| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
1. “M…, SA”, melhor identificada nos autos, requereu no juízo dos contratos públicos do TAC de Lisboa uma PROVIDÊNCIA CAUTELAR contra o MUNICÍPIO DE LISBOA, pedindo “a suspensão da eficácia do acto administrativo praticado pelo Exmº Senhor Director Municipal de Gestão Patrimonial da Câmara Municipal de Lisboa, em 16-9-2021, no uso das competências delegadas e subdelegadas pelo Despacho nº 113/P/2019, publicado no 3º Suplemento ao Boletim Municipal nº 1339 de 17 de Outubro de 2019, que anulou o contrato nº 20IN001831 com efeitos à data da sua celebração”.
2. O TAC de Lisboa, por sentença datada de 24-5-2022, julgou a acção, cujo conhecimento antecipou, improcedente e, em consequência, absolveu o réu dos pedidos.
3. Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, no qual formulou as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso de apelação, vem interposto da decisão proferida em 24.05.2022 pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, antecipando o juízo sobre a causa principal no processo cautelar, julgou improcedente a acção administrativa intentada pela autora sob o nº 1983/21.2BELSB e absolveu a ré dos pedidos.
2. A sentença recorrida vai no sentido de manter a decisão tomada pela ré que anulou o contrato nº 20IN001831, com efeitos à data da sua celebração, por alegada violação da norma prevista na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do Código dos Contratos Públicos (“CCP”) e alegada ausência de utilização do mecanismo de relevação do impedimento previsto no nº 2 do artigo 55º-A do CCP.
3. A recorrente entende, contudo, que o Tribunal a quo errou na aplicação do direito, nomeadamente, na aplicação do disposto na alínea l) do artigo 55º do CCP e no nº 2 do artigo 55º-A do CCP e, de resto, na fundamentação que ofereceu para justificar o impedimento da recorrente para participar em procedimentos de contratação pública e a extemporaneidade do pedido apresentado pela autora nos termos previstos no nº 2 do artigo 55º-A do CCP.
4. No entender da recorrente o Tribunal a quo deveria ter tido em consideração para a sua decisão, o facto de a recorrente não ter incumprido com o prazo geral do contrato nº 18/IFAP/009 que conduziu à aplicação de uma sanção contratual por parte do IFAP em valor superior ao máximo aplicável nos termos do nº 2 e 3 do artigo 329º do CCP e, por isso, ainda que lhe pudesse ser aplicada, no plano contratual, uma sanção pecuniária por integrar o Consórcio co-contratante, nunca lhe poderia ser aplicada, no plano extra-contratual, qualquer sanção punitiva, como seja o impedimento previsto na alínea l) do artigo 55º do CCP.
5. A recorrente não questiona, portanto, que no cenário em que num contrato público a posição de co-contratante seja assumida por um consórcio externo, o sancionamento do incumprimento contratual, por aplicação de sanções contratuais – ainda que resultantes de incumprimento de apenas um consorte –, repercute-se ou pode repercutir-se em todos os consortes nos termos da responsabilidade solidária ou até conjunta.
6. O que a recorrente questiona e contesta é extrair-se deste elemento do regime jurídico dos contratos celebrados com consórcios, a conclusão de que o incumprimento deve ser atribuído ou imputado a todos os consortes para todos os efeitos.
7. De um contrato celebrado entre o ente público e um consórcio pode resultar que todos os membros do consórcio são, solidariamente ou em conjunto, responsáveis perante o ente público pela execução do contrato e pagamento das sanções contratuais, tal como decorre do disposto no nº 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 321/81 de 28 de Julho.
8. Sendo que, nesta situação, admite-se não assistir a um membro do consórcio o direito de invocar que não lhe foi aplicada uma sanção contratual pelo facto de o incumprimento sancionado não ser da sua autoria na medida em que o contrato estabelecia a responsabilidade solidária em caso de incumprimento.
9. Contudo, se este entendimento é aplicável às sanções contratuais que produzem efeitos no plano contratual já não é (nem pode ser) aplicável às sanções legais que produzem efeitos no plano extracontratual.
10. De facto, a situação altera-se necessariamente quando a lei define um efeito extra-contratual cuja ocorrência depende de factos que consistem no incumprimento de um contrato por uma determinada entidade – como é o caso previsto na alínea l) do artigo 55º do CCP.
11. Nesta situação, a consequência definida legalmente já não resulta de uma solução contratual baseada numa mera imputação formal, passando a ter de exigir-se que o incumprimento do contrato seja da autoria efectiva da entidade exposta à consequência legal.
12. Com efeito, reportando-nos ao caso dos presentes autos, apesar de a recorrente e a InfoPortugal, que integravam o consórcio Municipia-InfoPortugal no contrato público celebrado anteriormente com o IFAP, terem convencionado no Regulamento Interno do consórcio que em caso de incumprimento do prazo contratual as eventuais penalizações eram suportadas pelo consorte incumpridor (cfr. alínea D) da factualidade dada como provada na sentença recorrida), até pode aceitar-se não assistir à recorrente o direito de invocar que não lhe foi aplicada uma sanção contratual, pelo facto de o incumprimento sancionado não ser da sua autoria.
13. Contudo, a situação altera-se para efeitos da aplicação da sanção prevista na alínea l) do artigo 55º do CCP uma vez que a mesma, ao contrário do que acontece com as sanções contratuais, produz efeitos no plano extra-contratual e já não resulta de uma solução contratual baseada numa mera imputação formal.
14. Assim sendo, o que se constata é que a sanção de impedimento de participação em procedimentos de contratação pública prevista na alínea l) do artigo 55º do CCP apenas poderia ser aplicável à recorrente se o incumprimento do contrato que foi sancionado pelo IFAP decorresse de um facto que fosse efectivamente da sua autoria – o que não sucede.
15. De facto, resulta provado na sentença recorrida que o facto que levou ao incumprimento do contrato celebrado entre o IFAP e o consórcio constituído pela recorrente e pela InfoPortugal e que determinou a aplicação de uma sanção contratual em valor superior ao máximo aplicável, nos termos do nº 2 e 3 do artigo 329º do CCP, não é da autoria da recorrente (cfr. alíneas D), F) e G) da factualidade provada – conforme resulta do relatório de execução do contrato, o prazo geral do contrato foi incumprido pela entrega intempestiva dos trabalhos relativos aos blocos 1, 6 e 8 cuja execução era da responsabilidade da InfoPortugal tendo esse incumprimento sido sancionado com uma penalidade contratual no valor de € 108.382,38).
16. Sendo que, o que aqui recorrente defende é que a sanção prevista na alínea l) do artigo 55º do CCP não pode ser aplicada por factos não imputáveis à entidade sancionada.
17. E, por isso, no presente caso, a sanção prevista na alínea l) do artigo 55º do CCP não pode ser aplicada à recorrente na medida em que os factos que conduziram ao incumprimento do contrato celebrado anteriormente com o IFAP e que levaram à aplicação de uma sanção em valor superior ao máximo aplicável nos termos do nº 2 e 3 do artigo 329º do CCP não são da sua autoria.
18. Tal como sucede com outras sanções que também produzem efeitos no plano extra-contratual – como é o caso de sanções de natureza contra-ordenacional – a aplicação da sanção prevista na alínea l) do artigo 55º do CCP está dependente do preenchimento do requisito da culpa na sua vertente subjectiva.
19. Pense-se, por exemplo, na situação de um contrato público em que a posição do co-contratante é assumida por um consórcio composto por 3 empresas e em que o incumprimento do contrato também corresponde a uma contra-ordenação. Neste exemplo, no caso de o incumprimento contratual ser da autoria de apenas um dos membros do consórcio, resulta patente que seria absolutamente intolerável considerar a hipótese de se sancionarem as 3 empresas pela prática de uma contra-ordenação relativa ao incumprimento do contrato, tratar-se-ia, de resto, nesse caso de uma verdadeira “condenação de inocentes”.
