| Decisão Texto Integral: | O requerente veio instaurar providência cautelar de Suspensão de Eficácia do embargo praticado pela Direcção de Estradas da Guarda do IEP , efectuado no dia 23-06-2004 , à obra pertencente ao requerente , sita na EN nº 339 , na Freguesia do Sabugueiro , concelho de Seia .
A fls. 150 e ss , foi proferida douta sentença , datada de 01-10-04 , pela qual foi indeferida a peticionada providência .
Inconformado com a sentença , o requerente , ora recorrente , veio dela interpor recurso jurisdicional , apresentando as suas alegações de fls. 161 e ss , com as respectivas conclusões , de fls.166 a 168 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .
O IEP – Instituto de Estradas de Portugal , entidade recorrida , veio apresentar , a fls. 169 , as suas contra-alegações , com as respectivas conclusões de fls. 172 a 174 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .
No seu douto e fundamentado parecer , de fls. 185 e ss , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que deve improceder o recurso .
MATÉRIA de FACTO :
Com interesse para a decisão , considero provados e relevantes os seguintes factos :
1)- Em procedimento de informação prévia de licenciamento para construção de edifício destinado à habitação e comércio , na Rua do Porto Escuro ( EN 339 ) , Sabugueiro , Seia , edifício destinado a comércio e habitação , composto por lojas nos pisos 0 e 1 , e dois fogos de habitação nos andares superiores , a CM de Seia solicitou parecer ao requerido , o qual comunicou que não via inconveniente na execução , desde que com parecer favorável da DRAOT .
2)- Esta última emitiu parecer desfavorável , uma vez que a pretensão não manteria nenhum dos alinhamentos existentes .
3)- Remodelado o projecto , com novo alinhamento , recuando a construção, a DRAOT emitiu novo parecer , desta feita favorável .
4)- Em reunião camarária foi , então , aprovada a informação prévia .
5)- Seguiu-se a entrada do projecto de arquitectura , que veio a ser aprovado.
6)- Após , o IEP comunicou à Câmara Municipal existir um plano de alinhamentos , impositivo de zona « non aedificandi » ( espaço compreendido entre o eixo da EN 339 e o afastamento de 10 metros para cada lado do referido eixo ) .
7)- Não obstante , os projectos de especialidade foram aprovados , pagas as taxas e obtido o licenciamento camarário , e emitido o respectivo alvará .
8)- O requerido veio , então , embargar a obra do requerente , por , segundo aduziu , violação de plano de alinhamento da EN 338/339 , impositivo de um afastamento de 10 m do eixo da via , sendo o afastamento da obra inferior , que o requerente admite como , efectivamente , inferior .
09)- Aí , nesse auto de embargo , o Técnico Profissional de Conservação constatou « que estava a ser dado início a nova construção para comércio e habitação , com escavação iniciada e concluída e duas sapatas . Tal construção viola o Plano de Alinhamentos da EN 339 , que obriga a um afastamento de 10 metros do eixo da Estrada » .
10)- Aparentemente , outras construções existem no local , com afastamentos mais inferiores ao eixo da via que o da obra do requerente .
11)- O embargo ocorreu já com a obra adjudicada a empreiteiro , a quem já foi feito pagamento parcial , para ser concluída no prazo de um ano , estando já concluídas as escavações e duas sapatas .
12)- A CM de Seia fez depois saber ao requerido que a comunicação a alertar para a zona « non aedificandi » não tinha sido atendida por já antes ter emitido parecer vinculativo favorável , sob condição , verificada , e por tal comunicação ser extemporânea .
13)- O Sabugueiro é ponto turístico , dotado de estabelecimento para aí vocacionados , com procura de espaços para a actividade .
14)- O requerente já teve despesa judicial e , presume-se , de patrocínio .
15)- Em correspondência trocada , entre o CM de Seia e a extinta JAE , aquela após rectificação , enviou a esta um plano , aí designado de plano de alinhamentos , consagrador de uma distância de afastamento de 10 m. ao eixo da via .
O DIREITO :
Nas conclusões das suas alegações , o recorrente refere , designadamente , que sendo o acto de embargo claramente nulo , não quer a lei que o requerente fique proibído de exercer os seus direitos à construção , à habitação e ao exercício de uma actividade comercial até decisão final da causa .
Dos factos dados como provados , entre outros a localização e finalidade da construção do requerente , conclui-se que este irá ter prejuízos económicos avultados .
