| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I.RELATÓRIO
A… – C…, S.A. e C…– ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A., intentaram contra o Município de Lisboa (Entidade Demandada) a presente acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual, de impugnação do acto de exclusão da sua proposta, no âmbito do procedimento do Concurso Público, com publicidade internacional, para execução da “Empreitada de execução dos túneis de drenagem da cidade de Lisboa e intervenções associadas” – Processo n.º 01/CPI/DGES/IND/2019 (doravante abreviadamente designado por “Concurso Público”).
Indicaram como Contra-interessados:
(i) O agrupamento concorrente composto pela empresa M…- E…, ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A. e pela empresa S… – SUCURSAL EM PORTUGAL, ambas com os demais sinais nos autos, doravante 1º Contrainteressado (1ºCI.).
(ii) O agrupamento concorrente composto pela empresa S…, S.A., pela empresa SOCIEDADE DE E… S.A. e pela empresa C…, S.A., todas com os demais sinais nos autos, doravante 2º Contrainteressado (2ºCI.).
(iii) O agrupamento concorrente composto pela empresa R…SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES S.A., pela empresa C…- ENGENHARIA, S.A., e pela empresa F…, S.A., todas com os demais sinais nos autos, doravante 3º Contrainteressado (3ºCI.).
Alegaram, em suma, que a sua proposta não podia ter sido excluída por inexistir o fundamento invocado pela Entidade Demandada.
Peticionaram que deve a acção ser julgada procedente e, em consequência:
A. Deve ser declarada a ilegalidade do acto de exclusão da Proposta apresentada pelo Concorrente n.º 7, implícito no Acto de Adjudicação;
B. Deve ser declarada a ilegalidade do Acto de Adjudicação;
C. Deve ser declarada a ilegalidade do Segundo Relatório Final;
D. Deve ser declarada a adjudicação do Concurso Público à Proposta apresentada pelo Concorrente n.º 7;
E. Em alternativa, caso este douto Tribunal entenda não lhe ser possível julgar nos termos constantes em D. supra, deve ser o Município de Lisboa condenado a
retomar o Concurso Público, praticando novo acto de adjudicação, sem os vícios de que o acto de adjudicação ora impugnado enferma;
F. Subsidiariamente, caso este douto Tribunal decida que o acto de exclusão da Proposta não padece de vício gerador da respectiva invalidade, deve, em coerência, ser declarada a ilegalidade da decisão de admissão da proposta apresentada pelo Concorrente n.º 8, por violação da Cláusula 25.ª do Caderno de Encargos, e ordenada a respectiva exclusão;
G. Caso o Contrato de Empreitada tenha já sido celebrado, deverá ser declarada a respectiva ilegalidade, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 283.º, n.º 2, do CCP;
H. Subsidiariamente, caso este douto Tribunal considere que se verifique alguma circunstância que obste à adjudicação da Proposta apresentada pelo Concorrente n.º 7, deverá ser reconhecido o direito das Autoras a serem indemnizadas, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 45.º e 45.º-A, ambos do CPTA.».
Por Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 07.07.2021, foi a acção julgada improcedente.
Inconformadas as Autoras, ora Recorrentes, interpuseram o presente recurso terminando as Alegações com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:
“I. A sentença ora recorrida enferma de vício de erro de julgamento por incorrecta aplicação do Direito.
II. As regras aplicáveis ao Concurso Público, nomeadamente o artigo 292.º do CCP e o artigo 61.º do Caderno de Encargos, permitem que o Empreiteiro venha a solicitar ao Dono da Obra um pedido de adiantamento em caso de adjudicação.
III. A formulação, na Proposta, de uma declaração de vontade que expresse a intenção de solicitar um adiantamento ao Dono da Obra em caso de adjudicação não constitui, nem pode ser confundida, com um efectivo pedido de adiantamento.
IV. A intenção, expressa na Proposta, de, em caso de adjudicação, o concorrente vir a apresentar um pedido de adiantamento, não isenta nem dispensa o futuro Empreiteiro de, após o início da produção de efeitos do Contrato de Empreitada, vir a apresentar o pedido de adiantamento, o qual estará sempre sujeito à análise do Dono da Obra, que, dentro das competências de que é titular nos termos legalmente previstos, poderá deferi-lo (integral ou parcialmente) ou indeferi-lo.
V. O Dono da Obra mantém, a todo o tempo, a sua competência discricionária no que se refere à análise do pedido de adiantamento que vier a ser apresentado pelo Empreiteiro e permanece integralmente vinculado ao dever legalmente previsto que sobre si impende de verificar que se encontram reunidas as condições legalmente aplicáveis de que depende a realização do adiantamento.
VI. Deste modo, deve concluir-se que não existe fundamento para a exclusão da Proposta ao abrigo das normas previstas no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) e f), do CCP.
VII. As ora Recorrentes, aquando da elaboração da Proposta, consideraram unicamente a informação disponibilizada pela entidade adjudicante, não tendo recebido qualquer espécie de tratamento diferente ou privilegiado em relação aos demais concorrentes.
VIII. As ora Recorrentes não foram o único concorrente que, na sua Proposta, consideraram a previsão de um pedido de adiantamento em caso de adjudicação, o que sucedeu também com o concorrente n.º 10.
IX. Uma vez que para o próprio Júri do Procedimento as regras aplicáveis ao Concurso Público se prestavam a ambiguidades de interpretação, o que desde logo resulta da oscilação de posições ao longo da tramitação do Concurso Público, o Júri do Procedimento, por força do princípio da interpretação dos actos jurídicos em conformidade com a lei e dos demais princípios aplicáveis à actividade de contratação pública, deveria ter optado pela interpretação que admitisse a proposta apresentada pelas ora Recorrentes e preterido a interpretação que a excluísse.
X. A proposta apresentada pelas ora Recorrentes (e, em particular, o respectivo preço) é fixo, inalterável e não se encontra sujeito a qualquer condição, nem se encontrando em causa o seu carácter sério, firme e certo.
XI. As eventuais consequências decorrentes de um eventual indeferimento, por parte do Dono da Obra, do pedido de adiantamento que vier a ser formulado, não terão impacto na esfera jurídica do Dono da Obra, nem qualquer repercussão no preço da empreitada.
XII. Deste modo, não se verifica qualquer violação do princípio da igualdade de tratamento entre os concorrentes, em particular, no que se refere à regra da comparabilidade das propostas.
XIII. Assim, não se encontram verificados quaisquer fundamentos de exclusão da Proposta apresentada pelas ora Recorrentes, Proposta essa que, como reconhecido pelo Júri de Procedimento, era indiscutivelmente a proposta economicamente mais vantajosa, designadamente para o erário público.
XIV. Como tal, a Sentença enferma de erro de direito por incorrecta aplicação de direito, devendo ser revogada e substituída por decisão deste douto Tribunal Central Administrativo que declare a ilegalidade do acto de exclusão da Proposta, com os devidos efeitos legais, nomeadamente, mas sem limitar a declaração de ilegalidade do Acto de Adjudicação e a sua substituição por acto de adjudicação que recaia sobre a Proposta;
XV. Sem conceder, caso este douto Tribunal considere que se verifica alguma circunstância que obsta à adjudicação do Concurso Público à Proposta, deverá ser reconhecido o direito das Autoras a serem indemnizadas, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 45.º e 45.º-A, ambos do CPTA”.
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A Entidade Demandada, ora Recorrida, apresentou contra-alegações formulando as seguintes conclusões:
1.ª Não merece qualquer reparo a Sentença recorrida ao ter considerado como conforme com o regime aplicável o ato de exclusão da proposta das Recorrentes no âmbito do Concurso Público, mostrando-se este como uma decisão vinculada nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2 alínea b) do CCP.
2.ª Com efeito, a proposta apresentada pelas Recorrentes no âmbito do Concurso Público foi instruída com um plano de pagamentos e com um cronograma financeiro que pressupunham a realização de um adiantamento no valor de 6.399.950,60 € e o respetivo reembolso nos meses 3 a 49 da execução da empreitada.
