| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
A..., Notária, devidamente identificada nos autos, inconformada com a sentença do TAF de Loulé, de 6 de Maio de 2009, que julgou improcedente a providência cautelar por si instaurada, por não dar como verificado o requisito do periculum in mora, pese embora considerar provado o fumus boni iuris, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões (sintetizadas) :
“ 1. O incidente previsto no nº 4 do art. 128º do CPTA pode ser suscitado pela Recorrente no tribunal onde penda o processo de suspensão de eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, e no âmbito do incidente da declaração de ineficácia de actos de execução indevida, pelo que o despacho da Meritíssima juiz a quo, de 5 de Maio, proferido a título oficioso, que não considera indevida a execução do despacho suspendendo com base na resolução fundamentada emitida pelo Recorrente é ilegal;
2 – A douta sentença ora em crise violou o direito ao contraditório ao não ser dada a possibilidade à Recorrente de se pronunciar sobre a excepção invocada pelo ora Recorrido na sua Oposição quanto aos pedidos subsidiários, pelo que é manifestamente ilegal;
3 – Da perspectiva dos prejuízos de difícil reparação invocados ( perda de clientela e encerramento do seu cartório com despedimento de colaboradores) , a Recorrente alegou factualidade suficiente para dar como verificado o requisito do periculum in mora, juntou documentos, testemunhas e requereu ao Tribunal que intimasse o Recorrido a dar elementos quanto ao nº de escrituras da Casa Pronta, pelo que a douta sentença incorre numa ilegalidade processual, por não ter ordenado a produção de prova testemunhal nem ter decidido o requerimento das provas solicitadas pela Recorrente;
4 – A douta sentença recorrida incorre em erro de facto porquanto devia ter dado como assente matéria que foi alegada e provada pela Recorrente quer por documentos apresentados quer por tratar matéria que não foi impugnada especificadamente pelo Recorrido;
5 – Os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação invocados dizem respeito aos danos derivados da perda de clientela, que é desviada para o procedimento Casa Pronta, e ao encerramento do cartório, com a consequente impossibilidade de a Recorrente exercer a actividade notarial privada ( matéria que não foi posta em causa pelo Recorrido), e não à sobrevivência da Recorrente como pretende o Recorrido;
6 – Perante a factualidade descrita, considerando os factos dados como assentes e aqueles que o Tribunal a quo deveria ter dado como tal, afigura-se, segundo as regras da experiência, que o receio invocado pela Recorrente é fundado, correndo-se sério risco de a Recorrente ver os direitos que pretende fazer valer em sede de acção principal serem postos em causa criando-se uma situação de facto consumado, dado que uma vez encerrado o seu cartório, a Recorrente jamais poderá recuperar as oportunidades de negócio perdidas;
7 – A douta sentença incorre em erro de facto e de direito em matéria de prova, porque em sede cautelar, a lei não exige a verificação de uma forte probabilidade de constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação, bastando-se com uma apreciação “perfunctória” e “sumária”, em “termos de juízos de verosimilitude ou verosimilhança “;
8 – Perante os prejuízos alegados e demonstrados, a douta sentença recorrida incorre em erro de julgamento quando conclui que os prejuízos para o interesse público são superiores aos que decorrem da suspensão para a Recorrente, porquanto a ponderação dos interesses globais em causa pendem inequivocamente para o lado da Recorrente;
9 – Quanto `a ponderação de interesses, do lado da Recorrente, a manter-se o desvio de clientela, em virtude da não suspensão do despacho em causa, ela terá forçosamente que fechar o seu cartório, despedir colaboradores e deixar de exercer a actividade liberal, o que acarretará prejuízos de tal modo irreversíveis que tornarão inútil a futura sentença que vier a ser proferida na acção principal e se crê favorável; ao contrário, do lado do interesse público, não se verificam prejuízos graves na medida em que o serviço de notariado (serviço público) prestado pela recorrente substitui com maior qualidade e segurança o levado a cabo pelos serviços do recorrido;
10 – Em sede de prejuízos para o interesse público, o Recorrido limita-se a alegar de foram abstracta e sem incidência real na esfera jurídica dos cidadãos, que o atraso na implementação da Casa Pronta é fonte de graves prejuízos para o interesse público, porque permite a realização de negócios sobre imóveis, de forma mais simples, mais célere e mais segura;
11 – A maior parte das características apontadas à Casa Pronta ou são ilegais ou não são verdadeiras nem consistentes, sendo que não existe interesse público que justifique a prossecução da ilegalidade;
12 – É de igual modo meramente teórica, abstracta e eventual a alegação de que a suspensão da Casa Pronta teria repercussões, indirectamente, na actividade económica, em especial num sector como o imobiliário que, como é público, foi dos mais atingidos pela crise;
13 – Além de não existir nenhuma relação causal directa nem sequer indirecta entre a disponibilidade do procedimento Casa Pronta e o estímulo à celebração de negócios imobiliários, o Recorrido não tem em conta o prejuízo que o mesmo pode acarretar em virtude da insegurança que pode gerar para a economia em geral; insegurança que deriva do desaparecimento do controlo prévio e imparcial da legalidade na transmissão dos imóveis , o que permite uma multiplicação de negócios fraudulentos, em especial em relação ao registo por depósito que está isento de qualquer controlo quer pelo Notário quer pelo Conservador;
14 – O Recorrido também não tem em conta que o procedimento Casa Pronta vai acarretar custos para os cidadãos e as empresas muito superiores , quer pela incerteza e insegurança jurídica que acarreta quer pelo incremento de litigiosidade.