20. A distinção entre os planos contratual e extra-contratual que acima se fez, é dizer, entre a responsabilidade pelas sanções contratuais em caso de incumprimento do contrato e a responsabilidade por outras sanções com consequências extra-contratuais da autoria dos factos correspondentes ao incumprimento tem, aliás, total coerência com a letra da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP.
21. Veja-se que a alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CPP não associa o impedimento de participação em procedimentos de contratação pública apenas ao facto isolado de ao concorrente ou candidato terem sido aplicadas sanções contratuais, nos termos já aqui explanados.
22. O referido preceito legal, exige, além disso, que o concorrente ou candidato “tenha acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de (…) um contrato público anterior”.
23. Ora, este último elemento constitutivo do impedimento não subsiste no presente caso, uma vez que, como já referido, a recorrente não acusou deficiências significativas ou persistentes na execução de um contrato público anterior dado que não é devido à sua conduta (a factos ou omissões suas) que se devem as deficiências verificadas no contrato celebrado com o IFAP.
24. Em face do exposto, mal andou o Tribunal a quo ao aplicar ao presente caso o disposto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º e a decidir pelo impedimento da recorrente em participar em procedimentos de contratação pública, nomeadamente, no procedimento iniciado pela recorrida e a celebrar o respectivo contrato.
25. É certo que, conforme se refere na sentença recorrida, aqui não está em causa apreciar a validade do acto que determinou a aplicação de uma sanção contratual no âmbito do contrato nº 18/IFAP/009.
26. Contudo, e como acima referido, deveria o Tribunal a quo ter tido em conta o facto de o incumprimento sancionado com uma penalidade contratual de valor superior ao máximo aplicável nos termos do nº 2 e 3 do artigo 329º do CCP não se dever a qualquer facto imputável à recorrente.
27. Tal constatação levaria (ou deveria levar) o Tribunal a quo à conclusão de que a recorrente não acusou deficiências significativas ou persistentes na execução de um contrato público anterior e, por isso, que não lhe poderia ser aplicável o disposto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP.
28. Não sendo o facto que deu origem ao incumprimento do prazo geral do contrato celebrado com o IFAP e que determinou à aplicação da sanção contratual pecuniária em valor superior ao máximo aplicável nos termos do nº 2 e 3 do artigo 329º do CCP da autoria da aqui recorrente, não está esta impedida de participar em procedimentos de contratação pública, quer a título individual quer em associação com outros operadores económicos que não estejam isoladamente impedidos.
29. E isto porque, como acima referido, a aplicação da sanção contida no disposto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, produzindo efeitos no plano extra-contratual, exige que o incumprimento do contrato se deva a um facto da autoria da entidade sancionada.
30. Destarte, a entidade que ficou impedida de se candidatar ou concorrer em agrupamento com outro operador económico e que também não poderá participar em procedimentos de contratação pública a título individual é a InfoPortugal e não a recorrente, conforme o Tribunal a quo entendeu.
31. Dúvidas não podem subsistir, portanto, de que o Tribunal a quo errou no seu julgamento.
32. Não obstante e sem nada conceder, verifica-se que a decisão da ré, aqui recorrida, de anular o contrato nº 20IN001831, suportada no Parecer nº 0019/DG/DJ/DCAJ/21, de 31.05.2021, baseia-se numa denúncia segundo a qual a recorrente estaria “impedida judicialmente de executar serviços para entidades públicas” e no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (“STA”), de 18.02.2021, proferido no âmbito do Proc. nº 807/19.5BELRA.
33. Acontece que, a aludida decisão do STA, na qual a aqui recorrida se baseou para anular o contrato nº 20IN001831 celebrado com a aqui recorrente, apenas produz efeitos circunscritos ao caso concreto em face do disposto no nº 1 do artigo 619º do CPC e, por isso, não pode ser aplicável ao caso dos presentes autos.
34. É que, os sujeitos e a causa de pedir no Proc. nº 807/19.5BELRA não coincidem com os sujeitos nem com a situação factual relativa ao caso dos presentes autos (cfr. artigos 580º e 581º do CPC).
35. De facto, no âmbito do Proc. nº 807/19.5BELRA, o STA pronunciou-se sobre a legalidade da admissão de uma proposta apresentada pelo agrupamento concorrente constituído pela M…, aqui recorrente, e a I… e respectiva decisão de adjudicação no âmbito do procedimento pré-contratual iniciado pelo IFAP nº 10/IFAP/2018.
36. A decisão do STA, proferida naquele processo, refere-se, portanto, ao impedimento da participação da aqui recorrente e da InfoPortugal em agrupamento naquele procedimento contratual e não à participação da aqui recorrente no procedimento iniciado pela ré a título individual, ou seja, sem estar associada a qualquer operador económico.
37. O entendimento explanado no Acórdão do STA de 18.02.2021 apenas poderia estender, de alguma forma, os seus efeitos ao procedimento iniciado pela aqui recorrida se a recorrente e a InfoPortugal nele tivessem participado em agrupamento e apresentado uma proposta conjunta – o que não é o caso.
38. Relembre-se que no presente caso a recorrente participou no procedimento iniciado pela recorrida e celebrou o respectivo contrato de forma individual, sem qualquer associação a outro operador económico.
39. Com efeito, facilmente se constata que a decisão da recorrida que anulou o contrato nº 20IN001831 celebrado com a recorrente, baseando-se no entendimento contido no Acórdão do STA, de 18.02.2021, não tem qualquer sustentação ou fundamento.
40. Errou também, por isso, o Tribunal a quo por não ter tido em conta este facto.
41. Por fim, e ainda que se entendesse que a recorrente estava, de facto, impedida de participar no procedimento iniciado pela recorrida nos termos previstos na alínea l) do artigo 55º do CCP, sempre teria o Tribunal a quo que ter decidido pela possibilidade de aplicação ao caso do disposto no nº 2 do artigo 55º-A do CCP.
42. O argumento utilizado pelo Tribunal a quo, a este propósito, sobre a integração sistemática da possibilidade de relevação do impedimento no CCP e a utilização das expressões “concorrente” e “candidato” no artigo 55º-A do CCP não podem, de modo algum, servir para concluir, como o Tribunal a quo fez, que um pedido de relevação do impedimento apresentado nos termos na alínea l) do nº 1 do artigo 55º após a fase pré-contratual não pode ser admitido por se afigurar extemporâneo.
43. O pedido de relevação do impedimento previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP a que se refere o nº 2 do artigo 55º-A do CCP pode e deve ser apresentado pelos interessados no momento em que estes adquiram a consciência de que estariam impedidos de participar no procedimento de contratação pública e de celebrar o respectivo contrato.
44. O Tribunal a quo acabou, aliás, por admitir esta possibilidade na sentença recorrida, sem, contudo, concluir acertadamente (cfr. págs. 69 e 70 da sentença recorrida).
45. No mesmo sentido, refere José Azevedo Moreira que “Note-se que o momento em que o interessado pretende formular uma pretensão deste tipo poderá variar em função da altura em que o interessado adquire consciência da sua situação de impedimento. Como é natural, o interessado apenas tomará a iniciativa de demonstrar a sua idoneidade se estiver ciente da sua inabilidade. Na maioria dos casos, o interessado impedido certamente conhecerá esta sua condição no momento em que apresenta a sua oferta. Contudo, existem casos em que a subsunção dos factos ao «tipo impeditivo» pode comportar alguma incerteza. Assim, pode não ser claro para um interessado se os factos subjacentes à aplicação de determinada sanção administrativa consubstanciam na óptica da entidade adjudicante uma «falta grave em matéria”.
46. Ora, no presente caso o que se constata desde logo é que à data da apresentação da proposta a recorrente não estava consciente da sua eventual situação de impedimento.
47. De facto, conforme resulta provado na sentença recorrida, a recorrente apresentou a sua proposta no procedimento iniciado pela recorrida em 26.11.2020 (cfr. alínea Q) da factualidade dada como provada na sentença recorrida).
