Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
REVERSÃO;
GERÊNCIA DE FACTO;
ÓNUS DA PROVA.
II – O ónus da prova da gerência de facto recai sobre o exequente.
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 1314/16.3BELRA |
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| Secção: | CT |
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| Data do Acordão: | 11/19/2020 |
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| Relator: | LUÍSA SOARES |
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| Descritores: | OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO; REVERSÃO; GERÊNCIA DE FACTO; ÓNUS DA PROVA. |
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| Sumário: | I- A responsabilidade subsidiária prevista no n.º 1 do artigo 24.º da LGT exige a gerência efectiva ou de facto, ou seja, o efectivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera gerência nominal ou de direito. II – O ónus da prova da gerência de facto recai sobre o exequente. |
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| Votação: | UNANIMIDADE |
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| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 2ª SUBSECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I – RELATÓRIO O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, que julgou procedente a oposição à execução fiscal deduzida por P............. contra a decisão de reversão proferida no processo de execução fiscal nº ............. e apensos, instaurado originariamente contra a sociedade “A............., Lda.”, por dívidas de contribuições e cotizações relativas ao período de 2007/05 a 2011/08 no montante total de € 51.678,02. O Recorrente, nas suas alegações, formulou conclusões nos seguintes termos: “1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida a fls…. dos presentes, nos termos do qual o Tribunal a quo decidiu julgar procedente a Oposição e, por consequência, determinou a extinção do processo de execução fiscal instaurado contra o oponente. 2. Entendeu que a factualidade em causa, quer a que integra os pressupostos da reversão e que foi assumida no acervo probatório, quer a resultante da prova produzida nos autos, não permite concluir, num juízo de normalidade, pelo exercício efetivo das funções de gerente pelo oponente na sociedade devedora originária, fosse em que período fosse. 3. É evidente o exercício da gerência pelo Oponente ao ser dado como provado que em 23/12/2010, no âmbito do processo de execução fiscal n.º ............., foi apresentado, junto da entidade exequente, um requerimento em formulário próprio para pagamento em prestações, em nome da A............. LD, assinado pelo Oponente. 4. É evidente o exercício da gerência pelo Oponente ao ser dado como provado que em 03/08/2011, no âmbito do processo de execução fiscal n.º ............., foi apresentado, junto da entidade exequente, um requerimento em formulário próprio para pagamento em prestações, em nome da A............. LD, assinado pelo Oponente. 5. Ao ser dado como provado que foram entregues requerimentos prestacionais assinados pelo Oponente, na qualidade de gerente da sociedade devedora originária, terá que concluir-se que tais requerimentos constituem uma prova inequívoca de que este exercia a gerência de facto e representava a sociedade perante terceiros. 6. A apresentação de requerimentos prestacionais demonstra um compromisso assumido perante terceiros – Segurança Social, não podendo premiar-se a lógica das sociedades serem representadas por gerentes que, a final, nunca são responsáveis pela gestão das mesmas. 7. Para integrar o conceito de gerência de facto, não será necessária a comprovação de atos diários e contínuos de gestão, bastando a prática de atos de relevo, como seja a apresentação de requerimentos prestacionais, pois a representação do Oponente perante a segurança social tem que traduzir-se num ato concreto de gestão, com plena demonstração do exercício dos seus poderes de representação. 8. A responsabilidade subsidiária dos gerentes, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo, ou seja, desempenha funções gerente de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando atos que produzem efeitos na sua esfera jurídica, como seja, a apresentação de requerimento prestacional para pagamento da dívida à segurança social de modo faseado. 9. Quando o tribunal interpreta o conceito de “exercício do seu cargo” previsto da al. b) do n.º 1 do art. 24.º da Lei Geral Tributária, no sentido de nele não incluir os atos praticados pelo oponente tem subjacente uma inconstitucionalidade na sua interpretação. 10. O Estado de direito tem subjacente todo um conjunto de regras e princípios que contribuem para uma melhor ordenação das estruturas do Estado, através das suas regras e procedimentos, que permitem quer a proteção da segurança jurídica, quer a proteção da confiança dos cidadãos. 11. Ao interpretar-se a al. b) do n.º 1 do art. 24.