A..., nos autos melhor identificada, deduziu oposição à execução fiscal nº 3069200501016059, contra si revertida, instaurada contra a devedora originária, C..., LDA, melhor identificada nos autos para a cobrança coerciva de uma alegada dívida exequenda de IRC de 2003 e IVA de 2002, acrescidos de juros compensatórios, no valor de €101.410,32 (cento e um mil quatrocentos e dez euros e trinta e dois cêntimos.

O Tribunal Tributário de Lisboa, por decisão de 31 de outubro de 2019, julgou procedente a oposição à execução e extinguiu a execução no que respeita à aqui oponente.

Não concordando com a decisão, a Recorrente, Fazenda Pública, interpôs recurso da mesma, tendo nas suas alegações, formulado as seguintes conclusões:

«I – Vem o presente recurso reagir contra a Sentença proferida pelo Douto Tribunal a quo nos presentes autos em 31-10-2019, a qual julgou procedente a oposição à execução fiscal n.º 3069200501016059 e apensos, que corre termos no Serviço de Finanças de Lisboa 1 e foi instaurada, originariamente, contra a sociedade “C..., LDA.”, com o NIF 50..., e posteriormente revertida contra a ora Oponente, para a cobrança de dívidas fiscais relativas a IVA e IRC dos anos de 2002 e 2003, já devidamente identificadas nos autos, no valor de € 101.410,32 (cento e um mil, quatrocentos e dez euros e trinta e dois cêntimos) e acrescido.

II – A Sentença recorrida, tendo-se socorrido da matéria factual dada como assente no segmento III OS FACTOS da Sentença recorrida, os quais aqui damos por plenamente reproduzidos para todos os efeitos legais, consignou que a administração tributária não conseguiu fazer a prova, em primeiro lugar, de que a Oponente se afigurou como gerente de facto da sociedade devedora originária e, depois, que a Oponente teve culpa na situação patrimonial deficitária da mesma sociedade.

III – Sendo que o presente recurso tem como desígnio demonstrar o desacerto a que, na perspectiva da Fazenda Pública e com o devido respeito, chegou a Sentença recorrida relativamente ao facto de não ter dado por provado o exercício da gerência por parte da ora Oponente e que a mesma teve uma actuação determinante para a situação de insuficiência patrimonial da sociedade devedora originária, incorrendo em erro de julgamento no seio da apreciação da prova e dos factos perante a conjugação dos elementos trazidos aos autos e que suportaram a sua decisão.

IV – Com efeito, é consabido que a responsabilidade tributária subsidiária só pode operar contra quem exerceu, de facto, a gestão da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado, e que, ao abrigo de qualquer um dos regimes estabelecidos no n.º 1 do artigo 24.º da LGT, “é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução”, cfr. Acórdão do TCA SUL de 31-10-2013, proc. n.º 06732/13.

V – Ora, “[n]ão explicitando a lei no que consiste a gerência, vem a doutrina e a Jurisprudência referindo que, como tal, se deve considerar aquela em que os gerentes praticam actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da sociedade, em nome representação desta, vinculando-a perante terceiros, atentos os contornos normativos que dela é feita nos artºs 252º, 259°. 260º e 261º do Cód. Sociedade. Com. - (cfr., entre outros, os Acs. do STA de 4-2-81, in AD 236º; de 3-10-85, in AD 237° e Acs. T.T. 2ª Instância de 12-11-91, (n CTF 365°, pág. 259 e de 24-6-84, in CTF 376º, pág. 257)”, vide o acórdão do TCA Sul, de 20-06-2000, proc. n.º 3468/00.

VI – Neste ponto, veja-se o que se encontra postulado na alínea 30 da factualidade dada como provada na Sentença recorrida, de onde se retira que “A... emitiu em 11/03/2002 um cheque em nome a devedora originária no valor de 460,33€ à ordem de R... , (fl.130do PE)”.

