| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1. João ...., residente em...., S. Miguel da Alcainça, inconformado com a sentença do T.A.F. de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso que interpusera do acto, de 7/2/2001, da Direcção da Caixa Geral de Aposentações, que lhe indeferiu o pedido de contagem, para efeitos de aposentação, do tempo de permanência na reserva fora da efectividade do serviço, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:
“1ª. O regime consagrado no nº 3 do art. 44º do E.M.F.A.R/99 na redacção dada pela Lei 25/2000 tem natureza interpretativa;
2ª Em nossa opinião, a relevância (no cálculo da pensão de reforma) dos descontos de quota efectuados durante o tempo de permanência na situação de reserva fora da efectividade do serviço já resultava do regime previsto no art. 127º. do E.M.F.A./90 e nomeadamente dos art. 24º, art. 26º., nº 1 als. a) e b), art. 27º e do art. 6º. em conjugação com o art. 48º. e 114º., todos do E.A.;
3ª. O recorrente passou à reforma no ano de 1992, com apenas 47 anos de idade, por força do disposto no art. 174º al. c) do E.M.F.A./90 (renumerado pela Lei nº. 27/91, de 17/7) e no art. 11º nº 2 do D.L. nº. 34-A/90, de 24/1, que aprovou aquele EMFA;
4ª. A transição para a reforma foi antecipada em mais de 20 anos! não tendo havido qualquer compensação económica ou outra;
5ª. Neste contexto, o legislador garantiu que não seriam consagradas medidas que de algum modo prejudicassem o cálculo das pensões de reforma desses militares;
6ª. Esta garantia constituía desde logo uma clara derrogação da norma geral prevista no nº 1 do art. 43º. do E.A. e no nº 1 do art. 12º. do C.C., derrogação que é, aliás, consentida pelo nº 2 do art. 43º. do E.A. e pelo art. 13º. do C.C.;
7ª. Por outro lado, o ofício no qual a CGA notificou a sua passagem à reforma omitiu a informação sobre a irrelevância desse tempo com desconto de quota no cálculo da reforma. Decisão essa que à luz do art. 268º, nº 3, da C.R.P., e dos arts. 123º. e 124º nº 1 al. a) e segs. do CPA deveria ter sido notificada e fundamentada Ac. do STA de 6/10/93 (Proc. nº 32156), Ac. T.P. de 14/12/89 AD 341,680, Ac. do STA de 4/6/98 (Proc. 36376);
8ª. Acresce o facto de antes de ser tomada a decisão final, a CGA dever comunicar ao interessado o sentido provável da mesma o que também não fez, violando, assim, o princípio do contraditório (art. 100º. e art. 133º. nº 2 al d) do CPA). Decisão do Tribunal de Justiça Rec. 40/85Bélgica/Comissão, 1998, pag. 2321;
9ª. Segundo o Parecer nº 181/81 da P.G.R. votado em 19/11/81 “uma resolução final da Caixa que não tenha considerado determinadas situações na fixação da remuneração mensal como base de cálculo da respectiva pensão, não é constitutiva de direito, podendo, nessa parte, ser objecto de revogação, ou reforma a todo o tempo, com fundamento em ilegalidade;
10ª. À luz do art. 6º. do E.A. apenas estão isentos de quota, os abonos que não possam influir, em qualquer medida, na pensão de reforma. Ou seja, serão alvo de incidência de quota as vertentes remuneratórias que exerçam influência na determinação da pensão e serão isentas as que nesse objectivo nenhuma influência exerçam. Neste sentido, cfr. Ac. do STA de 2/5/80 (Proc. 12761) e pag. 33 das “Notas e Comentários ao Estatuto da Aposentação” do Sr. juiz Conselheiro José Cândido de Pinho;