Por aqui se vê que esta providência visa acautelar a eficácia da sentença final : esta vai dizer que o acto é nulo o que significa que nunca deveria ter estado embargada ... só que entretanto fica parada tempos infinitos impedido o requerente de ter a sua actividade e de ter os seus lucros .
O recurso à indemnização para argumentar o indeferimento é , salvo o devido respeito , subverter todo o sistema jurídico .
Por outro lado , ao contrário do que fez a sentença recorrida , não há lugar , no caso da al. a) , do artº 120º , do CPTA , à invocada ponderação de interesses , já que a mesma é independente da existência ou não de prejuízos por parte do requerente – artº 120º , nº 2 , do CPTA .
Também não foi provado , nestes autos , qual ou quais os interesses públicos a salvaguardar .
Assim , deveria o Tribunal apreciar, devidamente , os factos e aplicar-lhes o direito de modo a concluir pela verificação dos requisitos da al. a) , do nº 1 , do artº 120º , do CPTA .
Na medida em que , face aos elementos já constantes dos autos , não pode haver dúvidas na nulidade do acto de embargo praticado pelo IEP e cuja suspensão se requereu .
Deve ser revogada a decisão recorrida , deferindo-se a providência .
A entidade requerida , IEP- Instituto de Estradas de Portugal , nas suas contra-alegações conclui que a prova de que o Tribunal « a quo » não pderia ter julgado a providência cautelar , segundo o critério de evidência , resulta da circunstância de , efectivamente e apesar do próprio requerido não ter disso consciência , inexistir qualquer acto de embargo sobre os trabalhos de construção em causa nos autos .
Mesmo que existisse acto de embargo , a verdade é que o mesmo seria tudo menos , manifestamente , ilegal .
A lei cria uma determinada servidão administrativa ,mas prevê a possibilidade de existir um protocolo entre as duas entidades com poderes administrativos nesta matéria , para , quando as especificidades do local o permitam , diminuir a zona de servidão .
Ora , este acordo existe e está provado nos autos , pois o plano de alinhamentos foi enviado pela CM de Seia , foram sugeridas alterações ao plano pela Direcção de Estradas da Guarda , as quais foram aceites pela CM que , inclusivamente , enviou o plano alterado para a Direcção de Estradas .
Por outro lado , não podemos olvidar que este plano sempre foi aplicado em diversos processos de licenciamento e serviu para licenciar várias construções que não seriam legais caso o plano inexistisse , sendo que a CM de Seia nunca invocou a inexistência do sobredito acordo .
O fundamento da manifesta ilegalidade do acto de embargo , que até nem existe , alegado pela requerente sempre seria uma ilegalidade formal –por errónea fundamentação – e , nesta conformidade , sempre teríamos de fazer apelo ao princípio do aproveitamento do acto administrativo , pois caso não existisse o sobredito plano de alinhamentos , sempre a construção seria ilegal por violação do artº 5º , al. c) , do DL nº 13/94 .
Assim , inexistem provas nos autos que permitissem considerar que o acto era manifestamente , até porque como agora se sabe o acto de embargo até não existe , como também se pode dizer que o acto até seria mesmo legal , pelo que nenhuma censura merece a sentença recorrida quando não decidiu, segundo o disposto no artº 120º , nº 1 , al. a) , do CPTA .
Deve ser julgado improcedente o presente recurso jurisdicional .
No caso dos autos , estamos perante uma providência cautelar conservatória, que visa , tal como o adjectivo sugere , acautelar o efeito útil da acção principal , assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal .
Tendo as providências conservatórias como finalidade manter o « satu quo ante » , perante a ameaça de um dano irreversível , destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção , acautelando tal situação , de facto e de direito , evitando alterações prejudiciais , o seu efeito , em caso de deferimento do pedido , pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos .
O carácter manifesto da ilegalidade do acto suspendendo , que justifica que a providência cautelar seja logo decretada , ao abrigo da al. a) , do nº 1 , do artº 120º , do CPTA , deve emergir dos autos , sem que se torne necessário , para o efeito , o conhecimento aprofundado do mérito , pois este está reservado para a decisão do processo principal .
O requisito « periculum in mora » , nas providências conservatórias , verifica-se , sempre que « haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da prática de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal » e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito . ( artº 120º , nº 1 , al. b) , do CPTA ) .
