Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	01264/05

Secção:	Contencioso Administrativo - 2º Juízo


Data do Acordão:	12/21/2005

Relator:	Cristina dos Santos

Descritores:	INTIMAÇÃO A ABSTENÇÃO DE CONDUTA - ARTº 112º Nº 2 F) CPTA PROVIDÊNCIA ANTECIPATÓRIA DE CONTEÚDO ASSEGURADOR

Sumário:	1.Tem a natureza de providência antecipatória de conteúdo assegurador o procedimento cautelar instaurado para a autoridade administrativa Requerida se abster de processar a reposição de 18.043,63 Euros por vencimentos alegadamente pagos indevidamente no âmbito da relação laboral de direito público estabelecida entre ambos. 2. O referido meio adjectivo configura a providência cautelar de intimação a abstenção de conduta por parte da Administração, especificada no artº 112º nº 2 f) CPTA.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

José...., com sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que rejeitou a providência cautelar por si interposta, dela vem recorrer concluindo como segue:

1. A aliás douta sentença recorrida não podia rejeitar liminarmente o pedido do processo cautelar em análise só pelo fundamento que usou, porquanto o ora recorrente demonstrou perfunctoriamente que a questão jurídica em causa essencialmente pelo reconhecimento do seu direito às quantias em causa e que a anulação de quaisquer actos que tentem lesar esse direito, nomeadamente o acto de 07/04/2005, são mera cosequência disso (cfr. artigos 153º e ss. do r.i.); significa isto que,
2. Antes de decidir se o referido acto era ou não impugnável, a aliás douta sentença devia ter decidido primeiro se, pelo menos, a pretensão de reconhecimento daquele direito não era manifestamente improcedente, porém, a aliás douta sentença limitou-se a rejeitar o pedido julgando apenas que a consequência - invalidade do acto de 07/04/2005 era ou não impugnável, sem conhecer da questão jurídica principal - o reconhecimento do direito do ora recorrente às quantias em causa, distorcendo a lógica das questões jurídicas em causa e, por isso, acabou por julgar mal, indeferindo liminarmente o pedido de processo cautelar; deste modo,
3. A aliás douta sentença recorrida é nula, por omissão de pronúncia sobre uma questão sobre a qual se deveria ter pronunciado - a manifesta falta ou não de fundamento da questão do reconhecimento do direito do ora recorrente às quantias em causa -, por força do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi o disposto no artigo 1º do C.P.T.A.; por outro lado,
4. O acto de 07/04/2005 é um acto impugnável e não de mera execução anterior, porquanto revogou implicitamente, por substituição, o acto de 14/01/2005, uma vez que este ordena a reposição e o outro ordena a reposição se os funcionários estiverem de má fé e ordena a não reposição se estiverem de boa fé;
5. A revogação substitutiva é tão nítida neste caso que, para tanto, basta ver que os dois actos não podem vigorar ao mesmo tempo na ordem jurídica, porquanto o acto de 07/04/2005 tem um conteúdo diferente e parcialmente contrário ao do anterior;
6. A imposição da condição no acto de 07/04/2005 torna o seu conteúdo diferente e contrário ao anterior,o que significa revogá-lo, conforme o Acórdão do S.T.A. de 20/04/2004, que decidiu que "Ocorre revogação por substituição em procedimento administrativo pendente na respectiva câmara municipal com vista à emissão de licença de loteamento e obras de urbanização, e em que, depois de se ter verificado deferimento tácito do pedido tal como havia sido formulado, aquele órgão autárquico deliberou aprovar aquele mesmo pedido, mas com condicionamentos que limitavam a pretensão construtiva do interessado, nomeadamente face à circunstâncias de o ICERR não haver emitido parecer (totalmente) favorável ao ora recorrente";
7. É incompreensível e ilógico juridicamente a aliás douta sentença considerar que o acto de 07/04/2005 não revogou o anterior, só porque não diz expressamente, porquanto isso significa ignorar a existência de revogações implícitas, o que é inadmissível (cfr. Mário esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, CPTA, 2.ª Edição, pags. 667 e ss.);
8. Quanto às considerações sobre a verificação dos requisitos previsto no artigo 120º do CPTA, terão de ser conhecidas pelo tribunal a quo, uma vez revogada a aliás douta sentença recorrida, e aqueles certamente serão considerados verificados, julgando-se procedente o processo cautelar.