11ª. Por seu turno, os arts. 26º e 27º. do E.A. determinam que contar-se-á por inteiro, para efeitos de aposentação, ainda que no todo ou em parte não corresponda a efectiva prestação de serviço: o tempo em razão do qual é atribuída remuneração, o tempo decorrido em situação que a lei equipare à de exercício de cargo ou mande contar para a aposentação;
12ª. E só não será contável o “tempo” que a lei especialmente declare não considerar como tempo de serviço para efeito algum ou para o de aposentação;
13ª. Sobre a relevância (na reforma) do tempo na reserva fora da efectividade do serviço, podem ainda ver-se os Acs. do TCA de 30/7/2003 (Proc. nº 11206/02 já transitado em julgado), de 26/6/2003 (Proc. nº 11409/02 e de 27/5/2004 (Proc. nº 6641/02) e as “Notas e Comentários ao Estatuto da Aposentação” do Sr. Juiz Conselheiro do STA Dr. José Cândido de Pinho, pags. 431 e segs.;
14ª. A admitir-se, como a sentença recorrida preconiza, que o regime do nº 3 do art. 44º. do EMFA/99 tem carácter inovador, decorre da garantia dada no EMFA/90 e do princípio constitucional da segurança e certeza jurídicas que a “lei nova” aplicar-se-ia também ao recorrente por este “novo regime” ser então mais favorável para o cálculo da sua pensão de reforma;
15ª. A ter provimento a argumentação expendida na sentença sob recurso dificilmente se consegue percepcionar o sentido e o alcance do nº 3 do art. 125º. do EMFA/90, pois essa argumentação levar-nos-ia a concluír que a solução que a lei 25/2000 consagrou no nº 4 do art. 121º. do EMFA/99 (ex. nº 3 na redacção original do EMFA/99) também não faria sentido face à redacção do nº 3 do art. 44º. do EMFA/99, uma vez que reproduz “ipsis verbis” o citado nº 3 do art. 125º. do EMFA/90;
16ª. Se a intenção do legislador fosse a de não aplicar o regime do nº 3 e 4 do art. 44º do EMFA/99 aos factos que ainda subsistiam à data da sua entrada em vigor (art. 12º. nº 2, 2ª parte do C.C.), tê-lo-ia dito expressamente, sob pena de não o fazendo se presumir que soube expressar correctamente o seu pensamento;
17ª. Onde o legislador não distinguiu não deve o intérprete fazer essa distinção, até porque à regra do nº 1 do art. 43º. do E.A., o nº 2 excepciona os efeitos atribuídos em matéria de aposentação a situações anteriores àqueles factos e datas;
18ª. Em suma, a ter provimento o argumento de que no anterior E.M.F.A o “tempo de serviço” na reserva não relevava no cálculo da reforma e que o regime previsto no nº 3 do art. 44º. do EMFA/99 na redacção dada pela Lei nº. 25/2000 não se aplica aos militares na situação do recorrente, configura-se uma situação de violação do nº 4 do art. 63º da Constituição;
19ª de violação do princípio da segurança e certeza jurídicas face às garantias dadas de que não seriam prejudicados;
20ª. e de tratamento discriminatório e injustificado relativamente a outras situações da vida militar que relevam para a reforma e que até são consideradas como “tempo sem serviço” como é o caso dos militares que estiverem afastados do serviço (pelas razões apontadas no art. 115º. do E.A.) e dos recrutados relativamente ao tempo de duração normal dos cursos de ensino superior;
21ª. A decisão recorrida fez errada interpretação e aplicação do art. 12º, nº 2, 2ª. parte e do art. 13º. ambos do C.C., dos arts. 24º., 26º., nº 1, als. a) e b), e art. 27º. do E.A. e ainda do nº 3 e 4 do art. 44º. do E.M.F.A.R./99”.
A recorrida contra-alegou, concluindo que se deveria negar provimento ao recurso.