º da Lei Geral Tributária no sentido da douta sentença, ao desconsiderar a entrega de requerimentos prestacionais (em sentido amplo, outros atos de representação) assinados pelo Oponente como atos de gestão que permitem atribuir ao mesmo o exercício de funções de gerência, está-se a fazer uma interpretação inconstitucional, por violação do art. 2.º Constituição da República Portuguesa. Nestes termos, e nos que mais V. Ex.ªs doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao presente recurso, e consequentemente revogada a sentença recorrida, e substituída por outra no sentido de julgar a oposição judicial improcedente, com o que se fará a necessária e costumada JUSTIÇA”. * * O Recorrido apresentou contra-alegações, tendo formulado conclusões nos seguintes termos:“1. A douta sentença não merece qualquer censura, tendo feito uma correta e adequada interpretação da prova produzida e aplicação do direito aos factos. 2. Para que a recorrente ao ter decidido a reversão contra o oponente, não se poderia ter bastado com a verificação do seu nome no registo comercial, sendo necessária a demonstração do exercício de facto das funções inerentes ao cargo de gerente. 3. Não obstante o opoente ter assinado os requerimentos para pagamento prestacional de dívidas da devedora originária ao IGFSS, ficou provado de forma inilidível que o Oponente P............ nunca geriu os destinos da devedora originária. 4. É insuficiente para fundamentar o exercício da gerência por parte do Oponente P............, o facto deste ter assinado requerimentos de pagamento prestacionais em representação da sociedade. 5. Tais documentos não têm a virtualidade de demonstrar a representação da sociedade devedora perante terceiros, tanto mais que conforme prova produzida, não foram assinados por mote próprio, mas por uma questão de necessidade de formalização. 6. Foi considerado como provado (ponto 4 dos factos provados) que o oponente entrou para a sociedade, apenas a pedido de um dos gerentes da mesma, para “emprestar o nome”. 7. Os referidos documentos subscritos pelo Oponente traduzem apenas um ato isolado, insuscetível de demonstrar o exercício efetivo da gerência da devedora originária, o qual pressupõe o acompanhamento regular da sociedade, tal como não demonstram que o oponente, à data do termo de pagamento voluntário das dívidas em questão, tenha exercido de facto o cargo de gerente da sociedade devedora. A prova produzida e considerada como provada, nomeadamente a constante dos pontos 5, 6, 7, 8, 17 dos factos provados, demonstra que o Oponente nunca geriu os destinos da devedora originária, apenas foi cliente da mesma. 8. A gerência de facto teria de ser demonstrada através da prova, que não foi efetuada, do cabal desempenho de atos diários da vida da sociedade; dar ordens, contratar, comprar e vender. 9. Para além da subscrição dos requerimentos de pagamento prestacional, nada mais foi alegado ou demonstrado, quanto à efetiva gerência de facto. 10. Era ao IGFSS que cabia tal ónus da prova sobre o exercício da gerência de facto. 11. Pelo que a douta sentença fez uma correta interpretação da prova produzida em sede de audiência de julgamento e aplicação do direito aos factos considerados provados, e como tal deve ser mantida, ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA”. * * O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.* * Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, vêm os autos à conferência para decisão. II – DO OBJECTO DO RECURSO O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635°, n.° 4 e artigo 639°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente. Assim, delimitado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações do Recorrente, a questão controvertida consiste em aferir se a sentença enferma de erro de julgamento ao considerar o Oponente como parte ilegítima da execução fiscal relativa a contribuições e cotizações para a segurança social. III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO 1) O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto: “1) A “A............., Ld.ª” era uma sociedade comercial por quotas, com o CAE principal 56101-R3, cujo objecto social era o comércio a retalho de vinho e seus derivados, outras bebidas alcoólicas e casa de pasto (certidão permanente de fls. 300 a 308 do SITAF). 2) Da Insc. 1 da Ap. 34/19840919 da certidão permanente da Conservatória do Registo Comercial de Leiria consta, além do mais, o registo da constituição da sociedade comercial referida no número anterior, bem como a indicação dos sete sócios fundadores e respectivas quotas, entre os quais consta o oponente, com uma quota no valor de 3.000.000,00$ (certidão permanente de fls. 300 a 308 do SITAF). 3) Da mesma inscrição e do Av. 2 OF. 20070806 consta o registo da designação dos sete gerentes da sociedade comercial referida em 1), entre os quais constam o oponente e J........... (certidão permanente de fls. 300 a 308 do SITAF). 4) O oponente constava como sócio gerente da sociedade comercial referida em 1) por tal lhe ter sido solicitado pelo gerente J........... (autos de declarações de fls. 127 a 130 do processo físico). 