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O Recorrido não contra-alegou.

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Por substituição legal de vistos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Adjuntos, vem para decisão em conferência - artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi 140.º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. Sucessivamente nemeado ao serviço do Requerido como Técnico Superor de 2ª classe e Técnico Superior de 1ª classe, veio em 23/01/2003 a ser nomeado pelo Conselho de Administração do Requerido para a àrea de Equipamentos e Manutenção, como Chefe de Divisão interino - docs. 1 a 4;
2. Em 2004, com data legível de 17/06/2004, o Conselho de Administração acolheu proposta feita pelo seu Administrador Delegado, no sentido da nomeação do Requerente como Director de Serviço, na Direcção de Serviços de Manutenção e Equipamentos, com efeitos a 01/07/2004 (funções que o Requerente alega vir a desempenahr efectivamente desde então), lavrando na própria proposta "De acordo. Já integrado no Regulamento Interno" , proposta cujos termos mais desenvolvidossão os seguintes - cfr. doc. nº 12
Assunto; Nomeação dos Directores de Serviço das áreas Administrativas e Apoio Geral.
1. - O Conselho de Administração por Despacho de 26.12.2002 procedeu à nomeação de Chefes de Divisão para as áreas: Financeira, Recursos Humanos, Gestão de Doentes, Informática e T.elecomunicações.
Posteriormente e por Despacho de 23.01.2003 foi nomeado a Chefe de Divisão para a àrea de Instalações e Equipamentos.
Procedeu-se também conforme Despacho do Conselho de Administração de 12.06.2003 à nomeação de um Chefe de Divisão para a área de Aprovisionamento e ainda por Despacho de 28.08.2003 de um outro para a área de Secretariado e Apoio Geral.
Os pressupostos que levam à deliberação neste sentido do Conselho de Administração, os quais se encontram explicitados na fundamentação que sustentou esta decisão, mantêm-se na íntegra.
2 - Tendo em conta a nova reformulação e orgânica dos serviços enunciada no Regulamento Interno do HAL aprovado por Despacho do Conselho de Administração de 16.06.2004 o já submetido a aprovação da tutela, que cria Direcções de Serviços em vez das actuais Divisões de Serviço, fórmula esta considerada mais exigente, partilhada e eficaz e que desenvolve um maior âmbito de autonomia e responsabilidade, sempre direccionada o mais aproximada de uma gestão de tipo empresarial, com os naturais benefícios a ela associados, propõe-se com efeitos a 01.07.2004 a nomeação como Directores de Serviços dos actuais Chefes de Divisão abaixo indicados, extinguindo-se em consequência os lugares de Chefes de Divisão por eles ocupados.
Direcção de Serviços de gestão Financeira - Dr. Jorge ...
Direcção de Serviços de Gestão de recursos Humanos - Dr. José ...
Direcção de Serviços de Gestão de Aprovisionamento - Dr. António ...
Direcção de serviços de Gestão Informática - Eng. António ....
Direcção de Serviços de Manutenção e Equipamentos - Eng. José...
3. Em 27/12/2004, a Inspecção-Geral de saúde recebeu parecer da Direcção-Geral da Administração pública (n.º 174/DR/2004), sobre a legalidade de várias nomeações de pessoal dirigente no Requerido, versando, entre outros a situação do requerente (cfr. doc. n.º 13);