O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. x 2.1. A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
a) Por requerimento entrado em 10/1/2001, dirigido ao Presidente do Conselho de Administração da Caixa Geral de Aposentações, o recorrente, invocando ter transitado à situação de reforma em 1/1/92, requereu que, nos termos do art. 44º., nos 3 e 4, do D.L. nº. 236/99, de 25/6, com a redacção dada pela Lei nº 25/2000, de 23/8, lhe fosse contado como tempo de serviço para efeitos de fixação da sua pensão de reforma, aquele em que permaneceu na situação de reserva fora da efectividade de serviço e recalculada a sua pensão, alegando que não fora considerado o tempo de 9 anos em que esteve na situação de reserva e durante o qual sempre efectuara desconto de quotas para a Caixa;
b) Pelo ofício NER NC 76257, de 15/2/2001, subscrito pelo Director Coordenador Armando Guedes, o recorrente foi notificado de que “(...) por despacho de 2001.02.07, proferido por dois membros da Direcção da Caixa (por delegação de poderes publicada no D.R., II Série, nº 125, de 2000.05.30), foi indeferido o seu pedido de contagem do tempo de permanência na reserva fora da efectividade de serviço, com base nos seguintes fundamentos:
Por força do disposto no art. 43º, nº 1, do Estatuto da Aposentação, o regime inovador que manda considerar para efeitos de reforma o tempo decorrido na situação de reserva sem serviço consagrado no art. 44º., nº 3, do EMFAR D.L. nº 236/99, de 25/6 não é aplicável aos militares cujo acto ou facto determinante de passagem à reforma ocorreu anteriormente à data da entrada em vigor daquele Estatuto. Por outro lado, a Lei nº. 25/2000, de 23/8, nada alterou no sentido de dar satisfação à pretensão dos requerentes”;
c) O despacho mencionado na alínea anterior foi proferido por concordância com a informação junta a fls. 48 do processo instrutor, datada de 7/2/2001 e que é do seguinte teor:
“1. Os militares reformados constantes da listagem anexa [na qual se conta o nome do ora recorrente] requereram, com base na legislação acima referida [o D.L. nº 236/99, de 25/6, alterado pela lei nº 25/2000, de 23/8] a contagem, para efeitos de reforma, do tempo em que permaneceram na situação de reserva fora da efectividade de serviço
2. Verifica-se, contudo, que qualquer deles já se encontrava reformado à data da entrada em vigor do novo EMFAR, em 99.06.26 e que, por outro lado, as alterações previstas na Lei nº 25/2000, designadamente no que se refere ao nº 3 do art. 44º. do EMFAR não têm efeitos retroactivos.
Assim, propõe-se o indeferimento dos respectivos pedidos, com base nos seguintes fundamentos:
“Por força do disposto no art. 43º., nº 1, do Estatuto da Aposentação, o regime inovador que manda considerar para efeitos de reforma o tempo decorrido na situação de reserva sem serviço consagrado no art. 44º, nº 3, do EMFAR D.L. nº 236/99, de 25/6 não é aplicável aos militares cujo acto ou facto determinante de passagem à reforma ocorreu anteriormente à data da entrada em vigor daquele Estatuto. Por outro lado, a Lei nº. 25/2000, de 23/8, nada alterou no sentido de dar satisfação à pretensão dos requerentes”;
d) O recorrente transitou para a situação de reserva em 1/1/83, onde permaneceu fora da efectividade de serviço até 1/1/92, efectuando regularmente o desconto da quota para a Caixa Geral de Aposentações;
e) Em 1/1/92, o recorrente transitou para a situação de reforma, ao abrigo do estabelecido na al c) do art. 174º do EMFAR/90 aprovado pelo D.L. nº 34-A/90, de 24/1;
f) Para efeitos de fixação da pensão de reforma, os serviços da Caixa contaram-lhe 29 anos e 5 meses de serviço, correspondentes ao tempo em que permaneceu ao serviço efectivo, ao tempo a que não corresponde serviço efectivo, ou seja, aquele em que frequentou a Academia Militar como aluno e o tempo acrescido de campanha no ex-Ultramar (al c) do art. 25º. e 29º e 30º, do Estatuto da Aposentação).x 2.2. A sentença recorrida, citando o Ac. deste Tribunal de 4/11/2004 Rec. nº 6723/02 (que se baseara nos Acs. do mesmo Tribunal de 8/7/2004, proferidos nos Recs. nos. 6280/02 e 6799/03) de que foi relator o mesmo do dos presentes autos , julgou improcedente o vício de violação de lei invocado pelo recorrente e considerou que não se verificava a alegada inconstitucionalidade por infracção do princípio da igualdade.