15 – Os Notários privados não estão contra a desformalização e a desburocratização, mas sim que se criem condições discriminatórias quanto ao exercício da sua actividade em relação aos conservadores, porque o Notário, embora sendo um profissional liberal, não deixa de ser simultaneamente um “oficial público”, que exerce igualmente uma actividade materialmente administrativa e de interesse público;
16 – A desburocratização e a desformalização não constituem um fim em si mesmo nem constituem um valor absoluto, antes pelo contrário, têm de ser equilibradas com outros bens ou valores constitucionalmente protegidos, tais como os da segurança e certeza jurídicas, subprincipios densificadores do principio jurídico fundamental do estado de Direito consagrado no art. 2º da CRP;
17 – Foi com vista a alcançar tal objectivo que o legislador criou o modelo de Notário privado, inspirado no sistema do Notário Latino, que é o modelo mais difundido nos países da União europeia e de todo o mundo por ser o que realiza em melhores condições a combinação entre eficácia e segurança jurídica;
18 – A segurança jurídica, a principal mais – valia da função notarial no contexto mais amplo da justiça preventiva, conduz à restauração do clima de confiança e à segurança das transacções económicas, tão necessária em tempos de crise, pelo que não é o sistema que vem sendo criado pelo Estado, em substituição do Notariado privado, em especial, cm o procedimento Casa Pronta, que é gerador de potencialidades ao nível da economia em geral;
19 – Um dos motivos pelos quais se imputa ao procedimento Casa pronta ser potenciador de incerteza e insegurança jurídica resulta, desde logo, do facto de o Estado ter substituído, na realização dos negócios jurídicos, os notários enquanto profissionais liberais que ao mesmo tempo prestam um serviço de melhor qualidade e com menores encargos para o erário público, por funcionários sem habilitações académicas e profissionais adequadas;
20 – Com a suspensão do procedimento Casa Pronta, o serviço público em causa continua a ser assegurado, tal como gizado igualmente pelo legislador, pelo que é o próprio interesse público a exigir a suspensão do Despacho suspendendo;
21 – Os pedidos subsidiários encontram-se devidamente materializados e cabem, tal como formulados pela recorrente, na competência do Recorrido, quer enquanto entidade que supervisiona as Conservatórias do Registo Predial quer enquanto regulador da actividade dos notários privados.
22 – A Recorrente formulou os pedidos subsidiários para o caso de o Tribunal recusar a providência requerida a título principal, sendo que na impossibilidade de segundo o seu critério decretar a providência requerida, o Tribunal está obrigado a adoptar aquela ou aquelas que se afigurem acarretar menor sacrifício para os interesses em jogo, pelo que também por aqui a douta sentença incorre em grave erro de julgamento e consequente inutilização do direito à tutela judicial efectiva da Recorrente.“
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O Recorrido, Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., contra –alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Loulé, de 6 de Maio de 2009, que julgou improcedente a providência cautelar instaurada pela Recorrente, A..., por não dar como verificado o requisito do periculum in mora, pese embora considerar provado o fumus boni iuris.
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Na presente providência a ora Recorrente requereu, a titulo principal, a suspensão da eficácia do Despacho nº 130/2008, proferido pelo Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado (IRN) , de 3 de Dezembro de 2008, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 26º do Dec. – Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho, e subsidiariamente, dois pedidos:
A) - Intimação do IRN para adoptar os comportamentos necessários para os Notários das mesmas faculdades disponibilizadas às Conservatórias do Registo Predial;
B) - A intimação do IRN para se abster de publicitar o procedimento CASA PRONTA .
No essencial, a Recorrente imputa à sentença em crise o vicio de erro de facto e de direito na apreciação do requisito relativo ao periculum in mora para além de padecer das seguintes ilegalidades ou nulidades processuais , a saber:
- violação do direito do contraditório por falta de notificação da oposição para pronúncia sobre a excepção invocada pelo ora recorrido ;
- omissão de diligências de prova pedidas pela recorrente.
Para além do recurso jurisdicional interposto da sentença de 6 de Maio de 2009, a Recorrente veio ainda invocar na presente apelação a nulidade do despacho de 5 de Maio de 2009 que considerou “ não ser indevida a execução do acto suspendendo e em consequência (declarou) eficazes todos os actos administrativos praticados pela entidade requerida.”
Apreciemos então, desde logo, s nulidades processuais invocadas e, de seguida, do mérito do recurso quanto ao pedido de suspensão de eficácia requerido.
A – DAS NULIDADES PROCESSUAIS
1 – Da alegada Nulidade do despacho de 5 de Maio de 2009
Vem a Recorrente arguir a nulidade do despacho de 5 de Maio de 2009 que não considerou indevida a pratica de actos de execução daquele despacho suspendendo com base na resolução fundamentada apresentada pelo IPN.
Alega para o efeito a Recorrente que o citado despacho é ilegal na medida em que foi proferido a titulo oficioso sendo que, por força do disposto no artigo 128º nº 1 do CPTA, a referida apreciação realizada no despacho em crise só pode ocorrer no âmbito do incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida que, à data da prolação do mesmo despacho, ainda não havia sido suscitado pela Recorrente.
O que a Recorrente questiona é a legitimidade do tribunal a quo poder ou não suscitar oficiosamente tal incidente e, perspectivando que não possa, invoca a nulidade processual.
Sucede, porém, que a decisão em causa não se encontra inicialmente vertida no despacho de 5 de Maio de 2009, objecto do presente recurso, mas sim, e antes disso, no despacho de 30 de Março de 2009, notificado às partes através de oficio de 1 de Abril , com o seguinte teor:“ Notifique nos termos do nº 6 do artigo 128º do CPTA.”
O preceito invocado naquele despacho de 30 de Março de 2009 confere às partes a possibilidade de se pronunciarem, no exercício do contraditório, sobre pedido que seja apresentado no sentido de obter a declaração de ineficácia de actos de execução indevida. Ou seja, é o despacho de 30 de Março de 2009 que promove oficiosamente aquele incidente de declaração de ineficácia mencionado e não o despacho ora recorrido.
