| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAF de Castelo Branco, que indeferiu o pedido de alteração da decisão antes proferida, que julgou improcedente o pedido de suspensão do acto de adjudicação da empreitada de obra pública “Beneficiação da Estrada Municipal Souto, Lezíria.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões: «
“OMISSIS”
».
O Recorrido Município de Aguiar da Beira (MAB) não contra alegou.
O Recorrido ... , Construtora, SA, nas contra alegações não formulou conclusões.
O DMMP emitiu parecer de fls. 414 e 415, no sentido da procedência do recurso.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Pela 1º instância, na decisão recorrida, não foram fixados factos.
Nos termos dos artigos 662º, n.º1 e 665º, n.ºs 1 e 2, do (novo) CPC, dão-se os seguintes factos por indiciariamente provados:
1) Após despacho de fls. 240, para o MAB «vir aos autos informar se já deu início à empreitada (…) e em caso afirmativo quais os trabalhos iniciados», o MAB apresentou em 06.06.2013 nos autos, o requerimento de fls. 246, no qual refere designadamente o seguinte: «o contrato de empreitada foi assinado, o estaleiro já se encontra montado, presumindo que a obra já se tenha iniciado» (cf. também mail de fls. 245).
2) Por decisão de 29.04.2013, proferida nos autos principais n.º 49/13.3BECTB, foi declarada procedente a acção e anulado o acto de adjudicação à ... , Construtora, SA, do Concurso Público n.º 13/2012/0, relativo à empreitada de obra pública «Beneficiação da Estrada Municipal do Souto, Lezíria», condenando-se o MCB a retomar o procedimento de concurso público, assim como, anulou-se o contrato de empreitada correspondente, caso tivesse sido celebrado, decisão da qual foi interposto recurso (acordo; cf. requerimento do A. e Recorrente a fls. 217 a 223, artigo 13º da resposta do Contra Interessado, a fls. 230 a 235, teor do doc. de fls. 295 a 310 e teor das conta alegações do Contra Interessado).
3) Em 29.05.2013, foi deliberado pelo Executivo da CMAB, por maioria de votos, com duas abstenções e um voto de vencido, «avançar com a assinatura do contrato», conforme docs. de fls. 295 a 310, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
O Direito
Vem o Recorrente arguir um erro decisório, por erro na fixação da matéria de facto, por não estar provado o constante da informação do MAB, relativamente ao facto de que a obra já se iniciou. Pela mesma razão, diz o Recorrente que houve um erro decisório, porque a decisão baseou-se em pressupostos errados.
Apesar de impugnar a matéria de facto, o Recorrente não cumpre os seus ónus relativamente à correspondente impugnação, nomeadamente indicando os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão diversa da recorrida (cf. artigo 640º do novo CPC).
Porém, na decisão sindicada não se fixou qualquer matéria de facto.
Apenas, no último parágrafo de fls. 253, refere-se a resposta do MAB agora dada por provada em 1. E no decisório da decisão sindicada afirma-se como interesses a ponderar o «prosseguimento da empreitada que já se encontra em curso, pois já foi celebrado contrato de empreitada e já foi erigido estaleiro da obra».
Apesar de o Recorrente não ter indicado qualquer meio probatório constante do processo que impusesse decisão diversa da recorrida, é fácil constatar que o único elemento que fundou os factos considerados na decisão, foi o teor do requerimento de fls. 246.
Ora, tal requerimento não vem acompanhado de nenhum elemento de prova, designadamente documental. Não foi junto a tal requerimento, a cópia do contrato que se diz celebrado ou de qualquer auto que permita concluir estarem provados, quer a celebração do contrato, quer o erigir do estaleiro.
Aliás, face à acta da deliberação da CMAB, de 29.05.2013, só nesta data foi decidido «avançar com a assinatura do contrato».
Portanto, se só em 29.05.2013 se deliberou assinar o contrato, não era crível que em 06.06.2013 tal contrato já estivesse assinado, o estaleiro já tivesse sido montado e a obra já estivesse iniciada.
