valores, nos anos de 2016, 2017 e 2018 – pontos P e Q do probatório.
Trata-se precisamente da mesma questão suscitada a propósito da preterição da audiência prévia relativamente aos dois outros atos, a homologação da lista relativa aos trabalhadores que, por terem obtido aprovação no procedimento de avaliação permanente e reunirem os restantes requisitos previstos no artigo 33.º do D-L n.º 557/99, de 17 de dezembro, podem beneficiar da mudança de nível de IT 1 para IT2, e o despacho da Diretora-Geral da Autoridade Tributária que determinou que, para feitos de mudança de nível, fosse exigida a menção quantitativa de 3,00 valores na avaliação do desempenho nos últimos três anos.
Sabendo-se que não ocorreu a audiência prévia dos interessados, a questão é tão-só a de saber se os atos devem ser anulados ou podem ser aproveitados.
O princípio da participação dos cidadãos na formação das decisões, plasmado nos artigos 267.º, n.os 1 e 5, da CRP, e 12.º do CPA, sujeita a Administração ao regime geral da audiência prévia dos interessados, plasmado nos artigos 121.º a 125.º do CPA deste último diploma legal.
Assim, a fim de garantir aos destinatários da decisão uma efetiva participação na sua formação, impõe-se à Administração o dever de facultar aos interessados um prazo razoável que lhes permita pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.
Imposição que assume particular relevância quando está em causa uma decisão de sentido desfavorável aos seus interesses.
Com efeito, o dever de audiência prévia constitui “uma importante manifestação do princípio do contraditório e uma forte garantia de defesa dos direitos do administrado, proporcionando-lhe a possibilidade de se pronunciar sobre o objeto do procedimento, constituindo assim um princípio estruturante da atividade administrativa, cuja violação se traduz na violação de uma formalidade essencial, conduzindo à anulabilidade do ato” (acórdão do STA de 29/10/2015, proc. n.º 0183/15, disponível em www.dgsi.pt).
Todavia, a regra geral da audiência prévia admite exceções, atualmente previstas no artigo 163.º, n.º 5, do CPA, que permitem obstar à eficácia invalidante da formalidade preterida, nas seguintes circunstâncias:
a) o conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;
b) o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;
c) se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.
Sem prejuízo de apenas agora encontrar apoio normativo expresso, esta possibilidade de aproveitamento do ato já encontrava sólido suporte na nossa jurisprudência, negando a eficácia invalidante do vício nos casos de atividade vinculada da Administração, quando o novo ato a praticar tivesse forçosamente o conteúdo decisório idêntico ao do ato anulado (vejam-se, v.g., os acórdãos do STA de 22/11/2006, proc. n.º 425/06, de 04/07/2006, proc. n.º 418/03, e de 23/05/2006, proc. n.º 1618/02, disponíveis em www.dgsi.pt).
Conforme já se assinalou, na sentença recorrida entendeu-se ser de aplicar o aproveitamento do ato administrativo, sem que se produza o efeito anulatório e degradando-se a preterição da audiência prévia em formalidade não essencial, porquanto, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, no âmbito de atividade vinculada.
O que os recorrentes não aceitam, sustentando que se impôs um novo requisito relativo à avaliação de desempenho, que não se encontrava previsto no Aviso de abertura do procedimento para mudança de nível de IT1 para o nível 2 do grau 4 da categoria de IT.
Sabemos, ponto I do probatório, que nos termos daquele Aviso de abertura, o procedimento seguiria as regras ínsitas no Regulamento de Avaliação Permanente do Pessoal do Grupo da Administração Tributária, aprovado pelo Despacho n.º 665/2005 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, e as diretrizes constantes do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro.
Consta deste artigo, sob a epígrafe ‘mudança de nível’, o seguinte:
“Nas categorias em que existam níveis, a passagem de nível inferior para superior depende dos seguintes requisitos:
a) Antiguidade mínima de três anos no nível inferior;
b) Avaliação do desempenho não inferior a Bom durante três anos;
c) Média não inferior a 9,5 valores nos testes de avaliação permanente de conhecimentos realizados nos três últimos anos de permanência no nível inferior.”
Neste sistema de avaliação de desempenho existiam 4 níveis qualitativos de avaliação: Muito Bom, Bom, Suficiente e Insuficiente.
A Lei n.º 10/2004, de 22 de março, criou a primeira versão do Sistema Integrado de Avaliação do Desempenho da Administração Pública (SIADAP) e revogou o anterior modelo da classificação de serviço, ainda que sem alterar desde logo os quatros níveis qualitativos de avaliação.
O Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de maio, veio regulamentar a Lei n.º 10/2004, no que se refere ao sistema de avaliação do desempenho dos dirigentes de nível intermédio, funcionários, agentes e demais trabalhadores da administração direta do Estado e dos institutos públicos, prevendo no respetivo artigo 6.º, sob a epígrafe ‘escala de avaliação’, o seguinte:
“1 - A avaliação de cada uma das componentes do sistema de avaliação de desempenho é feita numa escala de 1 a 5, devendo a classificação ser atribuída pelo avaliador em números inteiros.
2 - O resultado global da avaliação de cada uma das componentes do sistema de avaliação de desempenho é expresso na escala de 1 a 5 correspondente às seguintes menções qualitativas:
Excelente - de 4,5 a 5 valores;
Muito bom - de 4 a 4,4 valores;
Bom - de 3 a 3,9 valores;
Necessita de desenvolvimento - de 2 a 2,9 valores;
Insuficiente - de 1 a 1,9 valores.”
Tal enquadramento veio a ser alterado pela Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, que veio estabelecer o sistema integrado de gestão e avaliação do desempenho na Administração Pública, prevendo no artigo 37.º, sob a epígrafe ‘expressão da avaliação final’, o seguinte:
“1 - A avaliação final é expressa em menções qualitativas em função das pontuações finais em cada parâmetro, nos seguintes termos:
a) Desempenho relevante, correspondendo a uma avaliação final de 4 a 5;
b) Desempenho adequado, correspondendo a uma avaliação final de desempenho positivo de 2 a 3,999;
c) Desempenho inadequado, correspondendo a uma avaliação final de 1 a 1,999.”
A Portaria n.º 198-A/2012, de 28 de junho, veio adaptar à Autoridade Tributária e Aduaneira os Subsistemas de Avaliação do Desempenho dos dirigentes e dos trabalhadores da Administração Pública, passando a prever-se a aplicação das referidas menções qualitativas de desempenho relevante, desempenho adequado e desempenho inadequado.
Conforme consta do ponto A do probatório, foi proferido despacho em 20/05/2010 pela Subdiretora-Geral para a área dos Recursos Humanos e Formação, proferido no uso de competências delegadas pelo Diretor-Geral da ex-DGCI, do qual consta que “até à entrada em vigor do novo diploma que proceda a revisão nos termos da LVCR do regime de carreiras e estatuto de pessoal da DGCI, deverá relevar, para efeitos da aplicação do Decreto-Lei nº 557/99, (designadamente os referidos em 8), a menção qualitativa, no mínimo, de “Desempenho Adequado” e, simultaneamente, a obtenção de pontuação igual ou superior a 3,3, ambas atribuídas no âmbito da Portaria nº 437-B/2009.”
Entendimento revogado através do despacho de 07/06/2017 da Diretora-Geral da AT, ponto B do probatório, prevendo que, designadamente para as mudanças de nível, se impunha a menção qualitativa de ‘desempenho adequado’ e, simultaneamente, a obtenção de pontuação igual ou superior a 3,0, ambas atribuídas no âmbito da Portaria n.º 198-A/2012.
Sustentam os recorrentes que a exigência constante na alínea b) do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99 passou a ser interpretada no sentido de se exigir a menção qualitativa de ‘desempenho adequado’, ao invés da menção de ‘bom’, tendo aquela menção absorvido esta segunda.
Tal interpretação é patentemente errada.
O anterior sistema de avaliação era composto por 4 níveis qualitativos de avaliação: Muito Bom, Bom, Suficiente e Insuficiente.
Sendo este o regime para o qual remetia o Aviso de abertura do procedimento em questão.
Os recorrentes encontram-se avaliados ao abrigo do novo sistema de avaliação, composto por 3 níveis qualitativos de avaliação: Relevante, Adequado e Inadequado.
Nos anos de 2016, 2017 e 2018, os recorrentes foram avaliados com pelo menos uma menção quantitativa inferior a três valores, a que corresponde a menção qualitativa de Adequado, pontos D a G do probatório.
Ora, conforme designadamente se depreende do confronto entre os já citados Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de maio, e Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, no SIADAP 2 e 3, a menção qualitativa de desempenho Adequado veio absorver as anteriores menções qualitativas de Bom e Suficiente, ou seja, a menção quantitativa entre 2 e 3,9 valores.
Vale isto por dizer que a única leitura possível da aplicação do regime previsto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro, é a de que a avaliação do desempenho não inferior a Bom durante três anos, comportava a necessidade da correspetiva menção quantitativa não inferior a três valores.