5) O oponente não contratou nem deu ordens a outros trabalhadores da sociedade comercial referida em 1), nem tratou com clientes qualquer assunto daquela sociedade comercial. 6) O oponente nunca recebeu dinheiro da sociedade comercial referida em 1). 7) O oponente auferiu sempre o seu vencimento pela sociedade onde labora e gere denominada “J..........., Ld.ª”. 8) O oponente era cliente da sociedade comercial referida em 1), pagando sempre o que consumia. 9) Corre termos, na Secção de Processo Executivo de Leiria, do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP, contra o oponente, o processo de execução fiscal n.º ............., autuado em 10/10/2007, originariamente contra a sociedade comercial referida em 1), para a cobrança da quantia exequenda de 202,92€, por dívidas de contribuições relativas ao período 2007/05 (autuação de processo de execução fiscal e detalhe de dívida de fls. 27 e 168 a 170 do processo físico). 10) Ao processo de execução fiscal referido no número anterior foram apensados os seguintes processos de execução fiscal (detalhe de dívida de fls. 168 a 170 do processo físico):
11) Em 23/12/2010, no âmbito do processo de execução fiscal n.º ............., foi apresentado, junto da entidade exequente, um requerimento em formulário próprio para pagamento em prestações, em nome da sociedade comercial referida em 1), assinado pelo oponente (requerimento de fls. 118 e 171 do processo físico). 12) Em 03/08/2011, no âmbito do processo de execução fiscal n.º ............., foi apresentado, junto da entidade exequente, um requerimento em formulário próprio para pagamento em prestações, em nome da sociedade comercial referida em 1) e assinado pelo oponente (requerimento de fls. 103 e 172 do processo físico). 13) Do Av. 4, Ap. 1/20111026 da certidão permanente da Conservatória do Registo Comercial de Leiria, consta o registo da cessação de funções de membro dos órgãos sociais do oponente, por renúncia à gerência em 28/09/2011 (certidão permanente de fls. 300 a 308 do SITAF). 14) Em 09/04/2012 o Coordenador da Secção de Processo de Execução de Leiria do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP proferiu projecto de decisão para reversão, contra o oponente, do qual constam os seguintes fundamentos (projecto de decisão para reversão de fls. 119, verso, 226 e verso do processo físico): “(…) foram compulsados todos os dados constantes no sistema de Execuções Fiscais e de Identificação e Qualificação, designadamente na procura de património suficiente para garantir o ressarcimento do valor em dívida do executado, tendo-se apurado o seguinte: Não são conhecidos bens móveis ou imóveis registados em nome do executado que sejam suficientes para o pagamento da dívida exequenda e acrescido (…). Da informação constante no Sistema de Execuções Fiscais e de Identificação e Qualificação verifica-se que P............. (…) é responsável subsidiário, tendo desenvolvido actividade de gerente na empresa executada desde 1994-01-01 até pelo menos ao último mês constante da certidão de dívida que originou a instauração dos presentes autos (…).”. 15) Por ofício datado de 10/04/2012, enviado ao oponente por correio postal registado com a referência RM……….PT, foi-lhe dado conhecimento do projecto de reversão referido no número anterior e advertido de que no prazo de 10 (dez) dias podia exercer, por escrito, o direito de audição prévia (despacho para audição de fls. 120 do processo físico). 16) Em 23/04/2012 o oponente enviou, por correio postal registado com a referência RC……….PT, para a Secção de Processo de Execução de Leiria do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP, um requerimento onde se pronunciou sobre o projecto de decisão para reversão, dizendo, em síntese, que não exerceu o cargo de gerente de facto da sociedade devedora originária e arrolou quatro testemunhas (requerimento e envelope de fls. 121 a 125 e 225 verso do processo físico). 17) As testemunhas arroladas pelo oponente prestaram declarações no dia 23/05/2012, tendo afirmado, em síntese, que conhecem o oponente por amizade e por motivos profissionais, por ser gerente da sociedade “J...........” e, enquanto tal, cliente dos depoentes; que eram clientes da sociedade devedora originária onde encontravam o oponente quando ali iam almoçar com ele, pagando sempre o que consumia, não o identificando como gerente daquela sociedade, nunca o tendo visto assinar documentos, dar ordens a funcionários, proceder a qualquer pagamento ou receber retribuição; o gerente era o senhor J……, o cozinheiro; que o oponente entrou para aquela sociedade a convite do senhor J……… e, por fim, que o oponente é boa pessoa, sendo capaz de assinar documentos sem ter noção da sua responsabilidade, tendo a testemunha que se identificou como técnico oficial de contas da sociedade devedora originária entre 2002 e 2004 acrescentado que nesse período nunca viu o oponente naquela sociedade, sendo que tratava de todos os assuntos com o senhor J…….. (autos de declarações de fls. 127 a 130 do processo físico). 