| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:
I – RELATÓRIO
R. S., melhor identificado nos autos, instaurou providência cautelar contra o Ministério da Administração Interna, com os demais sinais nos autos, pedindo a suspensão de eficácia “do ponto 2.e. do Despacho n.º 120/19, do Comandante-Geral da GNR, de 15/10/2019, caso se considere que o Requerente é destinatário da decisão aí vertida”, e “do despacho do Exmo. Senhor Comandante-Geral da GNR, de 20 de julho de 2021, inscrito na informação n.º I328044-202107-DRH, de 19 de julho de 2021, na parte em que é “equacionada/analisada/concluída” a possibilidade de poder vir a ser determinada a suspensão do pagamento da remuneração do requerente por parte da entidade requerida, caso se considere que a mesma integra o dispositivo da decisão.”
Em alternativa, pediu que a Entidade Requerida “seja intimada a continuar a proceder ao pagamento dos vencimentos do Requerente, nos termos do artigo 133.º/1, do CPTA, por ter sido amplamente demonstrada a verificação dos pressupostos plasmados do n.º 2 do mesmo artigo”.
Posteriormente, requereu e foi admitida a ampliação da instância cautelar à suspensão do ponto 2.b. do despacho n.º 399/21-OG, de 16.11.2021, despacho que revogou o despacho n.º 120/19, de 15.10.2019.
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Por sentença de 11.03.2022, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria julgou a acção totalmente improcedente.
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Inconformado com a sentença proferida, o Requerente vem recorrer da mesma, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:
1) Discorda-se da interpretação jurídica levada a cabo pelo Tribunal a quo da norma contida no artigo 175.º/5, do EMGNR, quando refere que esta “deve ser interpretada no estrito limite da sua letra” e, neste sentido, que o Recorrente não tem o direito a continuar a auferir a sua remuneração enquanto se encontrar de licença especial por ter sido eleito como membro da assembleia de freguesia.
2) Essa interpretação viola o disposto no artigo 9.º/1, do CC.
3) Com efeito, por um lado, o artigo 33.º da LDN não procede a qualquer distinção quanto aos efeitos da licença especial, entre candidato ou eleito; na verdade, o artigo 33.º limita-se a estatuir que a licença produz efeitos a partir da publicação da data do ato eleitoral (n.º 4) e caduca, em caso de o requerente de licença vir a ser eleito, com a extinção do mandado (n.º/6/b)), e tal como se alegou, onde o legislador não distingue, não cabe ao interprete distinguir.
4) Por outro lado, o direito à remuneração decorre, não só daquela norma, como da interpretação conjugada das normas contidas nos artigos 20.º/4, 76.º, 98.º e 174.º/4, do EMGNR e do artigo 2.º/2, do Decreto-Lei n.º 298/2009, de 14 de outubro.
5) Pugna-se pela interpretação que considera aplicável ao caso concreto da norma ínsita no artigo 3.º do decreto-lei n.º 279-A/2001, porquanto esta sempre padeceu, pelo menos, de inconstitucionalidade orgânica e formal, por violação do disposto no artigo 164.o, alínea o), artigo 165.º, n.º 1, alínea b), artigo 168.º, n.º 4 e 6/alínea e) e artigo 112.º, n.º 3, todos da CRP.
6) Essa norma não tem uma natureza regulamentar, antes sim, atribui efeitos à licença especial prevista no artigo 33.º da LDN.
7) Em todo o caso, com os fundamentos alegados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, a norma encontra-se revogada.
8) Por outro lado, igualmente com os fundamentos alegados (artigos 85 a 126 do requerimento de ampliação da instância) foi alegado e demonstrado à saciedade que a CRP não impede o Recorrente de desempenhar o cargo para o qual foi eleito e simultaneamente continuar a desempenhar as suas funções na GNR.
9) Neste particular, desde que o mandato político seja exercido nos termos contidos nos artigos 275/4, da CRP, e 27.º/, da LDN, como o Recorrente o tem vindo a exercer, nada impede essa cumulação de “funções”.
10) Reitera-se ainda a inconstitucionalidade do 13.º/2/b), do Regulamento de Disciplina da GNR, nos precisos termos alegados no artigo 125.º do requerimento de ampliação da instância, ao contrário do entendimento do Tribunal a quo.
11) A decisão recorrida (a nosso ver) não obedece lógica e cronologicamente ao pensamento jurídico constitucional, no âmago do contrato social, com o muito devido respeito:
a. Os direitos políticos do Recorrente, onde se inclui a capacidade eleitoral passiva, são inerentes à sua condição de cidadão;
b. Como se demonstrou, a CRP e a LDN não o impedem de cumular o cargo político para o qual foi eleito, com as suas funções na GNR, desde que o faça nos limites constantes no artigo 275.º/4, da CRP e do artigo 27.º/2. – esta última norma materializa o “pode” ínsito no artigo 270.º da CRP;
c. Todavia, o legislador ordinário decidiu apartá-lo das suas funções, ainda que temporariamente, por ter decidido candidatar-se e ser eleito.
12) Nas suas alegações, o Recorrente demonstrou à saciedade que nem mesmo a redação originária da LDN (de 1982), que entrou em vigor num período conturbado, privou do seu rendimento os militares os militares que decidissem candidatar-se a membro de assembleia de freguesia.
59. Todavia, com o muito devido respeito, o Tribunal a quo expediu que “também não se acompanha o requerente quando sustenta que o legislador do artigo 31.º-F da LDN n.º 29/82 não pretendia afectar o direito à remuneração do interessado, com base no argumento que bastava ser requerida a licença para o militar passar à situação de reserva”.
13) Ora, com o muito devido respeito, o Recorrente nunca alegou tal coisa, aliás, a “raiz do mal” começa precisamente na redação dada ao artigo 31-F (que remonta a 2001)
14) Já no que tange à “circunstância de o Estado/GNR deter o direito sobre o militar beneficiário da licença em ser chamado a qualquer momento caso de verifique «declaração de guerra, do estado de sítio e do estado de emergência», previsto no artigo 33.º, n.º 6, da LDN” o Tribunal a quo resolve a questão de forma pragmática, se o Recorrente não quer estar sujeito a tal ónus, simples, que deixe de ser militar.
15) Com o muito devido respeito, mas pode lá pensar-se que alguém, privado da remuneração por força do artigo 3.º do decreto-lei n.º 279-A/2001, não tenha que arranjar uma outra forma de subsistência durante o exercício do mandato, para, ainda assim, estar à mercê do Estado, só porque sim e sem qualquer contrapartida.
16) Por fim, pugna-se pelas inconstitucionalidades invocadas nos dois requerimentos iniciais, nos precisos termos aí expedidos e que aqui se dão por integralmente reproduzidos e que não vieram a merecer acolhimento pelo Tribunal a quo.