Pelo que a atuação da Autoridade Tributária se encontrava estritamente vinculada neste sentido.
Ou seja, estamos perante uma das exceções à regra geral da audiência prévia, posto que, nos termos atualmente previstos no artigo 163.º, n.º 5, al. c), do CPA, obsta à eficácia invalidante da formalidade preterida comprovar-se, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.
Improcede, pois, a questão da preterição da audiência prévia suscitada pelos recorrentes.
b) da violação do dever de fundamentação
Mais imputam os recorrentes erro de julgamento à sentença, ao não ser reconhecida a verificação do vício de falta de fundamentação, pois fica por demonstrar a fundamentação subjacente à imposição, para efeitos de mudança de nível, da menção quantitativa de 3,00 valores, ou o porquê da determinação daquele concreto valor em detrimento dos demais, na medida em que a menção de desempenho Adequado abrange as menções quantitativas de 2,0 a 3,999 valores.
É indisputável que cabe à administração o dever de fundamentar os atos que afetem os direitos ou interesses legítimos dos seus destinatários, devendo ser expostas as razões de facto e de direito que levaram à prática de determinado ato e a que lhe seja dado determinado conteúdo.
Dando conteúdo ao imperativo constitucional plasmado no artigo 268.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa (CRP) (“[o]s atos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos”), o CPA prevê o seguinte:
“Artigo 151.º
Menções obrigatórias
1 - Sem prejuízo de outras referências especialmente exigidas por lei, devem constar do ato:
a) A indicação da autoridade que o pratica e a menção da delegação ou subdelegação de poderes, quando exista;
b) A identificação adequada do destinatário ou destinatários;
c) A enunciação dos factos ou atos que lhe deram origem, quando relevantes;
d) A fundamentação, quando exigível;
e) O conteúdo ou o sentido da decisão e o respetivo objeto;
f) A data em que é praticado;
g) A assinatura do autor do ato ou do presidente do órgão colegial que o emana.
2 - As menções exigidas no número anterior devem ser enunciadas de forma clara, de modo a poderem determinar-se de forma inequívoca o seu sentido e alcance e os efeitos jurídicos do ato administrativo.
Artigo 152.º
Dever de fundamentação
1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos, ónus, sujeições ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem declaração de nulidade, anulação, revogação, modificação ou suspensão de ato administrativo anterior.
2 - Salvo disposição legal em contrário, não carecem de ser fundamentados os atos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.
Artigo 153.º
Requisitos da fundamentação
1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.
3 - Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados.”
O ato está devidamente fundamentado sempre que o seu destinatário fica esclarecido acerca das razões que o motivaram, isto é, sempre que o mesmo contenha, com suficiência e clareza, as razões de facto e de direito que o justificaram, por forma a que aquele, se o quiser, possa impugná-lo com o necessário e indispensável esclarecimento; a fundamentação é, assim, um requisito formal do ato que se destina a responder às necessidades de esclarecimento do seu destinatário e que, por isso mesmo, varia em função do seu tipo legal e das circunstâncias concretas de cada caso (cf., vg, o acórdão do STA de 24/09/2009, proc. n.º 428/09, disponível em www.dgsi.pt).
Deve, assim, o conteúdo da fundamentação adequar-se ao tipo concreto do ato e às circunstâncias em que foi praticado, impondo-se que seja expressa, clara, suficiente e congruente.
Ou, vista no sentido inverso, a fundamentação do ato não pode ser obscura, contraditória ou insuficiente (cf., v.g., Vieira de Andrade, O dever de fundamentação expressa dos atos administrativos, 1992, pág. 238).
Perante a aplicação de sistemas de avaliação distintos, o pretérito para o qual remete o aviso de abertura do procedimento, e o atual, ao abrigo do qual os recorrentes foram avaliados, é apresentada uma fundamentação consistente, aliás, a única que a lei consente, conforme já descrito na apreciação da anterior questão.
É claramente percetível o iter cognoscitivo do ato, permitindo que os destinatários se apercebam dos seus fundamentos e contraponham os seus, como no caso ocorre.
Inexiste, à evidência, falta de fundamentação, que não se confunde com a circunstância dos recorrentes não se conformarem com interpretação distinta daquela que, equivocadamente, sustentam.
c) da violação de lei
Mais sustentam os recorrentes ocorrer erro de julgamento da decisão recorrida, porque desadequada, arbitrária e contraditória, não decorrendo de qualquer preceito relevante para a decisão da causa a imposição da consideração de menção quantitativa, a par da prevista menção qualitativa, assim se violando os princípios da legalidade e do direito de acesso à função pública, na vertente de progressão na carreira.
