| Decisão Texto Integral: | Parque…………., EPE, com os sinais nos autos, vem interpor acção de anulação da decisão arbitral de 29.10.2014 e esclarecimento de 18.11.2014, proferida pelo Tribunal Arbitral constituído ad hoc em via de cláusula compromissória nº 16º nº 2 inserida no contrato de empreitada nº 11/2356/CA/C celebrado entre as partes em 10.03.2011, a fls. 46/50-verso dos autos.
O acórdão arbitral, junto a fls. 578/764 por certidão de 19.12.2014 do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara do Comércio e Indústria Portuguesa (artº 46º/2 LAV – Lei 63/2011, 14.12), dirime o litígio em sede de processo de arbitragem nº 2/2013/HAC/AP instaurado contra a ora Demandante pelas sociedades H……….. – C………, SA e ………………., SA constituídas em Consórcio Externo de Responsabilidade Solidária no âmbito da execução do mencionado contrato de empreitada de obras públicas nº 11/2356/CA/C de 10.03.2011 em que são partes os ora Demandante e Consorcio, respectivamente, dono da obra e empreiteiro, tendo por objecto a Fase 3 do Programa de Modernização das Escolas do ensino secundário, concretamente, do Lote 3EL5 referente às Escolas Secundárias ……………… em A........... e ES3B em ……….., bem como a Escola Básica D……………… na Póvoa de Sta. Iria.
A título principal, vem peticionada a anulação integral do Acórdão arbitral de 29.10.2014 com fundamento em omissão e excesso de pronúncia, nos termos do artº 46º nº 3 a) iii) e v) LAV.
Subsidiáriamente e pelos mesmos fundamentos, pede-se a anulação parcial, “circunscrita aos pontos 1, 2, 3, 4 e 5 do segmento decisório”.
Para o efeito, a Parque …………., EPE – doravante Demandante - assaca o acórdão de incorrer em violação primária de direito adjectivo pelos seguintes fundamentos, enunciados em síntese no artigo 235 da PI:
(i) apreciação de questão não abrangida no objecto do litígio (pedidos de anulação de multas contratuais), com a consequente violação da convenção de arbitragem e do princípio do dispositivo - artº 46º nº 3 a), ii), iii) LAV - PI, artigos 62 a 128;
(ii) omissão de pronúncia relativamente à excepção da caducidade do direito de impugnação das multas contratuais – artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 129 a 174;
(iii) excesso de pronúncia na parte em que o Tribunal Arbitral decidiu reduzir o montante das multas aplicadas para € 750.000,00 – artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 129 a 174;
(iv) omissão de pronúncia relativamente à excepção da caducidade do direito de reposição do equilíbrio financeiro – artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 175 a 198;
(v) omissão de pronúncia quanto ao exercício do direito de resolução em abuso de direito - artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 199 a 209;
(vi) omissão de pronúncia quanto à utilização de valor de referência errado para o cálculo da indemnização por redução do valor dos trabalhos - artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 210 a 229.
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As sociedades H…… - …………, SA e …………., SA, constitutivas do Consórcio Demandante na acção arbitral – doravante Demandadas - em articulado de oposição a fls. 1297/1331, pugnam pela improcedência da causa.
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Atendendo à prova documental produzida nos autos, o estado da causa permite conhecer de imediato dos fundamentos da impugnação.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.- artº 657º nº 2 CPC, ex vi artºs. 140º nº 3 CPTA e 46º nº 2 e) LAV.
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Nos termos e para os efeitos do artº 663º nº 6 CPC remete-se para o Probatório fixado em sede de Acórdão Arbitral, no respectivo segmento constante a fls. 632/731 dos autos.
DO DIREITO
No domínio que ora importa da arbitragem voluntária, a potestas dos árbitros funda-se em acto privado de natureza negocial denominado convenção de arbitragem, pelo qual as partes acordam em recorrer a árbitros para solucionar um conflito actual ou potenciais conflitos que entre si se suscitem – vd. artºs. 1º nºs 1 e 2 LAV/86 (Lei 31/86, 31.08) e 1º nº 1 in fine e nº 3 LAV actual (Lei 63/2011, 14.12).
No caso concreto rege a convenção de arbitragem na modalidade de cláusula compromissória a que se refere o artº 1º nº 3 LAV/2011, inserida na cláusula 16º do contrato de empreitada nº 11/2356/CA/C - fls. 46/50-verso dos autos.
Importa o teor dos respectivos nºs. 1 e 2, cujo texto é o seguinte:
“(..)
1. Todos os litígios emergentes do presente Contrato, nomeadamente os que resultem da sua interpretação, aplicação ou integração, serão em primeira instância resolvidos através de reunião conciliatória a ter lugar entre as Administrações da Parque Escolar e do Empreiteiro, agendada pela parte interessada com 15 (quinze) dias úteis de antecedência relativamente à data da mesma e da qual será lavrada acta.
2. Se tal diligência de conciliação se não puder efectuar dentro do referido prazo ou se se frustrar, a questão será definitivamente submetida a um Tribunal Arbitral que funcionará em Lisboa e será constituído por 3 (três) árbitros, nomeando cada uma das partes um deles, sendo o terceiro, que presidirá, escolhido por acordo de todos, ou na sua falta, pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa. (..)” – fls. 50 dos autos.
Alega a Demandante nos artigos 62 a 128 da PI que “(..) as partes delimitaram o objecto do litígio no ponto 1 do Regulamento aplicável à arbitragem (..)” inserido na Acta de instalação do Tribunal Arbitral de 03.01.2013, junta a fls. 99/101-verso dos autos.
O texto do ponto 1. do citado Regulamento, sob a epígrafe “Objecto do litígio”, é o seguinte:
(..) O objecto do litígio consiste no apuramento de divergências relativamente à execução das obras das seguintes instalações escolares: Escola Secundário …………; Escola Secundária ………….., em A...........; Escola Básica ……………….o, na P………………..