18) Em 30/05/2012 o Coordenador da Secção de Processo de Execução de Leiria do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP proferiu despacho de reversão contra o oponente, com os seguintes fundamentos (despacho de reversão de fls. 131, 132 e 219 verso a 220 verso do processo físico): “(…) Na sequência das diligências levadas a cabo por esta secção de processo executivo de Leiria do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, no âmbito do processo de execução referido em epígrafe, foi proposta a reversão da execução fiscal em relação ao gerente/administrador P.............. (…) Terminado o prazo concedido para o efeito veio o gerente, ora interessado, invocar o não exercício efetivo da gerência, apresentando para o efeito testemunhas que declararam factos nesse sentido. Contudo, e sem pôr em causa a credibilidade das testemunhas ouvidas em sede de audição prévia, dos autos constam requerimentos prestacionais preenchidos e assinados por P............. em representação da sociedade. (…) Donde que, a gerência efetiva de uma empresa pressupõe a prática de actos concretos de gerência e os requerimentos assinados por P............. em nome da devedora originária demonstram que o faz em seu nome. Não será necessária a comprovação de actos diários e contínuos de gestão, bastando a prática de actos de relevo, como os já descritos. Assim sendo, parece de manter a decisão proposta no projecto de decisão, procedendo-se à reversão da execução fiscal em relação ao mencionado gerente/administrador, dado que: - Em resultado das diligências efectuadas no processo n.º ............. e apensos concluiu-se pela insuficiência de bens na titularidade da executada, uma vez que das penhoras ordenadas às contas bancárias da devedora originária e aos créditos dos respectivos clientes não resultaram valores penhorados suficientes para cobrança da dívida exequenda e dos acrescidos legais; por outro lado, também de acordo com a informação disponível nos autos, a devedora originária não é proprietária de qualquer bem imóvel, nem são conhecidos quaisquer outros tipos de bens penhoráveis, nem sequer indicados à penhora pela própria devedora originária (…). - De acordo com a informação constante da base de dados da Segurança Social, bem como dos demais elementos dos autos, verifica-se que é responsável subsidiário pelo pagamento da dívida, P............., porquanto era gerente/administrador da executada nos períodos a que a dívida se refere. (…) Proceda-se à citação em reversão do referido gerente/administrador (…).”. 19) Por ofício datado de 31/05/2012 foi enviada, ao oponente, uma comunicação denominada “CITAÇÃO (REVERSÃO)”, por correio postal registado com a referência RM………..PT, cujo aviso de recepção foi assinado em 06/06/2012, na qual foi-lhe dado conhecimento que contra si correm os processos de execução fiscal referidos em 9) e apensos (citação e aviso de recepção de fls. 133 a 135, 221 e 222 do processo físico). 20) A presente oposição foi enviada para a Secção de Processo Executivo de Leiria do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP por correio electrónico e correio postal registado com a referência RC………PT em 05/07/2012 (mensagem de correio electrónico e envelope de fls. 14 a 16 do processo físico). Não foram considerados provados ou não provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão da presente causa. A convicção do Tribunal fundou-se no exame crítico dos documentos juntos aos presentes autos, conforme indicado à frente de cada um dos factos provados, os quais, não tendo sido impugnados, merecem total credibilidade. Em relação aos factos provados 5) a 8), a convicção do Tribunal baseou-se no depoimento prestado pelas testemunhas inquiridas nos presentes autos. Efectivamente, a testemunha A..........., engenheiro técnico agrário, que conhece o oponente pessoal e profissionalmente há muitos anos, tendo tido, há cerca de vinte anos, em conjunto a sociedade de construção e manutenção de jardins “J...........”, durante cerca de dez anos, referiu que conhece a sociedade devedora originária na qualidade de cliente, tendo frequentado o restaurante em causa muitas vezes. Disse ainda que o oponente almoçava ali muitas vezes com ele, sendo que por vezes pagava um, outras vezes pagava o outro. Afirmou também que nunca se apercebeu que o oponente tivesse algo a ver com o restaurante, pois ele era atendido como qualquer cliente, nunca o viu dar uma ordem a ninguém. Explicou que conhecia o restaurante como pertencendo ao senhor A..........., tendo depois passado para um grupo de indivíduos ligados à construção civil, empreiteiros, sendo dois deles que estavam à frente da sociedade devedora originária. Asseverou que nunca ninguém veio ter com o oponente para pedir o que quer que fosse, que almoçavam e iam embora. Referenciou alguns dos empresários que tinham o restaurante que, por brincadeira, ficaram com ele. Esclareceu, por fim, que fazia parte de um grupo que almoçavam ali em conjunto, muitas vezes. Assinalou que só mais tarde é que soube das dívidas, pois nunca o oponente