Tais considerações servem para justificar que com a notificação daquele primeiro despacho (30 de Março de 2009) abriu-se à Recorrente a oportunidade de invocar a nulidade correspondente, nós termos do artigo 201º nº 1 do CPC.
Assumindo que o incidente não pode ser desencadeado oficiosamente, uma tal notificação recebida por ambas as partes, permitiu às mesmas pronunciarem-se sobre o respectivo conteúdo, desde logo para efeitos de invocação de eventuais nulidades.
A verdade, porém, é que a ora Recorrente optou por não se pronunciar em devido tempo e não pode, agora, invocar a nulidade que afirma verificar-se, a qual se encontra sanada.
2 - Da alegada violação do direito do contraditório por falta de notificação da oposição para pronúncia sobre a excepção invocada pelo ora recorrido.
Alega aqui a ora Recorrente que a sentença a quo proferida sobre a providência cautelar violou “ o direito do contraditório ao não ser dada a possibilidade de se pronunciar sobre a excepção invocada pelo ora recorrido na oposição”.
No caso em apreço a invocada excepção incidiu apenas sobre o pedido subsidiário de intimação para adopção de um comportamento e, em relação a esse pedido, a sentença a quo decidiu que a ora recorrente “ não concretizou o pretendido e que se enquadraria certamente, na previsão do elenco previsto nas alíneas a) a f) do nº 2 do artigo 112º do CPTA” considerando, em consequência, “ não ser possível discernir e consequentemente ponderar, analisar e decidir sobre um pedido materializado”.
Afigura-se-nos, em face do teor da sentença recorrida estar perante um caso de desnecessidade do cumprimento do principio do contraditório a que o artigo 3º nº 3 do Cod. Proc. Civil dá acolhimento.
Na verdade, o artigo 201º nº 1 do Cod. Proc. Civil sanciona de nulidade a pratica de actos que a lei não permita ou a omissão de actos que a lei impunha. E isto fora as situações taxativamente previstas como nulidade, de acordo com o Cod. Proc. Civil. Sucede que aquele artigo 201º nº 1 do citado diploma legal acrescenta àquele enquadramento a verificação da circunstância de a “ (…) irregularidade cometida ( poder) influir no exame ou na decisão da causa”.
A lei parece bastar-se com a demonstração de um risco potencial de influência, no sentido de a omissão dessa irregularidade permitir canalizar para o processo elementos que pudessem, em tese, exigir uma ponderação diferenciada na decisão final. Esta parece ser a ratio daquele inciso final do citado artigo 201º nº 1 do Cod. Proc. Civil.
Ora, partindo desse condicionalismo legal e em função do teor da decisão objecto do recurso, a irregularidade contida na ofensa ao artigo 3º do Cod. Proc. Civil não parece ter aquele efeito gerador de nulidade.
Com efeito, analisando a sentença a quo percebe-se que o pedido de intimação não naufragou por causa da respectiva falta de concretização. Como providência cautelar que é, a intimação referida ficou prejudicada pela não verificação dos pressupostos exigidos pelo artigo 120º do CPTA e não por força daquela falta de concretização. Nessa medida, a pronúncia em sede de contraditório, ainda que tivesse lugar não teria qualquer efeito na decisão final, na medida em que a providência de intimação improcedeu, pois, por força da não verificação daqueles pressupostos do artigo 120º do CPTA.
Termos em que, improcede a invocada nulidade processual.
3 – Da alegada nulidade processual por omissão de diligências de prova pedidas pela recorrente.
Sustenta a propósito a Recorrente que a sentença a quo enferma de nulidade processual porquanto se o tribunal a quo tinha duvidas quanto à alegada redução dos proveitos por si auferidos desde a instalação do procedimento CASA PRONTA – resultantes da redução do numero de escrituras celebradas – e entendia que tal facto era relevante “ devia ter ordenado a produção de prova requerida pela Recorrente” .
Em particular, considera que “ os elementos solicitados ( por si solicitados, relativos à relação de actos já efectuados no âmbito do procedimento CASA PRONTA ) e a audição de testemunhas são fundamentais para demonstrar a relação de causalidade entre a instalação da CASA PRONTA e o decréscimo do volume dos actos notariais e, consequentemente do volume de negócio”.
Tal nulidade, no nosso entender, não ocorre.
Com efeito, nos termos do nº 3 do artigo 118º do CPTA “ juntas as contestações ou decorrido o respectivo prazo, o processo é concluso ao juiz que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias”.
Ou seja, face ao disposto no referido preceito compete ao juiz aferir da necessidade ou não de produção de prova, não constituindo, por isso, uma obrigação legal de determinar a produção de prova testemunhal requerida pelas partes.
Como esclarecem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHE in “COMENTÁRIO AO CPTA” , Coimbra, 2005, pag. 692 , “ O juiz não está limitado à possibilidade de ordenar a produção dos meios de prova requeridos pelas partes, mas pode, pelo contrário, recusar diligencias que lhe tenham sido requeridas, quando as considere dispensáveis, e promover diligências que não lhe tenham sido requeridas, mas que considere necessárias. Todos os meios de prova legítimos são, pois, admissíveis, cabendo ao juiz determinar, em função do caso concreto, quais devem ser utilizados para se obter o adequado esclarecimento das questões colocadas - esclarecimento que deve ser o estritamente necessário, atendendo ao carácter sumário da apreciação que, em sede cautelar, cumpre realizar, atenta a celeridade exigida na resolução do processo”.
Daqui resulta a possibilidade do tribunal determinar, se assim entender pertinente a realização do meio de prova requerido , ou seja, no caso, a inquirição de testemunhas. Contudo, não há uma obrigação legal ou um dever processual de realização da produção de prova testemunhal, na hipótese de uma das partes o ter requerido – cfr. neste sentido, entre outros, o Ac. do TCAN de 15 de Janeiro de 2009 in Proc. nº 01384/08.8 BEBRG e Ac. do TCAS de 1 de Outubro de 2009 in Proc. nº 05128/09.
