| Decisão Texto Integral: | RELATÓRIO
A Fazenda Pública, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Coimbra de procedência dos embargos de terceiro deduzidos por J... e outra, casados entre si e com os sinais nos autos, dela vem recorrer para o que formula as seguintes conclusões:
1. O depoimento das testemunhas arroladas pelos embargantes foi prestado sem observância do princípio do contraditório consagrado no artº 137º CPT;
2. A sentença recorrida não apreciou elementos probatórios juntos aos autos, relevantes para ajuizar da posse do imóvel penhorado;
3. A decisão recorrida deu como provados factos que, manifestamente, o não estão.
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Os recorridos contra-alegaram pugnando pela manutenção do decidido.
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O EMMP junto deste TCA teve vista dos autos, emitindo parecer no sentido da improcedência do recurso.
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Colhidos os vistos legais, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Em 23.3.94 a R.F. da Lousã procedeu à penhora de uma casa de habitação com as características constantes do respectivo auto, a que os autos aludem
2. Tal prédio foi inscrito na matriz em nome de M....
3. Sobre o qual impende execução fiscal por reversão d dívidas da empresa de que foi sócio gerente,
4. Os embargantes não tiveram qualquer intervenção no presente processo de execução do qual emana a penhora.
5. Não representam o executado no presente processo de execução.
6. Os embargantes são donos do terreno onde se encontra implantada a construção ora penhorada, desde 1983.
7. Que adquiriram por compra aos seus anteriores donos através de escritura pública realizada em 4.4.83.
8. Este terreno constitui , de facto, um quintal afecto à casa de morada dos embargantes sita na Lousã.
9. Adquirida por estes por escritura realizada em 1983.
10. A casa está construída em terreno do embargante, tendo o próprio embargantes quem a edificou.
11. O irmão do embargante, M..., tem dificuldades económicas.
12. Existindo empréstimos do embargante ao irmão.
13. Nas traseiras da residência de J... existe uma outra casa.
14. O casal F... é proprietário, também, do referido quintal, integrado no chamado Casal de ..., onde reside.
15. O acesso à casa em questão é feito através da referida propriedade do embargante.
16. A casa em questão pertence a J..., que nunca vendeu qualquer terreno ao irmão M....
17. A vida deste irmão Manuel Franca começou a correr mal.
18. Ele contraiu dívidas elevadas, inclusivamente para com o próprio irmão João Franca.
19. Foi J... quem concluiu a obra.
20. Com a ideia de a atribuir ao filho do embargante.
21. O desenhador A ... fez um projecto de alterações à casa existente no fundo do quintal nas traseiras da própria residência de J....
22. De acordo com o pretendido por J... que o acompanhou na circunstância.
DO DIREITO
Para conhecimento da violação do contraditório em sede de prova testemunhal, conclusão sob o ítem 1., cumpre tomar em linha de conta os seguintes actos de processo documentados nos autos:
1.despacho a fls. 73, datado de 13.5.1994:
“ Inquirição de testemunhas com vista à produção de prova informatória (artº 1040º do CPC) em 31 de Maio ,às 15 horas. Data; assinatura”
2. acta de inquirição de testemunhas de 31.5.94, a fls. 79-80; cabeçalho:
“(..) verificou-se estarem presentes o Sr. Advogado mandatário dos embargantes, Dr. M... e todas as testemunhas convocadas para este acto. Seguidamente, ele, Senhor Juiz, passou a proceder à inquirição das testemunhas, o que fez pela forma e ordem seguinte: (..)”
3.despacho a fls. 81, datado de 9.6.94:
“Recebem-se os embargos.
Notifique-se o R.F.P. para, em dez dias, os contestar – artºs. 131º nº 1, 292º, 293º e 319º CPT. data; assinatura.”
4.requerimento de arguição da nulidade da contestação junta aos autos pela F. P, com fundamento em que,
“(..) foram requeridas prorrogações de prazo para a contestação por 20, 30 e 10 dias, a última das quais em Novembro de 1994; a contestação deu entrada no dia 17.3.99; nos termos do artº 131º do CPT o prazo para contestar só pode ser prorrogado por um prazo não superior a 60 dias, para além do ordinário de10 dias; a contestação é, assim, extemporânea em cerca de 4 anos e meio, não podendo ser admitida. (..)”
5.despacho a fls. 100-107, datado de 16.4.99:
“(..) Termos em que se considera como não escrita a contestação apresentada. (..) Com a reforma processual de 1995 foram eliminados os capítulos VII e VIII que tratavam respectivamente, dos meios possessórios (..) e embargos de terceiro (..) as [acções] de manutenção ou de restituição, nas quais o possuidor que tenha sido efectivamente perturbado ou esbulhado da sua posse, pedirá, respectivamente, que nela seja mantido ou a ela restituído, regem-se, agora, pelo processo comum, na forma que ao caso couber, sem especificidade digna de relevo.
Deste modo, tendo havido já produção de prova, consideram-se admitidos liminarmente os embargos.