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O Recorrido contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
1. O Recorrente foi eleito para membro da Assembleia de Freguesia do P., no mandato 2021/2025;
2. Por Despacho n.º 120/2019, do Ex.mo Tenente-General, Comandante-Geral, posteriormente revogado pelo Despacho 399/21-OG, foi determinado que “Durante o período de exercício do mandato para que o militar seja eleito é considerado fora da efetividade de serviço, na situação de adido ao quadro, sendo, no entanto, contabilizado como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efetivo para efeitos de antiguidade; (…) Aos militares que se encontrem atualmente na situação de licença especial, por terem sido eleitos em ato eleitoral anterior, deve ser suspenso, a partir de 01.12.2019, o pagamento das remunerações suportadas pela Guarda, caso o militar continue no seu gozo, devendo ser notificados do previsto no presente despacho”;
3. A Licença Especial referida foi concedida ao A. nos termos do estipulado na alínea i) do n.º 1 do artigo 175.º do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, sendo que nos exatos termos aí definidos o mesmo durante o processo eleitoral e enquanto foi “candidato” manteve o abono da sua remuneração;
4. O artigo 184.º do mesmo acervo estatutário, determina que “A licença especial para candidatos a eleições para cargos públicos é efetuada nos termos da LDN”;
5. A mencionada Licença encontra-se devidamente prevista no artigo 33.º da Lei de Defesa Nacional, (LDN);
6. O Decreto-Lei n.º 279-A/2001, de 19/10, norma em vigor conforme bem esclarecido na Douta Sentença para a qual se remete, veio regular os efeitos da licença especial concedida a militares, nos termos definidos no artigo 31.º F da LDN;
7. O artigo 3.º do mencionado Decreto-Lei expressamente refere que o militar eleito, durante o exercício de mandato é considerado fora da efetividade de serviço, adido ao quadro e o n.º 3 deste artigo vem determinar que “A eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar, sem prejuízo da faculdade de opção, quando esta esteja legalmente prevista, pela remuneração mais favorável.”;
8. E a faculdade de opção efetivamente encontra-se, no que aos militares da GNR concerne, legalmente prevista no artigo 5.º do Regime Remuneratório dos Militares da GNR, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/2009, de 14/10 que expressamente determina que “Sempre que o militar, nos termos estatutariamente aplicáveis, passe a desempenhar cargos ou a exercer funções fora do âmbito da Guarda, pode optar a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem.”;
9. Assim sendo, contrariamente ao alegado pelo Recorrente não lhe foi negado o direito a auferir uma remuneração mas tão somente determinado que a GNR, decorrente da cessação da obrigação de remuneração de natureza militar, deixasse de a processar no exato cumprimento da Lei, decisão totalmente vinculada aos normativos vigentes e destituída de qualquer caracter discricionário;
10. E, refira-se, Lei essa que não é de forma alguma inconstitucional, uma vez que não restringe o direito consagrado constitucionalmente a se candidatar a cargos públicos nem o afeta em quaisquer direitos decorrente dessa opção;
11. Efetivamente, encontra-se vedado o pagamento da remuneração por parte da GNR enquanto perdurar a Licença;
12. Além do exposto, e contrariamente ao que alega o Recorrente, a Jurisprudência tem sido uniforme quanto a esta questão, conforme se demonstra pela Douta Sentença recorrida, pelo Douto Acórdão do TCA Norte de 11/09/2008, proc n.º 00051/2004 e pela Sentença aí proferida em sede de 1ª instância;
13. Sem dúvida que os pontos supra constituem o cerne de toda a questão debatida nos autos, sendo que mesmo que a Douta Sentença se tivesse resumido aos mesmos ainda assim seria totalmente procedente;
14. No entanto, e como foi referido supra, a Douta Sentença, escalpelizando todos os vícios apontados pelo Recorrente rebateu-os um a um de forma minuciosa e devidamente fundamentada utilizando argumentação fáctica e de direito que o Recorrente manifestamente não logrou rebater, sendo que os argumentos utilizados não abalam a pertinência e total legalidade do acervo recorrido que assim se deverá manter na ordem jurídica, improcedendo, desta forma o recurso apresentado.
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O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado nos termos e para os efeitos dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II - OBJECTO DO RECURSO
Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, salvo questão de conhecimento oficioso, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda passa por aferir se a sentença recorrida errou ao recusar a adopcão das providências requeridas, com fundamento na não verificação do requisito fumus boni iuris.
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III – FUNDAMENTAÇÃO
De Facto
A sentença recorrida deu como indiciariamente provada a seguinte factualidade:
A) O requerente é militar da GNR com o posto de Primeiro-Sargento (cfr. a p. 7 e 9 do processo instrutor, incorporado no SITAF sob o registo n.º 005422458);
B) Em 13.07.2021 requereu, ao Comandante-Geral da GNR, a concessão da “licença especial para candidatos a eleições de cargos públicos” na Assembleia de Freguesia do P., município do B., prevista no artigo 33.º da Lei de Defesa Nacional e no artigo 184.º, do Estatuto dos Militares da GNR (cfr. a p. 6, do proc. instrutor);
C) Através de despacho de 20.07.2021 do Comandante-Geral da GNR, foi concedida ao requerente a licença especial que requereu (cfr. a p. 7 e 9 do proc. instrutor);
D) O despacho determinou ainda que, «caso o militar seja eleito, a licença especial não caduca, continuando a produzir os seus efeitos, suspendendo-se, no entanto, o pagamento das remunerações suportadas pela Guarda, a partir da conclusão do processo eleitoral, que será retomado a partir da data em que se verifique a caducidade da licença especial e regresso à sua estrutura orgânica» (cfr. a p. 14 do proc. instrutor - info. I328044 – 202107 – DRH, proc. 080.15.08, de 19.07.2021, sancionada com o despacho de 20.07.2021);
E) O autor foi notificado do despacho em 20.07.2021 (cfr. doc. 5, do requerimento inicial);
F) No dia 26.09.2021 foram realizadas eleições gerais para eleição dos órgãos das autarquias locais (cfr. Decreto n.º 18-A/2021, de 07.07, publicado na 1.ª série do DR, de 07.07.2021);
G) O requerente foi eleito para a assembleia de freguesia do P., Município do B. (cfr. acta de reunião da assembleia de freguesia de 08.10.2021, a p. 13 do doc. juntos com o requerimento inicial e registado no SITAF sob o n.º 005405478);
H) Em 16.11.2021 foi proferido, pelo Comandante-geral da GNR, o despacho n.º 399/21-OG, através do qual se decidiu que os militares que estivessem a beneficiar de licença especial enquanto candidatos a órgãos de soberania fossem notificados para manifestar a sua intenção em continuar a beneficiar da licença que implica que o militar seja «considerado fora da efectividade de serviço, na situação de adido ao quadro e contabilizado como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efectivo para efeitos de antiguidade» e «suspendendo-se (…) o pagamento das remunerações suportadas pela Guarda, a partir da conclusão do processo eleitoral, que será retomado a partir da data em que se verifica a caducidade da licença especial e consequente regresso à estrutura orgânica» (cfr. despacho a p. 18 do proc. instrutor);