Termos em que improcede a invocada nulidade processual e as conclusões a ela atinentes.
B – QUANTO AO MÉRITO DO DECIDIDO NO TRIBUNAL A QUO
1 – Do alegado erro de facto e de direito na apreciação do requisito relativo ao periculum in mora .
Como referimos supra a recorrente sustenta que a sentença a quo incorre em erro de julgamento relativamente ao periculum in mora por entender que o mesmo se verifica na situação em apreço.
No essencial entende a Recorrente que a sentença a quo ficou aquém da factualidade que devia ter dado como provada, padece de erro de facto e de direito quanto às exigências de prova em matéria cautelar e finalmente padece de erro de facto e de direito quanto à apreciação do prejuízo para o interesse publico.
Analisemos então cada um dos aspectos críticos em particular.
1.1. Do alegado erro quanto à factualidade dada como assente
Conforme referimos supra entende a requerente que “ (…) a sentença recorrida ficou muito aquém da factualidade que devia ter dado como provada (…) “, adiantando, por citação , os artigos do requerimento inicial que, no seu entender, por dizerem respeito a matéria de facto demonstrada por documento ou não especificamente impugnada pelo ora requerido, deveria ter sido dada como assente ( cfr. fls. 18 a 20 das alegações da recorrente).
Importa desde logo referir que no que respeita à questão suscitada no ponto 4. das conclusões sintetizadas, respeitante à impugnação da matéria de facto levada ao probatório, a recorrente não cumpre o ónus de alegação em sede de recurso nos termos preceituados nas al. a) e b9 do nº 1 do artigo 685º-B do Cod. Proc. Civil.
Ora, neste domínio a recorrente não cumpriu tal ónus pelo que face ao disposto no nº 1 do artigo 685º-B nº 1 do Cod. Proc. Civil o tribunal ad quem não pode conhecer da questão suscitada no ponto 4. das conclusões sintetizadas da recorrente.
1.2. Dos alegados erros de facto e de direito quanto às exigências de prova em matéria cautelar
No que toca a este item sustenta a recorrente que “ (…) Considerando os factos dados como assentes e aqueles que o tribunal a quo deveria ter dado como tal, afigura-se, segundo as regras da experiência, que o receio invocado pela recorrente é fundado já que deriva de perda de clientela, que é desviada para o procedimento CASA PRONTA “ – cfr. fls. 24 das alegações iniciais da recorrente.
Considera ainda a recorrente que “ Sendo certo que a perda de clientela e o consequente encerramento do cartório configura um prejuízo real de ver os direitos que a recorrente pretende fazer valer em sede de acção principal serem postos em causa criando-se uma situação de facto consumado, dado que uma vez encerrado o Cartório, a recorrente jamais poderá recuperar as oportunidades de negócio perdidas” “ – cfr. idem.
Assim, no entender da recorrente, “ A douta sentença objecto do presente recurso incorre em erros grosseiros de apreciação do requisito do periculum in mora e das exigências de prova do mesmo” , na medida em que, “ ao contrário do decidido pela douta sentença recorrida, a lei não exige a verificação de uma forte probabilidade de constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação, bastando-se com uma apreciação “perfunctória” e “sumária” , em “ termos de juízos de verosimilitude ou verosimilhança”” - “ – cfr. fls. 25 das alegações iniciais da recorrente.
Vejamos se lhe assiste razão.
No que respeita ao preenchimento do requisito referente ao periculum in mora considerou a sentença a quo que os factos aduzidos pela recorrente no seu requerimento inicial não são “ (…) objectivos e verosímeis que credibilizem a sua alegação de que se a providência ora requerida for recusada, tal causar-lhe –á prejuízos irreparáveis ““ – cfr. fls. 22 da sentença recorrida.
Entendeu, por conseguinte, a sentença a quo que “ se desconhece a efectiva dimensão dos prejuízos que invoca, quer porque não resultam provados os proveitos, quer, sobretudo, porque são futuros e incertos, mas, também, porque não resulta dos autos o necessário nexo de causalidade entre o funcionamento do balcão CASA PRONTA, em Loulé, e os tais prejuízos da requerente” - “ – cfr. idem.
Conclui, deste modo que, “ no desenhado quadro fáctico não se descobrem factos integradores do requisito do periculum in mora , nem os factos sumariamente assentes inspiram fundado receio que quando se decidir na acção principal seja já impossível, se for caso disso, de proceder à restauração natural” - “ – cfr. fls. ibidem.
A propósito desta questão, ou seja, a de saber se os factos alegados pela recorrente inspiram o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade refere VIEIRA DE ANDRADE in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA , 6ª Ed. , Almedina, 2004, pag. 324 e 325, que “ O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração especifica da sua esfera jurídica.”
A tal respeito, como adiantamos supra, alega a recorrente que o que está em causa nos presentes autos para efeitos de apreciação do requisito do periculum in mora é “ o receio de que a execução do despacho suspendendo lhe provoque prejuízos de ordem patrimonial que poderão levar ao encerramento do seu Cartório, com despedimento dos colaboradores, em virtude do desvio de clientela” - “ – cfr. fls. 21 das alegações iniciais da recorrente.
Importa assim saber se os prejuízos alegadamente sofridos pela recorrente apresentam qualquer nexo de causalidade com o acto suspendendo, imputável ao IRN e aos seus serviços.
Enquadrando a questão refira-se que o acto cuja suspensão vem requerida é o despacho nº 130/2008, da autoria do Presidente do IRN que, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 26º do Dec. – Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho, determinou que, a partir de 12 de Dezembro de 2008, fosse “ disponibilizado nas Conservatórias de Registo Predial de ( …) Loulé (…)” o procedimento especial de transmissão, oneração e registo de imóveis previsto no mencionado diploma .