4. Ao que o Conselho de administração subscreveu, em 14/01/2005, proposta do seu Presidente, deliberando emitir despacho de "Concorda-se, ao Serviço de Pessoal para os devidos efeitos", sobre os seguintes termos da resposta - cfr. doc. n.º 14
Na sequência do relatório da inspecção Geral de saúde recebido nesta Instituição a 14 de Janeiro de 2005, relativo às nomeações de Chefes de Divisão e Directores de Serviço das áreas Administrativas, propõe-se com efeitos a esta data a cessação destes designações e categorias retomando cada elemento a respectiva categoria de quadro.
Nestes termos deverá solicitar-se ao Responsável do Serviço de Recursos Humanos e com carácter de urg~encia o apuramento das quantias pagas indevidamente aos funcionários: Dr. Jorge ..., Dr. José ..., Dr. João ...., Dr. António ...., Dra. Maria ..., Eng. António ... e Eng. José.... nos anos de 2003, 2004 e 2005, bem como a correspondente reposição de acordo com a legislação actualmente em vigor.
Mais se solicita que se dê conhecimento aos mesmos.
5. Em 19/01/2005, o Requerente (que diz não ter resposta) reclamou;
No entretanto, sobreveio novo parecer da Direcção-Geral da Administração Pública (n.º 161/DR/2005), onde esta conclui que (cfr. doc. nº 18):
"(...) haverá que proceder a uma averiguação em concreto, relativamente a cada um dos interessados, no sentido de saber se conheciam a ilegalidade do acto de nomeação resultante da inexistência dos lugares pura que estavam sendo nomeados e se, ainda assim,colaboraram nessa ilegalidade, aceitando as nomeações. Neste caso, deve entender-se que há má-fé e, consequentemente , o dever de repor os vencimentos recebidos, sendo nessa parte legal o despacho que ordena a reposição.
Naqueles casos em que os interessados não conheciam a ilegalidade do acto de nomeação resultante da inexistência do lugar e, por isso, não colaboraram nela, mesmo aceitando a nomeação, deve entender-se que não há má-fé (no sentido de que o interessado estava de boa-fé) não havendo lugar ao dever de reposição e sendo o despacho, nesta parte, ilegal" - cfr. doc. 18,
Louvando-se em tal parecer, o Sub-Inspector Geral da Saúde informou em 06/04/2005 no sentido do Conselho de Administração do requerido "suster a execução" da deliberação de reposição, com o que o Director-Geral da saúde lavrou despacho, com data de 06/05/2005, de "Concordo" - cfr. doc. 18;
Do que logo por fax foi informado o Presidente do Conselho de Administração do Requerido, órgão que deliberou, em 07/04/2005, "Suster a execução da deliberação emanada por este órgão em 14 de Janeiro de 2005, no sentido da reposição por parte dos profissionais que haviam sido nomeados, ficando a questão da obrigação da reposição a aguardar novas orientações por parte da mesma Inspecção Geral da Saúde" - cfr. doc. 18, fls. 1 e fls.1-v. da p.i. da acção principal apensa;
Datado de 14/07/2005, foi produzido "Relatório Final" da Inspecção-Geral da Saúde, que imputa ao autor a percepção indevida de 18.043,63 euros, e propõe que seja oficiado ao Conselho de Administração do Hospital Amato Lusitano-castelo Branco, para, entre o mais, "Adoptar os actos tendentes a efectivar as reposições das verbas pagas indevidamente (...)" - cfr. doc. nº 20;
Informa o autor que "o Relatório Final da IGS ainda não foi acolhido pelo Requerido" (art.º 151º da p.i.);
A acção principal entrou em juízo por expedição postal de 23/09/2005 (cfr. acção apensa).