As divergências respeitam, essencialmente a:
(i) trabalhos classificados por uma parte como trabalhos a mais e por outra como trabalhos contratuais;
(ii) prazo da empreitada e prorrogações;
(iii) custos de estaleiro;
(iv) revisão de preços;
(v) reequilíbrio financeiro do contrato;
(vi) erros e omissões;
(vii) suspensão da obra. (..)” – fls. 99-verso dos autos.
Em ordem a, tudo somado, saber se por via da sustentada violação da convenção de arbitragem estamos perante um caso de incompetência do Tribunal Arbitral por usurpação indirecta do poder jurisdicional dos Tribunais do Estado, cabe distinguir entre convenção de arbitragem e convenção das partes no tocante ao conteúdo normativo e funcional de cada uma, à luz da LAV, bem como saber da função do regulamento de arbitragem.
1. convenção de arbitragem – princípio da autosuficiência da cláusula compromissória;
A convenção de arbitragem na modalidade de cláusula compromissória tem por objecto um ou mais “litígios eventuais emergentes de determinada relação jurídica contratual ou extracontratual”; tal significa, conforme citado artº 1º nº 3 LAV/2011, a atribuição de competência ao tribunal arbitral (efeito positivo – artº 1º nº 1 LAV) e consequente retirada de competência aos tribunais do Estado (efeito negativo – artº 5º nº 1 LAV) para dirimir, com força de caso julgado, um litígio já determinado (compromisso) ou eventuais litígios que no futuro venham a surgir (cláusula compromissória).
Seguindo a doutrina da especialidade, “(..) a convenção de arbitragem, logo numa primeira leitura, tem eficácia civil e eficácia processual. Esta última, todavia, domina. As partes, ao entrar em compromisso ou subscrever cláusulas compromissórias, não abdicam dos seus direitos. Optam, tão só, por uma via decidendi que consideram preferível, justamente para a defesa dos seus direitos. A via escolhida vai, contudo, conformar os próprios direitos. (..)
Estamos em presença de um negócio autónomo, típico e nominado, com efeitos complexos: os de colocar os direitos e demais posições jurídico-subjectivas em modus arbitrandi. (..)” (1)
Atento o regime do artº 1º nº 3 LAV, “(..) No Direito português vale hoje o princípio da equiparação da cláusula compromissória ao compromisso arbitral (também dito da autosuficiência da cláusula compromissória), igualmente consagrado em outras legislações nacionais. Na verdade, a cláusula compromissória produz em Portugal fundamentalmente os mesmos efeitos que o compromisso arbitral. Por um lado, porque o litígio pode ser imediatamente instaurado perante o tribunal arbitral com base nela e independentemente da celebração de um compromisso arbitral.
Por outro lado, porque a convenção de arbitragem em qualquer das suas modalidades, retira jurisdição ao tribunal comum, obstando a que este conheça do mérito da causa, salvo, evidentemente, se a convenção de arbitragem se limitar a atribuir ao tribunal arbitral competência concorrente com a do tribunal judicial. Sendo violada a convenção, há lugar á absolvição do réu da instância. [Cfr. artºs. 96º al. b), 576º nº 2 e 577º al. a) do CPC. A excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral voluntário não é, todavia, de conhecimento oficioso do tribunal estadual, tendo de ser suscitada pelas partes: artº 578º do mesmo Código.]
Significa isto que em Portugal a cláusula compromissória é sempre um contrato, ou elemento de um contrato, com carácter definitivo. Já a lei brasileira de arbitragem de 1996, impõe, em determinadas situações, a fim de que se possa constituir o tribunal arbitral, a celebração de um compromisso arbitral, ainda que exista cláusula compromissória. (..)
Vale isto por dizer que num número não dispiciendo de situações a cláusula compromissória tem hoje no Brasil (como teve em Portugal antes da Lei 31/86) a natureza de um contrato-promessa, ou contrato preliminar: um contrato que obriga as partes a celebrarem o compromisso arbitral quando surja um litígio por ele abrangido e que confere ao promissário o direito á sua execução específica através do poder judicial. (..)
Além do efeito positivo, consistente na atribuição de competência ao tribunal arbitral para julgar o litígio ou litígios visados pela convenção de arbitragem… essa convenção produz ainda um efeito negativo, que se traduz na incompetência dos tribunais estaduais para conhecerem do litígio ou dos litígios a que a mesma se refere. É este último efeito que se encontra previsto no artigo 5º nº 1 da LAV. (..)” (2)
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Indo ao caso em apreço, o teor da cláusula 16º nºs 1 e 2 inserida no contrato de empreitada e acima transcrita significa que as partes acordaram em estabelecer o recurso a árbitros para compor os potenciais litígios emergentes da relação jurídica constituída pelo contrato de empreitada nº 11/2356/CA/C por elas outorgado.
Relação jurídica contratual a que se reporta a cláusula 1ª do citado contrato, onde se diz que se trata de executar a empreitada para o Lote 3EL5 que integra a Escola Secundária …………, em C........., a Escola Secundária …….. em A........... e a Escola Básica D. ……………… na P……………– vd. fls-46-verso dos autos.
Trata-se, pois, de um contrato de empreitada único, materialmente dividido quanto ao objecto nas três obras das escolas assinaladas.
Neste sentido, o teor concreto da cláusula compromissória convencionada mostra que as partes intervenientes observaram o requisito legal no tocante à menção obrigatória exigida no artº 2º nº 6/LAV relativa à determinabilidade dos litígios a dirimir, através da identificação objectiva da relação jurídica constitutiva mediante a especificação concreta do contrato, sendo certo, por leitura integral do acórdão arbitral seja pela factualidade dada por assente – fls. 632-732 dos autos - seja pela fundamentação de direito – fls. 732-762 dos autos - que os litígios objecto da decisão arbitral se reportam à execução das obras no Lote 3EL5 nas mencionadas escolas de C........., A........... e Póvoa de Sta. Iria.