Quanto ao arguido vício de violação de lei, entendeu a sentença que a norma do nº 3 do art. 44º do EMFAR, aprovado pelo D.L. nº. 236/99, de 25/6, na redacção resultante da Lei nº. 25/2000, de 23/8, não era interpretativa mas inovadora e, como não era susceptível de aplicação retroactiva, o seu regime não poderia ser aplicado à situação do recorrente, em virtude de ele já se encontrar na situação de reforma à data da sua entrada em vigor. E esta interpretação não violava o princípio constitucional da igualdade, “porque, apesar de todos serem militares, encontram-se numa situação jurídica diferente: uns já são reformados e outros são ou serão reservistas. O ponto de referência pelo qual a igualdade deve ser plenamente aferida é o momento do reconhecimento do direito à aposentação. Ora, sob este critério ou ponto de vista de comparação, as situações são diferentes, pois, nuns casos, a situação jurídica já está constituída e noutros ainda vai ser constituída, não sendo arbitrário ou desrazoável estabelecer regimes diferentes em função da diferente data em que o direito foi constituído”.
A sentença considerou ainda que não ocorria uma violação dos princípios da segurança e certeza jurídicas em face da garantia constante do preâmbulo do D.L. nº. 34-A/90 de que não seriam consagradas medidas prejudiciais do cálculo da pensão de reforma dos militares que, nessa data, já faziam parte dos Q.P., dado que “a lei anterior não consagrava a garantia que só com o art. 44º., nos 3 e 4, do actual Estatuto veio a ter assento legal” e “a ter havido violação dessa garantia ela verificava-se no despacho que fixou o montante da sua pensão de reforma aquando da passagem a essa situação e não no acto recorrido proferido quando o D.L. nº 34-A/90 já não se encontrava em vigor”.
Nas alegações do presente recurso jurisdicional, o recorrente insiste na verificação do alegado vício de violação de lei, atento à natureza interpretativa e, consequentemente, à aplicação retroactiva da citada norma do nº 3 do art. 44º., bem como das inconstitucionalidades derivadas da infracção dos princípios da igualdade e da segurança e certeza jurídicas e alega que o ofício de notificação do acto recorrido padece de vicio de forma por falta de fundamentação, que foi preterida a formalidade prevista no art. 100º. do C.P.A. e que a interpretação acolhida na sentença viola o nº 4 do art. 63º. da C.R.P.
Quanto a esta inconstitucionalidade por violação do art. 63º., nº 4, entendemos que o Tribunal não pode dela conhecer, por o recorrente se limitar a indicar a norma pretensamente violada sem fornecer qualquer justificação para a sua verificação (cfr. Ac. do T.C. de 22/5/96 in B.M.J. 457º-95).
No que respeita aos vícios de forma agora invocados pelo recorrente (por falta de fundamentação e por preterição da formalidade da audiência prévia prevista no art. 100º. do C.P. Administrativo), ambos geradores da mera anulabilidade do acto impugnado (cfr., entre muitos, os Acs. do STA de 15/12/94 in A.D. 403º-783, de 14/5/97 Rec. nº. 37079 de 21/1/99 Rec. nº 43977 e de 13/4/99 Rec. nº. 41639, quanto à preterição da formalidade prevista no citado art. 100º) e que, por isso, não são de conhecimento oficioso, não pode este Tribunal apreciá-los. É que o recurso jurisdicional visa apreciar a decisão judicial recorrida, revogando-a, alterando-a ou confirmando-a e não conhecer de questão nova não sujeita a decisão do Tribunal “a quo” e que não é de conhecimento oficioso (cfr., v.g., o Ac. do STA de 10/12/98 Rec. nº 37572). Assim, porque os aludidos vícios não foram conhecidos pela decisão recorrida, não pode agora este Tribunal apreciá-los
Quanto à verificação do alegado vício de violação de lei e das inconstitucionalidades por infracção dos princípios da igualdade e da segurança e certeza jurídicas, trata-se de matéria conhecida pela sentença recorrida de forma amplamente fundamentada e onde se perfilhou a jurisprudência dominante deste Tribunal através da citação do Ac. de 4/11//2004 Rec. nº 6723/02, de que foi relator o mesmo do dos presentes autos e onde estava em causa uma questão idêntica à aqui debatida, tendo-se nela analisado e rebatido, de forma que se nos afigura correcta, a argumentação do ora recorrente, pelo que se impõe a sua confirmação integral por adesão aos respectivos fundamentos, nos termos do nº 5 do art. 713º. do C.P. Civil. x 3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria em, respectivamente, 200 e 100 Euros. x Lisboa, 17 de Novembro de 2005
as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)
António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
Magda Espinho Geraldes |
