1 – RELATÓRIO

A Fazenda Pública, inconformada com a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a oposição judicial deduzida por Alice ………………., ora recorrida, contra a execução fiscal nº ……………………….., instaurada para cobrança de dívidas de IVA referentes ao terceiro e quarto trimestres de 2009, no montante total de €55.543,78, dela veio interpor o presente recurso jurisdicional.

Formula, para tanto, as seguintes conclusões:

“I – Na questão invocada relativa à prova e factos assentes, pretende a Representação da Fazenda tão somente que o douto Tribunal tome em conta os factos, relatados pela testemunha Pedro ……., TOC da empresa, devedora originária, em 2009, factos esses reveladores de uma gestão danosa da sociedade e, consequentemente para o estado, que estiveram na base da acusação da oponente por parte o Tribunal de Instrução Criminal pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal, relativamente aos factos geradores da dívida aqui em apreço. (Cfr. fls.160 a 177 dos autos)

II – Requerendo-se que os referidos factos sejam acrescentados aos factos dados como provados, com interesse para a causa e, consequentemente, tidos em conta na decisão final que venha a ser tomada.

III – Em segundo lugar, não podemos concordar com a tomada de posição por parte do douto tribunal, de que a A.T. não cumpriu com o ónus que sobre si impendia de demonstrar a insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária e, consequentemente, pela falta de verificação do pressuposto estabelecido no artigo 23°, n° 2, da LGT.

IV - É verdade que em Julho de 2010 constava no sistema informático da DGCI “Cadastro Electrónico de Activos Penhoráveis” (CEAP) a existência de um fornecimento efectuado pela sociedade “Agência ………………., Lda”, no montante de 111.300,00€, para a sociedade com o NIPC ……………, cuja firma é “P……………… ACE”.

V - Coisa diferente é afirmar que “o órgão da execução fiscal tinha a confirmação no seu próprio sistema informático da eventual existência de um crédito”. A existência dos activos penhoráveis do CEAP tem sempre um carácter essencialmente eventual, com muito pouco de certeza, pelo que a sua confirmação é obtida através da resposta do beneficiário do fornecimento que lhe está subjacente.

VI - O fornecimento à sociedade “P……………… ACE”, em Julho de 2010, data em que se iniciou o processo de reversão contra a ora oponente, embora constasse no CEAP, a sua existência não se confirmou, uma vez que a resposta da “P……………….. ACE” foi “não reconhece a obrigação”.

VII - Diz ainda a sentença: “Ou seja, não se encontra de forma alguma demonstrado nos autos que o órgão da execução fiscal por alguma vez tenha notificado o invocado devedor da executada originária, no âmbito do processo em causa nos presentes autos e para o montante em dívida no mesmo processo”.

VIII - Ora, tal conclusão não deixa de ser verdadeira, visto que a resposta referida ocorreu em consequência de um pedido de penhora efectuado no âmbito do processo de execução fiscal nº ……………………, apenas para o montante de 766,89€.

IX - Contudo, convém lembrar que à data a sociedade, devedora originária, tinha mais de duas dezenas de processos de execução activos.

X - Não fazia qualquer sentido, face ao princípio da economia processual e das boas práticas processuais, remeter àquela sociedade o correspondente número de pedidos de penhora, obrigando-a a dar a mesma resposta a todos os pedidos.

XI - É que se não reconhece a obrigação para o montante de €766,89, também não vejo qualquer razão que levasse aquela sociedade a reconhecer a obrigação para o montante de € 55.543,78, que se encontra em cobrança coerciva na execução fiscal nº ……………………..

XII - Perante aquela resposta negativa seria totalmente inútil e atípico fazer a mesma diligência para cada um dos processos pendentes.

XIII - Pois, só um facto se pode retirar daqui, é que aquela obrigação não existia àquela data, ou seja, em Julho de 2010. Prova esta, entre outras, que levaram o Serviço de Finanças de Lisboa 8 a concluir pela insuficiência de bens da devedora originária que esteve na base da reversão da oponente.