Assim, tem razão o Recorrente quando invoca que a decisão recorrida errou por se ter baseado em factos – relativos à celebração do contrato ou ao estaleiro que já estava erigido – que não se encontravam provados nos autos.
Na realidade, dos autos não constava um único elemento de prova, designadamente documental, que permitisse concluir como estando provado que já tinha sido efectivamente celebrado o contrato ou já se tinha erigido o estaleiro (repare-se, que a acta do executivo camarário só foi apresentada junto com o recurso).
Na data da prolação da decisão recorrida, apenas constava dos autos a informação dada pelo MCB, que não é suficiente para se considerassem provados tais factos, salvo no que concerne à existência e teor do indicado requerimento.
No que diz respeito à sentença que se diz proferida no processo principal, apesar de ser aceite por todas as partes que tal ocorreu, a verdade é que também não foi junta a estes autos qualquer cópia dessa decisão ou da interposição do correspondente recurso.
Ou seja, apesar de o Recorrente vir invocar ter sido proferida uma decisão no processo principal, no sentido da procedência da sua pretensão, não juntou aos autos a cópia da mesma, por forma a provar a sua prolação, teor, data do proferimento, ou sequer, indicou que da mesma tenha sido interposto recurso, que tenha sido admitido e com que efeitos.
No entanto, quanto a esta decisão proferida no processo principal, estão todas as partes de acordo quanto à sua existência e sentido. Essa mesma existência e sentido são assumidos pela decisão sindicada. Portanto, há que dar por provado que tal sentença existiu e que o seu sentido foi o da procedência do pedido.
Em suma, há que aceitar que a decisão sindicada se baseou no constante do requerimento de fls. 246, que correspondia a factos não provados.
Mas não obstante esse erro, como a seguir veremos, mesmo assim, o presente recurso terá de falecer.
Para a dilucidação deste recurso importa aferir da relevância para os efeitos do artigo 124º do CPTA, da prolação de uma decisão no processo principal, de procedência do pedido.
Igualmente, há que averiguar se a prolação de tal decisão no processo principal implica a verificação do fumus malus iuris do processo cautelar, nos termos da alínea a) do n.º 1, do artigo 120º do CPTA, deixando de se ter que proceder à ponderação de interesses indicada no artigo 132º, n.º 6, do mesmo Código.
Determinam os artigos 124º, ns.º 1 e 3, do CPTA, que «1 - A decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido este o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes .
(…) 3 - É, designadamente, relevante, para os efeitos do disposto no n.º 1, a eventual improcedência da causa principal, decidida por sentença de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo.»
Assim, face ao aqui instituído, é relevante para a ponderação da revogação, alteração ou substituição da providência cautelar que antes tenha sido adoptada ou recusada, a prolação de uma decisão no processo principal.
No caso, após ter sido recusada a providência cautelar, foi proferida a decisão no processo principal que anulou o acto de adjudicação à ... , Construtora, SA, do Concurso Público n.º 13/2012/0, relativo à empreitada de obra pública «Beneficiação da Estrada Municipal do Souto, Lezíria», determinou a condenação do MCB a retomar o procedimento de concurso público, assim como, procedeu à anulação do contrato de empreitada correspondente.
Tal decisão releva, sem dúvida, para efeitos da constatação de uma situação de alteração das circunstâncias face àquelas que determinaram a anterior decisão cautelar.
Isto porque, atendendo à citada decisão proferida no processo principal, a convicção do juiz poderá ser diferente quando averigua novamente do critério fumus malus iuris.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, «A previsão do n.° 3 inscreve-se numa lógica que também é válida em processo civil: à luz da instrumentalidade da tutela cautelar (cfr . nota 2 ao artigo 112 .°), justifica-se que relevem em sede cautelar eventuais pronúncias proferidas no processo principal, ainda não transitadas em julgado, de procedência ou improcedência da pretensão de fundo. Em processo civil, admite-se que possa ser o caso, quanto à decisão de conceder a providência, na hipótese de o correspondente pedido só ser apreciado na pendência de processo principal em que já tenha sido proferida decisão em primeiro grau de jurisdição, na medida em que esse aspecto se repercute na apreciação do fumus boni iuris. Mas, em contencioso administrativo, o mesmo raciocínio é aplicável, para efeitos do n.° 1 deste artigo, em sede de alteração e revogação de providências já concedidas .