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De quanto vem dito tem-se por assente que no presente caso a cláusula 16º nºs 1 e 2 inserida no contrato de empreitada configura, em substância, “(..) o documento fundador da arbitragem, o acordo pelo qual as partes assumem dever (ou poder) o seu litígio ser primariamente resolvido por árbitros, não os tribunais do Estado (..)” (3)
Donde, o ponto 1. do Regulamento da arbitragem em que a Demandante fundamenta o acordo das partes quanto ao objecto do litígio convencionado, não pode, a nenhum título, assumir a natureza de compromisso arbitral revestido dos consequentes efeitos positivo e negativo relativamente aos litígios ali enunciados e sobre os quais as partes manifestam posições jurídicas contrárias; e não pode assumir esta conformação jurídica porque a tal obsta o princípio da autosuficiência da cláusula compromissória e o assinalado carácter definitivo que lhe é inerente, consagrados no artº 1º nº 3 LAV, nos termos acima expostos.
Todavia, cabe saber se nesta parte do regulamento da arbitragem as partes – nos termos do artº 4º nº 1, 2ª parte, LAV – acordaram na modificação da cláusula compromissória.
2. modificação da convenção de arbitragem - convenção das partes – regulamento da arbitragem;
No caso presente, o Regulamento da arbitragem mostra-se exarado na Acta de instalação do Tribunal Arbitral em 03.01.2013, assinada pelos Representantes das ora Demandante e Demandadas e pelos Juízes Árbitros em 09.01.2013, constante a fls. 99/101-verso dos autos.
O texto do ponto 1 – Objecto do litígio do citado Regulamento em que a Demandante fundamenta a assacada violação da convenção de arbitragem é diverso do texto da convenção assumida pelas partes de colocar em modus arbitrandi os direitos e demais posições jurídico-subjectivas controvertidas objecto de litígio potencial, no caso, de acordo com a cláusula compromissória inserida na cláusula 16º do contrato.
Cabe referir que a previsão convencionada na cláusula compromissória de dirimir o litígio mediante transacção inter-partes antes de recorrer propriamente à arbitragem se frustou, por sucessivas tentativas de conciliação adiadas, pelo que as aqui Demandadas deram início à arbitragem ao abrigo do disposto no artº 33º nº 1/LAV mediante comunicação inicial de 24.05.2012 nesse sentido, e nela indicando o seu Juiz-Árbitro, dirigida à aqui Demandante por carta registada com A/R – vd. documento a fls. 97 e verso, dos autos.
Efectivamente, consta da cláusula compromissória que “todos os litígios emergentes do presente Contrato, nomeadamente os que resultem da sua interpretação, aplicação ou integração, serão em primeira instância resolvidos através de reunião conciliatória a ter lugar entre as Administrações da Parque Escolar e do Empreiteiro”, ou seja, antes da constituição do tribunal arbitral propriamente dito.
Temos assim que por acordo directo das aqui Demandante e Demandadas inserido na cláusula compromissória, o procedimento de arbitragem foi organizado de forma escalonada mediante introdução das chamadas “clausulas escalonadas, de escalagem ou de escala”, nele prevendo duas fases distintas, a primeira para eventual concertação de divergências sobre posições jurídicas conflituantes no decurso da execução do contrato e só no caso de a ali denominada “diligência de conciliação” não se realizar ou nela não se chegar a acordo, as partes avançariam para a subsequente fase do procedimento arbitral relativa à constituição do tribunal para obter a solução do conflito em modus arbitrandi. (4)
Importa, pois, saber se o ponto 1. do Regulamento da arbitragem sob a epígrafe “Objecto do litígio” – acima transcrito - tem a natureza de alteração da cláusula compromissória inserida na cláusula 16º do contrato, nos termos e para os efeitos do artº 4º nºs. 1 e 3/LAV, isto é, se configura um “novo título básico da arbitragem”, para utilizar a expressão de Menezes Cordeiro, Obra cit. pág. 115.
O que tem importância decisiva em ordem a precisar o domínio de competência do Tribunal Arbitral, se delimitado pela cláusula compromissória inserida no contrato ou se, via modificatória inserida no regulamento da arbitragem, pela especificação temática descrita no ponto 1., isto porque, como já referido,
(i) na cláusula compromissória constante da cláusula 16º nº 1 do contrato de empreitada, a relação jurídica contratual originária de potenciais litígios mostra-se especificada objectivamente, através da expressão “litígios emergentes do presente Contrato”
(ii) e no ponto 1. do Regulamento da arbitragem o texto expresso é que “O objecto do litígio consiste no apuramento de divergências (..) As divergências respeitam, essencialmente a (..)”, seguindo-se o enunciado de 7 (sete) temas da contratação - 5 -pública no domínio das empreitadas, em que as partes divergem.
Para o efeito importa levar em consideração o conteúdo da Acta de instalação do Tribunal Arbitral – fls. 99/101-verso dos autos – Acta em que se dá notícia, mediante transcrição, das ocorrências e deliberações tomadas em reunião dos Juízes-Árbitros e Representantes das Partes, relativamente ao procedimento da arbitragem, v.g. ao regulamento da arbitragem no tocante ao complexo de regras a observar no decurso do processo arbitral, e, por isso, assume a natureza de convenção (ou acordo) das partes para os efeitos previstos nos artºs. 6º e 30º nºs 2 e 3 LAV. (5)
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Para o efeito, releva o seguinte segmento exarado em Acta:
“(..) Entre os árbitros e os mandatários das partes foram discutidos vários aspectos respeitantes à arbitragem, reflectidos nas regras constantes do Regulamento anexo, que, nomeadamente, por acordo das partes, derroga a regra constante do contrato de empreitada relativa ao prazo de arbitragem. (..)”.
A regra derrogada consta da convenção de arbitragem inserida na citada cláusula 16 nº 3 do contrato de empreitada, onde se determinava “(..) 3. A decisão do Tribunal arbitral deverá ser proferida no prazo máximo de 6 (seis) meses … (..)” – fls. 50 dos autos - alterado para os novos termos do Regulamento no ponto 6. Prazo da arbitragem.