O procedimento especial criado pelo Dec. – Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho , comummente designado por CASA PRONTA, tem por objectivo simplificar o procedimento de celebração de negócios jurídicos que tenham por objecto a transmissão e/ ou oneração de bens imóveis que revistam a natureza de prédio urbano e, bem assim, o seu registo predial.
Por outro lado, o referido procedimento especial tem por finalidade eliminar diversas formalidades até então existentes, tais como a necessidade de obtenção das certidões de registo civil, de registo predial, dos licenciamentos camarários ou de certidões negativas do exercício de direito de preferência por entidades públicas.
Porém, o recurso a este procedimento especial de transmissão, oneração e registo imediato de prédio urbano em atendimento presencial único é meramente facultativo, pelo que os interessados não estão obrigados a seguir o procedimento sempre que pretendam celebrar algum dos negócios jurídicos mencionados no nº 1 do artigo 2º do Dec. – Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho, relativamente a bens localizados nas áreas onde aquele procedimento especial esteja disponibilizado.
Daqui resulta que, ao contrário do que alega a recorrente, o citado Dec. – Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho, não vem restringir a liberdade de exercício da actividade de notário. Pelo contrário, no referido diploma não se encontra qualquer norma que disponha de forma restritiva e/ou proibitiva sobre o exercício da profissão de notário, argumento que vale igualmente para o acto suspendendo.
Por outras palavras, aquele diploma não proíbe que os interessados celebrem um contrato real sobre um prédio urbano através de escritura publica notarial, sempre que assim o prefiram, da mesma forma que não impede os notários de praticarem os actos que o Dec. – Lei nº 116/2008, de 4 de Julho, expressamente também lhes reconhece.
De resto, não se mostra evidenciado que a diminuição da actividade do cartório da recorrente, em matéria de realização de escrituras públicas, seja consequência directa da instalação da CASA PRONTA , designadamente se tiver em consideração as ultimas alterações legislativas de desformalização de negócios jurídicos, e que derivam não especificamente do procedimento CASA PRONTA mas do conjunto das medidas implementadas por via do Programa de Simplificação Administrativa ( vulgarmente designado por SIMPLEX) aprovado pelo Governo, a reduzida amostragem que a ora recorrente apresentou para o efeito, que não permite extrair, com o rigor que um tal juízo impõe, qualquer ligação entre a CASA PRONTA e a concreta redução do numero de escrituras que a recorrente invoca e, por ultimo, a notória crise financeira mundial, que, para além de outros afectou seriamente o mercado imobiliário e, por via disso, a realização de negócios de compra e venda.
Em face do que ficou exposto, afigura-se-nos que não se mostra demonstrado o requisito referente ao periculum in mora, em qualquer das suas vertentes, constante da al. b) d o nº 1 do artigo 120º do CPTA, pelo que não merece qualquer censura a sentença a quo que julgou improcedente a presente providência cautelar.
1.3. Do alegado erro em matéria de facto e de direito quanto à apreciação do prejuízo para o interesse publico
A tal propósito sustenta a ora recorrente que “ perante os prejuízos alegados e demonstrados, a douta sentença recorrida incorre em erro de julgamento quando conclui que os prejuízos para o interesse publico são superiores aos que decorrem da suspensão para a recorrente, porquanto a ponderação dos interesses globais em causa pendem inequivocamente para o lado da recorrente” – cfr. fls. 25 das alegações inicias da recorrente.
Mais adianta a recorrente que “ no caso , não vêem prejuízos para o interesse publico que possam resultar da concessão da providência que sejam superiores aos eventualmente resultantes da sua recusa. É que ao lado da recorrente, a manter-se o desvio de clientela, em virtude da não suspensão do despacho em causa, ela terá forçosamente que fechar o seu Cartório, despedir colaboradores e deixar de exercer a actividade liberal, o que acarretará prejuízos de tal modo irreversíveis que tornarão inútil a futura sentença que se crê favorável que vier a ser proferida na acção principal. Ao contrário, do lado do interesse publico, não se verificam prejuízos graves na medida em que o serviço de notariado ( serviço publico) prestado pela recorrente substitui com maior qualidade e segurança o levado a cabo pelos serviços do recorrido” – cfr. idem.
Numa análise meramente perfunctória importa antever se o interesse publico subjacente ao acto suspendendo é superior aos interesse particulares que se pretendem acautelar com a adopção da providência cautelar requerida.
O procedimento especial CASA PRONTA, implementado em diversas Conservatórias, é um procedimento simplificado na medida em que dispensa, desde logo, os formalismos que anteriormente estavam associados à celebração da escritura pública e à realização de registos provisórios de aquisição e de hipoteca, bem como a recolha pelos interessados, dos documentos pertinentes à instrução do procedimento, documentos esses que são obtidos pela própria Conservatória, por via de bases de dados das entidades competentes.
Por outro lado, e ainda em termos de simplicidade, torna-se possível que, num único balcão , em atendimento presencial único, se realizem todas as operações necessárias à aquisição de casa, nomeadamente a concretização do próprio titulo, o pagamento de impostos devidos e a realização imediata do registo, possibilitando-se, igualmente, mas apenas caso seja essa a vontade manifestada pelos interessados, que a Conservatória proceda à alteração da morada fiscal do adquirente, ao pedido de isenção do Imposto Municipal sobre Imóveis (IMI) e, se for o caso, ao pedido de inscrição ou actualização de prédio urbano na matriz.
O procedimento descrito torna-se mais célere uma vez que, nos casos em que é aplicável e seja utilizado, está centralizado numa entidade – a Conservatória – onde é tramitado electronicamente, através de aplicação informática própria e especialmente adequada para esse mesmo efeito, que assenta, no acesso directo a base de dados, dispensando, desse modo, a - anteriormente exigida – recolha e circulação de papel.