48. É certo que naquela data o IFAP já havia aplicado ao consórcio M…-I…, constituído pela recorrente e I…, uma sanção contratual no âmbito do contrato público anterior no valor correspondente a 25,26% do preço contratual.
49. Mas, nesse momento, a recorrente não equacionava sequer a possibilidade daquela sanção contratual poder enquadrar a situação de impedimento prevista na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP.
50. A questão sobre a possibilidade da aplicação ou não aplicação do disposto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP apenas surgiu com a apresentação de uma acção de contencioso pré-contratual pelo agrupamento concorrente constituído pela “S…, Ldª” e “S…, B.V.”, para impugnação da decisão de adjudicação, com fundamento no impedimento do agrupamento M…-I… de concorrer ao procedimento para "Aquisição de coberturas aerofotográficas digitas a cores, de 2019, relativas a parte do território de Portugal Continental" iniciado pelo IFAP por via da sanção pecuniária aplicada no contrato anterior, nos termos previstos na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, que correu termos no TAF de Leiria sob o nº 807/19.5BELRA (cfr. alínea L) da factualidade dada como provada na sentença recorrida).
51. Sendo certo que, o entendimento da recorrente, naquela data, era (e continua a ser) o de que a aplicação de uma sanção contratual por aquele valor, por não ter conduzido à resolução do contrato e por não exceder 30% do preço contratual, nos termos previstos no nº 3 do artigo 329º do CCP, não conduz à aplicação do disposto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP e, por isso, não a impedia, por qualquer forma, de poder participar em procedimentos de contratação pública.
52. Acresce que, este entendimento da recorrente havia sido confirmado pela decisão proferida, naquele Processo nº 807/19.5BELRA, pelo Tribunal Central Administrativo Sul de 24.09.2020 (cfr. alínea N) da factualidade dada como provada na sentença recorrida).
53. Pelo que, resulta claro que na data em que a recorrente apresentou a sua proposta no procedimento pré-contratual iniciado pela recorrida, ou seja, em 26.11.2020, esta não estava ciente da sua eventual inabilidade em participar em procedimentos de contratação pública.
54. E, foi exactamente por não estar ciente da existência de uma situação de impedimento que a recorrente não fez constar da declaração da sua proposta a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57º do CCP uma qualquer situação de impedimento e não apresentou qualquer pedido de relevação.
55. Acresce que, tão-pouco com a prolação do Acórdão do STA de 18.02.2021 a recorrente tomou consciência do seu eventual impedimento em participar em procedimentos de contratação pública, porquanto, conforme já referido, esta decisão foi no sentido de concluir pelo impedimento do Agrupamento constituído pela recorrente e pela InfoPortugal em participar naquele concurso público (e não pelo impedimento da recorrente, a título individual, de participar em procedimentos de contratação pública).
56. Com efeito, e ao contrário do alegado pelo Tribunal a quo, nem com a notificação da decisão do IFAP que aplicou a sanção contratual ao consórcio constituído pela recorrente e pela I…, nem com as decisões proferidas pelas várias instâncias no âmbito do Proc. nº 807/19.5BELRA, a recorrente adquiriu consciência da sua eventual inabilidade para participar em procedimentos de contratação pública.
57. Na verdade, a recorrente apenas ponderou a possibilidade do seu impedimento e, por isso, adquiriu tal consciência em 10.05.2021, quando a recorrida, através do Ofício nº OF/50/DAP/DMGP/CML/21, datado de 6.05.2021, lhe comunicou que havia sido feita uma denúncia de que a recorrente alegadamente se encontrava impedida de executar serviços para entidades públicas (cfr. alínea V) da factualidade dada como provada na sentença recorrida).
58. E, certo é que em 19.05.2021, a recorrente, em resposta àquele ofício, apresentou, entre o mais, um pedido de relevação do eventual impedimento ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 55º-A do CCP (cfr. alínea X) da factualidade dada como provada na sentença recorrida).
59. Pelo que, o que se constata é que a recorrente apresentou à recorrida o pedido de relevação a que se refere o nº 2 do artigo 55º-A do CCP assim que adquiriu consciência da sua eventual situação de impedimento.
60. E, nessa medida, resulta cristalino que o pedido de relevação apresentado pela recorrente em 19.05.2021 nos termos previstos no nº 2 do artigo 55º-A do CCP afigura-se tempestivo.
61. Ao contrário do entendimento que vem sufragado na sentença recorrida, a recorrente não podia ter apresentado o referido pedido na fase pré-contratual do procedimento iniciado pela recorrida, uma vez que, naquela fase, não tinha consciência da existência de qualquer situação de impedimento.
62. Destarte, resulta patente o erro de julgamento do Tribunal a quo ao decidir pela extemporaneidade do pedido de relevação apresentado pela recorrente em 19.05.2021.
63. De tudo quanto vem exposto, verifica-se que sentença recorrida errou no seu julgamento por considerar a recorrente impedida de participar no procedimento iniciado pela recorrida, de celebrar e executar respectivo contrato nos termos previstos na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP e, de qualquer modo, por considerar o pedido apresentado pela recorrente em 19.05.2021 ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 55º-A do CCP intempestivo.
64. A sentença recorrida enferma, portanto, de um vício de violação de lei e, por isso, deverá ser anulada e substituída por outra que julgue a acção apresentada pela recorrente procedente e condene a recorrida a anular a decisão impugnada”.
4. O Município de Lisboa não apresentou contra-alegação.
5. Remetidos os autos a este TCA Sul, foi dado cumprimento ao disposto no artigo 146º do CPTA, mas o Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu parecer.
6. Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
8. E, tendo em conta as conclusões formuladas na alegação de recurso, são as seguintes as questões que a este TCA Sul cumpre apreciar:
a) Determinar se a sanção prevista na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP pode ser aplicada por factos não imputáveis à entidade sancionada, mas consorciada com outra, a quem de facto foram imputáveis, e que conduziram ao incumprimento do contrato celebrado anteriormente, tendo levado à aplicação de uma sanção em valor superior ao máximo aplicável, nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 329º do CCP; e,
b) Determinar se foi tempestivo o pedido de relevação do eventual impedimento ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 55º-A do CCP, formulado pela recorrente em 19-5-2021, ou seja, assim que adquiriu consciência da sua eventual situação de impedimento.