3.ª Em rigor, e como resulta da Sentença recorrida, “as Autoras apresentaram na sua proposta, no documento exigido pelo ponto 10.2, alínea i) – V, do Programa do Procedimento (PP), um plano de pagamentos que expressamente integra um adiantamento do preço no mês 1 de execução do contrato, no valor de €6.399.950,60 (corresponde a 5% do valor total apresentado), e o respetivo reembolso com início no mês 3 e até ao mês 49 de execução do contrato”
4.ª A previsão de um adiantamento no plano de pagamentos encontra-se em frontal violação do regime estabelecidos na cláusula 60.ª e n.º 1 da cláusula 61.ª do Caderno de Encargos, bem como do regime legalmente estabelecido no artigo 262.º do CCP.
5.ª Na proposta apresentada, as Recorrentes não incluíram qualquer menção de que o adiantamento apresentado nos documentos dela integrantes tinha propósitos meramente informativos do intento de aquelas, em caso de adjudicação, virem a solicitar a concessão de um adiantamento. Deste modo,
não é, por qualquer forma possível, afirmar-se que o adiantamento apresentado não constituía um termo ou condição da proposta das Recorrentes.
6.ª As propostas apresentadas em procedimentos de contratação pública não perdem o seu caráter de declaração negocial, pelo que estão sujeitas às normas interpretativas previstas nos artigos 236.º a 239.º do Código Civil e muito em particular ao regime estabelecido para a interpretação de negócios formais, previsto no artigo 238.º, n.º 1 do Código Civil, que determina que “Nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso” (sublinhado nosso).
7.ª Conforme se assinalou corretamente na Sentença recorrida, “[a]s propostas devem ser: - Sérias, por lhes corresponder o propósito do seu cumprimento; - Firmes, por serem imutáveis, salvo a possibilidade da sua retirada no prazo fixado para a sua apresentação; - Certas, porque inequívocas, precisas, claras e concretas.» (Dicionário dos Contratos Públicos, 2ª Edição, Jorge Andrade da Silva, página 485/486)”.
8.ª Deste modo, na ausência de qualquer elemento literal que permita a conclusão a pretendida pelas Recorrentes nos presentes autos, não podia o Recorrido simplesmente eliminar ou dar por não escrita a referência ao adiantamento constante da proposta.
9.ª Não merece assim qualquer censura a Sentença recorrida, quando considera que “[n]ão fazia sentido salvar uma proposta, nos termos do citado normativo, se a mesma vai contra o imperativamente regulado no CE, retirando até relevo ao fundamento de exclusão que o legislador ponderou e estabeleceu no artigo 70º nº 2 alínea b) 2ª parte do CCP
10.ª Uma tal interpretação corretiva da proposta, não só não se mostra consentânea com o regime previsto no artigo 238.º do Código Civil, como representaria um inadmissível desvio ao princípio da estabilidade das propostas em procedimentos de contratação pública.
11.ª Em face do regime estabelecido no Caderno de Encargos para a concessão da adiantamentos, é manifesto que a previsão do adiantamento na proposta das Recorrentes não corresponde a um termo ou condição preater legem, mas, manifestamente uma condição contra legem, pelo que teria aquela sempre de ser excluída – como resulta do ato impugnado – em obediência ao disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, conforme considerou corretamente o Tribunal a quo.
12ª Ainda que se considerasse que a inclusão de um adiantamento no plano de pagamentos apresentado não representa um termo ou condição em que as Recorrentes assentam a sua vontade de contratar, mas antes uma mera manifestação da intenção de, no futuro, virem a solicitá-lo – o que apenas por demonstração de raciocínio se pondera -, então todo aquele plano de pagamentos deixaria de ter a natureza de declaração negocial – com a certeza e firmeza exigíveis às propostas em sede de contratação pública -, passando apenas a corresponder a um mero documento complementar e informativo, apresentado com o intuito único de traduzir o escalonamento dos pagamentos, caso fosse deferido o pedido de adiantamento que seria submetido, futuramente, pelas Recorrentes.
13.ª Deste modo, mesmo que se considerasse que em causa está apenas uma mera manifestação de uma intenção eventual, então terá ficado por apresentar o plano de pagamentos ao qual as Recorrentes se vinculam, caso em que a exclusão da proposta seria igualmente imposta nos termos do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º e alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, ambos do CCP.
14ª O adiantamento previsto no plano de pagamentos apresentado pelas Recorrentes não assegura o cumprimento do regime estabelecido no Caderno de Encargos e no artigo 292.º do CCP, porquanto:
(i) Não permite a necessária verificação do juízo de prognose de que até, ao final do ano económico em que aquele seria efetuado, seriam realizadas prestações ou praticados atos preparatórios ou acessórios das mesmas de montante igual ou superior aos valores adiantados;
(ii) Afasta a necessidade de apresentação de um pedido fundamentado pelo empreiteiro, já em fase de execução do contrato; e,
(iii) Elimina a margem de livre apreciação do Dono de Obra de aceitar ou de recusar o pedido respetivo.
15.ª Deste modo, conforme foi corretamente considerado na Sentença recorrida, “[a]s Autoras vincularam-se ao conteúdo da sua proposta e, nessa medida, fixaram um termo ou condição (sobre adiantamentos de preço) que viola expressamente o estabelecido na Cláusula 61ª do CE e no artigo 292º do CCP, que não admite quaisquer derrogações, nem as condições de pagamento estabelecidas no CE (cfr. Cláusula 60ª nº 1 do CE) contrariam esse regime imperativo.
16.º Ao contrário do invocado pelas Recorrentes, a Sentença não padece do vício de erro de julgamento ao considerar que uma decisão de admissão da proposta apresentada pelas Recorrentes representaria uma ofensa ao princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes e à regra da comparabilidade das propostas.
17.ª Com efeito, o facto de a proposta apresentada pelas Recorrentes conter uma condição que viola um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, confere-lhes uma vantagem concorrencial ilegítima face aos concorrentes que asseguram o cumprimento integral dos termos do Caderno de Encargos, deixando, pois, aquela proposta de estar em condições de poder ser comparada, em condições de igualdade, com as restantes propostas.
18.ª O ato impugnado de exclusão da proposta das Recorrentes representa, pois, uma decisão de conteúdo vinculado: a mera verificação do motivo de exclusão tipificado na lei determina a necessária exclusão da proposta.
19.ª Por último, conforme foi considerado na Sentença recorrida, é totalmente inaplicável o princípio da prevalência do clausulado e do Caderno de Encargos, estabelecida nos n.ºs 2 e 6 do artigo 96.º do CCP, porquanto esta disposição apenas tem aplicação em fase de execução contratual, servindo a mesma como uma disposição de salvaguarda sempre que, em sede de procedimento de contratação pública, não tenha sido detetada a desconformidade da proposta com o Caderno de Encargos, tal como foi assinalado no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 16.03.2017
20.ª Em suma, a Sentença recorrida encontra-se corretamente formulada, procedendo à correta aplicação do Direito na situação sub judice, não merecendo por isso qualquer censura”.
Também a contra-interessada S… – SUCURSAL EM PORTUGAL apresentou contra-alegações tendo formulado as seguintes conclusões:
“A. Na vã tentativa de ocultar um conjunto ostensivo de causas de exclusão da sua proposta, dando “o dito por não dito”, as Recorrentes procuram convencer este venerando Tribunal de uma completa ficção: que o adiantamento de € 6.399.950,60 efetivamente exigido naquela proposta, como condição aí manifestada ao Demandado Recorrido para se vincularem a executar o contrato, em flagrante contradição com o determinado no CE (cfr. Cl.ª 44 e 61), que se opunha ao estabelecimento de uma condição desse tipo, corresponderia, afinal, a uma outra coisa: a “uma [simples] manifestação de vontade de solicitar um adiantamento”, ou uma “declaração de vontade que express[a] a intenção, se vierem a ser adjudicatários, de pedir formalmente um adiantamento”, que se qualificaria, juridicamente, como uma “antecipação declarativa de uma vontade de exercer futuramente uma faculdade”.
B. Porém, os pressupostos factuais em que assenta a tese das Recorrentes são clamorosamente falsos, quando confrontados, como tem de ser e apenas como pode ser, os concretos documentos constitutivos das propostas das Recorrentes, aspeto que é omitido por estas, o que coloca a respetiva tese no plano da realidade virtual e, obviamente, ressalvado o devido respeito, afeta determinantemente qualquer credibilidade que lhe pudesse ser atribuída.