Por conseguinte, representa uma significativa redução dos prazos normalmente necessários para a conclusão de um processo de aquisição de imóvel , na medida em que tal é agora feito, de imediato, com a presença dos interessados na Conservatória, ou, caso se opte pelo prévio agendamento, no prazo máximo de 5 dias.
Tal procedimento especial poderá configurar-se mais seguro para os interessados, na medida em que é tramitado na Conservatória e culmina com a realização imediata dos registos decorrentes do negócio jurídico em causa.
Trata-se, para além do mais, de procedimento que assenta, pelas razões adiantadas supra, na desmaterialização de documentos, o que necessariamente implica menos papel a circular, maior e mais acesso directo às diversas bases de dados.
Acresce que, ao contrário do que sustenta a recorrente, as mencionadas vantagens de simplicidade e celeridade imputadas ao procedimento CASA PRONTA não são obtidas “ à custa de isenção legal de impostos e taxas e com facilidades de acesso a sistemas de base de dados que não estão, como deviam estar, igualmente acessíveis aos notários privados” – cfr. fls. 26 das alegações iniciais da recorrente.
Na verdade, tem sido entendimento consensual que o conceito de poderes de autoridade abrange actividades que estão directamente associadas ao exercício de poderes soberanos, maxime, com directa relevância para os regimes e situações ora em apreço, no domínio da justiça.
A tal respeito o STA , em Acórdão datado de 20 de Setembro de 2000 in Proc. nº 21091, 2ª Secção , referiu que, “ para efeitos do artigo 2º nº 2 do CIVA e do artigo 4º nº 5 da 6ª Directiva IVA , entende-se por serviço praticado no exercício dos poderes de autoridade ou na qualidade de autoridade publica aquele serviço que releva da missão especifica da autoridade publica, no quadro de um regime de direito publico e com exclusão das actividades exercidas nas mesmas condições dos operadores económicos privados”.
Desta forma, a actuação das Conservatórias no domínio do procedimento especial previsto no Dec. – Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho, reconduz-se ao exercício dos poderes públicos que legalmente lhe são conferidos, no âmbito da realização das suas atribuições.
Nesta perspectiva, e para efeitos de IVA, as Conservatórias actuam num plano qualitativamente diferenciado dos notários privados, circunstância que explica por que razão as Conservatórias, ao contrário dos Cartórios Notariais, estão isentas de liquidação de IVA, sem que isso mesmo represente uma situação de privilégio ou uma “ isenção legal”.
Já no que concerne às alegadas “ facilidades de acesso a sistemas de bases de dado que não estão, como deviam estar, igualmente acessíveis aos Notários privados” , importa referir o seguinte: No que diz respeito às bases do Registo Predial, com a entrada em vigor do Dec. – Lei nº 116/2008, de 4 de Julho, foi possibilitado aos notários, entre outras entidades, a realização de determinados negócios jurídicos através de documento particular autenticado, em termos em tudo semelhantes aos previstos na CASA PRONTA.
Para o efeito, foi aprovada uma plataforma electrónica especifica, acessível através de www.predialonline.mj.pt pela qual podem aquelas entidades fazer o deposto dessa documentação ( cfr. Portaria nº 1535/2008, de 30 de Dezembro) .
E, para isso, os notários não ficam impedidos de aceder às bases de dados de conteúdo registral . Aliás, quase em simultâneo, foi aprovada a Portaria nº 1513/2008, de 23 de Dezembro, que regula a certidão permanente, de registo predial. Através desse mecanismo, pode ser obtida a certidão permanente aludida, através de um código com a validade de um ano, que permite “ o acesso à informação , em suporte electrónico e permanentemente actualizada , dos registos em vigor e das apresentações pendentes, respeitantes ao prédio descrito” – cfr. artigo 1ºnº 1 da citada Portaria nº 1513/2008.
É verdade que este acesso tem um custo associado – 6 € - , mas que pode ser deduzido no encargo registral subsequente – cfr. artigo 6º nº 2 da mesma Portaria.
Por outro lado, importa ter presente que o acesso às bases de dados das Câmaras Municipais não está operacional, tendo as Conservatórias que o solicitar, à semelhança dos notários, os elementos relevantes para a realização dos actos em causa, tanto no que respeita às plantas, como no que respeita aos elementos relativos às licenças existentes, sendo que aquelas são necessárias, mesmo para as Conservatórias, para todos os pedidos de inscrição ou actualização de prédio na matriz, o que apenas pode ser feito por aquelas depois de fornecida, a pedido, pelas Câmaras Municipais.
Ao exposto acresce, de resto, que os notários acedem igualmente às bases de dados da Direcção Geral dos Impostos para a recolha dos elementos matriciais e ainda ao site das Declarações Electrónicas para efeitos de liquidação do IMT e do Imposto do Selo, da mesma forma que ao site em funcionamento para o exercício de direitos de preferência.
De tudo o que ficou exposto importa reter que o procedimento CASA PRONTA tem uma vocação evidente de simplificação e agilização de negócios jurídicos, sendo isso mesmo evidente pela utilização de modelos a que se alude no nº 1 do artigo 8º do Dec. – Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho, e apenas quanto aos negócios jurídicos mencionados no respectivo artigo 2º , nada impedindo, pois, que os notários – ou qualquer uma das entidades hoje habilitadas para o efeito – intervenham directamente na configuração mais especifica deste tipo de negócios aos interesses das partes envolvidas.
De resto, importa ainda salientar que o procedimento CASA PRONTA não implica qualquer “ desaparecimento do controlo prévio e imparcial da legalidade na transmissão dos imóveis”- cfr. fls. 28 das alegações iniciais da requerente.