No que respeita à exteriorização da vontade modificativa documentada referente ao conteúdo convencionado na cláusula compromissória inserida no contrato de empreitada – vd. fls. 50 dos autos -, a Acta cinge-se aos termos a quo e ad quem do prazo processual de prolação do acórdão arbitral, ou seja, regula matéria inerente ao processo arbitral – regulação do impulso, desenrolar e termo dos actos judiciais em vista da decisão do conflito, ou seja, regulação do processo própriamente dito, conforme, aliás, expresso no relatório do Acórdão no segmento de fls. 583 dos autos - vd. artºs. 30º nºs 2 e 3 e 44º nº 1, LAV - que não ao procedimento arbitral – regras sobre a constituição do tribunal arbitral e fixação do regulamento da arbitragem, vd. artºs. 10º nº 1 e 33º nº 1, LAV. (6)
Mais.
Tomando em conta as regras gerais aplicáveis em matéria de interpretação de declaração negocial formalizada, artºs. 236º nº 1 e 238º nº 1 C. Civil, no conteúdo textual expresso em Acta que vem sendo citada nada permite considerar que, além da cláusula 16 nº 3, também os nºs. 1 e 2 da cláusula compromissória foram objecto de modificação, com o sentido de, por vontade novatória das partes e com o acordo de todos os árbitros, vd. artº 4º nº 1, 2ª parte LAV, o âmbito do litígio convencionado e, consequentemente, de competência do tribunal arbitral, deixou de respeitar a eventuais e futuros litígios emergentes da relação jurídica estabelecida no contrato de empreitada em que são outorgantes as aqui Demandante e Demandadas e passou a respeitar e conter-se no âmbito das temáticas concretas em que as partes divergem sobre os termos da execução do contrato de empreitada, temáticas enunciadas no ponto 1 do Regulamento da arbitragem.
Deste modo, conclui-se que o ponto 1. do Regulamento da arbitragem não configura qualquer modificação substantiva do objecto convencionado por reporte a litígios emergentes do contrato de empreitada, na medida em que não se traduz em qualquer ampliação, redução ou reconfiguração da relação jurídica contratual identificada na cláusula compromissória.
Pelo contrário, naquele ponto 1. o Regulamento da arbitragem configura a identificação do objecto do litígio (thema decidendi) e definição dos temas da prova (thema probandi) tendo em conta a base factual do direito controvertido a dirimir pelo Tribunal arbitral constituído, delimitada, óbviamente, pela relação contratual que objectiva o litígio convencionado na cláusula compromissória, actos em similitude com a fase que em processo civil corresponde actualmente à previsão do artº 596º nº 1 CPC.
Conclui-se, pois, que o ponto 1. do Regulamento de arbitragem, além de não constituir um “novo título básico da arbitragem” como já dito acima, também não tem natureza modificativa da cláusula compromissória.
O que significa que a temática das multas contratuais aplicadas pela aqui Demandante não extravaza o âmbito da matéria convencionada na cláusula compromissória nem, por consequência, o âmbito competencial do Tribunal Arbitral, atento o princípio da concentração segundo o qual “(..) todas as questões prejudiciais, conexas ou subsequentes, que caibam na convenção de arbitragem, devem ser resolvidas no mesmo processo (..)” o que “(..) envolve as questões circundantes materialmente conectadas, desde que inseridas no petitum (..)” na medida da ampla fixação do objecto dos potenciais litígios por referência à relação jurídica contratual da empreitada de obras públicas em curso. (7)
Pelo exposto improcede o fundamento de anulação invocado “de apreciação de questão não abrangida no objecto do litígio (pedidos de anulação de multas contratuais), com a consequente violação da convenção de arbitragem e do princípio do dispositivo - artº 46º nº 3 a), ii), iii) LAV - PI, artigos 62 a 128”.
3. omissão e excesso de pronúncia - artº 615º/1/d)/e) CPC (ex 668º/1/d)/e);
Diz-se que há excesso de pronúncia, artº 668º nº 1 e) CPC, quando o Tribunal conhece de questões de que não pode tomar conhecimento por utilizar um fundamento que excede a causa de pedir vazada na petição, ou por extravasar o elenco legal do conhecimento ex officio ou, ainda, por conhecer de pedido quantitativa ou qualitativamente distinto do formulado pela parte, isto é, em quantidade superior ou objecto diverso do pedido.
O Tribunal incorre em omissão de pronúncia, artº 668º nº 1 d) CPC, quando não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar, aqui incluída a matéria de conhecimento oficioso.
Cumpre ter presente que “(..) não existe omissão de pronúncia mas um error in judicando, se o Tribunal não aprecia um determinado pedido com o argumento de que ele não foi formulado; aquela omissão pressupõe uma abstenção não fundamentada de julgamento e não uma fundamentação errada para não conhecer de certa questão (..)”. (8)
No âmbito destas causas de nulidade, específicas da sentença, o conceito adjectivo de questão “(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)”. (9)
Para efeito de obstar a que a sentença fique inquinada do vício de excesso ou omissão de pronúncia, questões de mérito “(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.
Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.
E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)” (10)
Por outro lado, cabe não confundir questões com considerações, “(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)”. (11)
Por último, nesta matéria das “(..) nulidades da sentença por excesso ou omissão de pronúncia e ainda por conhecimento de objecto diverso do requerido, [o] fundamento da arguição destes vícios da decisão será a errada interpretação dos actos postulativos. Saber se qualquer uma destas nulidades procede supõe uma interpretação dos actos postulativos e o respectivo confronto com a decisão. (..)”. (12)
O regime legal exposto permite concluir que os vícios de sentença por excesso ou omissão de pronúncia e o erro de julgamento não se colocam em alternativa face à mesma base material, porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas. (13)
Cabe aplicar o regime exposto ao caso concreto.
4. multas contratuais aplicadas - redução de montante;
Relativamente ao objecto do processo arbitral, o relatório do Acórdão descreve de forma muito detalhada o pedido múltiplo deduzido, procedendo, de forma especificada e não por simples referência genérica, à identificação temática das diversas pretensões condenatórias deduzidas pelas ora Demandadas contra a ora Demandante no âmbito da relação material controvertida reportada à execução do contrato de empreitada para o Lote 3EL5 que integra a Escola Secundária de C........., em C........., a Escola …………… em A........... e a Escola Básica …………….. na Póvoa ………………..