I) O despacho funda-se no seguinte:
«(…)
1. Considerando que:
a. No Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (EMGNR), aprovado pelo Decreto-Lei n.e 30/2017, de 22 de março, foi consagrada, na alínea i) do n.º 1 do artigo 175.º e artigo 184.º, a licença especial para candidatos a eleições para cargos públicos, afastando-se, dessa forma, a inelegibilidade eleitoral dos militares da Guarda, prevista na legislação aplicável a cada ato eleitoral;
b. Mais precisamente, esta licença encontra-se desenvolvida no artigo 33.º da Lei de Defesa Nacional (LDN), aprovada pela Lei Orgânica n.º 1 -B/2009, de 7 de julho, com última redação dada pela Lei Orgânica n.º 3/2021, de 9 de agosto;
c. Neste artigo, é definido que, em tempo de paz, os militares na efetividade de serviço podem apresentar candidatura para órgãos de soberania, de governo das regiões autónomas e do poder local ou para o Parlamento Europeu, mediante licença especial, devendo ser mencionada a sua vontade em ser candidato não inscrito em qualquer partido político e com indicação da eleição a que pretende concorrer;
d. Conforme esta regulamentação, a licença especial produz efeitos a partir da publicação da data do ato eleitoral em causa, contando o tempo de exercício dos mandatos como tempo de permanência no posto e tempo de serviço efetivo para efeitos de antiguidade;
e. Mais determina que, entre outras situações, a licença especial caduca, determinando o regresso do militar à situação anterior, em caso de não eleição ou, tendo sido eleito, o seu mandato se extinga;
f. Importa verificar que no Regulamento de Disciplina dos Militares da GNR, dispõe na alínea b) do n.º 2 do artigo 13.º, referente ao dever de isenção, que o militar da Guarda deve «Conservar, no desempenho de funções, uma rigorosa neutralidade política, estando-lhe vedado, quando na efetividade de serviço, exercer qualquer atividade política ou partidária, ou filiar-se em agrupamentos ou associações com essa índole)»];
g. Dispõe, concomitantemente, o n.º 2 do artigo 27.º da LDN, aplicável aos militares da Guarda por via do artigo 47.º, que «Os militares em efetividade de serviço são rigorosamente apartidários e não podem usar a sua arma, o seu posto ou a sua função para qualquer intervenção política, partidária ou sindical, nisto consistindo o seu dever de isenção.»;
h. Como expressamente refere o n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei nº 279-A/2001, de 19 de outubro, «Durante o período de exercício do mandato eletivo ao qual se candidatou, o militar beneficiário da licença especial é considerado fora da efetividade do serviço, na situação de adido ao quadro.»];
i. Consequentemente, o exercício de cargo público por militar apenas será de admitir fora da efetividade de serviço;
j. Conforme decorre das normas estatutárias aplicáveis, nomeadamente do n.º 8 do artigo 17.º e no n.º 4 do artigo 63.º do EMGNR, a Guarda apenas deve suportar, salvo determinação em sentido contrário, as remunerações dos militares que se encontrem ao serviço na sua estrutura orgânica;
k. Na esteira do determinado no já referido artigo 3.º do Decreto-Lei nº 279-A/2001, de 19 de outubro, onde dita que «A eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar, sem prejuízo da faculdade de opção, quando esta esteja legalmente prevista, pela remuneração mais favorável.»);
l. Relativamente à situação em relação à prestação de serviço, a licença especial não é enquadrável em nenhuma das situações previstas para a continuação do exercício de funções em comissão normal, conforme estabelece o artigo 71.º do EMGNR, sendo, no entanto, subsumível à situação de comissão especial, prevista no artigo 72.º;
(…)»
(cfr. a p. 17 e 18, do proc. instrutor);
J) Antes do despacho referido, o Comandante-geral da GNR tinha proferido o despacho n.º 120/19, em 15.10.2019, onde no essencial, determinou a suspensão do pagamento das remunerações suportadas pela GNR aos militares que, tendo sido eleitos para órgãos de soberania, pretendam manter a licença especial para exercício do cargo (cfr. a p. 4 e 5, do proc. instrutor);
K) O despacho n.º 399/21-G revogou expressamente o despacho n.º 120/19 (cfr. a p. 18 do proc. instrutor);
L) Nas eleições autárquicas de 2017, foram eleitos seis militares da GNR (cfr. doc. 1 junto com a oposição ampliada, a p. 562);
M) Destes seis militares, dois mantiveram o exercício de funções na GNR entre Outubro de 2017 e Outubro de 2019 (cfr. doc. 1 junto com a oposição ampliada, a p. 562);
N) Não foram instaurados processos disciplinares aos militares referidos nas al. que antecedem (cfr. doc. 1 junto com a oposição ampliada, a p. 562);
O) Enquanto eleito para a assembleia de freguesia, o requerente irá auferir apenas senhas de presença no valor de €13,78 por cada reunião que assistir (acordo – esclarecimento ao req. inicial; artigo 70.º, da oposição; artigos 7.º, n.º 1 e 8.º, n.º 2, da lei n.º 11/96, de 18.04);
P) A Assembleia de Freguesia do P. reúne quatro vezes num ano (acordo - esclarecimento ao req. inicial; artigo 70.º, da oposição);
Q) O agregado familiar do requerente é composto por si, pela mulher e por dois dependentes menores (cfr. recibo de vencimento, junto como doc. 2 e 3 do req. inicial;
R) O requerente aufere mensalmente o salário de €1.300,00 líquidos (cfr. doc. 2, do req. inicial);
S) A mulher do requerente, C. C., aufere mensalmente cerca de €900,00 líquidos (cfr. doc. 2 do req. inicial);
T) O requerente paga €288,25 de crédito à habitação (cfr. doc. 4, do req. inicial);
U) E paga €35,40 de condomínio (cfr. doc. 5, do req. inicial);
V) O agregado familiar do requerente suporta, como despesas familiares gerais de supermercado, vestuário e combustível, o montante mensal de cerca de €434,91 (cfr. análise crítica do registo de facturas no portal e-factura junto como doc. 6 do req. inicial);
W) Suporta ainda cerca de €50,00 por mês referente ao pagamento das refeições escolares das dependentes (cfr. doc. 7, do req. inicial);
X) E também €56,32, por mês, para pagamento da luz e do gás (cfr. doc. 8, do req. inicial);
Y) E ainda €21,53, por mês, para pagamento da água (cfr. doc. 8, do req. inicial);
Z) O requerente e a mulher pagam ainda €177,58 mensalmente para suportar o seguro de vida associado ao crédito à habitação (cfr. doc. 12, do req. inicial);
AA) E o valor mensal de €29,72 como seguro multirriscos habitação (cfr. doc. 13, do req. inicial);
BB) O requerente paga ainda €16,25 por mês para o serviço de telemóvel (cfr. doc. 10, do req. inicial);
CC) O requerente e a mulher têm ainda como despesa €36,00 mensais para pagamento de actividades desportivas das dependentes (cfr. doc. 14, do req. inicial);
DD) Têm também como despesa anual o Imposto Municipal sobre Imóveis (IMI), que corresponde a €532,59 (cfr. doc. 15, do req. inicial);
EE) Pagam anualmente o seguro do carro no montante de €287,63 (cfr. doc. 16, do req. inicial);
FF) E o montante anual de €249,09 de Imposto Único de Circulação (IUC) (cfr. doc. 17, do req. inicial).
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De Direito
O Requerente, militar da GNR, requereu, em 13.07.2021, licença especial para candidatos a eleições de cargos públicos, a qual lhe veio a ser concedida por despacho de 20.07.2021.