III. FUNDAMENTAÇÃO
A – DE FACTO
9. A sentença recorrida considerou assente – sem qualquer reparo – a seguinte factualidade:
a) A aqui autora “M…, SA” concorreu em agrupamento com a “I…, SA” ao procedimento pré-contratual iniciado pelo IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP, para "Aquisição de coberturas aerofotográficas digitais de Portugal Continental de 2018" – cfr. docs. nºs 11 e 12, juntos com o ri;
b) A proposta apresentada pelo referido agrupamento concorrente constituído pela M… e a I… veio a ser adjudicada pelo IFAP– cfr. docs. nºs 11 e 12, juntos com o ri;
c) Para a execução do contrato a celebrar, no âmbito do mencionado procedimento, a M… e a I… constituíram o Consórcio Externo denominado "Consórcio M…-I…"– cfr. docs. nº 11 e 12, juntos com o ri;
d) Consta do «Regulamento Interno do Contrato de Consórcio Externo denominado “Consórcio M…-I…”», entre a M… (primeira contraente) e I… (segunda contraente), datado de 4-1-2018, o seguinte:
“(…)
«Imagem no original»
«Imagem no original»
«Imagem no original»
(…)”– cfr. doc. nº 11, junto com o ri;
e) Em 16-4-2018, foi celebrado entre o IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP e o consórcio constituído por “M…, SA” e “I…, SA”, o contrato de fornecimento nº 18/IAFP/009, para aquisição de coberturas aerofotográficas digitais a cores, de 2018, relativas à totalidade do território de Portugal Continental, onde consta o seguinte:
“(…)
(…)
(…)
(…)” – cfr. doc. nº 12, junto com o ri;
f) A entrega completa das coberturas aerofotográficas veio a ocorrer em 12-10-2018 – cfr. doc. nº 13, junto com o ri;
g) Em 15-3-2019 foi elaborado pelos serviços do IFAP o Relatório de Execução do Contrato nº 18/IFAP/009, onde consta o seguinte:
“(…)
«Imagem no original»
«Imagem no original»
(…)
(…)” – cfr. doc. nº 13, junto com o ri;
h) Em 22-7-2019, a aqui autora M… e a I…, intentaram acção administrativa contra o IFAP, que corre termos no TAC de Lisboa, sob o nº 1342/19.7BELSB, impugnando a decisão do IFAP de aplicação da referida sanção pecuniária no valor de € 114.987,45 por incumprimento dos prazos contratuais, aí sustentando o seguinte:
“(…)
(…)
(…)
(…)
«Imagem no original»
(…)
(…)
(…)” – cfr. doc. nº 14, junto com o ri/consulta SITAF – proc. nº 1342/19.7BELSB;
i) Em 21-11-2018, o IFAP iniciou um novo concurso público para "Aquisição de coberturas aerofotográficas digitas a cores, de 2019, relativas a parte do território de Portugal Continental", ao qual a M… em Agrupamento com a I… apresentou proposta conjunta – cfr. doc. nº 16, junto com o ri;
j) A proposta apresentada pelo referido Agrupamento concorrente constituído pela M… e a I… veio a ser adjudicada pelo IFAP – cfr. doc. nº 16, junto com o ri;
k) Em 4-6-2019 foi celebrado entre o IFAP e a M…/I…, enquanto membros do Consórcio M…-I…, o contrato nº 19/IFAP/015 para "Aquisição de coberturas aerofotográficas digitas a cores, de 2019, relativas a parte do território de Portugal Continental” – cfr. doc. nº 16, junto com o ri;
l) No âmbito do referido procedimento foi intentada, pelo Agrupamento concorrente constituído pela “S…, Ldª” e “S…, BV” uma acção de contencioso pré-contratual para impugnação da decisão de adjudicação, com fundamento no impedimento do Agrupamento M…-I… de concorrer ao procedimento por via da sanção pecuniária aplicada no contrato anterior, nos termos previstos na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, que correu termos no TAF de Leiria sob o nº 807/19.5BELRA – cfr. doc. nº 16, junto com o ri;
m) Em 11-4-2020 foi proferida sentença no âmbito dos referidos autos, que julgou a acção totalmente procedente, com fundamento na verificação do impedimento previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP e, em consequência:
“(…)
(…)” – cfr. doc. nº 16, junto com o ri;
n) As aí contra-interessadas M… e I… recorreram da sentença do TAF de Leiria, tendo o Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão de 24-9-2020, concedido provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e julgando a acção de contencioso pré-contratual improcedente, absolvendo o réu dos pedidos formulados – cfr. doc. nº 17, junto com o ri;
o) O Agrupamento S… recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo que, por acórdão de 18-2-2021 julgou o recurso procedente, aí constando o seguinte:
vd. doc. original – cfr. doc. nº 18, junto com o ri;
p) Em 22-10-2020, por despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, a aqui entidade requerida Município de Lisboa iniciou procedimento de consulta prévia para “Aquisição de Serviços para produção de Ortofotocartografia à escala 1.100 para o concelho de Lisboa” – cfr. PA_1-3 - Informação de abertura;
q) A M… foi convidada a apresentar proposta no âmbito do referido procedimento, o que fez em 26-11-2020 – cfr. PA_31 – Convite apresentação propostas;
r) Da proposta fazia parte a declaração a que se refere o artigo 57º, nº 1, alínea a) do CCP pela qual o representante legal da M… declarou, sob compromisso de honra, o seguinte:
“(…)
(…)”– cfr. PA_50-62 – Proposta M…;
s) Em 4-12-2020, por despacho proferido pelo Director Municipal de Gestão Patrimonial, foi adjudicada a proposta apresentada pela Municípia, pelo preço de € 33.850,00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, e aprovada a minuta do contrato – cfr. PA_72-74 – Informação Adjudicação;
t) Em 12-1-2021, a M… e o Município de Lisboa celebraram o contrato nº 20IN001831 para “Aquisição de Serviços de produção de Ortofotocartografia à escala 1.100 para o concelho de Lisboa” – cfr. doc. nº 1 junto com o ri;
u) Nos termos previstos na Cláusula 4ª do Caderno de Encargos, o contrato nº 20IN001831 teve início a 1-4-2021, mantendo-se em vigor por um prazo igual ou inferior a 5 meses – cfr. doc. nº 2 junto com o ri;
v) Em 10-5-2021, a autora foi notificada pela Direcção Municipal de Gestão Patrimonial da Câmara Municipal de Lisboa do Ofício nº OF/50/DAP/DMGP/CML/21, datado de 6-5-2021 e com o seguinte teor:
“(…)
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(…)” – cfr. doc. nº 3, junto com o ri;
w) Em 11-5-2021 a autora enviou à entidade requerida um disco externo, acompanhado do Protocolo de Entrega nº P6028/Nº015/201 – cfr. doc. nº 4, junto com o ri;
x) Em 19-5-2021, a autora prestou à entidade requerida os esclarecimentos solicitados, nos termos seguintes:
“(…)
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(…)
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(…)
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(…)
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(…)
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(…)
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(…)” – cfr. doc. nº 5, junto com o ri;
y) Em 9-6-2021, a autora foi notificada pela Direcção Municipal de Gestão Patrimonial da Câmara Municipal de Lisboa do Ofício nº OF/54/DAP/DMGP/CML/21, datado de 8-6-2021 e com o seguinte teor:
“(…)
«Imagem no original»
«Imagem no original»
(…)” – cfr. doc. nº 6, junto com o ri;
z) Consta do parecer nº 0019/SG/DJ/DCAJ21, da Divisão de Contencioso e Apoio Jurídico do Departamento Jurídico da Câmara Municipal de Lisboa, o seguinte:
“«Imagem no original»
(…)
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«Imagem no original»
(…)” – cfr. doc. nº 6, junto com o ri;
aa) Por requerimento de 13-7-2021, dirigido à Direcção Municipal de Gestão Patrimonial da Câmara Municipal de Lisboa, a autora reiterou o pedido de relevação do impedimento e requereu a aceitação do material que fora entregue em 18-5-2021 – cfr. doc. nº 7, junto com o ri;
bb) Através do Ofício nº OF/3/DC/DAP/DMGP/CML/21, de 20-7-2021, foi a autora notificada do projecto de decisão final, onde consta o seguinte:
“(…)
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(…)” – cfr. doc. nº 8, junto com o ri;
cc) Em 2-8-2021, a autora pronunciou-se sobre o referido projecto de decisão, afirmando, nomeadamente, o seguinte:
“(…)
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(…)
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(…)” – cfr. doc. nº 9, junto com o ri;
dd) Em 23-9-2021, a autora foi notificada, através do Ofício nº OF/245/DMGP/CML/21, de 20-9-2021, da decisão tomada pelo Director Municipal de Gestão Patrimonial da Câmara Municipal de Lisboa, nos termos seguintes:
“(…)
«Imagm no original»
(…)” – cfr. doc. nº 10, junto com o ri;
ee) Consta da Informação nº INF/135/DMGP/CML/21, de 16-9-2021 o seguinte:
“(…)
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(…)” – cfr. doc. a fls. 537 do SITAF;
ff) Em 16-3-2021 a M… e a I… intentaram providência cautelar contra o IFAP, que correu termos neste TAC de Lisboa, sob o nº 1342/19.7BELSB-A, aí peticionando a suspensão de eficácia do acto praticado pelo Vice-Presidente do Conselho Directivo do IFAP que aplicou a penalidade no valor de € 114.987,45, tendo o tribunal por sentença de 31-5-2021 decidido que:
“ (…)
(…)” – cfr. doc. nº 15, junto com o ri/consulta SITAF – proc. nº 1342/19.7BELSB-A;
gg) As requerentes M… e I… interpuseram recurso da sentença proferida para o TCA Sul – consulta SITAF – processo nº 1342/19.7BELSB-A.