lhe tinha falado delas em momento anterior. Por seu turno, a testemunha M..........., comerciante reformado, que conhece o oponente há cerca de trinta anos, tendo tido o seu escritório ao lado do dele, referiu que conhece bem o restaurante e que ia lá almoçar, encontrando ali o oponente periodicamente para almoçar, almoçando em conjunto. Mais referiu que os donos eram um grupo de empresários ali da zona, não tendo o oponente como sócio do restaurante, pois este nunca comentou nada com o oponente e nunca lhe pagou o almoço, o que faria, como amigo, se lhe pertencesse. Confirmou que via sempre uma pessoa lá dentro, primeiro o senhor V........... e depois um tal J……, sendo eles que mandavam e tomavam decisões lá dentro. Asseverou que nunca viu o oponente lá dentro, apenas almoçava e que o oponente tinha a empresa dele cá fora, assim como o depoente tinha a dele, estando aquele ligado aos jardins. Por fim, a testemunha C……….., agricultor reformado, que conhece o oponente já do tempo do pai dele, referiu que conhecendo o oponente desde sempre, sabe que ele nunca esteve ligado à restauração, pois a sua área de actividade era a agricultura e jardins, sempre ligado à floresta. Mais afirmou que conhece o restaurante em causa, que pertencia a um grupo de empreiteiros, tendo referenciado alguns, nunca lhe tendo o oponente falado nada daquilo e quando lá ia, nunca o via. Declarou que o oponente tinha uma ligação com o J………., que era um dos gerentes, tal como o D………., que o oponente era amigo dessas pessoas. Aludiu, por fim, que nunca lhe constou que o oponente tivesse um restaurante, até se dizia que era a adega dos ricos. Assertou que o oponente faz aquilo que sempre fez, tem uma empresa de jardins, tendo-o o oponente conhecido na agricultura, ainda no tempo do pai dele. Esclareceu que ia à Adega apenas beber um copo ou almoçar todas as semanas e não soube porque é que encerrou. Não obstante a proximidade existente entre as testemunhas e o oponente, todas prestaram o respectivo depoimento de forma séria e credível, de forma lógica e coerente, unanimemente relativamente aos factos em discussão, com manifesta razão de ciência, inexistindo motivos que abalem qualquer um dos depoimentos prestados.”. IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO O Recorrido deduziu junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, oposição à execução fiscal contra a decisão de reversão proferida no âmbito do processo de execução fiscal nº ............. e apensos, instaurado originariamente contra a sociedade “A............., Lda.”, por dívidas de cotizações e contribuições ao Instituto de Segurança Social, IP, relativas aos períodos de 2007/05 a 2011/08 no valor total de € 51.678,02. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria julgou a oposição à execução fiscal procedente por provada a ilegitimidade do Oponente, ora Recorrido, na execução fiscal de tais dívidas. Discordando do decidido vem o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP, alegar que, tendo o tribunal a quo dado como provado a entrega de requerimentos prestacionais assinados pelo Oponente, na qualidade de gerente da sociedade devedora originária, terá que concluir-se que tais requerimentos constituem uma prova inequívoca de que este exercia a gerência de facto e representava a sociedade perante terceiros. Defende ainda o Recorrente que “para integrar o conceito de gerência de facto, não será necessária a comprovação de atos diários e contínuos de gestão, bastando a prática de atos de relevo, como seja a apresentação de requerimentos prestacionais, pois a representação do Oponente perante a segurança social tem que traduzir-se num ato concreto de gestão, com plena demonstração do exercício dos seus poderes de representação.” (cfr. ponto 7 das conclusões de recurso). Mais alega que “Quando o tribunal interpreta o conceito de “exercício do seu cargo” previsto da al. b) do n.º 1 do art. 24.º da Lei Geral Tributária, no sentido de nele não incluir os atos praticados pelo oponente tem subjacente uma inconstitucionalidade na sua interpretação. (…) Ao interpretar-se a al. b) do n.º 1 do art. 24.º da Lei Geral Tributária no sentido da douta sentença, ao desconsiderar a entrega de requerimentos prestacionais (em sentido amplo, outros atos de representação) assinados pelo Oponente como atos de gestão que permitem atribuir ao mesmo o exercício de funções de gerência, está-se a fazer uma interpretação inconstitucional, por violação do art. 2.º Constituição da República Portuguesa”.(cfr. pontos 9 e 11 das conclusões de recurso) Vejamos então. Da matéria de facto supra exposta resulta que, no âmbito do processo de execução fiscal nº............. e apensos instaurado originariamente à sociedade “A..........., Lda.”, por dívidas tributárias de contribuições e cotizações ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP., nos períodos de 2007/05 a 2011/08, foi proferido despacho de reversão ao abrigo do disposto nos artigos 23º e 24º da LGT contra P............., na qualidade de responsável subsidiário.