Seguidamente, notifiquem-se os interessados para alegações por escrito, no prazo de dez dias – artºs. 139º. 293º e 319º CPT.”
6. notificação pessoal ao R.F.P. do despacho de 16.4.99, por termo nos autos datado de 22.4.99, a fls.102-verso.
7. fls. 103/104 – alegações dos embargantes.
8- vista ao MP, a fls. 106-verso.
9. sentença datada de 20.5.99, a fls. 107/112.
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No domínio da ritologia processual dos embargos de terceiro, anteriormente à reforma de 1995, a inquirição das testemunhas apontadas pelo embargante prevista no artº 1041º nº 1 CPC - hoje, artº 354º CPC - apenas tem por finalidade um juízo informatório sobre a posse, saber se o embargante é terceiro e outras questões susceptíveis de comprometer o êxito dos embargos Eurico Lopes Cardoso, “Manual da Acção Executiva”, Almedina, 3ª edição, págs. 358-359.
Alberto dos Reis, “Processos Especiais”, Vol. I, págs. 442/446.
José Lebre de Freitas, “A Acção Executiva”, Coimbra Editora, 2ª edição, págs. 238-241., razão por que esta prova testemunhal não está submetida ao princípio do contraditório, diferentemente da prova na segunda fase dos embargos, conforme artº 1042º a), remissivo para o artº 1033º e, consequentemente, para o artº 783º, todos do CPC, hoje, artº 357º do citado Código.
Nesta segunda fase e uma vez recebidos os embargos, a inquirição de testemunhas tem de observar o disposto no 517º nº 1 CPC, ou seja, a audiência contraditória da parte a que sejam opostas Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, págs. 48, 323 e 324. .
Verificada a falta de contestação, na instância adjectiva cível rege o princípio do cominatório com o alcance que caiba à tramitação em processo ordinário ou sumário; não assim na instância adjectiva fiscal , pois aquela falta que não tem como efeito a confissão dos factos nem a condenação do pedido, ex vi artºs. 131º nº 3 e 293º nº 1, preceitos para que remete o artº 319º nº 1 in fine, todos do CPT.
Ou seja, os embargos de terceiro cuja tramitação envolva a prática do acto de inquirição testemunhal perfunctória ao abrigo do artº 1041º nº 1 CPC - hoje, artº 354º - não prescinde, em nenhuma circunstância, da produção de prova em audiência contraditória, conforme artºs. 133º e 293º CPT.
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Resta saber se, no caso concreto, à luz da teoria geral das nulidades de processo, pese embora a não observância da produção de prova contraditória ocorreu a convalidação do acto praticado por omissão imputável à Fazenda Pública.
Por opção doutrinária Alberto dos Reis, “Comentário ...”, Vol. 2º, págs.507 e ss. e ressalvado o devido respeito por tese contrária Artur Anselmo de Castro, “Direito Processual Civil Declaratório”, Vol. III, Almedina, págs. 134/135. , cremos que não e pelas razões que seguem.
O despacho de 16.4.99 que abriu a fase das alegações e considerou produzida a prova foi notificado ao Representante da Fazenda Pública em 22.4.99 por termo nos autos.
Nos termos do artº 202º in fine CPC a nulidade carece de ser invocada pelo interessado a quem o acto importe, afora as especificadas nos artºs. 193º, 194º, 198º nº 2, 2ª parte, 199º e 200º, todos do CPC, de conhecimento oficioso; a segunda parte do artº 202º reporta-se às nulidades relativas, sanáveis pelo decurso do tempo quando não invocadas dentro do respectivo prazo; os casos especiais especificados na primeira parte do artº 202º têm a natureza de nulidades absolutas, de conhecimento oficioso salvo, se sanadas ou cessação da competência, restrições que visam o disposto nos artºs. 196º e 200º CPC ou que o processo comporte despacho saneador, ambas as hipóteses inaplicáveis ao caso.
A omissão do acto de produção de prova contraditória prescrito na lei, naturalmente que compromete a instrução da causa e, consequentemente, o conhecimento regular da mesma, pelo que se mostra preenchida a hipótese normativa do artº 201º nº 1 in fine CPC, no sentido de a irregularidade cometida influir no exame da causa, tendo em conta a instrução e discussão da matéria trazida à instância Alberto dos Reis, “Comentário ...”, Vol. 2º págs. 486/489..
Sucede que notificado o despacho que, em si, deu cobertura à omissão da produção de prova testemunhal contraditória o RFP não arguiu a referida nulidade no prazo dos 10 dias seguintes, conforme artºs 205º nº 1 e 153º ambos do CPC, tendo-se reservado para a arguir no recurso de sentença, a nosso ver, meio próprio de reacção na medida em que a infracção evidenciada nos autos é efeito do despacho que ordenou a prossecução da instância para a fase das alegações, dando a prova por produzida.
Todavia, se bem que a natureza interlocutória do despacho em causa imponha a respectiva impugnação no recurso da decisão final, regime estatuído no artº 172º CPT, há que ter em conta o princípio da preclusão dos actos das partes sujeitos a prazos extintivos prefixos.