10. E, por se afigurar relevante para a matéria em apreciação, dão-se também como assentes os seguintes factos:
hh) O presidente do conselho directivo do IFAP emitiu em 31-3-2021 resolução fundamentada nos termos do artigo 128º do CPTA – cfr. fls. 375 do processo nº 1342/19.7BELSB-A, consultado no SITAF;
ii) Por decisão intercalar datada de 6-5-2021, foi indeferido o decretamento provisório da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto suspendendo – idem;
jj) O TCA Sul, por acórdão datado de 2-11-2022, concedeu provimento ao recurso a que se alude em gg), e anulou a decisão recorrida – a que se alude em ff) –, com fundamento na violação do princípio do contraditório, e determinou a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, para prosseguimento dos mesmos – ibidem.
B – DE DIREITO
11. A sentença recorrida elencou como questões a apreciar e decidir determinar se a autora “M…, SA” (i) se encontrava impedida de participar no procedimento iniciado pelo réu Município de Lisboa, visando a “Aquisição de Serviços de produção de Ortofotocartografia à escala 1.100 para o concelho de Lisboa” e, como tal, de celebrar o respectivo contrato e, em caso afirmativo, (ii) se tal impedimento deveria ter sido relevado pelo réu.
12. A resposta à primeira questão foi no sentido de considerar que a ora recorrente se encontrava, efectivamente, impedida de participar no procedimento iniciado pelo Município de Lisboa, visando a “Aquisição de Serviços de produção de Ortofotocartografia à escala 1.100 para o concelho de Lisboa” e, como tal, de celebrar o respectivo contrato.
13. Para tanto, avançou-se a seguinte fundamentação:
“Transpondo para a ordem jurídica portuguesa o artigo 57º da Directiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014, o artigo 55º do CCP contém, no seu nº 1, um elenco de circunstâncias que, por diversos motivos (nomeadamente, por colocarem em causa a idoneidade ou a fiabilidade do operador económico), impedem as entidades que nelas se enquadrem de participarem em procedimentos de contratação pública, enquanto candidatos, concorrentes ou membros de um agrupamento.
No que releva para o caso concreto, estabelece a alínea l) do nº 1 daquele artigo 55º do CCP que não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento as entidades que “tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 329º, ou a outras sanções equivalentes”.
Introduzido pelo Decreto-Lei nº 111-B/2017, de 31 de Agosto, o citado impedimento visa permitir às entidades adjudicantes excluir dos procedimentos de contratação pública operadores económicos que apresentem um historial negativo de incumprimento (“bad past performance”), revelador de falta de fiabilidade ou de idoneidade suficientes para o pontual cumprimento do contrato a celebrar.
O incumprimento de um contrato anterior por parte do co-contratante constitui, portanto, um impedimento à sua participação em procedimentos de contratação pública sempre que tenha tido uma de quatro consequências:
i) A resolução do contrato por incumprimento do co-contratante (resolução sancionatória);
ii) Pagamento de uma indemnização em virtude desse incumprimento;
iii) Aplicação de sanções contratuais que tenham atingido valores máximos aplicáveis nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 329º;
iv) Aplicação de sanções equivalentes àquelas sanções contratuais.
Conforme resulta dos factos provados, no âmbito do contrato celebrado em 16-4-2018 entre o IFAP e o Consórcio constituído pela autora e pela I…, para aquisição de coberturas aerofotográficas digitais a cores, de 2018, relativas à totalidade do território de Portugal Continental, foi pelo IFAP aplicado ao aludido Consórcio uma sanção contratual no montante total de € 114.987,45, correspondente à soma de uma penalidade por incumprimento do prazo de entrega dos blocos 4, 6, 7 e 8, no montante de € 6.605,07 e de uma penalidade por incumprimento do prazo geral de entrega de todas as coberturas fotográficas e conclusão da execução dos trabalhos contratados, no valor de € 108.382,38.
Na acção de contencioso pré-contratual intentada pelo agrupamento concorrente constituído pela S…, Ldª e S…, BV, que correu termos no TAF de Leiria sob o nº 807/19.5BELRA, onde foi impugnada a decisão de adjudicação ao Agrupamento M…-I…, no âmbito do procedimento nº 9384/2018, destinado a contratar a “Aquisição de serviços de cobertura aerofotográficas digitais de Portugal Continental para 2019”, com fundamento no impedimento do Agrupamento M…-I… de concorrer ao procedimento por via da sanção pecuniária aplicada no contrato anterior, nos termos previstos na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, concluiu o Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 18-2-2021, pela verificação do aludido impedimento.
Defende a autora que a decisão do Supremo Tribunal Administrativo no âmbito da referida acção de contencioso pré-contratual, reportando-se à participação do Consórcio constituído pela autora e pela I… naquele concreto procedimento de contratação, não pode produzir efeitos relativamente à participação da autora, a título individual, noutros procedimentos de contratação, impedindo-a de ser candidata ou concorrente e de celebrar contratos públicos, na medida em que apenas forma caso julgado material quanto à relação material subjacente àquele litígio.
Consequentemente, sustenta a autora, não podia o réu ter tomado em conta aquela decisão para considerar verificado o impedimento previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP e, como consequência, anular o contrato 20IN001831 para “Aquisição de Serviços de produção de Ortofotocartografia à escala 1.100 para o concelho de Lisboa” celebrado com a autora.
Da argumentação aduzida pela autora no r.i. extrai-se o entendimento de que o agrupamento formado por dois ou mais operadores económicos na modalidade de consórcio criaria uma estrutura jurídica distinta e autónoma das entidades que o constituem.
Nesta perspectiva, tais entidades, individualmente consideradas, não poderiam ser afectadas pelas vicissitudes que tivessem ocorrido na execução do contrato que houvessem celebrado enquanto membros de um consórcio, o que significaria, designadamente, que a aplicação de uma sanção contratual ao consórcio não impediria a participação isolada dos seus membros em subsequentes procedimentos de contratação pública.
Ora, tal argumentação não pode, de todo, ser acolhida, por ser contrariada quer pela própria natureza jurídica do consórcio quer pelos próprios termos em que se encontra delineada no CCP a disciplina relativa aos impedimentos.
De facto, importa desde logo ter presente que, conforme estipula o artigo 1º do Decreto-Lei nº 231/81, de 28 de Julho, consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição, com o fim de prosseguir qualquer dos objectos enunciados no nº 2 do mesmo diploma, designadamente o fornecimento de bens a terceiros.
O consórcio configura, portanto, um mero instrumento contratual, um negócio jurídico típico, pelo qual duas ou mais pessoas singulares ou colectivas se comprometem a, de forma individual, mas concertada, exercer determinada actividade ou efectuar certa contribuição.
A celebração de um contrato de consórcio não dá, por isso, lugar à instituição de um qualquer ente jurídico autónomo e dotado de personalidade jurídica, que “sirva de base ou substracto a um centro autonomizado de imputação de direitos e obrigações no comércio jurídico” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 6-8-2003, processo nº 01367/03, acessível em www.dgsi.pt), nem implica, evidentemente, que os membros do consórcio se diluam ou confundam com o próprio consórcio.
Assim sendo, terá de concluir-se que, no domínio da contratação pública, as incidências que se verifiquem no âmbito da execução do contrato celebrado pelas entidades associadas na modalidade de consórcio – e, especificamente, as consequências decorrentes do incumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato – se repercutem, não no consórcio em si mesmo (que, como vimos, é um mero instrumento contratual, e não um ente jurídico), mas sim, em igual medida, em todos os membros do consórcio, na sua esfera individual, independentemente de os efeitos que daí possam advir estarem circunscritos àquele contrato em concreto ou de extravasarem o seu âmbito, projectando-se em procedimentos subsequentes.