Dispõe o n.° l do art.° 24.° da LGT: “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si: a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação; b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
Assim, do regime constante do art. 24.º, n.º 1 da LGT resulta que o chamamento dos “administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados”, os quais são subsidiariamente responsáveis em relação à dívida e solidariamente responsáveis entre si, depende da verificação do exercício efectivo de gerência, ou seja a existência de uma situação de gerência de facto (Acórdão do STA de 09/04/2014, proc. n.º 0954/13), não bastando a mera titularidade do cargo de gerente, isto é, a gerência nominal ou de direito.
Tendo presente que o gerente de facto é o órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo acto e exteriorizando a vontade social perante empregados ou terceiros, produzindo efeitos na esfera jurídica da sociedade, manifestando a capacidade de exercício de direitos das pessoas colectivas, e que o exercício da gerência de facto desdobra-se em concretos actos que exprimem poderes representativos e poderes administrativos face à sociedade (designadamente, contacto com fornecedores; contratação de pessoal; pagamento de salários; angariação de clientes), importa analisar se a prova produzida permite concluir que o Recorrido foi gerente de facto no período temporal a que se refere a dívida. Note-se que a gerência de facto de uma sociedade consiste “no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139” – cfr. Acórdão do TCA Norte, de 30/04/14, no processo nº 1210/07.5 BEPRT.
Importa salientar que o Recorrente não questionou a decisão da matéria de facto, apenas alegou que a factualidade apurada não foi devidamente valorada, permitindo retirar outras ilações. Ou seja, invocou que a assinatura dos dois requerimentos de pedidos de pagamento prestacionais permitem aferir a gerência efectiva pelo oponente.
Afirmamos desde já que não lhe assiste razão.
Na apreciação da situação fáctica e nos termos do art. 607º, nº 5 do CPC, aplicável ex vi da alínea e) do art. 2º do CPPT, o tribunal a quo valorou quer a prova documental constante dos autos, quer a prova testemunhal produzida, conjugando entre si todos os factos provados, à luz das regras da experiência comum, e considerou que ficou efectivamente provado que o oponente assinou os dois documentos referentes a pedidos prestacionais em nome da sociedade devedora originária (tal facto foi confirmado pelo próprio Recorrente nas suas contra-alegações – cfr. ponto 4).
Contudo da conjugação da demais prova produzida, nomeadamente da prova testemunhal, apurou-se que o oponente foi designado sócio gerente da sociedade executada por lhe ter sido solicitado pelo gerente J........... (ponto 4 da matéria de facto assente).
Ademais, ficou ainda provado que o oponente era considerado como mais um cliente e que no período temporal a que se reportam as dívidas, não dirigiu a sociedade ou interveio no destino da mesma (cfr. pontos 5 a 8 do probatório).
Efectivamente o tribunal a quo explanou na motivação da matéria de facto e a propósito dos depoimentos de cada uma das testemunhas as razões porque considerou como provados os factos elencados na sentença ora recorrida.
É nossa convicção que não se provou o pressuposto da gerência efectiva da devedora originária, enquanto pressuposto necessário para a verificação da responsabilidade subsidiária.