C. Decidiu bem, pois, a sentença recorrida, quando assumiu, como pressuposto factual, que “[e]m concreto, as Autoras apresentaram na sua proposta, no documento exigido pelo ponto 10.2, alínea i) – V, do Programa do Procedimento (PP), um plano de pagamentos que expressamente integra um adiantamento do preço no mês 1 de execução do contrato, no valor de € 6.399.950,60 (corresponde a 5% do valor total apresentado), e o respetivo reembolso com início no mês 3 e até ao mês 49 de execução do contrato” (cfr. p. 16 da Sentença recorrida).
D. Fê-lo, note-se, porque consta do probatório da sentença recorrida que “B) As Autoras e os agrupamentos Contrainteressados apresentaram propostas no âmbito do procedimento identificado na alínea anterior, propostas que dou aqui por integralmente reproduzidas (cfr. p. 11 da Sentença recorrida), aspetos que o Tribunal ad quem poderá confirmar, por mera consulta dos documentos da proposta das Recorrentes, constantes do processo administrativo instrutor junto aos autos.
E. É, pois, um facto que o plano de pagamentos efetivamente constante da proposta das Recorrentes tem como pressuposto – i.e., como condição ou termo fixo da dimensão financeira da mesma proposta – a atribuição e o pagamento pelo dono da obra de um adiantamento de € 6.399.950,60 no mês 1 do ano N, contemplando todos os pagamentos futuros, a partir do mês 3 e até ao mês 49, deduções a título de reembolso do adiantamento.
F. É também um facto que a proposta das Recorrentes não contém, depois, o menor vestígio de qualquer outro plano de pagamentos alternativo, ou seja, não contém a indicação de um elemento adicional que não preveja o referido adiantamento e, por conseguinte, que permitisse ao Demandado Recorrido conhecer, com suficiente certeza, qual o escalonamento ou montante dos pagamentos mensais a efetuar pelo Dono da Obra sem o adiantamento.
G. A aplicação das regras gerais relevantes em matéria de interpretação de propostas (declarações negociais), só confirma o que resulta daqueles factos, isto é, que a proposta das Recorrentes não corresponde a uma mera “previsão (…) da apresentação de [um] pedido de adiantamento em caso de adjudicação”.
H. Observando de perto a grelha que dá corpo ao Plano de Pagamentos das Recorrentes, não há, em face do disposto no artigo 236.º do CC, ou seja, numa apreciação objetiva, de “uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente”, qualquer dado que permita concluir pela existência de uma manifestação de vontade que indique que, apenas em caso de adjudicação, aquelas pretendiam vir a solicitar um adiantamento.
I. Pelo contrário, a proposta das Recorrentes antes assume esse adiantamento como um pressuposto, uma exigência ou uma condição contratual nuclear – no sentido de que é somente nesse pressuposto que aquelas se comprometem juridicamente a executar o contrato objeto do procedimento –, como depõem não só a (i) expressa delimitação do valor total correspondente ao adiantamento de 5% do preço pressuposto, mas, também, a (ii) fixação de um plano de “amortização” ou reembolso do adiantamento concedido em todos os pagamentos previstos para o Mês 3 e meses subsequentes.
J. A conclusão acima extraída em face das regras do artigo 236.º do CC é, ademais, confirmada pela aplicação do importante artigo 238.º do mesmo diploma, relativo à interpretação de declarações formais, segundo a qual o sentido interpretativo a dar a uma declaração documentada tem de ter uma correspondência mínima ainda que imperfeitamente expressa no texto desse documento.
K. Foi, pois, a proposta do Concorrente n.º 7 corretamente excluída pelo Demandado Recorrido por nela se verificarem ostensivamente duas causas de exclusão materiais:
(i) Viola um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência – o das condições de pagamento do preço, segundo uma periodicidade mensal e em função dos montantes que resultarem das medições realizadas –, em termos sancionados pelo artigo 70.º/2/b) do CCP;
(ii) Exige um adiantamento, quando o artigo 292.º, n.º 4, do CCP, diversamente, impõe que o adiantamento previsto no CE, apenas possa ser requerido e apreciado em sede de execução, e, assim, convoca o artigo 70.º/2/f) do CCP;
Pelo que a sentença recorrida não padece de qualquer dos vícios assacados pelas Recorrentes, tendo decidido como impunha o direito aplicável.
L. Mas, mesmo que assim não se entendesse – e se admitisse, a título meramente académico, sem conceder, que à proposta das Recorrentes podia ser atribuído aquele sentido e alcance (insiste-se: ao arrepio do seu teor e das normas jurídicas aplicáveis sobre interpretação de declarações negociais) –, então, nesse caso, essa proposta também devia ser excluída, embora com outro fundamento legal.
M. Nesse hipotético caso, para além de corresponder a uma proposta não séria, não completa e não firme, sempre faltaria à proposta do Concorrente n.º 7 um documento exigido pelas peças do procedimento – o real plano de pagamentos, que se desconhece por completo qual seja, pois não foi indicado, sem o mencionado adiantamento de € 6.399.950,60 –, pela que a alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP sempre determinaria o dever de proceder à respetiva exclusão.
N. Analisada a questão sob o prisma do regime legal de adiantamentos, previsto no artigo 292.º do CCP, é absolutamente inultrapassável a circunstância de a proposta das Recorrentes ter previsto a concessão do adiantamento como termo ou condição fixa, uma vez que tal pressuposto implica necessariamente a violação do quesito porventura mais determinante desse regime legal: o poder de apreciação discricionária conferido ao dono da obra, a exercer, em sede de execução do contrato e em concreto, que implica, naturalmente, a observância dos limites que a lei estabelece.
O. Acompanha-se, pois, a Sentença recorrida quando esta conclui que “[a]s Autoras [ora Recorrentes] vincularam-se ao conteúdo da sua proposta e, nessa medida, fixaram um termo ou condição (sobre adiantamentos de preço) que viola expressamente o estabelecido na Cláusula 61ª do CE e no artigo 292º do CCP, que não admite quaisquer derrogações, nem as condições de pagamento estabelecidas no CE (cfr. Cláusula 60ª nº 1 do CE) contrariam esse regime imperativo”.
P. Dependendo de uma oscilação entre 1,25% e 8% da taxa de juro potencialmente aplicável ao financiamento externo e oneroso, o adiantamento garantido pelo dono da obra do valor de € 6.399.950,60, assumido como condição fixa da proposta das Recorrentes, representa, para estas, um ganho financeiro quantificável entre € 319.997,53 e € 2.047.984,20.
Q. Nesse sentido, é de acompanhar a sentença recorrida, que não padece de qualquer erro de apreciação ou violação de lei, ao ter concluído que “a concessão de um adiantamento de preço logo no 1º mês de execução do contrato, no valor de 5% do preço total proposto, esse adiantamento, para além de não acompanhar o trabalho concretamente executado na empreitada, concedeu desde logo uma vantagem económica às Autoras [ora Recorrentes] que acabou por se refletir no preço total apresentado” (cfr. p. 20 da Sentença recorrida).
Tal ganho financeiro permitiu às Recorrentes apresentarem um preço mais competitivo – e, como tal, concorrencialmente distorcido e injusto – do que o preço apresentado pelos outros concorrentes, que não assumiram aquele adiantamento, pelo que a sua admissão contenderia flagrantemente com o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes, vertido no artigo 1.º-A do CCP, como acertadamente foi decidido pelo Demandado Recorrido, ao excluir a referida proposta também com este fundamento”.*
M…, ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO, S.A. aderiu, integralmente e sem reservas, às Contra-Alegações (e Conclusões) apresentadas pela Contrainteressada S….
* O DMMP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativo (CPTA), não emitiu pronúncia.
* Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.