No relatório, o Acórdão avança quanto ao conteúdo dos subsequentes articulados das partes – que se estenderam até à quadrúplica do CPC/39 – precisando a temática substanciadora das posições jurídico-subjectivas em confronto – vd. segmento do Acórdão a fls. 585-607-verso dos autos.
No tocante à assacada omissão de pronúncia em matéria de validade e caducidade impugnatória do acto administrativo de aplicação das multas contratuais no âmbito do citado contrato de empreitada, verifica-se da leitura do Acórdão Arbitral na parte respeitante à fundamentação de direito que, dentre as questões a analisar, se faz referência expressa a esta matéria da “(..) aplicação de multas contratuais por parte do dono da obra e a possibilidade de as mesmas serem impugnadas nesta arbitragem, nomeadamente, depois do decurso dos prazos constantes do Código dos Contratos Públicos e, especialmente, dos prazos processuais estabelecidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos. (..)” – segmento a fls. 733 dos autos.
Seguidamente, o Acórdão pronuncia-se quanto ao enquadramento jurídico adoptado, nos termos que se transcrevem:
“(..) o tribunal arbitral considera que não tem de se pronunciar sobre esta questão jurídica, pois, como melhor explanado no ponto seguinte, a questão das multas contratuais deve ser apreciada, não no plano da validade do acto administrativo da sua aplicação, mas no âmbito da sua justificação em apreciação global da empreitada, isto é, no âmbito da execução do contrato (..)” – segmento de fls. 735.
E, mais adiante,
“(..) em conclusão quanto à questão das multas, o tribunal arbitral não se pronuncia sobre os aspectos formais da aplicação das multas contratuais, mormente quanto à validade do acto administrativo e ao prazo para a sua impugnação, mas decidirá quanto às questões substanciais, verificando se, na apreciação geral da execução do contrato de empreitada, houve atrasos que justificassem a aplicação de multas contratuais no valor estabelecido. (..)” – segmento do Acórdão a fls. 739 dos autos.
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No tocante à matéria da redução das multas contratuais, assacada de excesso de pronúncia, o enquadramento jurídico dado no Acórdão Arbitral com referência às escolas de A........... e C........., é o seguinte:
“(..) Por atrasos na fase 1 desta obra [escola de A...........] o dono da obra aplicou multas no valor de 3.553.293,01€ (2.558.775,77€ + 337.420,90€ + 656.096,35). Porém, assentando numa regra de proporção entre a gravidade e a extensão do atraso, o prejuízo para o interesse da Demandada o acautelamento do interesse público e o grau de culpa das partes no atraso, torna-se imperioso reduzir a multa contratual. Concluindo-se que os atrasos só parcialmente são imputados ao empreiteiro e que o valor da sanção contratual é manifestamente excessivo tendo em conta a proporção referida assim como o atraso e o valor da obra, nos termos dos artºs. 570º e 812º do CC é o valor da multa reduzido para 500.000 € (quinhentos mil euros).
Quanto à Escola de C........., (vd. respostas às várias alíneas da questão 6), também relativamente à dase 1, pelas mesmas razões indicadas com respeito à Escola de A........... – excluindo a alteração do processo construtivo das estacas que só ocorreu nesta escola – estavam justificados os pedidos de prorrogação de prazos contratuais apresentados pelo empreiteiro; nessa medida, não são justificadas as sanções contratuais aplicadas ao empreiteiro. Pelo contrário, as razões apontadas não justificam o atraso do empreiteiro na fase de conclusão desta obra (fase 3), essencialmente arranjos exteriores, entre Setembro de 2012 3 Fevereiro de 2013, atraso que conferia ao dono da obra a aplicação da correspondente multa; refira-se, porém, que este atraso não é exclusivamente imputado ao empreiteiro. Porquanto houve trabalhos que o dono da obra só a 20 de Novembro definiu em projecto. Ainda assim, perante o atraso imputável ao empreiteiro e tendo por base a proporção já mencionada com respeito à escola de A........... e bem assim o regime legal, mormente o disposto no artº 812º do CC, a multa no valor de 2.044.857,59€, por manifestamente excessiva – tendo em conta o valor dos trabalhos nesta fase 3 no cômputo geral desta obra e o atraso que não obstou ao funcionamento da escola – será reduzida pelo tribunal. Nesta ponderação equitativa considera-se adequada a redução da multa contratual para 250.000 € (duzentos e cinquenta mil euros). (..) – segmento do Acórdão ae fls. 747-748 dos autos.