DO DIREITO

Vem a sentença assacada de incorrer nos seguintes vícios:

violação primária de direito adjectivo por omissão de pronúncia (direito do Recorrente à verba cuja reposição é pedida) ……………………………. ítem 3 das conclusões de recurso;
violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de natureza lesiva do acto impugnado (deliberação de 07.04.05 do CA do Hospital Amato Lusitano) ………………………………………………….. itens 1, 2 e 4 a 8 das conclusões

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Para os efeitos do disposto no artº 112º nº 1 CPTA importa dilucidar se o pedido deduzido pelo ora Recorrente na petição inicial, nos seguintes termos, “(..) condenar o Requerido a abster-se da prática de quaisquer actos e/ou operações materiais tendentes a executar o acto de 7 de Abril e a obter a reposição dos montantes (..) pagos (..) ao Requerente (..) e condenar o Requerido a não exercer qualquer retenção sobre os vencimentos e quaisquer outras prestações remuneratórias devidas ao Requerente por força da relação de emprego público existente entre os dois (..)”se reconduz a providências de carácter conservatório do status quo ou antecipatório do efeito pretendido na causa principal, sabido que todas as providências são mero instrumento preliminar ou incidental desta – cfr. artº 113º nº 1 CPTA.
Para o efeito, e no tocante ao requisito do periculum in mora - seja o perigo de infrutuosidade ou o perigo de retardamento da sentença da causa principal - do ponto de vista funcional adere-se à doutrina que distingue três tipos de providências, consoante o objecto (causa de pedir e pedido) vise assegurar a protecção do status quo alegado pelo Requerente ou, diferentemente, vise antecipar interina e provisóriamente o direito que esse Requerente pretende ver declarado no processo principal. Segundo esta sistemática, os mencionados tipos de providência cautelar são os seguintes:
Conservatórias “de asseguramento de um direito ou facto”
De regulação provisória de situações “mediante uma resolução inovadora que se destina a durar até que se obtenha uma decisão definitiva
Antecipatórias “dos efeitos da resolução definitiva”.
Do ponto de vista estrutural, atento o conteúdo das medidas a decretar pelo Tribunal, conjugados o periculum in mora e a relação de instrumentalidade da providência com a causa principal, adere-se à doutrina que identifica quatro subespécies de tutela cautelar, a saber:
tutela cautelar relativa à prova
tutela cautelar rreparatória e de garantia
tutela cautelar antecipatória de conteúdo assegurador
tutela cautelar antecipatória de conteúdo inovador
As duas primeiras não tocam nunca no mérito da relação substancial controvertida. Inversamente, as duas últimas traduzem uma decisão que já se intromete no objecto da causa principal, tendo entre si de distintivo o facto de anteciparem diferentes tipos de efeitos da sentença principal.
Explicitando, “(..) ambas actuam como as forças de protecção destinadas a manter as posições até à chegada da parte mais forte do exército, a fim de evitar a este perdas de posições que lhe custariam a reconquista (..) a instrumentalidade das providências cautelares exige que o juiz cautelar proceda a um juízo de viabilidade e a um cálculo de probabilidade sobre qual poderá ser o conteúdo da futura sentença final, já que tem de existir uma exacta correspondência entre os conteúdos e efeitos das duas decisões, a principal e a acessória, pelo menos interinamente (..)
(..) pese embora o amplo poder de polícia judiciária do juiz cautelar, este tem o seu poder discricionário rigorosamente limitado por dois princípios. Um primeiro (..) O juiz cautelar tem o dever de, durante a antecipação, limitar a sua fantasia ao adiantar os efeitos correspondentes ao conteúdo hipotético da futura sentença de mérito (..) O segundo princípio (..) decorre da proibição ao juiz cautelar de decidir a causa antecipadamente ao juiz da causa principal, (..) no sentido de definitivamente anular o objecto da causa principal (..).
De acordo com o entendimento da doutrina actual, em suma, a antecipação só é legítima se a incidência ou intromissão do juiz cautelar no âmbito da relação substancial, produzir efeitos jurídicos provisórios, (..) o que pressupõe que tais efeitos podem ser reversíveis e anuláveis pelo juiz da causa principal. ” (1).
De acordo com este enquadramento, “(..) integram o tipo de decisões cautelares com conteúdo funcionalmente assegurador (..) as que intimem o requerido para que se abstenha de certa conduta. Os processos cautelares que desemboquem em decisões com este conteúdo, de desistat, são, por regra, acessórios de processos pelos quais se pretende a condenação do réu na prestação de facto negativo (..) 123
(..) quando o juiz cautelar condena, por antecipação, o réu a praticar um comportamento, de fazer ou não fazer, ou a entregar uma coisa, sendo este o conteúdo do objecto imediato da causa principal, então, o juiz está a antecipar a solução da causa. E o objecto da antecipação é o hipotético regulamento para essa controvérsia principal. (..)” (2).
Embora se trate de processos autónomos, “(..) as medidas cautelares não são um fim em si mesmas, pois elas nascem, por assim dizer, ao serviço de um processo definitivo, o que exige uma avaliação perfunctória quanto à probabilidade de êxito do recurso principal. Assim, em princípio, só deve ser concedida a providência à parte que no processo goze da aparência do bom direito, isto para que a demora do processo não beneficie a parte que não tem razão” (3) .
É o que expressamente se dispõe no artº 383 nº 4 CPC, aplicável em sede administrativa por remissão genérica do artº 1º CPTA, excepcionada pela não despicienda novidade de “convolação do processo cautelar em tutela final urgente” no artº 121º CPTA, observadas as condicionantes substantivas e adjectivas nele estatuídas (4). *