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I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/ DAS QUESTÕES A DECIDIR
Em conformidade com o disposto nos artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões do recorrente jurisdicional que se define o objecto e se delimita o âmbito do presente recurso, sem prejuízo das questões de que este tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, que inexistem, estando apenas adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
As questões a decidir neste recurso residem em aferir do erro de julgamento de direito da sentença recorrida ao ter entendido que a proposta das Recorrentes/Autoras viola o estabelecido na cláusula 61ª do Caderno de Encargos e no artigo 292º do Código dos Contratos Públicos (CCP) – na versão anterior à dada pela Lei nº 30/2021, de 21.05-, constituindo fundamento de exclusão nos termos das alíneas b) e f) do n° 2 do art.° 70° do CCP, assim como atenta contra o princípio de igualdade de tratamento dos concorrentes previsto no artigo 1º-A do mesmo Código.
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II – Fundamentação
II. 1 - De facto:
Na decisão recorrida foi fixada a seguinte factualidade que se reproduz na íntegra (salvo na parte que se destaca, na alínea B):
A) Em 30/09/2019, foi publicado no Diário da República, II série, Parte L, nº 187/2019, o anúncio do procedimento de concurso público nº 10317/2019, e no dia 4/10/2019, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia nº 192, o anúncio do procedimento com a referência 465412-2019, ambos relativos ao procedimento de concurso público, aberto pelo Município de Lisboa, para a formação do contrato de empreitada de obras públicas designado “EMPREITADA Nº 18/CPI/EPPGDL/18- EXECUÇÃO DOS TÚNEIS DE DRENAGEM DA CIDADE DE LISBOA E INTERVENÇÕES ASSOCIADAS - PROCESSO Nº 01/CPI/DGES/ND/2019”, anúncios que dou aqui por reproduzidos;
B) As Autoras e os agrupamentos. Contrainteressados apresentaram propostas no âmbito do procedimento identificado na alínea anterior, propostas que dou aqui por integralmente reproduzidas, destacando-se da proposta das Autoras, o seguinte Plano de Pagamentos:
A) Em 09/06/2020, o júri do concurso reuniu e elaborou o relatório preliminar, que foi notificado na mesma data a todos os concorrentes, relatório que dou aqui por integralmente reproduzido e do qual destaco aqui o seguinte: « verifica-se que a proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante é, nos termos da alínea a) do número 1 do artigo 74.º do CCP, e para a execução da empreitada nº 18/CPI/EPPGDL/18 “Execução dos Túneis de Drenagem da Cidade de Lisboa e Intervenções Associadas”, a proposta do Concorrente #7 Consórcio A…, S.A. e C…- Engenharia e Construção, S.A., pelo valor de € 127 999 012,00 + IVA e com o prazo de execução de 1126 dias. Este valor é cerca de 5,18% inferior em relação à média das propostas admitidas<».
B) Em 18/06/2020, o 1ºCI. pronunciou-se em sede de audiência prévia sobre o relatório preliminar referido na alínea anterior, documento que dou aqui por integralmente reproduzido.
C) Em 07/10/2020, o júri do concurso reuniu e elaborou o relatório final, que foi notificado na mesma data a todos os concorrentes, relatório que dou aqui por integralmente reproduzido e do qual destaco aqui o seguinte: «<modificando a decisão do Relatório Preliminar no que respeita:
c. à exclusão das propostas dos Concorrentes #7 e #10, por violação do Caderno de Encargos, pois apresentam um termo ou condição (sobre adiantamentos de preço) que viola aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, motivando a sua exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alíneas b) e f), do CCP; bem como pela violação do principio da igualdade de tratamento dos concorrentes (que a entidade adjudicante está obrigada a respeitar) e a regra, que decorre desse princípio, da comparabilidade das propostas, motivando a sua exclusão nos termos do princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes (artigo 1.º-A do CCP).
d. à nova ordenação das propostas de acordo com a classificação final atribuída por aplicação do modelo de avaliação,…
Em consequência, verifica-se que a proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante é, nos termos da alínea a) do número 1 do artigo 74.º do CCP, e para a execução da empreitada nº 18/CPI/EPPGDL/18 “Execução dos Túneis de Drenagem da Cidade de Lisboa e Intervenções Associadas”, a proposta do Concorrente #8 Consórcio M… S.A.; S… INTERNATIONAL (PT), pelo valor de € 132 900 000,00 + IVA e com o prazo de execução de 1140 dias.».
D) Em 14/10/2020, as Autoras pronunciaram-se em sede de audiência prévia sobre o relatório final referido na alínea anterior, documento que dou aqui por integralmente reproduzido.
E) Em 27/10/2020, o júri do concurso reuniu e elaborou o segundo relatório final, relatório, que dou aqui por integralmente reproduzido e do qual destaco aqui o seguinte: «…nos termos e para o efeito do disposto no artigo 148.º do CCP, delibera, por unanimidade, o seguinte:
a. Não acolher as observações e os argumentos apresentados pelos Concorrentes nº 7 e nº 10 em sede de 2.ª audiência prévia, mantendo por isso a decisão de exclusão das mesmas, por violação do Caderno de Encargos, pois apresentam um termo ou condição (sobre adiantamentos de preço) que viola aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, motivando a sua exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alíneas b) e f), do CCP; bem como pela violação do principio da igualdade de tratamento dos concorrentes (que a entidade adjudicante está obrigada a respeitar) e a regra, que decorre desse princípio, da comparabilidade das propostas, motivando a sua exclusão nos termos do princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes (artigo 1.º-A do CCP).
b. Em conformidade, manter o teor e as conclusões do Primeiro Relatório Final:
… iii) a exclusão das propostas dos Concorrentes nº 7 e nº10, por violação do Caderno de Encargos, pois apresentam um termo ou condição (sobre adiantamentos de preço) que viola aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, motivando a sua exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alíneas b) e f), do CCP; bem como pela violação do principio da igualdade de tratamento dos concorrentes (que a entidade adjudicante está obrigada a respeitar) e a regra, que decorre desse princípio, da comparabilidade das propostas, motivando a sua exclusão nos termos do princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes (artigo 1.º-A do CCP).
iv) a ordenação das propostas de acordo com a classificação final atribuída por aplicação do modelo de avaliação, identificadas no Quadro 1 infra: …
1. Para efeitos do disposto no n.º 4 do artigo 148.º do CCP, o Júri deliberou, por unanimidade, manter o teor e as conclusões do Relatório Final de Análise e Avaliação das Propostas, nomeadamente para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação, nos termos em seguida indicados.
2. Verifica-se que a proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante é, nos termos da alínea a) do número 1 do artigo 74.º do CCP, e para a execução da
3. empreitada 18/CPI/EPPGDL/18 “Execução dos Túneis de Drenagem da Cidade de Lisboa e Intervenções Associadas”, a proposta do Concorrente nº8 Consórcio M…, S.A.; S… INTERNATIONAL (PT), pelo valor de € 132 900 000,00 + IVA e com o prazo de execução de 1140 dias.
4. 3. Deliberou ainda o Júri, por unanimidade, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 148.º do CCP, remeter o presente 2º Relatório Final de Análise e Avaliação das Propostas, o 1º Relatório Final, o Relatório Preliminar e demais documentos que compõem o Processo n.º 0001/CPI/DGES/ND/2019 relativamente à Empreitada 18/CPI/EPPGDL/18 – “EMPREITADA DE EXECUÇÃO DOS TÚNEIS DE DRENAGEM DA CIDADE DE LISBOA E INTERVENÇÕES ASSOCIADAS” ao órgão competente para a decisão de contratar, Câmara Municipal de Lisboa, nos termos do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 148.º do CCP, para decidir sobre o que neles é proposto..».
F) Em 03/02/2021, todos os concorrentes foram notificados do segundo relatório final, referido na alínea anterior, bem como da decisão de adjudicação ao 1ºCI., na sequência da deliberação de Câmara Municipal de Lisboa, de 21/12/2020, exarada na Proposta nº 848/2020, documentos que dou aqui por integralmente reproduzidos.
G) Dou aqui por integralmente reproduzidos o Programa do Procedimento e o Caderno de Encargos, destacando aqui as cláusulas 44º, 60º nº 1, 61º e 62º do Caderno de Encargos, que passo a transcrever:
«Cláusula 44.ª
Medições
1. O dono da obra procede à medição de todos os trabalhos executados, incluindo os trabalhos não previstos no projeto ou não devidamente ordenados pelo dono da obra, no local da obra com a colaboração do adjudicatário e são formalizadas em auto.