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Do ponto de vista conceptual, as multas contratuais são comummente consideradas como assumindo a natureza de cláusula penal de natureza compulsória e não indemnizatória ou compensatória, enquadramento sustentado pela doutrina em comentário à multa estipulada no artº 201º RJEOP/99, “(..) dada a sua natureza intimidatória com relação ao pontual cumprimento do contrato pelo empreiteiro, funciona como uma cláusula penal para a falta de cumprimento do contrato no prazo para isso nele fixado, atentas as prorrogações graciosas ou legais. Mas trata-se de uma cláusula penal de natureza compulsória e não indemnizatória ou compensatória. (..) Que não tem carácter indemnizatório do incumprimento do prazo, resulta até de a lei ter limitado o seu montante máximo a 20% do valor da adjudicação. (..)” (14)
Escopo mantido em sede de CCP, cfr. artºs 329º nºs. 2 e 3 e 403º nºs. 1 e 2, na medida em que “(..) a função principal do referido poder sancionatório não é tanto a de reprimir as violações contratuais, nem a de compensar a Administração pelos prejuízos sofridos, mas sim a de obrigar o co-contratante a cumprir a prestação a que está obrigado e, dessa forma, assegurar a prossecução do interesse público subjacente ao contrato. (..)”(15)
De modo que, “(..) as sanções contratuais desempenham um papel relevante enquanto incentivos ao cumprimento; desenvolvem, de forma indirecta, uma função coercitiva, de coerção ao cumprimento, constrangendo o co-contratante a cumprir as obrigações contratuais que assumiu. Expondo o co-contratante à aplicação de medidas com específica e autónoma função punitiva – independente da função de ressarcimento dos danos que o incumprimento provoca ao contraente público … importa chamar a atenção para o perfil particular das sanções pecuniárias compulsórias ou sanções contratuais por dia de atraso (correspondentes, no direito anterior, às designadas “multas contratuais diárias”): aqui, a sanção, imposta por via administrativa, com um propósito punitivo de castigar o incumprimento, cumpre, também, como fim principal, o objectivo de forçar ou constranger o co-contratante a cumprir o contrato. (..)” (16)
Seguindo com o mesmo Autor, “(..) as sanções contratuais, aplicadas na sequência do incumprimento contratual … pressupõem a verificação de uma “falta”, de um facto ilícito, imputável a título culposo, e que reclamam a tomada de uma decisão autónoma de verificação, imputação e aplicação (..)” (17)
Neste contexto e na linha da doutrina citada, as multas contratuais conexionam-se com as circunstâncias em que se materializa a execução da relação contratual duradoura.
O que significa que no quadro da relação jurídica duradoura, a execução do contrato de empreitada, em que o acto de aplicação da multa se inscreve, é possível levar em linha de conta o acto em causa, maxime o efeito jurídico dele resultante, no domínio das consequências jurídicas fundadas em factos distintos dos expressamente elegidos pela entidade administrativa como pressuposto da respectiva emissão, sem que a tomada em consideração dessa distinta factualidade emergente da mesma relação jurídica duradoura implique accionar a via do efeito anulatório do acto de aplicação da multa contratual, seguida pela reconstituição efectiva do status quo ante à prática do acto administrativo entretanto anulado e consequente relação de liquidação emergente dessa anulação.
Como nos diz Mário Aroso de Almeida in Parecer junto aos autos, pode suceder “(..) que alguém tenha de pagar a quantia correspondente à sanção pecuniária que lhe foi imposta por acto administrativo que já não pode questionar, mas, ao mesmo tempo, consiga demonstrar, em processo com distinto objecto e, portanto, para outros efeitos, que não cometeu os ilícitos que lhe foram imputados pelo referido acto (..)
(..) Mesmo depois de formar caso decidido, ele não impede, pois, que, para outros efeitos, se venha a concluir que assim não foi – isto, porém, desde que seja para outros efeitos, que não para o efeito que o acto teve por objecto, que foi o de impor a sanção, exigindo o pagamento da correspondente multa (..)” – fazendo assim reflectir os efeitos jurídicos decorrentes da nova situação jurídica no domínio da relação jurídica duradoura em que o acto se insere. (18)
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Decorre do discurso jurídico fundamentador: o Acórdão Arbitral conheceu das multas contratuais e da redução do valor aplicado pela aqui Demandante no contexto da execução do contrato de empreitada por parte das aqui Demandadas dentro dos limites do pedido múltiplo e respectiva substanciação vazados nas petições iniciais, e não no contexto do juízo de validade dos actos administrativos de aplicação das multas maxime, do efeito jurídico declarado traduzido no valor pecuniário das multas.
Atento o objecto da causa tal como as ora Demandadas construíram os pedidos e substanciaram a causa de pedir, mostra-se absolutamente irrelevante a excepção da caducidade do direito de impugnação das citadas multas, posto que não tem cabimento no contexto da fundamentação de direito da decisão arbitral à luz do bloco normativo aplicável.
E também não tem cabimento jurídico o alegado excesso de pronúncia na redução das multas aplicadas exactamente porque, na lógica do objecto do processo vazado nas petições das ora Demandadas, o Tribunal Arbitral teve em conta a concretização pecuniária do efeito jurídico declarado pela ora Demandante com as multas aplicadas – que manteve, note-se, na medida em que não julgou em via repristinatória do status quo ante por efeito anulatório – e procedeu ao encontro compensatório entre o montante das multas e os montantes arbitrados pelo Tribunal, julgados provados a título de prejuízos sofridos pelas vicissitudes na execução do contrato, matéria constante do discurso jurídico fundamentador e da alínea 5 da Decisão - segmentos de fls. 748-751 e 761dos autos.
Neste sentido improcede o fundamento de anulação invocado por violação primária de direito adjectivo em sede de “omissão de pronúncia relativamente à excepção da caducidade do direito de impugnação das multas contratuais – artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 129 a 174;” e “excesso de pronúncia na parte em que o Tribunal Arbitral decidiu reduzir o montante das multas aplicadas para € 750.000,00 – artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 129 a 174;”
5. reposição do equilíbrio financeiro – artºs. 282º, 314º nº 1 e 354º nºs 1 e 2 CCP; compensação financeira por equidade – artº 314º nº 2 CCP;
Das disposições conjugadas dos artºs. 282º nºs. 1, 3, 5 e 354º nº 1 CCP no domínio específico das empreitadas de obras públicas, resulta que nos casos especialmente previstos na lei e, excepcionalmente, no contrato, o empreiteiro tem direito à reposição do equilíbrio financeiro por danos emergentes do agravamento dos encargos sofridos pelo empreiteiro em razão de acto ou omissão (lícito ou ilícito) imputável ao dono da obra, independentemente da sua subsunção no conceito de fait du prince, cfr. artº 314º nº 1 alíneas a) e b) CCP, sendo que a lei enuncia alguns dos modos por que pode efectuar-se a reposição por agravamento dos custos na realização da obra, designadamente,
(i) “a prorrogação do prazo de execução das prestações”
(ii) o pagamento de uma indemnização computada no “valor correspondente … ao agravamento dos encargos previstos com a execução do contrato”, “calculado em função do valor das prestações a que as partes se obrigaram e dos efeitos resultantes do facto gerador do direito à reposição no valor dessas mesmas reposições.”.