À face deste preceito, tanto a eventual improcedência da causa principal pode, pois, justificar ou impor que a decisão anteriormente tomada no sentido de adoptar uma providência cautelar seja revogada, alterada ou substituída, como o facto de vir a ser proferida, em primeira instância, uma sentença favorável ao requerente de urna providência cautelar pode justificar ou impor que a decisão anteriormente tomada no sentido de recusar a adopção da providência seja revogada, alterada ou substituída. Com efeito, e ao contrário do que poderia sugerir a epígrafe do artigo, ele não tem apenas em vista a possibilidade da alteração ou revogação de (decisões que tenham adoptado) providências cautelares, mas a possibilidade da revogação, alteração ou substituição de decisões tomadas no sentido de adoptar ou de recusara adopção de providências cautelares.» (in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3º edição, Almedina, Coimbra, págs. 840 e 841;cf. ainda págs 838 e 839).
E continuam os citados Autores, na anotação ao artigo 132º, n.º 6, do CPTA, dizendo o seguinte: «Por outro lado, o n.° 6, ao ressalvar a aplicabilidade, neste domínio,do artigo 120.°, n .° 1, alínea a), faz com que entre os dois preceitos se estabeleça o mesmo tipo de relação que, nos outros domínios, se estabelece entre a alínea a) do n.° 1 e o n .° 2 do artigo 120.°. Significa isto que, quando o tribunal considere evidente que a pretensão do requerente da providência irá ser julgada procedente no processo principal, deve conceder a providência sem proceder a qualquer ponderação de interesses . Ou seja, o tribunal deve abandonar, nesse caso, o critério da ponderação de interesses (que resulta do artigo 132.°, n.° 6) para atender (com base no artigo 120.°, n.° 1, alínea a))à evidência do bom direito do requerente.
Cumpre, entretanto, recordar que, embora isso não seja referido no artigo 120.°, n.° 1, alínea a), parece de considerar pressuposto da adopção de toda e qualquer providência cautelar que, no caso concreto, essa adopção se mostre necessária para assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal (cfr. nota 1 ao artigo 120.°) . Como resulta do artigo 112.°, n .° 1, este é um requisito essencial, que decorre do próprio sentido funcional da tutela cautelar: onde não haja qualquer risco de inutilidade da sentença a proferir no processo principal, não se justifica a concessão de qualquer pro vidência cautelar . Isto não significa, no entanto, transpor a fórmula do periculum in mora, nos termos em que ela é instituída nas alíneas b) e c) dom n.° 1 do artigo 120.°, como requisito de que dependa a atribuição de providências neste domínio» (in ob. cit., págs. 884 e 885).
Aliás, no sentido do teor literal do artigo 124º, n.º 1 e 2, do CPTA, já se pronunciou o STA em diversos arrestos, nomeadamente nos seguintes acórdãos, considerando que a improcedência da causa principal decidida por sentença de que se tenha sido interposto recurso com efeitos suspensivos, implica a verificação do fumus malus iuris indicado na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA: Acs. n.º 1121/13, de 26.09.2013,n.º 916/13, de 26.09.2013, n.º 751/13, de 10.07.2013 e n.º 1422/12, de 04.04.2013 (todos em www.dgsi.pt).
Porém, no caso em apreço, não se verificou como novo facto superveniente a prolação de uma decisão no processo principal que decidisse pela improcedência dessa pretensão, reconduzindo-se a uma situação de fumus malus iuris neste processo cautelar. Diferentemente, no processo principal foi prolatada uma decisão de procedência da pretensão ali formulada.