2. As medições são efetuadas mensalmente, devendo estar concluídas até ao oitavo dia do mês imediatamente seguinte àquele a que respeitam.
3. A realização das medições obedece aos seguintes critérios:
a) As normas oficiais de medição que porventura se encontrem em vigor;
b) As normas definidas pelo LNEC;
c) Os critérios geralmente utilizados ou, na falta deles, os que forem acordados entre o dono da obra e o adjudicatário. Cláusula 60.ª Condições de pagamento dos trabalhos de execução da empreitada
1. Os pagamentos a efetuar pelo dono da obra têm uma periodicidade mensal, sendo o seu montante determinado por medições mensais a realizar de acordo com o disposto na Cláusula 44.ª. (…) Cláusula 61.ª Adiantamentos ao adjudicatário
1. O adjudicatário pode solicitar, através de pedido fundamentado ao dono da obra, um adiantamento da parte do custo da obra necessária à aquisição de materiais ou equipamentos cuja utilização haja sido prevista no plano de trabalhos.
2. Sem prejuízo do disposto nos artigos 292.º e 293.º do CCP, o adiantamento referido no número anterior só pode ser pago depois de o adjudicatário ter comprovado a prestação de uma caução do valor igual ou superior ao adiantamento, através de títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, garantia bancária ou seguro caução.
3. Todas as despesas decorrentes da prestação da caução prevista no número anterior correm por conta do adjudicatário.
4. O dono de obra gozará de privilégio mobiliário especial, graduado em primeiro lugar, sobre os materiais e equipamentos a que respeitem o adiantamento concedido, nos termos do artigo 293.º do CCP.
5. A caução para garantia de adiantamentos de preço é progressivamente liberada à medida que forem executados os trabalhos correspondentes ao pagamento adiantado que tenha sido efetuado pelo dono da obra, nos termos do n.º 2 do artigo 295.º do CCP. Cláusula 62.ª Reembolso dos adiantamentos
Os adiantamentos concedidos nos termos da cláusula anterior devem ser gradualmente reembolsados, mediante dedução nos respetivos pagamentos contratuais, sendo as quantias a deduzir calculadas com base nas seguintes fórmulas:
a. Sempre que o valor acumulado dos trabalhos contratuais executados seja inferior ao valor acumulado dos trabalhos contratuais que deveriam ter sido executados, segundo o previsto no plano de pagamentos em vigor:
Vri = (Va/Vt) x Vpt - Vrt
b. Sempre que o valor acumulado dos trabalhos contratuais executados seja igual ou superior ao valor acumulado dos trabalhos contratuais que deveriam ter sido executados, segundo o previsto no plano de pagamentos em vigor:
Vri = (Va/Vt) x V'pt – Vrt
em que:
Vri é o valor de cada reembolso a deduzir na situação de trabalhos contratuais;
Va é o valor do adiantamento;
Vt é o valor dos trabalhos contratuais por realizar à data de pagamento do adiantamento
Vpt é o valor acumulado dos trabalhos contratuais que deveriam ter sido executados, até ao mês em que se processa o reembolso, segundo o previsto no plano de pagamentos em vigor;
V'pt é o valor acumulado dos trabalhos contratuais executados até ao mês em que se processa o reembolso;
Vrt é o valor acumulado dos reembolsos já deduzidos até ao mês em que se processa o reembolso.».
H) Dou aqui por integralmente reproduzido o PARECER JURÍDICO, da S…, Sociedade de Advogados, RL, intitulado “APRECIAÇÃO DA PRONÚNCIA APRESENTADA PELO CONCORRENTE Nº 8 RELATIVAMENTE AO RELATÓRIO PRELIMINAR DE ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS APRESENTADAS AO CONCURSO PÚBLICO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL PARA A EMPREITADA Nº 18/CPI/EPPGDL/18 – “EMPREITADA DE EXECUÇÃO DOS TÚNEIS DE DRENAGEM DA CIDADE DE LISBOA E INTERVENÇÕES ASSOCIADAS” – PROCESSO Nº 0001/CPI/DGES/ND/2019”, emitido em setembro de 2000 e subscrito por J…, Advogado e Docente da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa e por P…, Doutor em Direito, Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (cfr. documento nº 1 junto pela Entidade Demandada).
I) Dou aqui por integralmente reproduzido o PARECER JURÍDICO, do Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e Advogado – P…, intitulado “Proposta apresentada em procedimento de contratação de empreitada de obra pública que, sem indicação das peças do procedimento nesse sentido, considera a realização de adiantamentos de preço pelo dono de obra”, emitido em outubro de 2020 (cfr. documento nº 2 junto pela Entidade Demandada).*
II.2 De Direito
Conforme delimitado em I.1, importa aferir se a decisão recorrida padece de erro de julgamento uma vez que a proposta das Recorrentes não poderia ter sido excluída ao abrigo das alíneas b) e f) do n° 2 do art.° 70° do CCP, e com fundamento no princípio da igualdade de tratamento entre os concorrentes previsto no artigo 1º-A do mesmo Código.
Embora as Recorrentes em sede de Alegações recursivas transcrevam matéria de facto que não coincide com a acima transcrita, o certo é que a matéria de facto conhecida pelo Tribuna a quo não foi impugnada pelas partes.
Em todo o caso, cabe a este Tribunal ad quem (art. 662º, n.º 1 do CPC) modificar a matéria de facto, no exercício dos poderes de reapreciação, que colida com o direito probatório em geral ou a inclusão de matéria que extravase o conceito de factos relevantes, como ocorre no caso em apreço relativamente às supra transcritas alíneas J) e K) do probatório, que se reportam a pareceres jurídicos juntos aos autos.
No artigo 426.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, consagra-se de forma expressa e inequívoca que “os pareceres de advogados, professores ou técnicos podem ser juntos, nos tribunais de 1.ª instância em qualquer estado do processo”.
Os pareceres representam apenas uma opinião técnica sobre a solução a dar a determinado problema, daí que não possam ser considerados documentos, e muito menos factos juridicamente relevantes, podendo ser juntos aos autos, nos tribunais de primeira instância em qualquer estado do processo e nos tribunais superiores até se iniciarem os vistos aos juízes (art. 651º, nº 2 do CPC).
Os documentos servem, como se sabe, de meio de prova. Os pareceres servem apenas para ajudar o julgador a encontrar uma solução justa para o caso que tem para decidir, não sendo factos em si mesmo relevantes para a decisão.
Assim, ter-se-ão de considerar não escritas as alíneas J) e K) da matéria de facto.
*
Invocam as Recorrentes / Autoras que a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito ao ter considerado erroneamente que:
- a referência constante da Proposta como um pedido firme de adiantamento;
- as Recorrentes condicionaram o compromisso relativo à execução do contrato de empreitada a celebrar à satisfação desse pedido de adiantamento pelo Dono de Obra.
Apreciando;
A exclusão da proposta das Recorrentes no presente Concurso público teve como um dos fundamentos as alíneas b) e f) do nº 2 do art. 70º do CCP.
Atentemos no quadro legal relevante.
Dispõe o artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP, sob a epígrafe “Análise das propostas”, que «2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;».
E dispõe o artigo 57º, nº 1, alíneas b) e c), sob a epígrafe “Documentos da proposta”, que «1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (...) b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;» ( d/n).
Mais estabelece o artigo 146, nº 2, alínea o), sob a epígrafe “Relatório preliminar”, que «2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º» (d/n).
Resulta do citado artigo 70.º, n.º 1 do CCP que “as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições”.
Por outro lado, no artigo 146.º, n.º 2, alínea o) prevê-se expressamente que o júri deve propor a exclusão da proposta “Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º”.
Em causa está o Plano de Pagamentos apresentado pelas Recorrentes (concorrente nº 7) que se encontra transcrito na alínea B) do probatório.
Assumem as Recorrentes que nem o Caderno de Encargos nem o Programa de Concurso proíbem que nas respectivas propostas se preveja que, em caso de adjudicação, venha a ser apresentado um pedido de adiantamento. Para daí retirarem a ilação de que essa ausência funciona como uma permissão.