Do que vem dito e atento o pedido e a causa de pedir no caso concreto conclui-se que a natureza das providências peticionadas se subsume no conceito de providência antecipatória de conteúdo assegurador.
De facto, analisado o periculum in mora nas duas vertentes funcional e estrutural, temos que o Requerente ora Recorrente pretende antecipar a regulação jurídica do objecto (total ou parcial, não sabemos) da causa principal, no sentido de que não é legalmente admissível a ordenada reposição da verba que lhe foi paga pelo Recorrido no âmbito da relação laboral de direito público.
Tudo no intuito de, até à decisão definitiva no processo principal, obstar ao procedimento da devolução prestacional de 18.043,63 Euros por vencimentos que, na tese do Requerido, lhe foram indevidamente pagos na decorrência da “(..)ilegalidade do acto de nomeação resultante da inexistência dos lugares para que estavam sendo nomeados (..)”, nomeação como Director dos Serviços de Manutenção e Equipamentos por deliberação de 17.06.2004 do Conselho de Administração do Hospital Amato Lusitano de Castelo Branco e com efeitos a 01.07.2004, cfr. pontos 2. 8. e 9. do probatório supra.
Em nosso critério, o objecto da requerida providência configura a necessidade de o juiz cautelar antecipar a probabilidade do juízo de legalidade e/ou licitude das reposições ordenadas e consequente condenação do aqui Recorrido a não processar a reposição da parte dos vencimentos pagos e, consequentemente, não ser reembolsado, matéria a decidir em sede da relação substancial controvertida nos autos principais e que constitui o “hipotético regulamento da controvérsia principal” antecipado no domínio deste procedimento cautelar.

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Da inclusão do caso concreto no domínio das providências antecipatórias decorre, como é sabido, a exigência de “(..) um fumus boni iuris mais qualificado, na medida em que, existindo riscos de antecipação definitiva, o juiz cautelar deve antecipar a apreciação do mérito da causa de forma a evitar decisões antecipadas erradas (..)” (5).