A 26.09.2021, o Requerente foi eleito para o mandato de membro Assembleia de Freguesia de P., no município do B., cargo com a duração de quatro anos, que não exige a sua permanência nem lhe confere direito a uma remuneração, mas tão só à percepção de senhas de presença - cfr. facto provado O) e artigos 2º, 5º e 10º do Estatuto dos Eleitos Locais (EEL), aprovado pela Lei nº 29/87, de 30/06 (que contém diversas alterações, sendo a mais recente a Lei nº 2/2020 de 31.03).
Nos despachos em crise, a Entidade Demandada manifesta o entendimento de que, uma vez eleito e pretendendo continuar o gozo da licença, o militar é considerado fora da efectividade de serviço, na situação de adido ao quadro, contabilizando o mandato político como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efectivo para efeitos de antiguidade, porém, suspendendo-se o pagamento das remunerações suportadas pela GNR até à data em que se verifique a caducidade da licença especial e consequente regresso à estrutura orgânica.
Inconformado, o Requerente instaurou a presente acção cautelar, na qual formula um pedido de suspensão de eficácia de acto administrativo, nos termos do artigo 120º do CPTA, e, em alternativa, um pedido de regulação provisória do pagamento de quantias, nos termos do artigo 133.º do mesmo diploma legal, com vista a obstar à decisão da Administração de suspender o pagamento dos seus vencimentos, enquanto militar da GNR, continuando a Entidade Requerida a proceder a esse pagamento.
Sustenta que os acto suspendendos foram proferidos em violação do seu direito de audição prévia, em violação de lei por aplicar o disposto no artigo 3.º, do Decreto-Lei n.º 279-A/2001 em detrimento do disposto no artigo 175.º, n.º 5, do Estatuto Militar da GNR e ainda numa interpretação inconstitucional, por violar o princípio da reserva de lei, o princípio da certeza jurídica e da protecção da confiança e o princípio da proporcionalidade.
O Tribunal a quo julgou improcedentes os pedidos formulados, por concluir não estar preenchido o critério do fumus boni iuris, previsto no artigo 120.º, n.º 1 do CPTA para a adopção da providência de suspensão dos actos e bem assim não estar preenchido idêntico critério, previsto no artigo 133.º, n.º 2, al. c) do mesmo diploma legal para a adopção da regulação provisória do pagamento de quantias.
O Recorrente imputa à referida decisão erro na interpretação e aplicação do direito. Considera, no essencial, que interpreta erradamente o artigo 175.º/5, do EMGNR bem como o artigo 33º da LDN que não distinguem entre candidato e eleito; que o direito à remuneração decorre, não só daquela norma, como da interpretação conjugada das normas contidas nos artigos 20.º/4, 76.º, 98.º e 174.º/4, do EMGNR e do artigo 2.º/2, do Decreto-Lei n.º 298/2009, de 1.10.; que a norma ínsita no artigo 3.º do decreto-lei n.º 279-A/2001, sempre padeceu de inconstitucionalidade orgânica e formal, por violação do disposto no artigo 164.º, alínea o), artigo 165.º, n.º 1, alínea b), artigo 168.º, n.º 4 e 6/alínea e) e artigo 112.º, n.º 3, todos da CRP; e que a referida norma se encontra revogada.
Acrescenta que, por outro lado, a CRP não impede o Recorrente de desempenhar o cargo para o qual foi eleito e simultaneamente continuar a desempenhar as suas funções na GNR, desde que o mandato político seja exercido nos termos contidos nos artigos 275/4, da CRP, e 27.º/, da LDN, como o Recorrente o tem vindo a exercer.
Finalmente, reitera e pugna pelas inconstitucionalidades invocadas nos dois requerimentos iniciais, nos precisos termos aí expedidos e que dá por integralmente reproduzidos, os quais não vieram a merecer acolhimento pelo Tribunal a quo.
Apreciemos.
Como é sabido, as providências cautelares são mecanismos não autónomos de tutela de pretensões jurídicas que se desenvolvem na dependência de uma acção principal. São acessíveis ao administrado para tutela efectiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e assumem um carácter de sumariedade, provisoriedade e instrumentalidade.
Os critérios de atribuição das providências cautelares encontram-se fixados no artigo 120º do CPTA.
Nos termos do artigo 120º do CPTA, disposição comum dos processos cautelares, a providência cautelar é adoptada quando se verifiquem, de forma cumulativa, três requisitos: o periculum in mora, o fumus boni iuris e a prevalência do interesse do requerente cautelar (cfr. art 120º, nº 1 e nº 2 do CPTA).
Relativamente aos dois primeiros, os chamados requisitos positivos, preceitua o nº 1 do art. 120º que “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
Traduz-se o critério fumus boni iuris – que motivou a recusa da providência - em a atribuição de uma providência estar dependente da formulação de um juízo sobre as perspectivas de sucesso que o requerente tem no processo principal, exigindo-se a probabilidade de que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
Vem entendendo o Supremo Tribunal Administrativo que, para a integração do requisito ora em análise, “provável” é o que “tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça”, sendo que, no domínio jurídico, “isso exige que algum dos vícios atribuídos pela requerente ao acto suspendendo se apresente já – na análise perfunctória típica deste género de processos – com a solidez bastante para que conjecturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do acto” – cfr. os acórdãos de 15.09.2016 - Proc. n.º 0979/16; de 08.03.2017 - Proc. n.º 0651/16; de 04.05.2017 - Proc. n.º 0163/17; de 08.06.2017 - Proc. n.º 050/17; 30.11.2017 - Proc. n.º 01197/17; de 08.02.2018 - Proc. n.º 01215/17; de 15.11.2018 - Proc. nº 229/17.
Para aferirmos dos erros imputados à sentença recorrida, atentemos, primeiramente, no vasto quadro normativo legal convocado pelas partes, acrescido de outras normas relacionadas e que reputamos de relevantes.
A Constituição da República Portuguesa (CRP), sobre restrições ao exercício de direitos, estabelece no artigo 270º que a “lei pode estabelecer, na estrita medida das exigências próprias das respectivas funções, restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e à capacidade eleitoral passiva por militares e agentes militarizados dos quadros permanentes em serviço efectivo, bem como por agentes dos serviços e das forças de segurança e, no caso destas, a não admissão do direito à greve, mesmo quando reconhecido o direito de associação sindical.”
Preceitua o artigo 275º, nº 4 da CRP que as “Forças Armadas estão ao serviço do povo português, são rigorosamente apartidárias e os seus elementos não podem aproveitar-se da sua arma, do seu posto ou da sua função para qualquer intervenção política.”
O Estatuto dos Militares da GNR (EMGNR) foi aprovado pelo Decreto-lei nº 30/2017, de 22/03, que revogou o Decreto-Lei n.º 297/2009, de 14.10.
Na secção relativa aos deveres, estabelece o artigo 17º, sobre incompatibilidades e acumulações, que:
(…)
4 — O militar da Guarda, na efetividade de serviço, não pode aceitar nomeação ou provimento para o desempenho de quaisquer cargos ou funções que não estejam incluídos no âmbito do disposto nos artigos 41.º e 42.º, sem prévia autorização nos termos do artigo 63.º.