Posto assim, até seria correcta tal asserção. Contudo é demasiado simples para o que se discute nos presentes autos.
Desde logo, essa declaração não foi formulada de modo condicional ou como uma mera intenção. Mas antes formulada em sede de Plano de Pagamentos (documento obrigatório) e concretizada.
O plano de pagamentos apresentado na proposta das Recorrentes constituía um elemento expressamente exigido pelo artigo 10.º, n.º 2, alínea i), subalínea V.), do Programa de Concurso.
Norma que estabelecia a obrigação de as propostas serem instruídas com um “Plano de pagamentos, com indicação das percentagens sobre o valor global da obra, congruente com o Programa de Trabalhos. Deve ainda ser apresentado um quadro da composição percentual dos custos de cada capítulo no respeitante a mão-de-obra, a equipamentos e a materiais e, para a globalidade da empreitada, a percentagem sobre o total dos custos atribuídos a estaleiro e fábrica de aduelas. Deverá também ser apresentada a estrutura de custos da empreitada, com a identificação das seguintes rúbricas
Por conseguinte, como se alude na sentença recorrida,
“As Autoras vincularam-se ao conteúdo da sua proposta e, nessa medida, fixaram um termo ou condição (sobre adiantamentos de preço) que viola expressamente o estabelecido na Cláusula 61ª do CE e no artigo 292º do CCP, que não admite quaisquer derrogações, nem as condições de pagamento estabelecidas no CE (cfr. Cláusula 60ª nº 1 do CE) contrariam esse regime imperativo.
O adiantamento de preço constitui um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo CE (cfr. artigo 42º nºs 5 e 11 do CCP, na redação anterior às alterações introduzidas pela Lei nº 30/2021, de 21/05, por força do seu artigo 27º, com clarificação pelo legislador, com a alteração introduzida pela Lei nº 30/11, que os aspetos não submetidos à concorrência são “todos os demais”).
Dispõe o artigo 292º do CCP, sobre os adiantamentos de preço, que:
«1 - No caso de contratos que impliquem o pagamento de um preço pelo contraente público, este pode efectuar adiantamentos de preço por conta de prestações a realizar ou de actos preparatórios ou acessórios das mesmas quando:
a) O valor dos adiantamentos não seja superior a 30 % do preço contratual; e
b) Seja prestada caução de valor igual ou superior aos adiantamentos efectuados, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 88.º e 90.º
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, no caso de a despesa inerente ao contrato se realizar em mais de um ano económico, o contraente público só pode efectuar adiantamentos de preço quando, até ao final do ano económico no qual são efectuados os adiantamentos, sejam realizadas
Resulta do relatório final, que foi aprovado pela ED. (alíneas F) e G) do probatório), que a proposta da Autora foi excluída com base no seguinte fundamento: prestações ou praticados actos preparatórios ou acessórios das mesmas de montante igual ou superior aos valores adiantados.
3 - Em casos excepcionais, podem ser efectuados adiantamentos sem que estejam reunidas as condições previstas nos números anteriores, mediante decisão fundamentada do órgão competente para autorizar a correspondente despesa.
4 - Em qualquer caso, só são admitidos adiantamentos contratualmente previstos, não podendo as partes, durante a fase de execução contratual, acordar em regime de pagamentos que implique a realização de adiantamentos inicialmente não previstos, salvo havendo fundamento de modificação do contrato que justifique uma alteração de tal regime e desde que sejam respeitados os limites previstos no presente Código.
5 - Na falta de estipulação contratual, os adiantamentos são imputados aos pagamentos contratualmente previstos.
6 - Os termos concretos da imputação a que se refere o número anterior, incluindo a aplicação das fórmulas que sejam julgadas relevantes, devem ser fixados no contrato.» (sublinhado da signatária).
Este preceito refere-se a contraente público (artigo 3º do CCP) e integra no CCP a Parte III, intitulada “Regime substantivo dos contratos administrativos”, o Título I intitulado “Regime substantivo dos contratos administrativos” e o Capítulo III intitulado “Execução do contrato”.
Conforme resulta do seu nº 4, só são admitidos adiantamentos contratualmente previstos, ou seja, que se encontrem expressamente previstos no CE, por ser a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar.
A ED. tem o poder discricionário de conceder, ou não, qualquer adiantamento de preço, depois de analisado o(s) pedido(s) efetuado(s) pelo adjudicatário e só pode efetuar adiantamentos de preço quando, até ao final do ano económico no qual são efetuados os adiantamentos, sejam realizadas prestações ou praticados atos preparatórios ou acessórios das mesmas de montante igual ou superior aos valores adiantados.
Assim sendo, o tribunal tem de concluir que não só a proposta das Autoras viola um aspeto da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência pelo CE (sobre adiantamentos do preço), como o contrato a celebrar implicaria a violação do estabelecido no artigo 292º do CCP, que só admite adiantamentos nos termos contratualmente previstos”.
Ao contrário do que pretendem fazer crer as Recorrentes, a sua proposta extravasa a mera possibilidade de, após vir a ser a adjudicatária, vir a formular (de facto) um adiantamento.
Desde logo, porque está expressamente previsto no próprio CE, na cláusula 61ª, nº 1, que o “adjudicatário pode solicitar, através de pedido fundamentado ao dono da obra, um adiantamento do custo da obra”, pelo que sempre seria redundante incluir na proposta uma mera “advertência” de que iria usufruir dessa possibilidade, em virtude de estar já consagrada nas condições contratuais (na medida em que CE é parte integrante do contrato – vide art. 96º do CCP).
O que sobreleva é a forma como as Recorrentes manifestaram essa intenção, ou seja, incluída no Plano de Pagamentos, com montante e cadências determinados.
Não podemos olvidar a força jurídica da proposta de um concorrente, em termos de vinculação pré e pós contratual, que corresponde à formulação de uma declaração negocial pela qual “o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” (n.º 1 do art. 56º do CCP) – d/n.
Como refere Pedro Fernández Sánchez in “Direito da Contratação Pública”, vol. II, AADDL Editora, 2020, p. 67, [e]sta noção de proposta constante do nº 1 do artigo 56.º pressupõe que o concorrente:
a) Toma conhecimento do convite a contratar que lhe foi dirigido pela entidade adjudicante (directamente ou através de anúncio);
b) Toma também conhecimento das específicas condições contratuais que a entidade adjudicante impõe como requisito para o estabelecimento de uma relação contratual, as quais constam do projecto de contrato constante do caderno de encargos;
c) Considera essas condições suficientemente atractivas para decidir aceitar estabelecer uma relação contratual com a entidade adjudicante pelo que apresenta as suas próprias condições contratuais;
d) Com isso, manifesta uma vontade de contratar firme, séria e irrevogável”.
A afirmação das Recorrentes que no Plano de Pagamentos que integra a respectiva proposta era somente uma mera intenção ficando ao critério da entidade adjudicante, após a adjudicação, deferir ou indeferir tal “sugestão” é destituída de qualquer suporte fáctico e jurídico.
Prima facie, trata-se da manifestação da vontade de contratar por parte das Recorrente e o modo como o pretende fazer, concretizada nos documentos previstos no artigo 57º do CCP e, em particular, no procedimento em apreço, os exigidos pelo ponto 10 do PP.
Aí se exigia, no ponto 10.2, alínea i), do PP, a apresentação do seguinte documento: «V. Plano de pagamentos, com indicação das percentagens sobre o valor global da obra, congruente com o Programa de Trabalhos.
Ora, sendo a proposta do concorrente a manifestação de vontade de contratar (art. 56º, nº 1 do CCP) é inquestionável que ao aceitar a respectiva proposta a entidade adjudicante fica também vinculada à mesma por via do acto de adjudicação e consequente celebração do contrato. Trata-se de uma relação sinalagmática e não unilateral, alguém apresenta uma proposta e a outra parte aceita contratar nos termos e condições propostos.