VII – E ainda, o que se extrai de 37m:54s a 38m:40s, de 47m:15s a 48m:05s e de 01h:00m:23s a 01h:01m:14s do ficheiro digital da gravação da audiência de inquirição de testemunhas, de onde resulta que a Oponente apunha a sua assinatura em vários cheques e documentos indispensáveis ao giro comercial da sociedade devedora originária, exteriorizando a respectiva vontade social, concretizava os pagamentos de salários e de dívidas de carácter tributário e contributivo daquela sociedade e, igualmente, que competia à Oponente a gestão dos recursos humanos da originária executada.

VIII – E estes são factos que mereciam a dignidade de constar dos factos assentes da Sentença recorrida, que se reputam relevantes para a decisão da causa e que devem ser aditados ao probatório, nos termos do disposto no artigo 640.º do CPC, ex vi da alínea e) do artigo 2.º do CPPT.

IX – Portanto, resultou provado que a Oponente possui uma intervenção pessoal e activa na vinculação da sociedade devedora originária, o que significa que a viabilidade funcional desta era concretizada com a intervenção da Oponente, o que se subsume, integralmente à noção de gerência de facto.

X – Impunha-se, pois, ao Douto Tribunal a quo, perante a causa de pedir esgrimida, o comportamento processual da Oponente e a prova produzida pela Fazenda Pública, que não logrou ser contrariada pela Oponente, convencer-se que esta foi sua gerente de facto e que, como tal, a reversão operada pelo órgão de execução fiscal recaiu sobre pessoa responsável pelo pagamento da dívida.

Destarte,

XI – Respeitando, como respeita, a dívida exequenda a créditos fiscais cujo facto constitutivo se verificou no período de exercício da gerência pela Oponente, a disciplina a ter em consideração será a estabelecida na alínea a) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, como, aliás, muito claramente se extrai do despacho que ordenou a reversão, de onde emana que o ónus da prova da culpa do gerente na insuficiência do património societário para satisfação das dívidas tributárias cabe à Administração Tributária”, cfr. Acórdão do TCA Norte de 29-01-2015, proc. n.º 01307/10.4BEAVR.

XII – Ora, no caso dos autos, resulta provado que a Oponente exerceu a gerência da sociedade originária executada no período em que se deu o facto constitutivo das dívidas ora em cobrança, isto é, em 2002 e 2003 e que estas respeitam, ademais, a montantes de IVA liquidados e não entregues pelo sujeito passivo nos cofres do Estado, cfr. alínea 1 do probatório fixado na Sentença recorrida.

XIII – E tal factualidade é tão mais importante, porquanto tal imposto foi apurado pela própria sociedade devedora originária, enquanto sujeito passivo e à qual compete, em conformidade com o Código do IVA, entregar o IVA resultante da diferença entre o imposto liquidado e o imposto dedutível, independentemente de o ter recebido ou não do cliente.

XIV – O que significa que, em princípio, o montante correspondente ao imposto a entregar ao Estado terá entrado na sociedade. E, se assim foi, por certo apenas circunstâncias muito excecionais poderiam justificar por que a sociedade não efectuasse a entrega desse montante nos cofres do Estado, vide, nesse sentido, o acórdão do TCA Norte de 20-10-2009, proc. n.º 00228/07.2BEBRG.

XV – E, não tendo sido entregue, pela Oponente, enquanto gerente da sociedade devedora originária, tais montantes nos cofres do Estado, o que resulta inequivocamente provado nos presentes autos, tal acto não pode deixar de configurar facto demonstrativo da gestão danosa do património daquela sociedade.

XVI – Resultando ainda provado que a Oponente, enquanto gerente da sociedade devedora originária, não tomou quaisquer medidas com vista à protecção do património da sociedade devedora originária, deixando, com isso, desprotegidos os credores sociais, primando por uma gestão omissiva e sem nunca ter diligenciado no sentido de inverter o estado de coisas, designadamente através da reconversão do seu objecto social ou, vendo que o não conseguia, apresentar a sociedade, em tempo útil, a medida de recuperação ou de insolvência.