(…)
8 — O pedido de militar da Guarda para desempenho de cargos e exercício de funções fora da estrutura orgânica da Guarda é acompanhado do correspondente descritivo do cargo e funções, e do compromisso da assunção da correspondente remuneração.
O artigo 63º do EMGNR, referente a “nomeação para outros organismos, determina que a “nomeação para desempenho de cargos e exercício de funções fora da estrutura orgânica da Guarda, quando não prevista em legislação específica, é autorizada pelo membro do Governo responsável pela área da administração interna, sob proposta do comandante-geral” (nº 1); e que “todas as remunerações e suplementos a que o militar da Guarda tenha direito constituem encargos do organismo ao qual o mesmo está afeto.”
No que tange aos “Direitos” e no que aqui releva, estabelece o EMGNR que:
Artigo 18.º
Direitos, liberdades e garantias
1 — O militar da Guarda goza de todos os direitos, liberdades e garantias reconhecidos aos demais cidadãos, estando o exercício de alguns desses direitos e liberdades sujeitos às restrições constitucionalmente previstas, na estrita medida das exigências próprias das respetivas funções, bem como as que decorrem da legislação aplicável aos militares da Guarda.
(…)
Artigo 20.º
Remuneração no ativo
“1 — O militar da Guarda no ativo tem direito a remuneração adequada ao respetivo posto e tempo de permanência neste, tempo de serviço, cargo que desempenhe e qualificações adquiridas, nos termos definidos no Regime Remuneratório dos Militares da Guarda Nacional Republicana (RRMGNR).
(…)
4 — O direito à remuneração extingue-se com a verificação de qualquer das causas que legalmente determinem a cessação do vínculo funcional à Guarda.”
O estatuído no nº 4 do artigo 20º repete-se no artigo 2º, nº 2, relativo ao direito à remuneração, do DL 298/2009 de 14.10., que aprovou o sistema remuneratório dos militares da Guarda Nacional Republicana.
A situação de activo é aquela em que se encontra o militar da Guarda afecto ao serviço efetivo ou em condições de ser chamado ao seu desempenho e não tenha sido abrangido pelas situações de reserva ou de reforma (cfr. art. 66º, nº 1 do Estatuto). O militar da Guarda no activo pode encontrar -se na efectividade de serviço ou fora da efectividade de serviço.
Sobre a “Cessação do vínculo”, dita o artigo 98º do EMGNR que “cessa definitivamente o vínculo à Guarda, ficando sujeito às obrigações decorrentes da Lei do Serviço Militar, o militar que:
a) Seja julgado incapaz para todo o serviço e não possa transitar para a situação de reforma;
b) Tenha sido condenado na pena acessória de proibição do exercício de função;
c) Seja dispensado do serviço da Guarda;
d) Tenha sido objeto de aplicação da pena disciplinar de separação do serviço;
e) Exceda o período de seis anos, seguidos ou interpolados, de afastamento da comissão normal ou de licença ilimitada e não reúna as condições legais para transitar para a situação de reserva;
f) Se encontre ausente por um período superior a dois anos sem que dele haja notícia.”
O artigo 76.º daquele diploma, epigrafado “Licença sem remuneração”, estabelece que se considera “na situação de licença sem remuneração o militar da Guarda que se encontre de licença ilimitada ou registada, licença para acompanhamento de cônjuge colocado no estrangeiro e licença para exercício de funções em organismo internacional, nos termos do presente Estatuto.”
O artigo 175.º do EMGNR, epigrafado “Tipos de licenças e dispensas”, dispõe que:
1 - Sem prejuízo do regime das licenças aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas, o militar da Guarda tem direito aos seguintes tipos de licença:
(…)
i) Licença especial, para candidatos a eleições para cargos públicos.
j) Licença sem remuneração para acompanhamento de cônjuge colocado no estrangeiro;
k) Licença sem remuneração para exercício de funções em organismo internacional.
2 - Ao militar da Guarda podem ainda ser concedidos os seguintes tipos de licença:
a) registada;
b) ilimitada;
c) outras, de natureza específica e estabelecidas em normas internas da Guarda, a definir por despacho do comandante-geral.
(…)
4 — Durante o período de licença ou dispensa, o militar suspende, temporariamente, o exercício de funções e atividades de serviço.
5 - As licenças previstas nas alíneas a) a i) do n.º 1 e as dispensas previstas no n.º 3 são concedidas sem perda de quaisquer direitos, nomeadamente a remuneração e antiguidade, bem como as licenças previstas na alínea c) do n.º 2, sempre que o respetivo despacho assim o estabeleça.
(…)»
A licença especial para candidatos a eleições para cargos públicos, prevista na al. i) do nº 1 do citado artigo 175º, é efectuada nos termos da Lei de Defesa Nacional (LDN) – cfr. art. 184º do Estatuto.
Em sintonia, a Lei de Defesa Nacional actualmente em vigor, aprovada pela Lei Orgânica n.º 1-B/2009, de 07.07 - alterada pela Lei Orgânica n.º 5/2014, de 29.08. e pela Lei Orgânica nº 3/2021 de 09.08. -, determina que o disposto nos seus artigos 26.º a 35.º é aplicável aos militares dos quadros permanente e dos contratados em serviço efectivo na GNR (cfr. art. 47º).
Sobre os direitos fundamentais, determina o artigo 26º da LDN que os “militares na efetividade de serviço, dos quadros permanentes e em regime de voluntariado e de contrato, gozam dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente previstos, com as restrições ao exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e a capacidade eleitoral passiva constantes da presente lei, nos termos da Constituição.”
O artigo 27º, sob a epígrafe “regras gerais sobre o exercício de direitos”, estipula, no nº 2, que os “militares na efetividade de serviço são rigorosamente apartidários e não podem usar a sua arma, o seu posto ou a sua função para qualquer intervenção política, partidária ou sindical, nisto consistindo o seu dever de isenção.”
O artigo 33º da LDN regula a capacidade eleitoral passiva nos seguintes termos:
“1- Em tempo de guerra, os militares na efetividade de serviço não podem concorrer a eleições para os órgãos de soberania, de governo próprio das regiões autónomas e do poder local, ou para o Parlamento Europeu.
2 - Em tempo de paz, os militares na efectividade de serviço podem candidatar-se aos órgãos referidos no número anterior, mediante licença especial a conceder pelo Chefe do Estado-Maior do ramo a que pertençam.
3 - O requerimento para emissão da licença especial deve mencionar a vontade do requerente em ser candidato não inscrito em qualquer partido político e indicar a eleição a que pretende concorrer.
4 - A licença especial é necessariamente concedida no prazo de 10 ou 25 dias úteis, consoante o requerente prestar serviço em território nacional ou no estrangeiro, e produz efeitos a partir da publicação da data do acto eleitoral em causa.
5 - O tempo de exercício dos mandatos para que o militar seja eleito nos termos dos números anteriores conta como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efetivo para efeitos de antiguidade.
6 - A licença especial caduca, determinando o regresso do militar à situação anterior:
a) Quando do apuramento definitivo dos resultados eleitorais resultar que o candidato não foi eleito;
b) Quando, tendo sido o candidato eleito, o seu mandato se extinga por qualquer forma ou esteja suspenso por período superior a 90 dias;
c) Com a declaração de guerra, do estado de sítio e do estado de emergência.