Tal decisão terá tido um recurso, mas o A. e Recorrente, que era quem tinha o ónus de alegar todos os factos relevantes para o seu pedido de alteração da providência ao abrigo do artigo 124º do CPTA, não aduz se tal recurso haja sido admitido e com que efeitos, assim como, não faz a prova desses factos.
Da mesma forma, o Recorrente alega a existência de uma decisão de procedência do processo principal, mas não faz uma única alegação relativamente ao seu teor ou aos factos e vícios que ai terão sido considerados verificados e conduziram à decisão então prolatada.
Desconhece-se se a decisão prolatada foi no sentido da procedência da pretensão por se julgar verificados vícios de forma, ou antes, de vícios materiais.
O Recorrente, a quem incumbia alegar os factos e o direito relevante para a alteração da providência antes indeferida, nada alegou nesta matéria. Limitou-se o mesmo a invocar a existência de uma decisão no processo principal, para a partir daí, unicamente por causa do sentido decisório, requerer a alteração da providência (cf. requerimento de fls. 217 a 223).
Ora, a revisão da anterior decisão cautelar, com base na alteração das circunstâncias, derivada da prolação da decisão de procedência no processo principal, implicava que se voltassem a discutir todos os pressupostos para a concessão da providência requerida, agora à luz dos novos factos.
Não se pode alterar a anterior decisão cautelar – que já transitou em julgado – ao abrigo do artigo 124º do CPTA, com fundamento na alteração das circunstâncias decorrente da prolação de uma decisão de procedência no processo principal, sem que se discuta dos pressupostos para o deferimento da providência que ora se requer.
A decisão tomada ao abrigo do artigo 124º do CPTA, neste caso, para poder ser deferida, exigiria que se revisse a apreciação feita relativa à aparência do bom direito.
Exigia-se que o Recorrente invocasse existir uma situação de fumus boni iuris na sua vertente máxima, alegando as razões de facto e de direito que concretamente conduziam a tal fumus, justificando a aparência deste bom direito, da manifesta ilegalidade do acto suspendendo, agora com base nos fundamentos que teriam sido considerados na decisão proferida naquele processo principal. À luz da sentença ali proferida, competiria, depois, ao juiz cautelar, reapreciar a situação e verificar se o fumus boni iuris era agora evidente e manifesto.
A existência de uma decisão proferida no processo principal que julga a procedência dessa pretensão e a anula o acto de adjudicação, sem dúvida que é uma circunstância a ser agora ponderada. Da mesma forma, é uma circunstância que determina um claríssimo fortalecimento do pressuposto fumus boni iuris. Mas essa circunstância, sem mais acrescentos ou discussões, não permite concluir pela existência de uma ilegalidade manifesta e ostensiva, que salta à vista, indicada na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA e do artigo 132º, n.º 6 do mesmo Código.
Não se sabe, porque o Recorrente não alega quando o deveria ter feito, quais os efeitos do recurso interposto daquela decisão principal, se devolutivos ou se suspensivos.
Não se sabe, também porque o Recorrente o não alegou como devia, o teor da decisão ali proferida e se a mesma foi motivada por vícios de forma ou de substância.
Repare-se, que caso os indicados vícios redundassem em vícios de forma, sempre seria renovável o acto sindicado, não podendo das invalidades invocadas derivar necessariamente qualquer alteração da decisão administrativa e justificar a aplicação do critério de evidência exigido pela alínea a) do n.º 1, do artigo 120º do CPTA.
O Recorrente não alegou quaisquer novos factos, para além da prolação da decisão no processo principal, que justifiquem uma nova ponderação de interesses.
O Recorrente não alegou no seu requerimento de fls. 217 a 223, quaisquer razões relativas à existência de fumus boni iuris, na sua vertente máxima, para além da relacionada com a sentença proferida nos autos principais.
Ora, o pedido da alteração da providência implica a revisão dos argumentos antes esgrimidos, agora à luz da decisão entretanto proferida. Mas para essa revisão era preciso que o A. e Recorrente voltasse a alegar alguma coisa acerca da ilegalidade manifesta da decisão suspendenda, era necessário que o Recorrente no seu articulado de fls. 217 a 223, invocasse as razões porque considerava que o acto cuja suspensão se requer se tornou manifestamente inválido.