É, aliás, a impossibilidade de estabelecer uma distinção, em termos substanciais, entre um operador económico enquanto membro de um consórcio (ou de qualquer outra modalidade de agrupamento) e o mesmo operador económico isoladamente considerado (isto é, sem estar associado com outra entidade) que justifica que as entidades em relação às quais se verifique qualquer dos impedimentos elencados no nº 1 do artigo 55º do CCP não possam participar em procedimentos de contratação pública, quer enquanto candidatos ou concorrentes (ou seja, a título individual) quer como membro integrante de qualquer agrupamento.
Ora, se uma entidade que, isoladamente considerada, esteja impedida de participar em procedimentos de contratação não pode integrar qualquer agrupamento candidato ou concorrente – precisamente porque a circunstância de actuar nas vestes de membro de um agrupamento não tem a virtualidade de “sanar” os impedimentos que em relação a ela se verificam –, terá também de concluir-se, fazendo o raciocínio inverso, que uma entidade que tenha ficado impedida de se candidatar ou concorrer em agrupamento com outro operador económico não poderá igualmente participar em procedimentos de contratação a título individual, isto é, ainda que não esteja associada com outra entidade.
Não pode, portanto, proceder o argumento invocado pela autora, segundo o qual o impedimento no qual se fundou a decisão impugnada, por se reportar a um contrato celebrado e executado pelo consórcio formado pela autora e pela I…, não poderia obstar à participação da autora no procedimento iniciado pelo réu, consequentemente, não poderia ter constituído fundamento para a anulação do contrato entretanto celebrado.
Acrescente-se, de resto, que, ao contrário do que alega a autora, não está em causa um problema de definição dos limites do caso julgado material formada pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Administrativo em 18-2-2021.
Como se sabe, o caso julgado material de uma decisão judicial tem um duplo alcance: por um lado, na sua vertente negativa (excepção de caso julgado), impõe-se ao impedir a reapreciação da relação ou situação jurídica material que já foi definida por sentença transitada em julgado; por outro lado, na sua vertente positiva (autoridade do caso julgado), vincula o tribunal e as partes a acatar o que ali ficou definido em quaisquer outras decisões que venham a ser proferidas.
Ora, tendo presente esta concepção, não se descortina de que modo poderia a decisão do réu, que incidiu sobre situação jurídica diversa daquela que foi apreciada pelo Supremo Tribunal Administrativo na aludida decisão, afrontar os limites do caso julgado material formado por esta última, conforme invoca a autora.
Diga-se, aliás, que, resultando o impedimento previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º da mera verificação dos factos ali descritos – não carecendo, portanto, de confirmação judicial (cfr. Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, Vol. II, AAFDL Editora, 2020 , p. 51) –, ainda que não tivesse existido qualquer pronúncia judicial anterior quanto à existência de impedimento, sempre poderia a entidade requeria ter considerado verificado o impedimento, como fez, a partir do momento em que tivesse conhecimento de que, no âmbito do contrato celebrado entre o IFAP e o Consórcio constituído pela autora e pela I… a 16-4-2018, havia sido aplicada a estas últimas uma sanção contratual correspondente a 25,26% do preço contratual.
Alega ainda a autora que as deficiências detectadas na execução do contrato nº 18/IFAP/009 para “Aquisição de coberturas aerofotográficas digitais de Portugal Continental de 2018” – no âmbito do qual foi aplicada a referida sanção pecuniária – não se deveram a qualquer facto imputável à autora ou à I…, tendo o atraso na execução do contrato resultado de circunstâncias exógenas e totalmente alheias ao Consórcio, conforme, segundo a autora, consta do Relatório de Execução do contrato.
Mais sustenta a autora que o incumprimento do prazo global do aludido contrato se deveu ao atraso na entrega dos blocos 1, 6 e 8, por cuja execução era responsável a I…, e não a autora, pelo que a idoneidade desta última para participar em procedimentos de contratação pública e executar contratos públicos não se encontra beliscada.
A este respeito, importa referir que, em discussão nos presentes autos, está somente a legalidade da decisão do réu de anular o contrato nº 20IN001831 para “Aquisição de Serviços de produção de Ortofotocartografia à escala 1.100 para o concelho de Lisboa” com fundamento na verificação, em relação à requerida, do impedimento previsto no artigo 55º, nº 1, alínea l) do CCP.
Como tal, não cabe ao Tribunal apreciar a validade do acto que determinou a aplicação da sanção contratual no quadro da execução do mencionado contrato nº 18/IFAP/009 para “Aquisição de coberturas aerofotográficas digitais de Portugal Continental de 2018” e, designadamente, se o incumprimento que deu origem à aplicação daquela sanção é ou não imputável à autora, questões que apenas poderão ser analisadas na acção que tenha precisamente por objecto o acto pelo qual foi aplicada a mencionada sanção.
Para os presentes autos, apenas se afigura relevante a questão de saber se à autora foi aplicada a sanção contratual que subjaz ao impedimento invocado pelo réu para anular o referido contrato nº 20IN001831 – e quanto a essa questão, não se suscitam quaisquer dúvidas, uma vez que, independentemente da responsabilidade pelo incumprimento do contrato, tal sanção foi aplicada, conjuntamente, à autora e à I…, enquanto membros do Consórcio co-contratante.
Não colhe, pois, a argumentação expendida pela autora a este respeito.
Em abono da sua posição, a autora advoga igualmente que, encontrando-se a validade da decisão do IFAP de aplicar a supra referida sanção pecuniária ao Consórcio constituído pela autora e pela I…, no âmbito do contrato nº 18/IFAP/009, a ser discutida judicialmente – correndo igualmente termos um processo cautelar com vista à suspensão da eficácia de tal decisão –, e não tendo ainda sido proferida, no processo, decisão final, não existe fundamento legal para a aplicação à autora do disposto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP.
Acrescenta a autora que, caso a decisão sindicada nos presentes autos se mantenha na ordem jurídica, na eventualidade de a sanção pecuniária vir a ser posteriormente anulada ou o seu quantum alterado, não haverá forma de restituir a situação que existiria se o acto que aplicou a sanção não tivesse sido praticado, uma vez que os serviços objecto do contrato nº 20IN001831 podem, com grande probabilidade, vir a ser prestados por outra entidade.
Também aqui não se pode concordar com a tese sufragada pela autora.
Conforme acima já se referiu, ao contrário do que sucede relativamente a outros impedimentos contemplados no nº 1 do artigo 55º [v.g. as alíneas b) e h)], a alínea l) não faz depender a verificação do impedimento nela previsto da existência de uma decisão judicial que tenha confirmado a validade do acto de resolução contratual, de aplicação de sanção contratual ou de imposição de uma indemnização, pelo que a efectivação do impedimento em causa se basta com a mera verificação da situação ali descrita, não carecendo de qualquer confirmação judicial e, muito menos, de uma sentença transitada em julgado.
Admitir a hipótese inversa seria conceder ao operador económico a possibilidade de frustrar a aplicação do impedimento por via da impugnação do acto de resolução contratual, de aplicação de sanção contratual ou de imposição de uma indemnização (porventura, com um mero propósito dilatório).
É certo que a autora e a I… intentaram em 16-3-2021 uma providência cautelar contra o IFAP [proc. nº 1342/19.7BELSB-A], aí peticionando a suspensão de eficácia do acto praticado pelo Vice-Presidente do Conselho Directivo do IFAP que aplicou a penalidade no valor de € 114.987,45, no entanto o TAC de Lisboa por sentença de 31-5-2021 concluiu pela verificação da excepção de ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio necessário, não conhecendo assim do mérito da providência.
Ora, não tendo a autora obtido a suspensão de eficácia do acto praticado pelo Vice-Presidente do Conselho Directivo do IFAP que aplicou a penalidade no valor de € 114.987,45, nada obsta a que aquela opere para efeitos da referida alínea l).