Como alude Pedro Fernández Sanchez, in obra citada, p. 465, “[o] projecto de contrato é definido e fechado com a prática da decisão de contratar, com a aprovação (e eventual modificação) das peças de procedimento e com a selecção de uma proposta pelo acto de adjudicação. Qualquer documento que venha a ser aprovado após a adjudicação (como sucede com a minuta do contrato) destina-se, pois, a confirmar as obrigações contratuais já fixadas e pré-definidas”.
Por conseguinte, carece de sustentação a tese das Recorrentes de que se tratava apenas de uma intenção de solicitar um adiantamento ao Dono da Obra, mantendo este a possibilidade de análise do (novo) pedido de adiantamento que vier a ser formulado, após celebração do contrato (conclusões II e V).
Olvida tal alegação que fazem parte integrante do contrato (vide nºs 1 e 2 do artigo 96º do CCP), designadamente o caderno de encargos e a proposta adjudicada.
Logo, ao aceitar a proposta das Recorrentes, através do acto de adjudicação, a Entidade Demandada, ora Recorrida, ficava obrigada a aceitar os termos e condições aí previstos, sem a faculdade de indeferir o (novo pedido de) adiantamento em desconformidade com a condição constante da proposta vencedora.
No Caderno de Encargos, enquanto peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar (cfr. artigos 42º nº 1 e 96º nº 2 alínea c), ambos do CCP), foi estabelecido na sua cláusula 61º que:
«Cláusula 61.ª
Adiantamentos ao adjudicatário
1. O adjudicatário pode solicitar, através de pedido fundamentado ao dono da obra, um adiantamento da parte do custo da obra necessária à aquisição de materiais ou equipamentos cuja utilização haja sido prevista no plano de trabalhos.
2. Sem prejuízo do disposto nos artigos 292.º e 293.º do CCP, o adiantamento referido no número anterior só pode ser pago depois de o adjudicatário ter comprovado a prestação de uma caução do valor igual ou superior ao adiantamento, através de títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, garantia bancária ou seguro caução.
3. Todas as despesas decorrentes da prestação da caução prevista no número anterior correm por conta do adjudicatário.
4. O dono de obra gozará de privilégio mobiliário especial, graduado em primeiro lugar, sobre os materiais e equipamentos a que respeitem o adiantamento concedido, nos termos do artigo 293.º do CCP.
5. A caução para garantia de adiantamentos de preço é progressivamente liberada à medida que forem executados os trabalhos correspondentes ao pagamento adiantado que tenha sido efetuado pelo dono da obra, nos termos do n.º 2 do artigo 295.º do CCP.».
Por conseguinte, nos termos em que o adiantamento foi formulado pelas Recorrentes contrariava a própria cláusula do CE, segundo a qual tem de ser fundamentado, o que também não ocorre, sendo também contrário às condições previstas para tal pedido, isto é, poderá ser solicitado, como “adiantamento da parte do custo da obra necessária à aquisição de materiais ou equipamentos cuja utilização haja sido prevista no plano de trabalhos”.
O que revela que o Plano de Pagamentos constante da proposta das Recorrentes contende com as condições previstas no CE, donde resulta expressamente que os adiantamentos são solicitados pelo adjudicatário e através de um pedido fundamentado, ao dono da obra.
Donde, as Recorrentes / Autoras ao proporem um plano de pagamentos onde preveem o momento e o montante do adiantamento então como refere P…, “[n]a ausência de indicação das peças do procedimento sobre essa possibilidade, a proposta assume, no Plano de Pagamentos, a existência de um adiantamento de preço; fá-lo em termos tais que, em caso de adjudicação e após a outorga do contrato, obrigariam imediatamente o dono da obra: no primeiro mês de vigência do contrato, o dono da obra teria a obrigação de transferir para o cocontratante o valor de 6.4M€.” – cfr. p. 15 do Documento n.º 2 à contestação.
Por outro lado, não se alcança como se poderia seleccionar do Plano de Pagamentos as condições firmes e certas daquelas outras que constituiriam meras intenções e provisórias (incertas), como justificam as Recorrentes no que concerne à indicação do montante e data de pagamento do adiantamento (vide alínea B) do probatório).
Não cabe à Entidade Demandada ou ao Tribunal perscrutar quais as intenções das Recorrentes / Autoras tendo os termos dessa vontade de ter reflexo no teor e contexto da própria proposta, caso contrário é insusceptível de correcção – tal como acontece com o simples erro de cálculo ou de escrita, vide Ac. do STA de 11.09.2019, Proc. nº. 0984/18.2BEAVR.
Tal impossibilidade está intimamente associada ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas em procedimentos concursais, enquanto decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade, proíbe, em regra, que elas sejam objecto de modificações posteriormente ao termo do prazo da sua apresentação e por maioria de razão, após a celebração do contrato. Como decorre do art. 284º do CCP, quanto à invalidade própria do contrato que:
“Os contratos são nulos quando se verifique algum dos fundamentos previstos no presente Código, no artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo ou em lei especial, designadamente:
a) Os contratos celebrados com alteração dos elementos essenciais do caderno de encargos e da proposta adjudicada que devessem constar do respetivo clausulado.
E se tal imutabilidade é inequívoca no tocante à parte inicial da alínea b) do nº 2 do art. 70º do CCP, ou seja relativamente aos atributos da proposta, como desenvolvem com clareza, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in, “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, p. 584, no âmbito do actual Código dos Contratos Públicos, não o pode deixar de ser também quanto à segunda, ou seja, quanto aos termos ou condições previstos no Caderno de Encargos.
Porquanto, estão em causa aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência, mas regulados no caderno de encargos, cuja violação não pode deixar de ter o referido efeito jurídico sancionatório.
Embora estes aspectos da execução do contrato sejam adjudicatoriamente irrelevantes, ao contrário do atributo, por não interferirem com os critérios de avaliação, certo é que ambos versam sobre aspectos relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa, pois, caso contrário, não constariam do caderno de encargos (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, p. 588).
Se a proposta do concorrente vai contra o exigido no programa do concurso ou no caderno de encargos, e deste modo contraria o conteúdo constante da Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão – vide Ac. do STA de 31-03-2016, Rec. 23/16, onde se alude: “Igualmente, não se pode concluir, pelo facto da concorrente haver subscrito a Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, que tal aceitação afasta imediata e necessariamente a relevância e o compromisso manifestados através da apresentação de qualquer outro documento que contenha regras técnicas que contrariem esse mesmo caderno de encargos, não se podendo falar em sobreposição de aceitações [como se a declaração de aceitação afastasse qualquer documento que o contrariasse] uma vez que, o que importa é o cumprimento rigoroso dos parâmetros fixados no caderno de encargos levado a concurso” .
Exclusão justificada porquanto, os aspectos referentes a termos ou condições dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação - não tendo tradução no elenco de factores e sub-factores do modelo de avaliação em sede de critério da proposta economicamente mais vantajosa -, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas” – cfr. Ac. do TCAS de 26-02-2015, Proc. n.º 11864/15
Como defende a doutrina, “o legislador manda excluir as propostas cujos termos e condições infrinjam cláusulas do caderno de encargos sobre aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência, pois, apesar de eles não serem tomados em conta na avaliação das propostas, a verdade é que aceitar uma proposta dessas e adjudicar-lhe o contrato envolveria uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia um aspecto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos ou, então, considerava-se não escrito um dos termos ou condições sob que o concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-o a um termo ou condição (e portanto a um contrato) que ele revelou não querer.” – cfr. Mário Esteves de Oliveira/ Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Coimbra, Almedina, 2011, p. 933.
Da Plano supratranscrito (alínea B) do probatório) ressalta que, não só consta o montante do adiantamento de € 6.399.950,60, como é indicado, de forma categórica, no Plano de Pagamentos da proposta das Autoras, que a partir do Mês 3, todos os pagamentos mensais subsequentes ao pagamento do adiantamento, no Mês 1, contemplam a dedução de valores a título de reembolso desse adiantamento. O que contraria a cláusula 62ª do CE (vide alínea I) do probatório).
Com efeito, a proposta de Plano de Pagamentos das Recorrentes não contempla qualquer plano de pagamentos alternativo ao referido, ou seja, não contém a indicação de um elemento adicional que não preveja o referido adiantamento e, por conseguinte, que permitisse ao Recorrido Município conhecer, com suficiente certeza, qual o escalonamento ou montante dos pagamentos mensais a efectuar pelo Dono de Obra sem o adiantamento.