Não basta para a revisão da anterior decisão alegar-se que existe uma sentença de procedência proferida nos autos principais, com uma alegação desprovida de mais considerações factuais e de direito, para se poder concluir pela existência do pressuposto fumus boni iuris na sua vertente máxima.
Porque o presente recurso visa a revisão da decisão de 1º instância e essa decisão é a que não decretou a alteração da providência, também não pode este tribunal de recurso fazer agora uma pronúncia acerca da primeira decisão tomada, a que não decretou a providência de suspensão requerida e onde se concluiu pela existência de mero fumus boni iuris.
Da decisão tomada em 18.04.2013, de fls. 188 a 207, não foi interposto qualquer recurso. Essa decisão e o seu conteúdo agora não pode ser revista.
Este recurso é apenas da decisão posterior, que apreciou o pedido de alteração da providência cautelar, que antes não foi decretada.
Portanto, não podemos agora apreciar as alegações que hajam sido feitas na PI, contrariadas nas contestações e depois apreciadas pela decisão tomada em 18.04.2013, de fls. 188 a 207, porque tal decisão já formou caso julgado.
Também não podemos, oficiosamente, desde logo porque tal extravasa os poderes de revisão decorrentes deste recurso, apreciar a eventual existência de fumus boni iuris, na sua vertente máxima, por quaisquer vícios que tenham sido alegados na PI e que possam corresponder àqueles que foram considerados verificados na decisão havida no processo principal.
Porque a este tribunal estão vedadas tais apreciações, que extravasam o âmbito deste recurso, também não se determinou oficiosamente a junção aos autos da sentença proferida no processo principal, para a partir dali se aferir de tal fumus.
Como se disse, não tendo o A. e Recorrente alicerçado o seu pedido de alteração da providência na existência de determinados vícios que assaca ao acto de adjudicação e que poderiam ter sido julgados verificados na decisão do processo principal, tornou-se irrelevante a apreciação do conteúdo dessa decisão.
Em suma, a prolação da decisão no processo principal tem relevo para efeitos da aplicação do artigo 124º do CPTA e para um pedido de alteração da providência, que antes foi recusada, mas para tanto era necessário que o A. e Recorrente pedisse a revisão da anterior decisão invocando concreta e especificamente as razões - factuais e de direito - pelas quais passou a existir aqui uma ilegalidade manifesta. Não tendo o A. e Recorrente feito tais alegações, as mesmas não haveriam ser consideradas na decisão recorrida, assim como agora não podem ser procuradas.
Mais se indique, que o instituto do artigo 124º do CPTA e o recurso que possa ser apresentado da decisão tomada ao abrigo deste artigo, não tem a virtualidade de permitir o recurso da anterior decisão cautelar, que já transitou em julgado (cf. neste sentido, Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Em Especial nos Procedimentos de Formação dos Contratos, Coimbra Editora, 2005, Coimbra, pág. 496). Ou seja, não pode o Recorrente, a pretexto da decisão ora recorrida, pretender que o tribunal de recurso reaprecie a decisão cautelar anterior. A presente reapreciação é apenas da decisão que indeferiu o pedido de alteração da providência, nos seus precisos termos, com base nos factos novos que tenham sido agora esgrimidos no requerimento de alteração.
Esta alteração é pedida pelo A. e Recorrente apenas e singelamente porque diz que se verificou uma sentença de procedência no processo principal.
Essa sentença concorre indiscutivelmente para a aferição do fumus boni iuris da providência cautelar, mas não é, sem mais, demonstrativa de uma situação de ilegalidade ostensiva da deliberação suspendenda.
Este fumus boni iuris, na sua vertente máxima, não existe aqui porque o Recorrente não alega no requerimento de alteração da providência a clara existência de nenhum vício que possa conduzir a tal, nomeadamente trazendo à colação o teor da decisão que deu procedência à acção principal e as razões ali constantes.