7 - Os militares na situação de reserva fora da efetividade de serviço que sejam titulares de um dos órgãos referidos no n.º 1, exceto dos órgãos de soberania ou do Parlamento Europeu, só podem ser chamados à efetividade de serviço em caso de declaração de guerra, do estado de sítio ou do estado de emergência, que determinam a suspensão do respetivo mandato.”
A citada Lei de Defesa Nacional revogou a Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas, aprovada pela Lei n.º 29/82, de 11.12. (alterada pelas Leis 41/83, de 21.12, 111/91, de 29.08., 113/91, de 29.08. e 18/95, de 13.07., e pelas Leis Orgânicas n.ºs 3/99, de 18.09., 4/2001, de 30.08, e 2/2007, de 16.04.)
Com a Lei Orgânica n.º 4/2001, de 30.08., o nº 1 do art. 31º da Lei n.º 29/82, relativo ao exercícios de direitos fundamentais, assumiu a seguinte redacção: “Os militares em efectividade de serviço dos quadros permanentes e em regime de voluntariado e de contrato gozam dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente estabelecidos, mas o exercício dos direitos de expressão, reunião, manifestação, associação e petição colectiva e a capacidade eleitoral passiva ficam sujeitos ao regime previsto nos artigos 31.º-A a 31.º-F da presente lei, nos termos da Constituição.”
O aditado artigo 31º - F regia a capacidade eleitoral passiva nos seguintes termos:
1 - Os cidadãos referidos no artigo 31.º que, em tempo de paz, pretendam concorrer a eleições para os órgãos de soberania, de governo próprio das Regiões Autónomas e do poder local, bem como para deputado ao Parlamento Europeu, devem, previamente à apresentação da candidatura, requerer a concessão de uma licença especial, declarando a sua vontade de ser candidato não inscrito em qualquer partido político.
2 - O requerimento é dirigido ao chefe de estado-maior do ramo a que o requerente pertencer, sendo necessariamente deferido, no prazo de 10 ou 25 dias úteis, consoante o requerente preste serviço em território nacional ou no estrangeiro, com efeitos a partir da publicação da data do acto eleitoral respectivo.
3 - O tempo de exercício dos mandatos electivos referidos no n.º 1 conta como tempo de permanência no posto e como tempo de serviço efectivo para efeitos de antiguidade, devendo os ramos das Forças Armadas facultar aos militares as condições especiais de promoção quando cessem a respectiva licença especial, sendo os demais efeitos desta regulados por decreto-lei.
4 - A licença especial cessa, determinando o regresso à efectividade de serviço, quando do apuramento definitivo dos resultados eleitorais resultar que o candidato não foi eleito.
5 - No caso de eleição, a licença especial cessa, determinando o regresso à efectividade de serviço, nos seguintes casos:
a) Renúncia ao exercício do mandato;
b) Suspensão por período superior a 90 dias;
c) Após a entrada em vigor da declaração de guerra, do estado de sítio ou do estado de emergência, salvo quanto aos órgãos de soberania e ao Parlamento Europeu;
d) Termo do mandato.
(…)
9 - Salvo o caso previsto na alínea c) no n.º 5, os militares que se encontrem na reserva fora da efectividade de serviço e que exerçam algum dos mandatos electivos referidos no n.º 1 não podem, enquanto durar o exercício do mandato, ser chamados à prestação de serviço efectivo.
(…).»
Coube ao Decreto-Lei n.º 279-A/2001, de 19.10., regular a aplicação da licença especial a que se refere o aludido artigo 31.º-F, estabelecendo o seu artigo 3º, sobre os efeitos da licença em causa, que:
“1 - Durante o período de exercício do mandato electivo ao qual se candidatou, o militar beneficiário da licença especial é considerado fora da efectividade do serviço, na situação de adido ao quadro, se pertencer ao QP, ou para além do quantitativo autorizado, se em RV ou RC.
2 - Após concessão da licença especial e até conclusão do processo eleitoral, o militar que dela beneficie apenas percebe a remuneração correspondente ao posto e escalão de que for titular.
3 - A eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar, sem prejuízo da faculdade de opção, quando esta esteja legalmente prevista, pela remuneração mais favorável.
4 — Durante o período integral de duração da licença especial, o militar que dela beneficie mantém o direito à assistência médica, medicamentosa e hospitalar e ao apoio social, conferidos pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de Junho, ou por legislação especial.”
O DL 298/2009, de 14/10, que aprova o sistema remuneratório dos militares da GNR, prevê no artigo 5º que “Sempre que o militar, nos termos estatutariamente aplicáveis, passe a desempenhar cargos ou a exercer funções fora do âmbito da Guarda, pode optar, a todo o tempo, pela remuneração base devida na situação jurídico-funcional de origem”.
Finalmente, dita o artigo 13º, nº 2, al. b) do Regulamento Disciplinar da GNR que, no dever de isenção a que o militar da Guarda está adstrito, lhe cabe “conservar, no desempenho de funções, uma rigorosa neutralidade política, estando-lhe vedado, quando na efetividade de serviço, exercer qualquer atividade política ou partidária, ou filiar-se em agrupamentos ou associações com essa índole.”
Diante deste enquadramento legal, o Tribunal a quo decidiu, em síntese, que, depois de eleito, o militar é considerado fora da efectividade de serviço, cessando toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar.
No essencial, suporta a decisão em recente aresto deste TCA Sul, datado de 20.05.2021, proferido no processo cautelar nº 1235/19.8BESNT (disponível para consulta em www.dgsi.pt, bem como os demais arestos citados infra), que, em situação em similar à ora em apreço, decidiu que, dos art. 175º, nºs 1, al. i), 4 e 5 do Estatuto dos Militares da GNR, conjugados com a Lei da Defesa Nacional (art. 33.º), não decorre que, durante a licença especial para exercício do cargo como eleito local, a GNR tenha de manter o pagamento da remuneração, até porque o militar é considerado fora da efectividade de serviço, na situação de adido ao quadro (nº 1 do art. 3º do DL 279-A/2001), sendo a lei bem explicita de que faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar (art. 3º, primeira parte).
Sobre esta temática, porém, com quadro legal não coincidente atenta a data dos factos, estando em causa a violação dos artigos 12º nº 1, 13º, 58º nº 1 e 59º nº 1-a) da CRP, 20º do EMFAR, aprovado pelo DL 236/99, de 25.06, 2º do DL 328/99, 31º e 31º-F da Lei Orgânica 4/01, de 30.08, (sexta alteração à Lei 29/82, de 11.12), 3º-1 e 3 do DL 279-A/01, de 19.10, bem como do Estatuto dos Eleitos Locais, publicado pela Lei nº 29/87, de 30.06., decidiu o TCAN, por acórdão de 11.09.2008, no âmbito de uma acção principal (recurso contencioso de anulação (nº 51/2004), que, tendo o Recorrente (militar das Forças Armadas) deixado de prestar serviço no Exército, deixando de estar na efectividade, não tem esta entidade de lhe pagar quaisquer remunerações, porquanto a eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar.