Nos termos do artº 354º nº 2 CCP, o direito à reposição do equilíbrio financeiro caduca se o empreiteiro não reclamar a indemnização por danos junto do dono da obra no prazo de 30 dias, “(..) contado a partir da cognoscibilidade da extensão do dano decorrente do agravamento (..)”dos encargos sofridos. (19)
Na circunstância de a alteração anormal e imprevisível das circunstâncias ocorrer por causa objectiva não imputável a acto do dono da obra, o empreiteiro tem direito ou “à modificação do contrato ou a uma compensação financeira, segundo critérios de equidade” – cfr. artº 314º nº 2 CCP.
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Em sede de probatório e no tocante à escola de A..........., ao quesito “1.b) – Em que datas e em que termos foram requeridas prorrogações?” respondeu-se que foram apresentados pelas ora Demandadas 3 Planos de Prorrogação do Prazo da fase 1 da empreitada nas datas:
(i) 16.12.2011
(ii) 23.03.2012 e
(iii) 27.04.2012 - segmento do Acórdão a fls. 639 dos autos
bem como, ao quesito “1. p) – Por que motivos foram recusadas as prorrogações?” se respondeu que a ora Demandante recusou por comunicação dirigida às ora Demandantes nas mesmas datas de 16.12.2011 e 23.03.2012, não sendo referida a data de resposta à prorrogação pedida em 27.04.2012, transcrevendo-se parte da motivação – segmento do Acórdão de fls. 648-650 dos autos.
Em sede de probatório e no tocante à escola de C........., ao quesito “6.b) Em que datas e em que termos foram requeridas prorrogações?” respondeu-se que foram apresentados pedidos de alteração dos prazos contratuais e Planos de Trabalhos alterados nas datas
(i) 17.05.2011
(ii) 27.01.2012
(iii) 12.03.2012
(iv) 23.04.2012
(v) 13.09.2012 e
(vi) 13.10.2012 - segmento do Acórdão a fls. 670-671 dos autos,
bem como, ao quesito “6. i) – Por que motivos foram recusadas as prorrogações?” se respondeu que a ora Demandante respondeu com recusas parciais ou não aceitação, transcrevendo-se parte da motivação – segmento do Acórdão de fls. 676-679 dos autos.
Em sede de probatório e no tocante à escola da Póvoa de Sta. Iria, ao quesito “10. b) Em que datas e em que termos foram requeridas prorrogações?” respondeu-se que foram apresentados pedidos de prorrogação de prazo em
(i) 30.12.2011
(ii) 28.06.2012 e
(iii) 19.09.2012 - segmento do Acórdão a fls. 704-705 dos autos,
bem como, ao quesito “10. l) – Por que motivos foram recusadas as prorrogações?” se respondeu que a ora Demandante recusou os três pedidos de prorrogação de prazo, transcrevendo-se parte da motivação – segmento do Acórdão de fls.710-712 dos autos.
Ou seja, a resposta aos quesitos explícita em sede de Acórdão não contém no seu texto qualquer menção sobre as datas em que as ora Demandadas requereram as prorrogações de prazos, embora tal fizesse parte da quesitação explícita.
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Sustenta a ora Demandante Parque Escolar EPE nos artigos 175 a 198 da petição impugnatória que o Acórdão Arbitral incorre em omissão de pronúncia no tocante à excepção da caducidade do direito à reposição do equilíbrio financeiro por ter excedido o prazo de 30 dias, prescrito no artº 354º nº 2 CCP, na reclamação de indemnização por danos junto do dono da obra, por si suscitada nas contestações do processo arbitral.
Para o efeito louva-se nos seguintes documentos:
1. juntos a fls. 1135 e ss. (doc. nº 45), fls. 1148 e ss (doc. nº 46 – escola de A...........
2. juntos a fls. 1196 e ss (doc. nº 47), fls. 1211 e ss (doc. nº 48) – escola de C.........
3. juntos a fls. 1227 e ss (doc. nº 49), fls. 1262 e ss (doc. nº 50) – escola da Póvoa de Sta. Iria.
Ou seja, cotejando a alegação impugnatória com o segmento da matéria de facto julgada provada no Acórdão Arbitral na parte em que responde à matéria de facto quesitada sobre as datas em que as prorrogações de prazo de execução foram pedidas pelas ora Demandadas, conclui-se que a ora Demandante suscita a reapreciação do probatório constante do Acórdão com fundamento na prova documental ora carreada, o mesmo é dizer que pretende a reavaliação da decisão arbitral por erro de julgamento da matéria de facto, em ordem a sustentar a alegada omissão de conhecimento do prazo de caducidade, sendo que, como já referido, os vícios de sentença por excesso ou omissão de pronúncia e o erro de julgamento não se colocam em alternativa face à mesma base material, porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas.
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Todavia, em matéria de recursos da decisão arbitral para os tribunais do Estado a lei consagra no artº 39º nº 4 LAV a necessidade de cláusula expressa das partes nesse sentido, exarada na própria convenção de arbitragem ou supervenientemente, observado o regime legal modificativo do convénio inicial, o que no caso concreto significa que a ausência de manifestação expressa de vontade das partes tem valor de renúncia tácita ao recurso ordinário. (20)
Neste sentido improcede o fundamento de anulação invocado por violação primária de direito adjectivo em sede de “omissão de pronúncia relativamente à excepção da caducidade do direito de reposição do equilíbrio financeiro – artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 175 a 198;”
6. abuso de direito – indemnização por redução do valor dos trabalhos;
Como já referido, citando Anselmo de Castro, “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte.”.
No caso concreto, relativamente aos fundamentos impugnatórios da decisão arbitral alegados nos artigos 199 a 209 - omissão de pronúncia quanto ao exercício do direito de resolução em abuso de direito - no tocante à decretada resolução parcial do contrato de empreitada com efeitos circunscritos à obra na escola de A..........., é no domínio das considerações e não de questão de direito que cumpra ao Tribunal enfrentar que se enquadra o abuso de direito por venire contra factum proprium alegado com fundamento em que, artigo 629 da contestação arbitral, as ora Demandadas “nunca deram a entender que pretendiam exercer qualquer direito de resolução do contrato”.