Concluindo-se, assim, que a autora M… se encontrava impedida de participar no procedimento iniciado pelo réu Município de Lisboa para “Aquisição de Serviços de produção de Ortofotocartografia à escala 1.100 para o concelho de Lisboa”, e de celebrar o respectivo contrato, cabe agora apreciar se tal impedimento deveria ter sido relevado pelo réu”.
14. Conforme resulta da Directiva 2014/24, de 26 de Fevereiro de 2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, que aprovou o regime geral de contratação pública, transposta para a ordem jurídica nacional pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8, que alterou o Código dos Contratos Públicos (e que já resultava da anterior versão do CCP, aprovado pelo DL nº 18/2008, de 29/1, que transpôs para o direito interno as Directivas nºs 2004/17/CE e 2004/18/CE), a participação nos procedimentos de contratação pública não é absoluta e ilimitada, estando antes sujeita a um conjunto de condições que devem ser cumpridas por quem neles pretenda participar.
15. E, uma vez que essas condições são susceptíveis de originar uma restrição ao universo possível de destinatários do procedimento, tais requisitos ou condições de acesso devem limitar-se ao mínimo necessário ou indispensável para a tutela dos interesses públicos que visam satisfazer, de modo a que se a fixação de qualquer uma delas, seja pela entidade adjudicante, seja pelo próprio legislador nacional, não se mostrar necessária para a prossecução de um qualquer interesse público relevante, com postergação dos princípios de da igualdade e da concorrência, tais restrições hão-de ter-se por desproporcionadas e arbitrárias (cfr., neste sentido, Pedro Fernández Sánchez, Direito da Contratação Pública, II volume, AAFDL, 2021, a págs. 12).
16. Por isso, os requisitos de participação nos procedimentos de contratação pública devem ser necessários ou imprescindíveis para a prossecução de um de dois interesses públicos relevantes: por um lado, a protecção da igualdade e da concorrência entre os diversos participantes; e, por outro, a confirmação de que o potencial co-contratante da entidade adjudicante possui a idoneidade necessária para garantir a execução do contrato.
17. Esses requisitos de participação – ou, no dizer do CCP, impedimentos – tanto podem ser justificados por motivos que se prendem com a salvaguarda da própria concorrência e da igualdade de oportunidade entre todos os operadores do mercado (caso dos impedimentos previstos no nº 2 do artigo 54º e nas alíneas i), j) e k) do nº 1 do artigo 55º do CCP), como pela necessidade de assegurar que não será seleccionado como co-contratante um operador económico que não dê garantias de idoneidade para ser parte numa relação contratual com a Administração, nomeadamente por ter demostrado em anteriores contratos não ter sido capaz de executar na sua totalidade ou ter executado deficientemente as prestações a que se obrigou (bad past performance), impedimento este previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, e aditado pela revisão de 2017.
18. De acordo com a alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, “não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que: (…) Tenham acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 329º, ou a outras sanções equivalentes”.
19. No caso dos autos, está provado que em Março de 2019 o IFAP decidiu, por referência o contrato de fornecimento nº 18/IAFP/009, para aquisição de coberturas aerofotográficas digitais a cores, de 2018, relativas à totalidade do território de Portugal Continental, aplicar ao consórcio constituído pela recorrente e pela I… uma sanção pelo atraso no cumprimento das prestações contratuais correspondente a 25,26% do preço contratual (cfr. ponto g) do probatório).
20. Foi com base no conhecimento da aplicação dessa sanção que o Município de Lisboa – por despacho do respectivo Director Municipal de Gestão Patrimonial, datado de 16-9-2021, no uso das competências delegadas e subdelegadas pelo Despacho nº 113/P/2019, publicado no 3º Suplemento ao Boletim Municipal nº 1339, de 17 de Outubro de 2019 –, já depois de ser assinado o contrato com a aqui recorrente, decidiu anular o contrato nº 20IN001831, com efeitos à data da sua celebração (12-1-2021), com fundamento na respectiva invalidade, atenta a violação, pela recorrente, da norma injuntiva constante do artigo 55º, nº 1, alínea l) do CCP (cfr. artigo 284º, nº 1 do CCP), a que acresceu o facto daquela não ter feito uso do mecanismo da relevação do impedimento previsto no artigo 55º, nº 2 do CCP. E, complementarmente, determinou ainda que os competentes serviços da DMGP comunicassem ao Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP, via Portal BASE, no Relatório de Ocorrências (RO), que no âmbito do procedimento pré-contratual de aquisição de serviços visando a produção de ortofotocartografia à escala 1.1.000 para o concelho de Lisboa, por consulta prévia (Processo nº 6796/CML/20), e no momento da apresentação da respectiva proposta, a M… se encontrava na situação prevista no artigo 55º, nº 1, alínea l) do CCP, por ter acusado deficiências significativas na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos (o contrato de fornecimento nº 18/IFAP/009, de 16-4-2018), tendo tal facto conduzido ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento e à aplicação de sanção pecuniária que atingiram o valor correspondente a 25,26% do preço contratual (cfr. artigos 329º, nº 2 e 461º, nº 3 do CCP).
21. A isto contrapôs a recorrente que o impedimento invocado pelo município de Lisboa não lhe era aplicável, na medida em que, quer a indemnização resultante do incumprimento, quer a sanção pecuniária aplicada, resultaram exclusivamente da conduta da I…, com quem se havia consorciado para a prestação do fornecimento em causa, pelo que estando agora a concorrer sozinha à adjudicação do contrato, não podia o município de Lisboa ter considerado a existência do aludido impedimento, além de que, estando a eficácia do acto que determinou o pagamento de indemnização pelo incumprimento e a aplicação de sanção pecuniária (que atingiram o valor correspondente a 25,26% do preço contratual) suspensa por via da providência cautelar que, conjuntamente com a I…, intentou, também por esta via não podia considerar-se verificado o impedimento em causa, argumentação que, porém, não logrou obter acolhimento na decisão ora impugnada.
Vejamos o que dizer.
22. De acordo com o disposto no artigo 1º do DL nº 231/81, de 28/7, o “consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte”, logo acrescentando o artigo 5º, sob a epígrafe “Modalidades de consórcio”, que estes podem revestir duas modalidades: interno, quando as actividades ou os bens são fornecidos a um dos membros do consórcio e só este estabelece relações com terceiros (alínea a) do nº 1), ou as actividades ou os bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, sem expressa invocação dessa qualidade (alínea b) do nº 1); ou externo, quando as actividades ou os bens são fornecidos directamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, com expressa invocação dessa qualidade (nº 2).
23. Para a execução do contrato a celebrar com o IFAP, no âmbito do mencionado procedimento, a M… e a I… constituíram o consórcio externo denominado "Consórcio M…-I…"– cfr. docs. nº 11 e 12, juntos com o ri e alínea c) do probatório –, o qual se passou a reger pelo «Regulamento Interno do Contrato de Consórcio Externo denominado “Consórcio M…-I…”», datado de 4-1-2018, nomeadamente o disposto no seu artigo 2º, sob a epígrafe “Repartição de responsabilidade”, onde as entidades consorciadas acordaram que cada uma delas responderia perante a outra por quaisquer prejuízos ou reclamações que viessem a ser por si suportados em resultado do modo como a outra consorciada executou a parcela da prestação de serviços que lhe estava atribuída (vd. nº 2 do artigo citado), o que aliás vai de encontro à previsão do artigo 19º, nº 2 do DL nº 231/81, de 28/7, onde se estabelece que “a estipulação em contratos com terceiros de multas ou outras cláusulas penais a cargo de todos os membros do consórcio não faz presumir solidariedade destes quanto a outras obrigações activas ou passivas”.
24. Consequentemente, o incumprimento que deu lugar ao pagamento de indemnização e à aplicação de sanção pecuniária ao consórcio no contrato celebrado com o IFAP onera ambos os membros por igual, pelo menos para os termos e efeitos da verificação do impedimento a que alude a alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, não assistindo razão à recorrente quando defende que, por não lhe ser imputável a concreta conduta que fundamentou a aplicação das aludidas sanções, o impedimento não se verifica.