Não se trata, por isso, de qualquer dúvida sobre os documentos reguladores do concurso ou do teor da proposta a que seja aplicável o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta, em detrimento da sua exclusão – sobre o referido princípio, v. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, in Estudos de Contratação Pública, CEDIPRE, Coimbra, 2008, p. 113.
A introdução de uma condição não admissível (adiantamento de preço com determinado valor e data de pagamento), em contradição com a cláusula 61ª do CE e dos artigos 292º e 293º do CCP, constitui fundamento de exclusão, como decidiu a Entidade Demandada e confirmou a sentença recorrida, atento o disposto no art. 70º, nº 2, alíneas b) e j) do CCP.
Quanto ao segundo fundamento de exclusão, a propósito da violação do principio da igualdade de tratamento, consta da sentença recorrida o seguinte discurso fundamentador:
“No que respeita à invocada violação do princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes, previsto no artigo 1ºA do CCP, o mesmo “impõe que se proporcionem iguais condições de acesso e de participação dos candidatos em contratar” (Comentário ao Código dos Contratos Públicos, Gonçalo Guerra Tavares, página 63) e “Face a duas situações jurídicas, o que é juridicamente igual deve ter um tratamento jurídico igual e o que é juridicamente diferente deve ter um tratamento jurídico diferente” (Dicionário dos Contratos Públicos, 2ª Edição, Jorge Andrade da Silva, página 455).
Na situação concreta e como conclui o Prof. P… (alínea K) do probatório), «A Proposta constrói um dos seus atributos (Preço) com base na definição de um termo ou condição que define como certo um encargo a assumir pelo dono da obra, que outros concorrentes – corretamente – não assumiram como certo, nem consideraram na definição das suas propostas económicas; por esta razão, a Proposta viola o principio da igualdade de tratamento dos concorrentes (que a entidade adjudicante está obrigada a respeitar) e a regra, que decorre desse princípio, da comparabilidade das propostas.».
De facto, o adiantamento de preço que integra a proposta das Autoras tem uma relação direta com o preço da proposta, que constitui um atributo e, nessa medida, um fator de avaliação das propostas.
Admitindo as Autoras a concessão de um adiantamento de preço logo no 1º mês de execução do contrato, no valor de 5% do preço total proposto, esse adiantamento, para além de não acompanhar o trabalho concretamente executado na empreitada, concedeu desde logo uma vantagem económica às Autoras que acabou por se refletir no preço total apresentado.
Assim, a proposta das Autoras, ao introduzir um termo ou condição (adiantamento de preço) não admissível, teve em consideração na formação do seu preço total um elemento que os demais concorrentes não consideraram [a proposta do concorrente nº 10, que também propôs um adiantamento de preço, foi excluída tal como a das Autoras] e, nessa situação, deixou de existir igualdade de circunstâncias entre todas as propostas apresentadas para efeitos da sua comparabilidade.
Enquanto os demais concorrentes assumiram nas suas propostas o encargo total pela execução das obras, as Autoras fizerem depender a execução da obra da concessão de um O estabelecido no artigo 96º nº 4 do CCP para além de corresponder ao exercício de um poder discricionário da ED., que tem de ser exercido de forma expressa, o preceito trata de “termos ou condições constantes da proposta adjudicada”, que pressupõe, desde logo, a passagem pelo crivo da análise das propostas, isto é, que o termo ou condição apresentado não tenha violado um aspeto da execução do contrato não submetido à execução pelo CE, o que não sucedeu no caso da proposta das Autoras.
Uma coisa é o CE não regular algum aspeto da execução do contrato e outra bem diferente é regular tal aspeto e a proposta violar o imperativamente estabelecido.
Não fazia sentido salvar uma proposta, nos termos do citado normativo, se a mesma vai contra o imperativamente regulado no CE, retirando até relevo ao fundamento de exclusão que o legislador ponderou e estabeleceu no artigo 70º nº 2 alínea b) 2ª parte do CCP”.
O que se acolhe, por ser correcto o assim entendido.
Alegam as Recorrentes que o preço constante da proposta é fixo e inalterável e não se encontra sujeito a qualquer condição. Todavia, como acima se explanou, a forma como as Recorrentes/Autoras propuseram o seu plano de pagamentos fraccionado compreende vantagens face aos demais concorrentes, como consta do Parecer de P…, “[a]o incluir e ao “contabilizar” na “proposta económica” um adiantamento de 6.4M€ no mês 1 – quando só no mês 6 ultrapassa esse valor, em previsão de trabalho executado –, a Proposta assume e define como certo (em caso de adjudicação) um dado que, naturalmente, tem uma influência direta e, além disso, significativa na definição final do preço proposto”.
Aludem as Recorrentes que outro concorrente, o nº 10, apresentou também um Plano de Pagamentos com adiantamentos. De facto, assim foi, e em respeito pelo principio da igualdade a sua proposta foi também excluída, com esse fundamento.
Donde, a admitir-se a proposta das Recorrentes seria contender com a igualdade de tratamento e de oportunidades dos concorrentes, princípios garantes da sã concorrência, como se alude no Ac. deste TCA SUL, de 10.12.2019, Proc. nº 561/19.0BELSB
“ E para assegurar uma concorrência real e efetiva é necessário “que todos os concorrentes respondam aos mesmos quesitos e requisitos do concurso (ou a um núcleo básico dele) de modo a possibilitar a plena comparação das propostas, a possibilidade de confrontá-las enquanto propostas contratuais a quesitos idênticos, para saber, objetiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente ou a melhor proposta que o mercado forneceu” (Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, 1998, p.103).
Quanto ao júri ter “oscilado” entre o relatório preliminar e os segundos relatórios finais, para além de este argumento não ter sido apreciado pelo Tribunal a quo, sempre se dirá que o júri não está vinculado ao primeiro relatório seguido de audiência prévia, podendo ainda haver um segundo relatório final, tudo em conformidade com o disposto nos artigos 122º a 124º do CCP e com o princípio da participação dos interessados no procedimento.
Tudo sopesado não colhem os argumentos das Recorrentes tendo de soçobrar o presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
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Da dispensa de taxa de justiça remanescente
Vieram as Recorrentes / Autoras requerer a dispensa de pagamento do remanescente de taxa de justiça.
O valor dos interesses em litígio são de monta, estando em causa interesses económicos muito relevantes para qualquer das partes (valor da causa fixado à presente acção foi de €127.999.012,00).
A requerida dispensa vale para a taxa de justiça a pagar em sede recursiva, uma vez que conforme despacho de 17.08.2021, o valor a pagar em sede 1ª instância é único e independente do valor da acção.
A norma inclusa no art.º 6.º, n.º 7, do RCJ, relativa à dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, tal como vem configurada pelo legislador, não é a situação regra, mas uma situação excepcional, só permitida mediante um despacho fundamentado do juiz e uma análise da especificidade da situação, que justifique aquela dispensa. Nessa análise há que atentar na complexidade da causa e à conduta processual das partes, entre outros elementos, a fim de se fundamentar a indicada dispensa.
O articulado de recurso apresentado pelas Recorrentes e as contra-alegações dos Recorridos estão elaborados com o desenvolvimento que o caso merecia, sem alongamentos desnecessários (tanto mais que foram juntos vários pareceres jurídicos aos autos de consagrados jurisconsultos).
O caso também não teve quaisquer intervenções desnecessárias e motivadas pelas partes.
Quanto ao mérito da causa, em termos factuais e de direito, trata-se de um caso complexo, que convocou a apreciação de um quadro jurídico de algum grau de dificuldade.
Ainda assim, neste contexto, considera-se que se esteja dentro da excepcionalidade do art.º 6.º, n.º 7, do RCJ e entende-se estar justificada a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça
Portanto, nas custas que se determinarão a cargo das partes irá também determinar-se a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.
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III. Decisão
Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao Recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo das Recorrentes, com dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.
Registe e notifique.
Lisboa, 18 de Novembro de 2021
Ana Cristina Lameira (relatora)
Catarina Vasconcelos
Rui Belfo Pereira
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