| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
V.... – P......, Lda., intentou ação de contencioso pré-contratual contra o Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Norte, EPE, visando se declare a ilegalidade dos requisitos de prévia qualificação, se condene o réu a expurgar esses requisitos das peças do procedimento, se condene o réu a anular todos os atos praticados no âmbito do procedimento concursal, se condene o réu a reiniciar o procedimento expurgado das referidas ilegalidades.
Por sentença datada de 30/03/2022, o TAC de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos julgou procedente a exceção dilatória de ilegitimidade ativa da autora e, consequentemente, absolveu a entidade demandada da instância.
Inconformada, a autora interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“i. A ora Recorrente, propôs ação de Contencioso Pré-Contratual contra o Centro Hospitalar Universitário de Lisboa Norte, E.P.E, por entender que os requisitos de prévia qualificação fixados pela Entidade Adjudicante, ora Recorrida, eram ilegais.
ii. A Entidade Demandada, ora Recorrida, apresentou a sua contestação, invocando ilegitimidade processual ativa da Autora, ora Recorrente, para a propositura da presente ação, peticionando a procedência da exceção dilatória de ilegitimidade e a sua absolvição da instância.
iii. O Douto Tribunal a quo proferiu Sentença, julgando procedente a exceção dilatória de ilegitimidade ativa da Autora, absolvendo a Entidade Demandada da instância, com a qual a Autora e ora Recorrente não se conforma e dela vem interpor o presente Recurso.
iv. A Douta Sentença fundamenta a sua decisão relativa à exceção dilatória invocada pela Entidade Demandada, no facto de alegadamente a Autora não alegar que tinha interesse em participar neste concurso e que por conta dos requisitos de qualificação não apresentou a sua candidatura.
v. A Recorrente na sua PI menciona expressamente (artigo 7.º) que foi interessada no procedimento, e refere que a generalidade das empresas de segurança privada não conseguem cumprir com os requisitos fixados pela Entidade Adjudicante, de onde resulta claro que pretende referir que ela própria não consegue cumprir com tais requisitos, e que tal foi fundamental para que apesar de se ter constituído como interessada e não ter apresentado a sua Candidatura.
vi. A Recorrente não apresentou a sua candidatura por o Programa do Procedimento conter normas ilegais, que lhe seriam impossíveis cumprir.
vii. A Recorrente, e sem qualquer margem para dúvidas, é parte legítima na presente ação, impondo-se a substituição da Sentença ora Recorrida por outra que não julgue procedente a exceção dilatória apresentada pela Entidade Demandada, dado que é lesada pela aprovação e aplicação daquelas normas do procedimento mesmo sem participar nele.
viii. A Autora, ora Recorrente, propôs a ação de contencioso pré-contratual com vista à declaração da ilegalidade dos critérios de prévia qualificação, condenando-se a Entidade Demandada, ora Recorrida, a expurgá-los das peças do procedimento, anulando os atos materiais praticados e reiniciando o procedimento sem as referidas ilegalidades, porque é interessada no procedimento e foi em virtude desses critérios de qualificação que se viu impedida de concorrer ao mesmo.
ix. Resulta claro da Petição Inicial apresentada pela Recorrente que não pretende tão-somente um controlo estrito de legalidade das peças do procedimento, mas que é interessada nesse procedimento e invoca a violação da sua posição jurídica, ainda que de forma genérica, fundamentando com a ilegalidade dos critérios de qualificação previstos no Programa do Procedimento, o que determina a sua legitimidade na propositura da ação de contencioso précontratual.
x. Impondo-se assim a substituição da Douta Sentença aqui em crise por outra que não julgue procedente a exceção de ilegitimidade invocada pela ora Recorrida, anulando-se a sua absolvição da instância e determinando-se o prosseguimento dos autos.”