Com efeito, conforme decorre do nº 5 do artigo 8º do Dec. – Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho, na redacção que entretanto lhe foi dada pelo Dec. – Lei nº 122/2008, de 21 de Maio, apenas os actos previstos no nº 1 desse artigo 8º, e exclusivamente esses, são da competência conjunta do Conservador e dos Oficiais de Justiça. E, de entre esses actos, apenas a “ elaboração dos documentos que titulam os negócios jurídicos” pode assumir alguma relevância no presente litigio, na medida em que todos os demais actos ou não são praticados pelos notários ou não se reportam à sua competência indelegável.
Tal significa que a realização das formalidades prévias previstas no artigo 7º do Dec. – Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho, relativas ao controlo prévio da legalidade da transmissão dos imóveis ( semelhante ao controlo efectuado pelos notários neste tipo de negócios) é da competência exclusiva do Conservador o que, necessariamente, garante a certeza e segurança jurídicas associadas a este tipo de procedimentos.
As considerações até agora tecidas permitem sintetizar os graves prejuízos para o interesse publico decorrentes da suspensão do procedimento especial CASA PRONTA , designadamente na Conservatória aqui em causa.
A relevância destes prejuízos - cuja quantificação financeira global é indeterminável -, não se mede apenas pelo modo como eles se repercutem no quotidiano dos cidadãos ou na actuação das empresas, estando em causa igualmente na perspectiva da Administração, o dano causado ao interesse público na qualidade e eficiência da prestação ao publico de um serviço que seja mais apto a promover o desenvolvimento económico e a promoção do investimento, enquanto fins de interesse geral que aquela Administração deve prosseguir.
A tais prejuízos importa ainda acrescentar os inconvenientes, não despiciendos, que uma eventual paralisação do procedimento CASA PRONTA causaria a nível interno, em termos de organização e do funcionamento dos serviços administrativos.
Na verdade, no caso em apreço, a implementação de tal procedimento na Conservatória do Registo Predial de Loulé implicou a formação especifica de funcionários e a reestruturação do espaço físico, com a criação de um balcão próprio, isolado e independente da área normal de atendimento ao público.
Em suma, a suspensão da execução daquele acto do Presidente do IRN que determinou a disponibilização na Conservatória de Registo Predial de Loulé do referido procedimento especial de transmissão, oneração e registo de imóveis, com o consequente diferimento da implementação de tal procedimento pelo tempo necessário para uma decisão judicial da providência cautelar supra identificada, afigura-se como seriamente prejudicial para os interesses públicos subjacentes ao mesmo, afectando, com reflexos evidentes nos potenciais utilizadores do procedimento, a obtenção dos benefícios associados a um tal procedimento, ao nível da redução dos custos burocráticos e de tempo com a celebração de negócios jurídicos essenciais à vida dos cidadãos e à actuação das empresas.
Conclui-se, pois, que o prejuízo privado que a recorrente visa acautelar revela-se manifestamente inferior aos interesses públicos subjacentes à implementação do procedimento constante do Dec. – Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho, na Conservatória de Registo Predial de Loulé e aos correspondentes prejuízos públicos, supra descritos, que poderiam decorrer do decretamento da providência cautelar pretendida.
1.4. Dos pedidos subsidiários
1.4.1. Do alegado erro de apreciação da matéria de facto e de direito no tocante ao pedido de intimação para adopção de determinados comportamentos
Como referimos supra a ora recorrente, em sede de requerimento inicial, pediu a titulo subsidiário, que o recorrido fosse intimado “ a adoptar todos os comportamentos necessários para a obtenção para os notários das mesmas faculdades disponibilizadas ás Conservatórias de Registo Predial”.
No tocante a este pedido a sentença a quo decidiu que “ a requerente não concretizou o pretendido e que se enquadraria, certamente, na previsão do elenco previsto nas alíneas a) a f) do nº 2 do artigo 112º do CPTA. Nesta medida não é possível discernir e consequentemente ponderar, analisar e decidir, sobre um pedido não materializado” – cfr. fls. 23 da sentença recorrida.
Refira-se, desde logo, que não vem identificado fundamento legal para que tal intimação possa ser dirigida ao IRN, que não tem qualquer domínio ou gestão de tais procedimentos.
Pese embora a recorrente invoque o Dec. – Lei nº 129/2007, de 27 de Abril, que aprova a orgânica do IRN, para fundamentar a bondade do mencionado pedido de intimação, a verdade é que , ao contrário do alegado pela Recorrente, não decorre do referido diploma qualquer competência do requerido para adopção dos comportamentos requeridos.
Com efeito, do citado diploma decorre, tão somente , que compete ao IRN, no que em matéria notarial diz respeito, à respectiva regulamentação, controlo, fiscalização e exercício da acção disciplinar sobre os notários, nos termos previstos no respectivo diploma – cfr. artigo 3º nº 1 e 2 , al. j) do Dec. – Lei nº 129/2007, de 27 de Abril.
Acresce que, mesmo em matéria de apoio ao membro do Governo responsável pela área da justiça na formulação e concretização de politicas, sua execução e acompanhamento das medidas delas recorrentes, a competência do IRN encontra-se circunscrita às politicas relativas à identificação civil e ao registo civil, de nacionalidade, predial, comercial , de bens móveis e de pessoas colectivas, o que, necessariamente, não abrange nenhuma das áreas relativas à intimação ora requerida.
Tanto basta para aferir da ilegitimidade passiva do IRN.
Porém, em bom rigor, a pretensão formulada pela Recorrente respeita ao enquadramento legal e regulamentar dos procedimentos em causa – e à sua discordância em relação a esses contornos – e não especificamente à actuação do IRN.
Ora, a pretendida intimação para um comportamento não pode ser utilizada como um meio de corrigir quaisquer invocadas distorções do regime legal aplicável pelo que tal intimação, a ser admissível, teria forçosamente que ser efectuada por via legislativa e não por via administrativa opor intermédio do IRN.