XVII – Assim, por tudo o que se deixou exposto somos levados a concluir que a insuficiência patrimonial da sociedade executada originária em apreço se verificou por culpa da Oponente, uma vez que resulta provado, nos presentes autos, a prática de actos de gerência susceptíveis de conduzir à situação de insuficiência do património societário, tal como supra relatamos.

XVIII – Destarte, com o devido e muito respeito, a Sentença sob recurso, ao decidir como efectivamente o fez, estribou o seu entendimento numa inadequada valoração da matéria de facto e de direito relevante para a boa decisão da causa, tendo violado o disposto nas supra mencionadas disposições legais.

TERMOS EM QUE, E COM O DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A SENTENÇA ORA RECORRIDA, COM AS DEMAIS E DEVIDAS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!»

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

«Dos autos da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão da causa;

1 - R... , exerceu a gerência da sociedade de 18-06-2001 a 13- 10-2003;

2 - A..., exerceu a gerência da sociedade de 13-11-2001 a 13-10-2003;

3 - J... , exerceu a gerência da sociedade de 13-10-2003 a 15-04-2004 e de 22-12-2008 até à presente data;

4 - A... , exerceu a gerência da sociedade de 15-04-2004 a 24- 01-2005;

5 - J... , exerceu a gerência da sociedade de 24- 01-2005 até 7-06-2005 e de 13-10-2005 a 22-08-2006;

6 - S... , exerceu a gerência da sociedade de 7-06-2005 até 13-10-2005;

7 - M...., exerceu a gerência da sociedade de 22-08-2006 a 22- 12-2008, (informação a fl. 24 dos autos);

A decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame das informações e dos documentos, não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.
Nos fatos dados como provados, nomeadamente no que concerne à atividade da Oponente, enquanto gerente de direito e/ou de facto teve-se em conta o depoimento das testemunhas arroladas nos autos, que nos mereceram confiança. Na realidade o depoimento decorreu de forma clara e objetiva e com conhecimento direto dos fatos.

Entendemos que para aferir da verdade dos factos a que se reportam os depoimentos, não relevou a relação pessoal que as testemunhas tinham com a Oponente. A segunda testemunha, esteve casado com a irmã da Oponente e manifestou ter conhecimento da morte do pai da Oponente e da situação de saúde debilitada da mãe da Oponente.»

« Dos factos, com interesse para a decisão da causa, constantes da oposição, todos objeto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade, nomeadamente não se relevou a assinatura do cheque por parte da Oponente para aferir a culpa na insuficiência patrimonial para a satisfação dos créditos fiscais.»

Pretendendo que tal factualidade seja aditada ao probatório.

Nos termos do preceituado no artigo 640º do CPC, na circunstância de o Recorrente pretender que sejam aditados factos ao probatório, deve ser indicado o teor do facto que se pretende aditar, bem como os concretos meios probatórios nos quais se fundamenta o mesmo.

Ouvida a gravação da inquirição das testemunhas constatamos que, do depoimento da testemunha inquirida em segundo lugar, resulta que esta afirmou que a Recorrida assinava cheques da devedora originária (por esta lhe contar), sem precisar as datas, os montantes e a quantidade de cheques assinados. Quanto aos documentos, a testemunha não revelou conhecimento do seu teor, afirmando, genericamente, que a Recorrida terá assinado documentos.

No entanto, o conhecimento da testemunha resulta do que ouviu a irmã (a Recorrida) dizer sobre o assunto, não tendo, assim, um conhecimento directo da factualidade em causa.

Assim, quanto à alegada assinatura de cheques, por se tratar de um conhecimento indirecto, sem apoio em qualquer documentação, o depoimento da testemunha em causa revela-se insuficiente para o pretendido aditamento. O mesmo se diga relativamente aos documentos, que não vêm identificados.