A entidade demandada apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“1. A ação dos presentes autos tem exclusivamente por objeto a impugnação das peças do procedimento, sendo os demais pedidos dependentes da procedência desse;
2. Tendo presente que o que a Recorrente impugna nos presentes são apenas as peças do procedimento, a Recorrente não tem qualquer legitimidade processual ativa precisamente porque, não tendo apresentado sequer candidatura, também não alegou e provou que i) queria ter apresentado candidatura ao Concurso e que ii) só não o fez porque não conseguia cumprir os requisitos mínimos que reputa de ilegais;
3. Mostra-se incorretamente invocado pela Recorrente com o intuito de contrariar a Sentença recorrida o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 26.09.2013, no âmbito do Processo n.° 10300/13, porquanto da citação que faz apenas se retira que não deve ser motivo suficiente para se considerar parte ilegítima a não apresentação de proposta ou candidatura, algo que não só não foi contrariado pela Sentença recorrida, como foi inclusivamente confirmado pela própria (cfr. p. 5);
4. A Sentença recorrida é muito clara ao afirmar que a não apresentação de candidatura pela Recorrente não é o motivo pelo qual concluiu pela sua ilegitimidade ativa ("não necessita de ter apresentado, de facto, uma proposta ao procedimento"), mas sim porque “não alega, nem sequer genericamente, que tinha interesse em participar neste concurso em específico e que, por conta dos requisitos de qualificação previstos nos pontos 7° e 8.° do programa do procedimento, não apresentou candidatura", ou seja, “porque não alegou [e, por conseguinte, não demonstrou] que queria ter apresentado candidatura ao Concurso, e que só não o fez porque não conseguia cumprir os requisitos mínimos que reputa de ilegais” (cfr. p. 5);
5. Não colhe a tentativa por parte da Recorrente agora, no seu Recurso, de alegar o que não alegou na Petição Inicial, pretendo que tal estaria implícito no que aí alegou (o que já por si é sintomático de que não o alegou);
6. Perante a ausência concreta e inequívoca de alegação e prova de que i) queria ter apresentado candidatura ao Concurso e que ii) só não o fez porque não conseguia cumprir os requisitos mínimos que reputa de ilegais, outra não podia ser a decisão a proferir pelo Tribunal a quo se não a constante da Sentença recorrida, conclusão esta que a Recorrente não consegue contrariar no seu recurso;
7. Sem prejuízo do exposto nas conclusões anteriores, caso se julgasse procedente o presente recurso, o que só em mera hipótese se pondera, a consequente análise da exceção perentória invocada mas ainda não analisada de caducidade do direito de ação (a ação foi intentada mais de um mês tanto a contar da data da publicitação das peças do procedimento que são impugnadas - único objeto impugnado nos presentes autos - , como da data em que a Recorrente teve acesso às mesmas ao registar-se na plataforma eletrónica) terá necessariamente de levar à conclusão da extemporaneidade da ação e da absolvição do CHULN do pedido.”
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Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir do erro de julgamento da sentença recorrida quanto à verificação da exceção dilatória de ilegitimidade ativa da autora.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
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Da decisão recorrida consta a seguinte fundamentação:
“[P]ara que o Autor seja considerada parte legitima numa acção de impugnação de documentos conformadores do procedimento, não necessita de ter apresentado, de facto, uma proposta ao procedimento a que os documentos respeitem; bastando, que tenha interesse em participar no procedimento em causa.
Acontece que, a Autora não alega, nem sequer genericamente, que tinha interesse em participar neste concurso em específico e que, por conta dos requisitos de qualificação previstos nos pontos 7.º e 8.º do programa do procedimento, não apresentou candidatura.
Nada disso vem alegado pela Autora, e devê-lo-ia ter sido; pois que, a sua legitimidade, por não ter apresentado candidatura, apenas se poderia aferir pelo alegado por si na petição inicial [cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22.10.2009, proferido no Processo n.º 01352/08.0BEVIS; cfr. ainda, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02.12.2009, Processo n.º 0760/09].
Nesta senda, Marco Caldeira alerta que, “(…) o que habilita o acesso de um interessado à justiça administrativa para impugnar normas procedimentais não é o facto de aquele ter apresentado candidatura ou proposta no procedimento pré contratual, mas sim o facto de ter sido de algum modo lesado pela aprovação e aplicação dessas normas, mesmo sem participar naquele procedimento – até porque a lesão pode precisamente residir no facto de a ilegalidade da norma ter vedado ao interessado essa participação” – Da legitimidade activa no contencioso pré-contratual – em especial, os pedidos impugnatórios baseados na ilegalidade das peças procedimentais, in “Revista do Ministério Público”, n.º 134, Abril/Junho 2013, p. 284.
A Autora assevera genericamente que, a generalidade das empresas de segurança privada não conseguem cumprir com o estabelecido nos critérios definidos para prévia qualificação, nada dizendo, no entanto quanto à sua própria situação; isto é, não concretiza de que modo as normas que impugna a lesaram, de modo que se viu impossibilitada de apresentar candidatura, ainda que que tivesse todo o interesse em fazê-lo.
E é, por isso que, a Autora não tem qualquer legitimidade processual ativa. Não porque não apresentou candidatura, mas porque não alegou [e, por conseguinte, não demonstrou] que queria ter apresentado candidatura ao Concurso, e que só não o fez porque não conseguia cumprir os requisitos mínimos que reputa de ilegais.
Nesta conformidade, a excepção invocada pela Entidade Demandada procede, o que dita a sua absolvição da instância, nos termos do disposto no Artigo 89.º, n.º 2 e n.º 4, alínea e) do CPTA e no Artigo 278.º, n.º 1, alínea d) do CPC.”
Ao que contrapõe a recorrente, em síntese:
- consta da PI que foi interessada no procedimento e que, tal como a generalidade das empresas de segurança privada, não consegue cumprir os requisitos fixados, por conter o Programa do Procedimento normas ilegais;
- esta ação visa a declaração da ilegalidade dos critérios de prévia qualificação, devendo a entidade demandada expurgá-los das peças do procedimento, anulando os atos materiais praticados e reiniciando o procedimento sem as referidas ilegalidades;
- não pretende apenas o controlo estrito de legalidade das peças do procedimento, pois é aí interessada e invoca a violação da sua posição jurídica, ainda que de forma genérica.
Vejamos se a decisão é de manter.