Ambas os arestos concluem que a eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar. As divergências surgem relativamente à faculdade de opção pela remuneração mais favorável, nos termos do artigo 3º, nº 3 do DL 279-A/01, de 19.10. Enquanto o TCAN entendeu que o eleito/militar deveria ter deitado mão daquela faculdade de opção pela remuneração mais favorável a ser processada pela entidade da efectividade do exercício de funções; decidiu o TCAS que o aludido direito de opção não é aqui aplicável por ser seu pressuposto que o exercício do cargo como eleito local confira também ele direito a uma remuneração mensal, o que não ocorre. Com efeito, como vimos já, ao membro da assembleia de freguesia apenas está previsto o pagamento de senhas pela sua presença nas respectivas sessões (cfr. art. 10º do EEL), o que não se confunde com a prestação remuneratória.
No dia 06 do corrente mês e ano, foi proferido acórdão (não transitado em julgado e não publicado) na acção administrativa nº 80/20.2BESNT - acção principal do processo cautelar nº 1235/19.8BESNT supra referido – que seguiu caminho contrário ao exarado em sede cautelar, determinando que, no gozo da licença especial prevista na alínea i) do nº 1 do artigo 175º do EMGNR, o militar eleito mantém o direito à retribuição, a pagar pela Entidade Demandada.
Aí se decidiu, em síntese, que, com a entrada em vigor do actual EMGNR, ocorrida no dia 1 de Abril de 2017, foi derrogado, no que aos militares da GNR diz respeito, o regime constante do artigo 3º do DL nº 279-A/2001, de 19/10., por um lado, por estarem em causa actos legislativos de igual valor hierárquico (decreto-lei) e, por outro, por o regime contido em ambos, visando regular a mesma situação jus-estatutária (a concessão duma licença especial e os respectivos efeitos), conter em si solução diametralmente oposta: o regime constante do artigo 3º do DL nº 279- A/2001, de 19/10, ao prever que a eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar e o regime constante do nº 5 do artigo 175º do EMGNR, em articulação com a previsão constante do artigo 76º do mesmo Estatuto,
que expressamente consagra a regra da regra da manutenção da antiguidade e da remuneração para os militares que se encontrem no gozo de licença especial, enquanto candidatos a eleições para cargos públicos.
Quer isto dizer que, em acção principal e em idêntico cenário jurídico, este TCA Sul acolheu a posição do ora Recorrente (na íntegra quanto ao resultado e parcialmente quanto aos fundamentos).
E, com efeito, a favor desta posição, militam as seguintes circunstâncias:
- os artigos 76º e 175º, nº 1 do Estatuto da GNR não indicam a licença especial em causa como sendo uma licença sem remuneração e o nº 5 do art. 175º dispõe que a mesma é concedida sem perda de quaisquer direitos, nomeadamente a remuneração;
- o artigo 33º, nº 6 da LDN refere que a referida licença caduca, em caso de o requerente de licença vir a ser eleito, com a extinção do mandado, o que significa que se estende até ao fim do mandato.
Donde, é inegável a possibilidade de a acção principal a instaurar pelo ora Recorrente vir a proceder.
Todavia, a questão que se nos coloca é saber se podemos afirmar que será “surpreendente ou inesperado” que a acção principal venha a improceder por os vícios atribuídos pelo Requerente ao acto suspendendo se apresentem já, na numa análise perfunctória, com a solidez bastante para que conjecturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do acto.
Não podemos.
Desde logo, porque este mesmo Tribunal Central acolheu já posição contrária, também em sede cautelar, com a qual tendemos a concordar (não acompanhando a análise que é feita do nº 5 do artigo 175º do EMGNR na parte em que estende a parte final do normativo a todas as licenças aí referidas e não apenas às previstas na alínea c) do n.º 2, da qual a sentença recorrida se demarcou).
A posição defendida pelo ora Recorrente configura em encargo desmesurado para a Entidade Demandada e suscita diversas incongruências na unidade do sistema jurídico, ao contrário do entendimento exarado nos despachos em crise – acolhido na sentença recorrida -, que se mostra razoável e consistente.
Antes de desenvolvermos este nosso entendimento, importa delimitar o litígio sob apreciação.
Não se entende a alusão, nas alegações do Recorrente, a que a CRP não impede a cumulação de “funções”, na medida em que o Recorrente, em momento algum, pede a suspensão dos despachos em crise nessa parte.
No que esta questão se relaciona com a questão em análise importa dizer que os arestos acima aludidos foram uníssonos em afirmar que o Recorrente está impedido de desempenhar o cargo para o qual foi eleito e simultaneamente continuar a desempenhar as suas funções na GNR, posição que acompanhamos.
Tal impedimento ou condicionamento resulta quer do EMGNR quer da LDN (art. 33º) e ainda da Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14.08., que regula a eleição dos titulares dos órgãos das autarquias locais.
Nos termos do artigo 6º deste último diploma, que elenca as inelegibilidades gerais, são inelegíveis para os órgãos das autarquias locais, entre muitos outros, os militares e os agentes das forças militarizadas dos quadros permanentes, em serviço efectivo (cfr. nº 1, al. g), 1ª parte).
Trata-se de uma restrição a um direito de natureza política, o direito de acesso a cargos públicos, de carácter electivo, por força das funções exercidas, que não é exclusivo dos militares da GNR (cfr. alíneas a) a l) do nº 1 e alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 6º), sendo que quanto a estes (e aos demais indicados na alínea g) e por comparação aos demais casos elencados no nº 1, a restrição é mitigada na medida em que não se aplica a todo e qualquer militar e agente de forças militarizadas mas (apenas) àqueles que se encontrem em serviço efectivo.
Ainda, é pacífico que o militar, na qualidade de candidato, mantém o direito a que a Entidade Demandada lhe pague a remuneração - cfr. art. 175º, nº 5 do Estatuto e artigo 8º da Lei Orgânica nº 1/2001 de 14.08.
Donde, o dissenso reside em determinar se o ora Recorrente, eleito membro da Assembleia de Freguesia do P. - que reúne quatro vezes num ano –, cujo mandato pretende exercer - por um período de tempo que pode ir até quatro anos -, tem direito a manter a sua remuneração enquanto militar da GNR, paga pelo Ministério demandado, para o qual não presta serviço durante esse mesmo período de tempo.
Balizado o litígio, vejamos agora porque não se nos afigura provável a procedência da acção principal.
A circunstância de a licença se estender até ao fim do mandato, por força do artigo 33º, nº 6 da LDN, não significa necessariamente que os seus efeitos não possam sofrer modificações. Efectivamente, a situação de candidato é distinta da situação de eleito, desde logo pela duração temporal de uma e outra e ainda porque o candidato se encontra numa posição indefinida, sem exercício de funções políticas
O artigo 3º do Decreto-Lei n.º 279-A/2001, de 19.10. prevê essa distinção e dele resulta, de forma expressa, que a eleição do militar para o exercício do mandato ao qual se candidatou faz cessar toda e qualquer obrigação remuneratória de natureza militar.