A mesma conclusão se retira relativamente aos aludidos pagamentos de salários, dívidas e gestão de recursos humanos.

Razões que justificam a manutenção do probatório fixado na sentença recorrida.

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.

Ora, lidas as conclusões das alegações de recurso, resulta que está em causa saber se o Tribunal a quo errou no seu julgamento ao concluir que a Recorrida não exerceu a gerência efectiva da devedora originária e de não foi por culpa sua que não foram pagas as dívidas exequendas.

A sentença recorrida considerou o seguinte:

“(…) Ora, tendo presente a matéria que resultou do probatório entendo que não ficou provado que apesar da Oponente, ter assinado um cheque se pode inferir sendo gerente de direito era gerente de facto (…)”

Antes de mais, cumpre esclarecer que apenas relevará apreciar da culpa, ou sua ausência, se se chegar à conclusão de que a Recorrida exerceu a gerência efectiva da devedora original. Em caso negativo, a Recorrida será parte ilegítima.

Vejamos então.

Não vindo questionado o regime de responsabilidade aplicado na sentença recorrida (o previsto no artigo 24.º da Lei Geral Tributária), vejamos, então, se assiste razão à Recorrente, analisando o regime de responsabilidade subsidiária aí instituído.

O regime legal da responsabilidade subsidiária aplicável é, pois, o que decorre da alínea b) do nº1 do artigo 24.º da LGT, nos termos do qual os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

À luz do regime da responsabilidade subsidiária descrito, em qualquer uma das suas alíneas, a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, exigindo-se o exercício de facto da gerência - neste sentido, entre muitos outros, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02.03.2011, proferido no processo n.º 944/10.

No que diz respeito ao ónus da prova é ao exequente, enquanto titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência efectiva como pressuposto da responsabilidade subsidiária.

Relativamente a esta matéria afirmou-se no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.2.2007, proferido no âmbito do processo n.º 1132/06, que a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova, sob pena de contra si ser valorada a falta sobre o efectivo exercício da gerência.

É sabido que são os gerentes de facto quem exterioriza a vontade da sociedade nos respectivos negócios jurídicos, que são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, quem toma decisões sobre o destino das suas receitas e quem dá ordens de pagamento em nome e no interesse dela, exteriorizando, por essa via, a vontade da sociedade e vinculando-a com a sua assinatura perante terceiros (conforme estipula o artigo 260.º nº 4 do Código das Sociedades Comerciais -CSC-).

Não oferece dúvida que gerência nominal (de direito) da Recorrida não vem questionada, contudo, como já afirmamos, inexiste disposição legal que estabeleça que a titularidade da qualidade de gerente faz presumir o exercício efectivo do respectivo cargo.

Regressando ao caso dos autos, e considerando a matéria de facto provada, não se pode concluir que assista razão à Fazenda Pública, já que concordamos com a apreciação efectuada na sentença recorrida, no sentido de não ter sido feita a prova da gerência efectiva da Recorrida.

Não podemos acompanhar o entendimento da Recorrente, já que, como a sentença, entendemos que a mera assinatura de um cheque não constitui prova bastante, capaz de dar como provado o exercício efectivo da gerência pela Recorrida.

Dito isto, perante o circunstancialismo fáctico provado, temos assim que concluir não ter a Fazenda Pública produzido prova demonstrativa de que a Recorrida tenha exercido a gerência de facto, sendo que, como antes já dissemos, era sobre a Fazenda Pública que recaía o ónus de provar o exercício da mesma.

Atento o exposto, será de negar provimento ao recurso, assim se mantendo a sentença recorrida, que bem decidiu.

Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Fazenda Pública

Registe e Notifique.

Lisboa, 19 de Dezembro de 2024

(Isabel Vaz Fernandes)

(Luísa Soares)

(Lurdes Toscano)