Do ponto de vista do requisito do « periculum in mora » , a que alude a 1ª parte do artº 120º , nº 1 , al. b) , do CPTA , a providência deve ser concedida , desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que , se ela for recusada , se tornará depois impossível , no caso de o processo vir a ser julgado procedente , proceder à reintegração, no plano dos factos , da situação conforme à legalidade , ou ainda se essa reintegração se perspectiva difícil , por existirem prejuízos que , em qualquer caso , se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou , pelo menos , de reparar integralmente. ( cfr. Mário Aroso Almeida , in « o Novo Regime do Proc. , nos Tribunais Administrativos , 3ª edição , págs 299 e 300 ) .
Ora , no caso « sub judice » , o acto de embargo não é manifestamnete ilegal , uma vez que os funcionários do IEP têm competência para decretar embargos localizados em zonas « non aedificandi » .
Na verdade , o artº 6º ( Equiparação ao Estado ) do DL nº 227/02 , de 30-10, dispõe , no nº 4 , que « ao pessoal do IEP que exerça funções de vigilância , manutenção ou fiscalização das estradas sob sua jurisdição são conferidos os seguintes poderes de autoridade necessários a garantir a livre e segura circulação nos termos da lei :
e) Embargar e ordenar a demolição de construções efectuadas em zonas non aedificandi ou em zonas de protecção estabelecidas por lei » .
E o artº 11º , do DL nº 13/94 , de 15-01 , comina com a nulidade os licenciamentos que violem a referida zona « non aedificandi » .
Deste modo , o acto suspendendo não é manifestamente ilegal , uma vez que , apesar de existir um licenciamento , o mesmo pode ser nulo , desde que invada a zona « non aedificandi » , o que parece acontecer .
No seu douto parecer , o Sr. Procurador Geral Adjunto entendeu , também , que o acto suspendendo não é ilegal por ser um acto de polícia materialmente administrativo pois , como se vê do auto de embargo , ele foi praticado à sombra dos poderes/competência consignadas no artº 6º , nº 4 , do DL nº 227/02 , de 30-10 , nos termos do qual , compete ao pessoal do IEP que exerça funções de vigilância , manutenção ou fiscalização das estradas sob sua jurisdição são conferidos os ... poderes de « embargar e ordenar a demolição de construções efectuadas em zonas «non aedificandi» ou em zonas de protecção estabelecidas por lei » .
Em face deste acto de polícia materialmente administrativo não faz sentido falar em inexistência de acto administrativo , pois , como se vê do respectivo auto de embargo , ele revela um acto de polícia/fiscalização do local que , em face da lei citada , nem precisa de ser autorizado ou ordenado pelo Director do IEP da Guarda .
Quanto à eventual inutilidade superveniente da lide , tomar-se-é posição , no recurso , que subiu , em separado para este TCAS , da decisão do Mmº Juiz « a quo » que julgou não se verificar inutilidade superveniente da lide e condenou a requerida em 20 UC .
Acresce que não se verifica o fundado receio de prejuízos de difícil reparação , dado que todos os danos invocados são facilmente reparáveis .
Na verdade os danos provocados pela paragem das obras calculam-se em função do tempo, em caso de invalidade do acto .
Reconhecendo a sentença recorrida que a construção embargada estava a ser erguida na zona non aedificandi , protegida pelo acordo da CM de Seia e o IEP e salvaguardado por lei como recorda o recorrido , importará concluir, como se refere naquele parecer , que o acto que aprovou a construção embargada é , por força do referido artº 11º , do DL nº 13/94 , nulo .
Em face da nulidade da aprovação do projecto de construção que permitiu o licenciamento da obra em causa , nulos são todos os actos dele consequentes , nos termos dos artºs 133º , nº 1 , e 134º , nº 1 , ambos do CPA .
Consequentemente não podem os prejuízos invocados ser imputados ao acto de embargo por entre eles não haver nexo de causalidade .
Não há prejuízo de difícil reparação .
Como é consabido , e no domínio da LPTA , o embargo de uma obra só causava prejuízo de difícil reparação , quando punha em causa o direito à habitação ou implicava o imediato encerramento de estabelecimentos comerciais ou industriais ou a cessação de actividades profissionais livres , já que tais situações originam lucros cessantes indetermináveis com rigor e envolvam a perda da clientela . ( cfr. CA Anotado , de Santos Botelho , pág. 375 ) .
Haverá que rejeitar o pedido de suspensão de eficácia , não só por o acto de embargo ser legal , mas também porque , em face de tal nulidade , improcedente se mostra a pretensão formulada ou a formular no processo principal , como decorre do artº 120º , nº 1 , do CPTA .
DECISÃO :
Acordam os Juízes do TCA , em negar provimento ao recurso jurisdicional , mantendo a decisão recorrida .
Custas pelo requerente .
Lisboa , 31-03-05 . |