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Ainda que nem o ora Recorrente nem em sede de fundamentação de sentença se integre o caso dos autos no elenco típico adjectivo das providências nominadas, em nosso critério a hipótese concreta tem cabimento na hipótese legal de providência especificamente prevista para a abstenção de conduta que a Administração tenha adoptado ou se proponha adoptar, atento o disposto no artº 112º nº 2 f) CPTA.
O caso “(..) em que a lei permite que, por decisão judicial e a título de providência cautelar, um Tribunal Administrativo interrompa a actuação normal típica da Administração Pública, impedindo-a de adoptar uma conduta que ela própria se propõe adoptar. É um caso típico em que se impede a prática de um acto administrativo que a Administração se propõe adoptar. (..)
O interessado sabe que a Administração projecta praticá-lo, sabe qual é o conteúdo do acto, sabe quais são os seus fundamentos, sabe quais são as ilegalidades que porventura o afectam, sabe que a Administração se propõe praticar o acto porque lho comunicou ao realizar a formalidade da audiência prévia, e portanto tem todas as condições para interpor uma providência cautelar e tentar obter do Tribunal que impeça a Administração de praticar o acto, antes mesmo de ela o praticar. (..)” (6).
A propósito deste artº 112º nº 2 f) CPTA convém ter consciência que “(..) se os Tribunais começarem a aplicar sem qualquer critério este medida e começarem a impedir, cautelarmente embora, a prática de actos administrativos a torto e a direito, é certo e sabido que, mais semestre menos semestre, o legislador revoga esta disposição. (..)” Portanto “(..) é preciso que os órgãos de aplicação do direito não estraguem esta preciosidade. Porque este é um presente precioso que é colocado nas mãos dos cidadãos e dos seus advogados, mas que pode ser completamente estragado se, quais criancinhas na idade infantil, começarem a brincar mal com este brinquedo, e começarem a aplicá-lo a torto e a direito sem critério. (..)” (7).
Tomando boa nota da Doutrina exposta e respectiva exortação à “prudente prudência”, no caso concreto o juízo de probabilidade especialmente acrescida sobre o fumus boni iuris radica estatuído no artº 120º nº 1 c) CPTA radica, a nosso ver, na própria complexidade jurídica subjacente a esta questão da reposição de vencimentos processados indevidamente, e que permite admitir que a pretensão formulada nos autos principais possa vir a ser julgada procedente, pois que não tem recebido univocidade de sentido, como se pode ver no entendimento jurisprudencial expresso no Ac. do Pleno do STA de 17.12.97, in BMJ, 473/271 em sede de regime do DL 155/92 de 28.7, por conjugação da natureza jurídica do processamento de vencimentos com a disciplina revogatória por ilegalidade de acto, expressa no artº 141º CPA.
Segundo decorre do probatório perfunctório do procedimento cautelar, o Recorrente passou a receber como Director de Serviços a 01.07.2004; a 14.01.2005 foi ordenada a reposição das diferenças salariais da categoria de origem para a nova categoria de Director de Serviços; deliberação do CA suspensa (na sua eficácia) por nova deliberação de 07.04.2005; permanecendo a ordem de reposição com a eficácia suspensa até ao Relatório Final de 14.07.2005 da Inspecção Geral de Saúde, pelo menos, tanto quanto do probatório decorre.
De modo que atenta uma das soluções plausíveis em direito é de decretar a providência no que respeita à suspensão do desconto prestacional no vencimento do Recorrente para reposição da verba de € 18.043,63 pagos a título remuneratório, até que no processo principal se decida em definitivo sobre o regime do caso concreto.

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Em face da solução dada, divergente da fundamentação jurídica e sentido decisório da sentença proferida, mostram-se prejudicadas as questões levantada nos itens 1 a 8 das conclusões de recurso.

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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e, revogando a sentença recorrida, decretar a providência cautelar requerida, ex vi artº 112º nº 2 f) CPTA, intimando o Recorrido Conselho de Administração do Hospital Amato Lusitano, de Castelo Branco, a não proceder aos descontos no vencimento do Recorrente José Vital Lacerda Teixeira para reposição da verba de € 18.043,63 paga a título remuneratório, até decisão definitiva a proferir no processo principal instaurado.

Custas em 1ª Instância a cargo do Requerido Conselho de Administração do Hospital Amato Lusitano.

Lisboa, 21.DEZ.2005,

(Cristina dos Santos)

(Teresa de Sousa)

(Xavier Forte)

(1) Isabel Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 130/134; no mesmo sentido, Vieira de Andrade, A justiça administrativa, Almedina, 5ª edição, 2004, págs. 306/309, 318/319.
(2) Isabel Fonseca, Obra cit. na nota (1), págs. 123 e 125; no mesmo sentido Abrantes Geraldes, Temas da reforma de processo civil – III vol.; Procedimento cautelar comum, Almedina, pág. 109, nota 138.
(3) Fernanda Maçãs, Reforma do contencioso administrativo – O debate universitário, Vol. I, Coimbra Editora 2003, págs. 459/460.
(4) Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2003, págs. 263/266.)..
(5) Isabel Fonseca, Obra citada na nota (2), pág.120; no mesmo sentido, Fernanda Maçãs, Obra citada na nota (3), pág. 462 e notas (23) e (24); Mário Aroso de Almeida, Obra citada na nota (4), pág. 262.
(6) Freitas do Amaral, As providências cautelares no novo contencioso administrativo, Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, pág.12.
(7) Freitas do Amaral, Obra e loc. citados.