Na verdade, atento o conceito de gerência que deixamos exposto, a concatenação de todos os factos apurados não revela inequivocamente a gerência de facto exercida pelo Recorrido, tendo antes, evidenciado que a sua relação com a devedora originária era meramente nominal. Decorre do julgamento da matéria de facto que, em face do depoimento das testemunhas arroladas, o oponente não teve qualquer comportamento que determinasse os destinos da sociedade devedora originária.
Não se demonstrou de forma clara e inequívoca que o oponente tenha sido abordado para se pronunciar, ou se tenha pronunciado, sobre os negócios a celebrar, empréstimos a contrair, política de vendas a prosseguir ou clientes a quem contactar. Ou sequer que o oponente tenha celebrado qualquer contrato em representação e no interesse da executada, ou vendido os seus produtos, ou, ainda, celebrado qualquer prestação de serviços. Também não decorre dos autos ou da factualidade apurada que o Recorrido tenha assinado, recebido ou expedido correspondência em nome da executada, nem que se tivesse arrogado gerente da mesma, ou que tivesse feito menção dessa qualidade junto de instituições bancárias, clientes, fornecedores ou trabalhadores da executada, no período a que respeitam as dívidas.
Consideramos que a intervenção do Recorrido em dois actos isolados, consubstanciados na entrega em 23/12/2010 e 03/08/2011 de dois requerimentos assinados por si, em nome da devedora originária a solicitar o pagamento em prestações, não tem a relevância necessária que a Recorrente lhe atribui quanto à prova da gerência, principalmente em concatenação com todos os restantes factos elencados supra.
Como se decidiu no acórdão deste TCAN de 20/12/2011, proferido no processo 639/04.5BEVIS-AVEIRO “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…”.
Como já supra referimos, o exercício da gerência de facto é um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se efectiva através da reversão, sendo que a lei não estabelece qualquer presunção que inverta o ónus da prova nesta matéria.
Do que vimos de dizer resulta que o Instituto de Gestão da Segurança Social, IP., não logrou provar que, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, o oponente também exercia de facto a gerência duma forma consistente, praticando os actos próprios e típicos inerentes a esse exercício nos períodos aqui em causa e, como tal, não poderá ter lugar a respectiva responsabilização a título subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do disposto no artigo 24º, nº 1 da LGT e, nessa medida, é de concluir pela ilegitimidade do mesmo para a execução.
Não tem razão, como a seguir veremos.
Ressalte-se que na decisão sobre a matéria de facto o juiz a quo aprecia livremente as provas, analisa-as de forma crítica e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, especificando os fundamentos que foram decisivos para a formação de tal convicção, excepto quando a lei exija formalidades especiais para a prova dos factos controvertidos, caso em que tal prova não pode ser dispensada.
É, pois, pela fundamentação invocada para a decisão que normalmente se afere a correcção do juízo crítico sobre as provas produzidas.
Assim, assentando a decisão da matéria de facto na convicção criada no espírito do julgador e baseada na livre apreciação das provas testemunhal e documental que lhe foram apresentadas, a sindicância de tal decisão não pode deixar de respeitar a liberdade da 1ª instância na respectiva apreciação.
Destarte e reiterando o que afirmámos anteriormente, o tribunal a quo perante a prova documental e testemunhal produzida nos presentes autos, fez uma conscienciosa ponderação dos elementos probatórios e das circunstâncias que os envolveram, tendo considerado provado que efectivamente o oponente assinou dois requerimentos em nome da sociedade devedora originária (pontos 11 e 12 do probatório), e considerou ainda provados os factos resultantes da prova testemunhal produzida, quer em sede de procedimento de reversão aquando do exercício do direito de audição prévia (pontos 16 e 17 do probatório), quer em sede de inquirição de testemunhas nos presentes autos (cfr. pontos 4 a 8 do probatório).
E, no âmbito da apreciação da prova produzida, da concatenação dos factos e atentas as regras da experiência comum, considerou que o Oponente/Recorrido era parte ilegítima da execução fiscal, não padecendo tal consideração, ao contrário do que defende o Recorrente, de qualquer inconstitucionalidade.
Aqui chegados, concordando com o Tribunal a quo, entendemos que ficou demonstrada a ilegitimidade do Oponente/Recorrido, na execução fiscal nº ............. e apensos, assim se devendo confirmar a sentença que não merece qualquer censura.
Luísa Soares |