Assim, no que respeita ao pedido subsidiário de intimação para adopção de um comportamento é evidente que não se verifica, in casu, uma evidente procedência da pretensão deduzida a respeito deste pedido na acção principal, pelo que não se mostram preenchidos os requisitos previstos na al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
De igual modo, não se verificam os pressupostos previstos na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA na medida em que a ora recorrente não alega, nem alegou no requerimento inicial os factos concretos adequados à verificação deste requisito, ou seja, factos que consubstanciam o “ (…) receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação” .
Com efeito, a única referência que sobre esta matéria é feita encontra-se no artigo 45º do requerimento inicial no qual se alega que “ a falta de acesso a todas as bases de dados, em igualdade de circunstâncias com o Conservador, no âmbito do procedimento CASA PRONTA, tem um impacto transversal no exercício das funções do notário, porquanto os obriga a exigir mais documentos ao utente, o que necessariamente encarece o serviço prestado”.
Assim mesmo que no caso concreto se verificasse o requisito da aparência do bom direito, a recorrente não alegou os factos pertinentes à integração do outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação pelo que não pode a providência ser decretada com fundamento no disposto na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Concluímos do exposto que tal pedido de intimação é inadmissível, com as legais consequências.
1.4.2.. Do alegado erro de apreciação da matéria de facto e de direito no tocante ao pedido de condenação do IRN à abstenção de publicitação do procedimento CASA PRONTA
Por ultimo alega a recorrente que deve o IRN ser condenado a “ ordenar aos funcionários da Conservatória de Registo Predial de Loulé para se absterem de publicitar ilegalmente o procedimento CASA PRONTA”.
Considera a recorrente que ao informar que se encontram dispensados os registos provisórios para a transmissão onerosa dos imóveis sem referir , concomitantemente, as consequências dessa tal dispensa para a segurança dos negócios jurídicos em causa, para além de fazer referência à eliminação da escritura publica sem acrescentar as “ diferenças entre escritura pública e um documento particular” e por ultimo ao informar que o preço é mais barato do que o praticado “ segundo o método tradicional” e que se trata de um método “ mais seguro” o folheto prospecto que publicita o procedimento CASA PRONTA viola o disposto nos mencionados artigos do Código da Publicidade.
Vejamos a questão fazendo alusão aos artigos 9º e 10º do Código da Publicidade.
Nos termos do disposto no artigo 9º do citado Código, sob a epígrafe “Publicidade oculta ou dissimulada “ resulta:
“ 1- É vedado o uso de imagens subliminares ou ouros meios dissimuladores que explorem a possibilidade de transmitir possibilidade sem que os destinatários se apercebam da natureza publicitária da mensagem.
2- Na transmissão televisiva ou fotográfica de quaisquer acontecimentos ou situações reais ou simulados, é proibida a focagem directa e exclusiva da publicidade aí existente.
3- Considera-se publicidade subliminar para os efeitos do presente diploma, a publicidade que, mediante o recurso a qualquer técnica possa provocar no destinatário percepções sensoriais de que ele não chegue a tomar consciência.”
Por sua vez, do artigo 10º sob a epígrafe “ Principio da veracidade” resulta :
“ 1 - A publicidade deve respeitar a verdade, não deformando os factos.
2- As afirmações relativas à origem, natureza, composição , propriedades e condições de aquisição dos bens ou serviços publicitados devem ser exactas e passíveis de prova, a todo o momento, perante as instâncias competentes .”
Da leitura do disposto nos citados preceitos afigura-se-nos que a pretensão da recorrente não pode proceder.
Com efeito, no tocante aos registos provisórios os mesmos não são obrigatórios – nunca foram mesmo antes da existência do procedimento especial CASA PRONTA -, tratando-se de uma formalidade que os interessados no negócio de compra e venda de imóvel podem, de facto, dispensar, com as consequências legais daí advenientes.
O mesmo se diga em relação à “Eliminação da escritura publica”. Na verdade, tal informação é o reflexo fiel do disposto no nº 3 do artigo 8º do Dec.- Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho – e, mais recentemente, de outros diplomas que simplificaram formalidades em negócios jurídicos - , que expressamente determina que “ os negócios jurídicos celebrados nos termos deste Dec. – Lei estão dispensados de formalização por escritura publica quando esta seja obrigatória nos termos gerais”.
Como a própria recorrente reconhece e afirma, os actos em causa estão efectivamente dispensados da realização de escritura publica, podendo ser titulados por mero documento particular, que é, de acordo com o do Dec.- Lei nº 263-A/2007, de 23 de Julho, tão apto a titular o negócio jurídico como a escritura publica.
O mesmo se pode afirmar quanto à informação de que o preço decorrente da utilização do procedimento CASA PRONTA é mais barato que o preço médio praticado segundo o método tradicional.
Com efeito, do referido folheto prospecto apenas se retira o preço decorrente da utilização do procedimento CASA PRONTA é, na realidade, inferior à média dos preços livremente praticados pelos notários para a realização dos actos aqui em causa. E, pese embora a recorrente ponha em causa tal afirmação, sabendo-se que vigora a liberdade de preços, não logrou ela demonstrar que essa mesma afirmação não corresponde à verdade .
Por ultimo, afigura-se também verdadeira a afirmação de o recurso ao designado procedimento CASA PRONTA ser mais seguro porquanto, permite aos interessados que os actos de registo sejam imediatamente realizados e não apenas solicitados.
Não se configura pois qualquer possibilidade ilegal, o mesmo sucedendo aos actos de publicidade alegadamente realizados.
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Em face do que ficou exposto , e aderindo no essencial à argumentação expendida pelo ora recorrido, improcedem todas as conclusões da alegação da recorrente pelo que o presente recurso jurisdicional não merece provimento, sendo de confirmar a sentença recorrida.
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Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, 2º Juízo, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em 10 UC reduzida a metade.
Lisboa, 3 de Dezembro de 2009
António Vasconcelos
Carlos Araújo
Teresa de Sousa |