Sem razão, contudo.
Conforme já analisado em anterior questão, o pretérito sistema de avaliação, para o qual remete o aviso de abertura do procedimento, era composto por 4 níveis qualitativos de avaliação: Muito Bom, Bom, Suficiente e Insuficiente.
Os recorrentes encontram-se avaliados ao abrigo do novo sistema de avaliação, composto por 3 níveis qualitativos de avaliação: Relevante, Adequado e Inadequado.
Nos anos de 2016, 2017 e 2018, os recorrentes foram avaliados com pelo menos uma menção quantitativa inferior a três valores, a que corresponde a menção qualitativa de Adequado, pontos D a G do probatório.
Conforme designadamente se depreende do confronto entre os citados Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de maio, e Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, no SIADAP 2 e 3, a menção qualitativa de desempenho Adequado veio absorver as menções qualitativas de Bom e Suficiente, ou seja, a menção quantitativa entre 2 e 3,9 valores.
Ou seja, a aplicação do regime previsto no artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro, implica que a avaliação do desempenho não inferior a Bom durante três anos, comporta a necessidade da correspetiva menção quantitativa não inferior a três valores.
Improcede, pois, a presente questão.
d) da inconstitucionalidade dos artigos 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, e 11.º, n.º 6, da Portaria n.º 198-A/2012, na interpretação conferida pela AT
Sustentam os recorrentes um outro erro de julgamento da sentença, ao não reconhecer a inconstitucionalidade da interpretação conferida pela Autoridade Tributária aos artigos 33.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de dezembro, e 11.º, n.º 6, da Portaria n.º 198-A/2012, de 28 de junho, porque contrária ao princípio da legalidade, e representar restrição inconstitucional ao núcleo essencial do direito de acesso à função pública, frontalmente violadora do princípio da proporcionalidade.
Do que supra se deixou expresso já resulta a resposta negativa à questão suscitada pelos recorrentes.
A interpretação dos citados normativos é conforme ao princípio da legalidade, na medida em que a aplicação do regime de avaliação aí previsto implica que a avaliação do desempenho não inferior a Bom durante três anos comporte a necessidade da correspetiva menção quantitativa não inferior a três valores.
No que concerne ao princípio da proporcionalidade, cf. artigos 266.º, n.º 2, da CRP, e 7.º do CPA, na prossecução do interesse público, a Administração Pública deve adotar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos, e as decisões que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições na medida do necessário e em termos proporcionais aos objetivos a realizar.
Na senda de decisões históricas do Tribunal Constitucional Alemão, é comummente aceite a divisão do princípio da proporcionalidade em três subprincípios, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Segundo Jorge Miranda, a adequação significa que a providência tem de se mostrar adequada ao objetivo almejado, envolvendo correspondência de meios e fins, a necessidade supõe a existência de um bem juridicamente protegido e de uma circunstância que imponha intervenção ou decisão, a exigibilidade desta intervenção, e a proporcionalidade stricto sensu implica em justa medida, que a providência não fique aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido, nem mais, nem menos, e porque trata de limites, de restrições e de suspensão de direitos fundamentais, traduz-se em proibição do excesso (Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 1998, p. 218).
Para Gomes Canotilho, a adequação impõe que a medida adotada para a realização do interesse público seja apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes, pressupondo a exigência de conformidade a investigação e prova de que o ato do poder público é apto para e conforme os fins justificativos da sua adopção; a necessidade, exigibilidade ou menor ingerência possível, significa que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível e que, para a obtenção de determinados fins, não fosse possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão; a proporcionalidade em sentido restrito configura-se pela aferição ou medida sobre se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2007, p. 269/270).
Aqui, em boa verdade, não foram sequer alteradas as regras do procedimento, nem sequer ocorre uma compressão das opções dos recorrentes, posto que o entendimento assumido pela entidade recorrida é o que decorre da lei, conforme exposto, e revela-se a medida adequada, necessária e proporcional, relativamente ao fim que prossegue.
Improcede, pois, a invocada inconstitucionalidade.
e) da verificação dos pressupostos da responsabilidade da entidade recorrida
Em função do exposto, não se mostra verificada a ilicitude da atuação da entidade recorrida.
Como tal, improcede a última questão suscitada pelos recorrentes.
Em suma, será de negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo dos recorrentes.
Lisboa, 7 de outubro de 2021
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Ana Cristina Lameira)
(Catarina Vasconcelos)
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