De facto, “(..) de modo a evitar uma permanente insegurança sobre a eficácia da decisão proferida, todos os meios de impugnação estão submetidos a prazos peremptórios. As regras são as seguintes: - as reclamações devem ser deduzidas no prazo de 10 dias a contar da notificação ou do conhecimento da decisão (artº 153º nº 1); em geral, os recursos ordinários devem ser interpostos igualmente no prazo de 10 dias, contados da decisão (artº 685º nº 1,1ª parte); (..) Como todos estes prazos são peremptórios, o seu decurso implica a caducidade da impugnação (artº 145º nº 3). A caducidade do recurso ordinário é de conhecimento oficioso (artº 687º nº 3) (..) “ Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, págs. 386/387..
Neste sentido, no que respeita ao recurso de despachos interlocutórios anteriores à decisão final, cumpre não esquecer “(..) A ordem e disciplina do processo e a sua subordinação ao princípio da preclusão, que estão na base da figura do caso julgado formal (cfr. Jacinto Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, vol. III, pág. 257), impõem-se tanto no processo civil como no processo judicial fiscal.
Deste modo, há que entender o artigo em anotação [ artº 172º CPT] em termos hábeis.
Ele apenas pretende significar que os despachos interlocutórios são insusceptíveis de impugnação autónoma, a apreciar independentemente e antes do recurso da decisão final.
O interessado, porém, terá de manifestar, em requerimento, a intenção de recorrer, no prazo legal após a notificação da decisão (artº 685º do CPC), sob a pena de a mesma transitar em julgado. (..)” Alfredo José de Sousa e José da Silva Paixão, “Código de Processo Tributário – Comentado e Anotado”, Almedina, 3ª edição, artº 172º, pág. 381. .
Na hipótese, também o RFP não juntou requerimento de interposição de recurso do despacho interlocutório que considerou produzida a prova testemunhal, pelo que o mesmo se apresenta a coberto do caso julgado formal, não sendo de conhecer da nulidade nele consentida da violação do princípio do contraditório e suas consequências em sede de sentença.
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Vejamos agora o erro de julgamento assacado à sentença, em matéria de violação primária de direito probatório, por erro na apreciação da prova e sobre a fixação dos factos, conclusões sob os ítens 2 e 3.
A título de fundamentação da matéria de facto, lê-se na sentença sob recurso “(..) Consideram-se provados os seguintes factos que, ou resultam dos elementos juntos aos autos ou se mostram retratados nos depoimentos das testemunhas oferecidas, merecedoras de credibilidade dentro do princípio geral da livre apreciação das provas, consignado no artº 655º do CPC, por estarem na linha das regras da experiência comum e nada haver de suspeição sobre a idoneidade de tais testemunhas. (..)”.
Todavia, o depoimento constante da acta de fls. 79-80 verso não pode assumir a relevância probatória que lhe é dada no trecho transcrito, precisamente porque, como acima se escreveu, a inquirição das testemunhas apontadas pelo embargante prevista no artº 1041º nº 1 CPC - hoje, artº 354º CPC - apenas tem por finalidade um juízo informatório sobre a posse, saber se o embargante é terceiro e outras questões susceptíveis de comprometer o êxito dos embargos e, nesse sentido, apenas autoriza um juízo de simples probabilidade para uma decisão provisória e interina, que não um juízo de certeza destinado a servir de suporte à decisão final Vide Autores, obras e locais referidos na nota 1. .
Ora, os embargos de terceiro configuram-se como uma acção cuja finalidade é a declaração judicial da verificação de uma posse alegada por terceiro sobre o bem penhorado à data da penhora, em ordem ao levantamento desta.
Neste sentido, pelas razões expostas quanto à natureza e fins do depoimento de testemunhas tomado na fase introdutória dos embargos, torna-se patente que a acção foi decidida desrespeitando a exigência legal de certo meio de prova, na medida em que o tribunal recorrido deu como provados factos com base num meio de prova distinto daquele que a lei exige, a saber, valorou livremente nos termos do artº 396º C. Civil a prova testemunhal da fase introdutória (colhida sem a presença da parte contrária contra quem as testemunhas foram opostas) como se da fase contraditória dos embargos se tratasse, em contrário do disposto no artº 655º nº 2 CPC Miguel Teixeira de Sousa, obra citada, págs. 438/439. - quando a lei exija, para a existência ou prova de facto jurídico, qualquer formalidade especial, não pode esta ser dispensada.
Logram, assim, ganho de causa as questões suscitadas pela Fazenda Pública nas conclusões de recurso sob os ítens 2 e 3, sendo certo que, na impossibilidade de substituição da instância recorrida por exigência de actividade probatória que não pode ser aqui desenvolvida, devem os autos baixar ao Tribunal recorrido para que neste se realize a necessária prova testemunhal omitida.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo em, na procedência do recurso, revogar a sentença proferida ordenando a produção da prova omitida na fase contraditória dos embargos.
Lisboa, 24.9.2002
(Cristina Santos)
(Valente Torrão)
(Jorge Lino) |