Também não existe, porque tendo sido interposto recurso da decisão havida no processo principal, pode tal recurso ser provido.
A alegação da simples prolação da sentença proferida no processo principal, não serve para que a partir daí se possa fazer uma reapreciação do requisito fumus iuris e se venha a proferir decisão diferente da antes proferida, por se mudar a convicção do juiz quanto a esse pressuposto.
Para o efeito, era necessário que o A. e Recorrente viesse esgrimir razões relativas àquele fumus, que permitissem a formação de diferente convicção, porque agora apreciado à luz da sentença entretanto proferida.
Nesse sentido foi entendido na decisão recorrida que «face aos elementos que a Requerente trouxe aos autos, não se me afigura que a sua pretensão possa subsumir-se à previsão da norma aqui em evidência», designadamente da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.
Portanto, nessa decisão teve-se por consideração os elementos trazidos pelo A. Recorrente no requerimento a solicitar a alteração da providência, que se bastaram, com a invocação do sentido da decisão proferida nos autos principais.
Como se disse, tal sentença, apenas invocada quanto ao seu sentido decisório, não conduz à verificação de uma situação de fumus boni iuris, na sua vertente máxima, nesta acção cautelar.
Logo, não se podendo aqui aplicar o critério da alínea a) do n.º 1, do artigo 120º do CPTA, conjugado com o artigo 132º, n.º 6, do mesmo código, continua a ter-se que atender para a consideração da procedência do pedido cautelar a proporcionalidade dos interesses em presença.
O Recorrente não traz elementos novos no que concerne a este critério da ponderação de interesses.
Assim, há que manter a decisão recorrida quando julga inexistirem tais elementos novos e refere a existência de um contrato de empreitada já celebrado e em curso.
Não obstante poder ter sido errada a consideração da verificação do estaleiro, porque a data da assinatura do contrato não seria compatível com a instalação de tal estaleiro, o início das obras ou seu prosseguimento (lembramos que só em 29.05.2013 o executivo da CMAB deliberou «avançar com a assinatura do contrato», pelo que, em 06.06.2013, dificilmente poderia estar assinado tal contrato, instalado o estaleiro e iniciadas as obras; dia 29.05 foi uma 5º feira, portanto, restaram como dias úteis até à resposta dada em 06.06.2013, os dias 30 e 31.5 e os dias 3, 4 e 5.6, num total de 5 dias úteis), a verdade é que entretanto o contrato terá sido assinado e o estaleiro iniciado, pois na data da prolação da decisão recorrida – em 11.06.2013 – tal já era possível de estar verificado e na presente data já passaram cerca de 6 meses após aquela deliberação).
Assim, há que manter a decisão sindicada, por a simples prolação de uma sentença no processo principal, de que se desconhece o conteúdo e razões do sentido decisório, não ser motivo para um diferente juízo quanto ao fumus da providência cautelar e porque no que concerne à ponderação dos interesses não terem sido trazidos aos autos elementos novos, diferentes daqueles que foram antes considerados para indeferir a providência.
Tal como antes se referiu, não é possível, a pretexto de um pedido de alteração da providência, pretender a revisão da decisão cautelar antes proferida, na parte em que apreciou a ponderação de interesses.
Para que agora se viesse a fazer tal apreciação, era necessário que naquele pedido de alteração da providência o Recorrente viesse trazer aos autos factos novos que relevassem na ponderação de interesses.
O Recorrente não traz tais factos, limitando-se a esgrimir os mesmos argumentos e razões que já tinham sido apreciadas na anterior decisão, que julgou a providência cautelar improcedente.
Porque não foram acrescentados factos novos que justifiquem uma nova ponderação de interesses, não podemos agora proceder a tal ponderação com base nos argumentos apreciados na anterior decisão cautelar, que claudicou e que não foi objecto de recurso.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
- julgar improcedente o recurso, confirmando a decisão recorrida;
- custas pelo Recorrente.
Lisboa, 07/11/2013 (Sofia David)
(Carlos Araújo)
(Teresa de Sousa) |