Apenas sucede que a ora Demandante discorda da solução jurídica evidenciada no Acórdão Arbitral e reflectida nos efeitos jurídicos decorrentes da decisão no tocante ao enquadramento da factualidade levada ao probatório na previsão legal da resolução por suspensão prolongada do contrato constante do artº 406º d) ex vi artº 332º nº 1, CCP – segmento do Acórdão a fls. 740-744 dos autos – discordância enquadrável no domínio do erro de julgamento por enquadramento jurídico distinto, que não da omissão de pronúncia.
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E o mesmo sucede relativamente aos fundamentos invocados nos artigos 210 a 299 da petição impugnatória - omissão de pronúncia quanto à utilização de valor de referência errado para o cálculo da indemnização por redução do valor dos trabalhos.
Quanto à problemática levada a decisão em modus arbitrandi referente aos alegados erros nas operações de cálculo indemnizatório envolvendo a suspensão dos trabalhos na escola de A..........., a ora Demandante sustenta por transcrição do artigo 533 da contestação arbitral, que, no seu entender “o valor dos trabalhos suprimidos deve ser calculado tomando por referência o total de trabalhos efectivamente suprimidos até ao 11º Adicional, deduzido do montante dos trabalhos a mais e dos trabalhos de erros e omissões …” e que, artigo 215 da p.i. impugnatória, a decisão arbitral “é de inteligibilidade reduzida no que concerne aos concretos valores dos pedidos do Consórcio que foram reconhecidos como devidos, inexistindo qualquer referência expressa ao valor indemnizatório previsto no artº 381º do CCP.”
Tal não se verifica.
O Acórdão Arbitral trabalha à luz do direito constituído a questão de saber “(..) se não há uma duplicação relativamente aos danos invocados; na realidade, na situação em apreço, o dano associado com a resolução do contrato respeita a lucros cessantes de correntes da não realização de uma parte da obra.
Deste modo não pode cumular-se esta indemnização com o valor percentual que a lei prescreve para a retirada de trabalhos, concretamente no artº 381º do CCP, a propósito da indemnização por supressão de trabalhos, quando determina, no seu nº 1 que (..)
A indemnização justificada na resolução do contrato não se pode cumular com a que o empreiteiro também peticiona fundada na suspensão de trabalhos, por haver duplicação de danos em que ambas assentam. Deste modo, o valor de indemnização será apurado na apreciação geral dos danos invocados pela demandante.
Reconhece-se, deste modo, que a Demandante tem direito à resolução do contrato de empreitada, mas a referida resolução é parcial, só a desvinculando com respeito à obra da Escola de A........... e sem todos os efeitos pretendidos pela mesma Demandante. (..)” - segmento do Acórdão a fls. 743-744 dos autos,
Conclui-se, pois, que também nesta temática a discordância da ora Demandante é subsumível na alegação de erro de julgamento na decorrência do enquadramento jurídico distinto, que não por omissão de pronúncia.
Pelo exposto, improcedem também os fundamentos de anulação invocado por violação primária de direito adjectivo em sede de “omissão de pronúncia quanto ao exercício do direito de resolução em abuso de direito - artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 199 a 209;” e “omissão de pronúncia quanto à utilização de valor de referência errado para o cálculo da indemnização por redução do valor dos trabalhos - artº 46º nº 3 a) v) LAV – PI, artigos 210 a 229.”
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente a acção impugnatória, mantendo o Acórdão Arbitral nos seus precisos termos.
Custas a cargo da Impugnante, com dispensa na conta de custas de pagamento do valor remanescente.- cfr. artº 6º nº 7 RCP.
Lisboa, 11.FEV.2016
(Cristina dos Santos) …………………………………………………………………
(Catarina Jarmela) ……………………………………………………………………
(Nuno Coutinho) ……………………………………………………………………..
(1)Menezes Cordeiro, Tratado da Arbitragem – Comentário à Lei 63/2011 de 14 de Dezembro, Almedina /2015, pág. 88.
(2) Dário Moura Vicente, Convenção de arbitragem: problemas actuais, O Direito, Ano 147º, 2015, II, págs. 314/315.
(3) Mário Esteves de Oliveira, (Coord.) LAV – Comentada, Almedina/2014, pág. 107.
(4)Menezes Cordeiro, Tratado da Arbitragem … pág. 281.
(5) Mário Esteves de Oliveira, (Coord.) LAV – Comentada … págs.107, 379 e 381/384.
(6) Mário Esteves de Oliveira, (Coord.) LAV – Comentada … págs.107, 399/402.
(7) Menezes Cordeiro, Tratado da Arbitragem … pág. 273.
(8) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, págs. 220 a 223.
(9) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina, pág.142.
(10) Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra Editora/1981, págs. 53/54.
(11) Anselmo de Castro, Direito processual .., pág. 143.
(12) Paula Costa e Silva, Acto e processo, Coimbra Editora/2003, págs. 412 e ss
(13) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos …, págs. 222/223 e 408/410.
(14) Jorge Andrade da Silva, Regime jurídico …, 8ª ed. Almedina/2003, págs. 564/565.
(15) Maria João Estorninho, Curso de direito dos contratos públicos, Almedina/2012, págs.498/499.
(16) Pedro Costa Gonçalves, Cumprimento e incumprimento do contrato administrativo - Estudos de contratação pública - I, CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, págs. 589/590.
(17) Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Almedina/2015, pág.584.
(18) Mário Aroso de Almeida, Parecer, segmento de fls. 927-verso a 928 dos presentes autos.
(19) Jorge Andrade da Silva, CCP – Revista e actualizada, 4ª ed. Almedina/2013, págs. 555, 642/643 e 730.
(20) Mário Esteves de Oliveira, (Coord.) LAV – Comentada … págs.469/470; Menezes Cordeiro, Tratado da Arbitragem … pág. 380. |