De acordo com a previsão genérica do artigo 9.º, n.º 1, do CPTA (de formulação semelhante à do artigo 30.º, n.º 3, do CPC), o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida.
No âmbito da impugnação de atos administrativos confere a lei legitimidade ativa a quem é titular de um interesse direto e pessoal, nos termos previstos no artigo 55.º, n.º 1, al. a), do CPTA.
Expande-se, pois, o conceito de legitimidade ativa a quem possa não ser titular da relação material controvertida, desde que alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, lesado pelo ato (cf. o acórdão do STA de 25/11/2015, proc. n.º 01131/15, disponível em www.dgsi.pt).
Estamos perante uma ação que visa a declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, pelo que o respetivo pedido pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos, cf. artigo 103.º, n.º 2, do CPTA.
Por aqui se vê que têm legitimidade ativa não apenas quem tenha participado no procedimento pré-contratual, como os potenciais interessados em participar no procedimento que possam ser afetados na sua situação jurídica.
Está em causa uma “regra de legitimidade que se circunscreve à relação jurídica intersubjetiva, pressupondo um interesse pessoal no resultado do procedimento pelo que ela está associada a um requisito de lesividade (…) [estando] excluída a possibilidade de a ação ser proposta com base na mera invocação do interesse geral da legalidade ou de interesses coletivos, ou num interesse em agir que releve apenas no âmbito de uma relação interorgânica” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, p. 828).
Relevando aqui a pronúncia do TJUE no acórdão Grossman Air Service (Processo C-230/02), no sentido de não ser exigível “que uma empresa alegadamente lesada por cláusulas discriminatórias constantes da documentação do concurso apresentasse, antes de poder utilizar os processos de recurso previstos na Diretiva 89/665/CEE contra essas especificações, uma proposta no âmbito do referido concurso público, ainda que as probabilidades de obter a adjudicação fossem nulas devido à existência de tais especificações”.
É precisamente este o caso dos autos, pois que, não obstante a recorrente não ter apresentado proposta, era interessada no procedimento.
Pelo que existe um interesse pessoal da recorrente, perante a potencial afetação da sua situação jurídica.
E, como tal, ter-se-á de considerar parte legítima.
Posto isto, temos que foi invocada pela entidade recorrida uma segunda exceção, de intempestividade da ação por ter sido desrespeitado o prazo de um mês previsto no artigo 101.º do CPTA. Na medida em que, entre o conhecimento pela recorrente das peças do procedimento e a propositura da ação, decorreram mais de dois meses.
Prevê o artigo 101.º do CPTA, que “[o]s processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês, por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais, sendo aplicável à contagem do prazo o disposto no n.º 3 do artigo 58.º e nos artigos 59.º e 60.º”.
Já o artigo 103.º, sob a epígrafe ‘impugnação dos documentos conformadores do procedimento’, prevê o seguinte:
“1 - Regem-se pelo disposto no presente artigo e no artigo anterior, os processos dirigidos à declaração de ilegalidade de disposições contidas no programa do concurso, no caderno de encargos ou em qualquer outro documento conformador do procedimento de formação de contrato, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos.
2 - O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos.
3 - O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação.
4 - O disposto no presente artigo não prejudica a possibilidade da impugnação, nos termos gerais, dos regulamentos que tenham por objeto conformar mais do que um procedimento de formação de contratos.”
Não tem razão a entidade demandada.
O prazo aplicável ao caso dos autos é o do n.º 3 deste artigo 103.º, posto que se trata de normativo especial, que rege a impugnação dos documentos conformadores do procedimento, enquanto o normativo mais abrangente do artigo 101.º se refere genericamente aos processos do contencioso pré-contratual.
Como observam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, o prazo previsto no n.º 3 do artigo 103.º “constitui, pois, o prazo a observar nos processos de impugnação de documentos conformadores do procedimento”, enquanto “o prazo de um mês previsto no artigo 101.º não é aplicável a estes processos, não só porque o n.º 1 exclui expressamente a aplicação desse prazo neste domínio, como também porque, no n.º 3, se encontra especialmente previsto um limite temporal próprio para a entrada em juízo deste tipo de processos” (CPTA anotado, 2017, págs. 830/831).
Está em causa uma das inovações introduzidas com a mais recente revisão do CPTA, através do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, sendo que a argumentação apresentada apenas teria sustento ao abrigo do regime pretérito.
Como já assinalado, o artigo 101.º do CPTA não rege a impugnação dos documentos conformadores do procedimento, pelo que o prazo de 30 dias não era aplicável, mas sim o termo previsto no n.º 3 do artigo 103.º.
Improcede, pois, a exceção da intempestividade da ação.
Uma vez que não se mostram fixados os factos para o julgamento do mérito da causa, nem foi ainda emitida pronúncia sobre a requerida produção de prova, impõe-se ordenar a baixa dos autos para o seu prosseguimento.
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III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida, e determinar a baixa dos autos ao Tribunal a quo para que aí prossigam os seus termos, se a tanto nada mais obstar.
Lisboa, 22 de setembro de 2022
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Ana Cristina Lameira)
(Ricardo Ferreira Leite) |