Não se nos afigura inequívoco que o Decreto-Lei n.º 279-A/2001 tenha sido revogado (ou derrogado), com a consequente inaplicabilidade do artigo 3.º ao ora Recorrente.
Veja-se que, por um lado, o referido diploma não foi expressamente revogado por qualquer outro diploma e, por outro lado, como refere a sentença recorrida, “a circunstância de o decreto-lei n.º 279-A/2001 ter sido aprovado para regulamentar a anterior Lei de Defesa Nacional, aprovada pela Lei n.º 29/82, não determina, por si só, a sua remoção da ordem jurídica, visto que o diploma se propõe regular, expressamente, a licença especial para candidaturas a eleições e essa licença foi mantida na ordem jurídica pelo EMGNR (cfr. artigo 184.º, do EMGNR e artigo 33.º, da Lei de Defesa Nacional – Lei Orgânica n.º 1-B/2009, de 07.07, que veio substituir a anterior Lei de Defesa Nacional na redacção dada pela Lei n.º 29/82, de 11.12). Deve entender-se que a regulamentação da lei antiga deve vigorar na pendência da lei nova em tudo o que não colida com esta (…)”.
Acresce que o âmbito de previsão estabelecido no Decreto-lei n.º 279-A/2001 não se encontra reflectido em qualquer outro normativo, designadamente no artigo 175º do EMGNR, que apenas prevê, em singelo, a suspensão, durante o período de licença ou dispensa, do exercício de funções e atividades de serviço e a concessão da licença, sem perda de quaisquer direitos, nomeadamente a remuneração e antiguidade, deixando questões sem solução, por exemplo em que termos se processam as obrigações contributivas e o regresso à efectividade do militar:
Entendeu o recentíssimo acórdão acima referido que o Decreto-Lei n.º 279-A/2001 foi derrogado no referente aos militares da GNR (atento o teor do artigo 175º do seu Estatuto), mantendo-se em vigor quanto aos militares das Forças Armadas, cujo Estatuto, aprovado pelo Dl nº 90/2015 de 29.05., não contém norma idêntica.
Nesta linha de pensamento, cairíamos numa situação de gritante desigualdade, sem que se vislumbre qualquer fundamento: o militar da GNR eleito (para cargo não remunerado), não prestando serviço, auferiria remuneração paga pela Entidade Demandada e o militar das Forças Armadas, em iguais circunstâncias, não receberia remuneração.
Por outro lado, na hipótese de o Decreto-Lei n.º 279-A/2001 se considerar revogado in totum, seria deficiente a regulação da aplicação da licença concedida aos militares das Forças Armadas, por apenas lhes ser aplicável o artigo 33º da LDN, que nada dispõe sobre esta temática.
A contradição entre o disposto no artigo 3º do Decreto-Lei n.º 279-A/2001 e o artigo 175º do Estatuto, que motivou o entendimento de que aquele havia sido derrogado, pode antes servir para justificar uma interpretação conjugada das diversas normas, da qual resultará que o Estatuto alude à licença paga, pela Entidade Demandada, ao militar, enquanto candidato e já não enquanto eleito, sendo a contradição, afinal, aparente. Como é sabido, além do elemento literal, o intérprete tem de se socorrer algumas vezes dos elementos lógicos com os quais se tenta determinar o espírito da lei, a sua racionalidade ou a sua lógica.
Acresce que o artigo 6º do Decreto-Lei n.º 279-A/2001 prevê um regime subsidiário nos seguintes termos: “ao militar no gozo da licença especial prevista no presente diploma aplicam-se as regras estatutárias previstas no Decreto-Lei 236/99, de 25 de Junho, desde que não contrariem o regime previsto pelo artigo 31.º-F da Lei 29/82, de 11 de Dezembro.”. Ou seja, em caso de contradição, há uma prevalência do que dispõe a Lei de Defesa Nacional sobre o regime estatutário.
Note-se ainda que o artigo 175º do Estatuto não distingue o tipo de cargo pelo que, se entendermos que prevê o pagamento de remuneração pela Entidade Demandada, quer a candidato quer a eleito, teríamos que, eleito o militar para um cargo remunerado, seria a Entidade Demandada a pagar essa remuneração, o que entra em confronto com o disposto no artigo 24º do Estatuo dos Eleitos Locais.
Não podemos ainda deixar de notar – ainda que de somenos importância e passível de diversas justificações - que o Estatuto denomina a licença de “licença especial, para candidatos a eleições para cargos públicos”, ao passo que a LDN e o Decreto-lei 279-A/2001 se lhe referem como licença especial.
O Recorrente argumenta ainda que o referido diploma sempre padeceu, pelo menos, de inconstitucionalidade orgânica e formal, por violação do disposto no artigo 164.º, alínea o), artigo 165.º, n.º 1, alínea b), artigo 168.º, n.º 4 e 6/alínea e) e artigo 112.º, n.º 3, todos da CRP.
Num juízo perfunctório e sumário, que acolhemos, considerou o Tribunal a quo inexistirem tais inconstitucionalidades por não se vislumbrar “que estivesse o governo impedido de regular a aplicação da licença especial, desde logo porque em causa não estão «restrições ao exercício de direitos por militares e agentes militarizados» para que fosse possível concluir pela aplicação do disposto no artigo 164.º, al. o), da Constituição e entender que se trata de competência exclusiva da Assembleia da República. Essas restrições decorrem do Estatuto da GNR e não do decreto-lei n.º 279.º-A/2001. O decreto-lei n.º 279-A/2001 apenas regula a licença e não extravasa, ao contrário do que sustenta o requerente, a letra ou o espírito do legislador plasmado no artigo 33.º da LDN (aplicável por força do artigo 184.º, do EMGNR) nem no artigo 175.º, do EMGNR.”.
Quanto às demais inconstitucionalidades, inexiste efectiva censura à sentença recorrida, tendo inclusive remitido para o alegado nos requerimentos iniciais.
Pelas razões apontadas, não podemos afirmar a probabilidade de procedência da acção principal a instaurar.
Não logrando o Requerente, ora Recorrente, alegar e demonstrar a probabilidade de procedência da acção principal, o desfecho não pode ser outro senão o da recusa da providência cautelar requerida.
Termos em que, não se verificando erro de julgamento na apreciação do requisito do fumus boni iuris, tem o presente recurso que improceder.
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IV - DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
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Custas a cargo do Recorrente.
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Registe e notifique.
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Lisboa, 20 de Outubro de 2022
Ana Paula Martins
Carlos Araújo
Frederico Macedo Branco (com voto vencido)
Voto vencido:
Tenderia a deferir o pedido de suspensão de ato que vem requerido, à luz do decidido neste TCAS na Ação nº 80/20.2BESNT, de 6 de outubro pp, sendo que a presente questão terá de ser definitivamente sanada por via legal, na medida em que, se por um lado não se mostra justo que, no caso, a GNR suporte os custos remuneratórios de um militar que não está ao seu serviço, igualmente não tem cabimento que um eleito para uma Assembleia de Freguesia, sem remuneração, com direito a esporádicas senhas de presença relativas às reuniões do órgão para o qual foi eleito, veja o seu vencimento ser suspenso enquanto se mantiver como eleito local.
20 de outubro de 2022
(Frederico Macedo Branco)
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