25. Outra questão bem diferente, que foi invocada pela recorrente, mas descartada pela decisão recorrida, consiste em apreciar se o facto da recorrente e da entidade com quem se consorciou terem intentado uma providência cautelar visando a suspensão de eficácia do acto do IFAP que determinou o pagamento de indemnização pelo incumprimento e a aplicação de sanção pecuniária, em percentagem superior à prevista no nº 2 do artigo 329º do CCP (correspondente, “in casu”, a 25,26% do preço contratual), é susceptível de alterar o juízo anteriormente firmado quanto à operacionalidade do impedimento que levou o município de Lisboa a anular o contrato nº 20IN001831, com efeitos à data da sua celebração (12-1-2021), com fundamento no artigo 55º, nº 1, alínea l) do CCP.
26. Neste particular, como defende Pedro Fernández Sánchez (na já citada obra “Direito da Contratação Pública”, volume II, AAFDL, 2021, a pág. 51) embora o impedimento em apreço resulte da mera verificação dos factos descritos na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, sem que se torne necessária a sua confirmação mediante pronúncia judicial (e muito menos ainda por sentença transitada em julgado), por forma a evitar que um operador inadimplente possa frustrar a aplicação do impedimento, mediante uma mera impugnação com efeitos dilatórios, o mesmo autor parece admitir que por via da instauração duma providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo sancionatório – que, no presente caso, constituiu a “ratio” do impedimento oposto à recorrente pelo município de Lisboa – as coisas possam adquirir outra coloração, na medida em, nesses casos, o acto sancionatório continuará sem produzir efeitos, ou seja, paralisado, não podendo por isso alicerçar o juízo ínsito na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP.
27. Tendemos a concordar com este entendimento, já que o impedimento previsto na aludida alínea l) há-de resultar não só da prática dos factos nela descritos (deficiências significativas ou persistentes na execução de, pelo menos, um contrato público anterior nos últimos três anos, tendo tal facto conduzido à resolução desse contrato por incumprimento, ao pagamento de indemnização resultante de incumprimento, à aplicação de sanções que tenham atingido os valores máximos aplicáveis nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 329º, ou a outras sanções equivalentes), mas também – e sobretudo – da eficácia do acto que as haja aplicado, pelo que, enquanto o acto administrativo que aplicou a medida de resolução do contrato ou aplicou sanções pecuniárias tiver a sua eficácia paralisada pela interposição duma providência cautelar, não pode o mesmo valer como demonstração do impedimento previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP.
28. Acontece, porém, como decorre da matéria de facto dada como assente, que o acto cuja suspensão de eficácia foi requerida nestes autos readquiriu plena eficácia em 31-3-2021, porquanto nessa data foi emitida pelo IFAP resolução fundamentada, nos termos do nº 1 do artigo 128º do CPTA, a reconhecer a existência de grave prejuízo para o interesse público no diferimento da execução do acto suspendendo, facto inclusivamente reconhecido pela ora recorrente no requerimento apresentado no âmbito do Processo nº 1342/19.7BELSB-A, em que peticionou, ao abrigo do artigo 131º do CPTA, o decretamento provisório da providência aí requerida.
29. Do que se deixou dito, decorre que na data em que o município de Lisboa decidiu anular o contrato celebrado com a aqui recorrente, ou seja, em 16-9-2021, se verificava efectivamente o impedimento previsto no artigo 55º, nº 1, alínea l) do CCP, legitimando o primeiro a declarar a caducidade da adjudicação, ao abrigo do disposto no artigo 87º-A do CCP.
30. Improcede, deste modo, o primeiro ataque dirigido à sentença recorrida por parte da recorrente, no sentido de não lhe poder ser aposto o impedimento constante da alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP.
31. Isto dito, resta apreciar a segunda questão colocada pela recorrente à apreciação deste TCA Sul, ou seja, a de saber se deveria o município de Lisboa ter relevado o impedimento, nos termos preconizados no artigo 55º-A, nº 2 do CCP.
Também aqui a resposta se nos afigura negativa. Vejamos porquê.
32. Quando a aqui recorrente apresentou proposta no âmbito do procedimento de consulta prévia para “Aquisição de Serviços para produção de Ortofotocartografia à escala 1.100 para o concelho de Lisboa”, em 26-11-2020, a mesma sabia que no âmbito do contrato de fornecimento nº 18/IFAP/009, celebrado entre o IFAP e o consórcio constituído pela recorrente e pela I…, para a aquisição de coberturas aerofotográficas digitais a cores de Portugal Continental, de 2018, a entidade adjudicante (IFAP) tinha aplicado ao aludido consórcio penalidades no valor total de € 114.987,45, correspondentes a 25,26% do preço contratual (cfr. alínea o) do probatório), e que por ofício com a referência 004323/2019, dirigido à recorrente e entregue em 23-4-2019, esta foi informada da aplicação das referidas penalidades.
33. No momento em que apresentou a sua proposta, a recorrente preencheu o DEUCP (documento europeu único de contratação pública), cujo formulário contém um segmento específico onde o concorrente declara, sob compromisso de honra, (i) se se encontra em qualquer situação de impedimento e, (ii) em caso afirmativo, se adoptou quaisquer medidas de self-cleaning susceptíveis de conduzir à respectiva relevação pela entidade adjudicante, onde declarou de forma expressa que não se encontrava em nenhuma das situações previstas no artigo 55º do CCP.
34. Esta opção da recorrente não parece ter sido a mais acertada, já que um operador económico diligente, perante a aplicação de sanções que o consórcio que integrara havia sofrido por parte do IFAP em anterior(es) contrato(s), susceptíveis de indiciar uma situação de “bad past performance”, não deixaria de a elas aludir e logo solicitar a relevação desse impedimento, esclarecendo quais as medidas que tomou, bem como a respectiva suficiência, por forma a demonstrar a sua idoneidade para a execução do contrato e a não afectação dos interesses que justificavam aqueles impedimentos, não obstante a existência abstracta de causa de exclusão (cfr. artigo 55º, nº 2 do CCP). Ora, como decorre do disposto no nº 6 do artigo 57º do CCP, tal deveria ter sido feito aquando da apresentação da proposta, e não em momento ulterior.
35. Deste modo, não pode afirmar-se que a recorrente não teve oportunidade de exercer a faculdade legal de relevação do impedimento. Essa oportunidade existiu no momento procedimental próprio – o da apresentação da proposta –, mas a recorrente tomou a opção de não a exercer. Aliás, ao contrário do que afirma, a mesma já havia por várias vezes manifestado o receio de que a aplicação das aludidas sanções era susceptível de a fazer incorrer no impedimento previsto na alínea l) do nº 1 do artigo 55º do CCP, o que inculca que a consciência dessa situação de impedimento não ocorreu apenas em 19-5-2021, quando foi questionada pelo município de Lisboa e pretendeu efectuar o pedido de relevação do impedimento, pelo que a opção tomada aquando do momento de apresentação da proposta, de não revelar o impedimento e solicitar a respectiva relevação, só a ela pode ser imputada.
36. Por conseguinte, no momento em que pretendeu efectuar o pedido de relevação do impedimento ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 55º-A do CCP, já não era possível fazê-lo, por ultrapassagem do momento procedimental próprio para o efeito (o da apresentação das propostas), o que faz claudicar o segundo e último ataque que dirigiu à sentença recorrida, e conduz à improcedência do presente recurso.
IV. DECISÃO
37. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo deste TCA Sul em negar provimento ao recurso e confirmar, com a presente fundamentação, a sentença recorrida.
38. Custas a cargo da recorrente.Lisboa, 29 de Novembro de 2022
(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)
(Dora Lucas Neto – 1ª adjunta)
(Pedro Figueiredo – 2º adjunto) |