XIV - Ora, a oponente em parte alguma do processo apresentou prova em contrário, limitando-se a invocar um crédito sobre a “…………, ACE, não apresentando provas reveladoras da efectiva existência desse crédito.

XV - É certo que em finais de 2012, ou seja, passados mais de dois anos, houve um pedido de pedido de penhora no valor de € 6.082,29, no âmbito da execução fiscal nº ………………, onde a sociedade “P………………………. ACE” reconheceu o crédito.

XVI - Tal reconhecimento não prova a existência do crédito alegado pela oponente, nem o seu montante, aquando da sua reversão.

XVII - Prova sim, que em Julho de 2010 não existia qualquer crédito que a “P………….ACE” devesse reconhecer a favor de “A…………, Lda.”, pois caso existisse a mesma o teria reconhecido como o fez em 2012.

XVIII - Não vislumbro qualquer razão que levasse a “P………….. ACE” a ter, em Julho de 2010, comportamento diferente.

XIX – Pelo que, como se disse já em sede de contestação, a A.T. efectuou, como lhe competia, todas as diligências para comprovar a inexistência de bens na esfera patrimonial da devedora originária, nomeadamente a consulta aos sistemas informáticos da DCCI. Por outro lado, relativamente às entidades referidas pela oponente, sociedades clientes da devedora originária, a qual alegadamente deteria sobre elas créditos avultados (“P………….., ACE”, e “G……….., Lda”), foram efectuados os pedidos de penhora de créditos (através da aplicação SIPA), tendo a resposta por parte da “P……………..” sido negativa, não reconhecendo a obrigação. Assim, os únicos bens existentes em nome da devedora originária são três veículos automóveis, que não garantem a dívida exequente, sendo insuficientes para tal.

XX - Face ao exposto, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao concluir que a AT não cumpriu com o ónus que sobre si impendia de demonstrar a insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária, julgando procedente a oposição em apreciação.XXI – Não se pode aceitar que o Tribunal decida sem valorizar toda a prova produzida nos presentes autos, documental ou testemunhal, bem como todo o conteúdo do alegado quer pelo oponente quer pela Administração Fiscal.

XXII – Quer da matéria assente pelo próprio Tribunal, quer da restante prova junto aos autos, facilmente se concluiu que o oponente, enquanto única gerente, teve conhecimento e participou nas decisões, que consubstanciam actos de gerência, nomeadamente na alienação de bens da devedora originária.

XXIII – A questão da efectiva gerência de facto e da culpa no incumprimento das obrigações por parte da oponente tem, como já alegado, prova suficiente nos autos para que a presente decisão fosse proferida no sentido da improcedência da presente acção.

XXIV – Assim, a douta sentença ora recorrida, a manter-se na ordem jurídica, é convencimento da Fazenda Pública que incorreu em erro de julgamento sobre a prova produzida, consubstanciando esta errada interpretação e aplicação das normas legais já citadas.

Nestes termos, em face da motivação e das conclusões atrás enunciadas, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se, em consequência a douta sentença ora recorrida, com as legais consequências, assim se fazendo por Vossas Excelências a costumada JUSTIÇA.”

Assim sendo, as questões que constituem objecto do presente recurso, consistem em saber se:

1 – A sentença incorreu em erro de julgamento da matéria de facto, concretamente por não ter considerados provados factos, relatados pela testemunha Pedro …………, TOC da empresa, devedora originária, em 2009, factos esses reveladores de uma gestão danosa da sociedade e, consequentemente para o estado.

2 – A sentença incorreu em erro de julgamento de direito, ao concluir que a A.T. não cumpriu com o ónus que sobre si impendia de demonstrar a insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária e, consequentemente, pela falta de verificação do pressuposto estabelecido no artigo 23°, n° 2, da LGT.

3 – A oposição sempre seria de julgar improcedente porquanto a questão da efectiva gerência de facto e da culpa no incumprimento das obrigações por parte da oponente tem, (…), prova suficiente nos autos.

2 - FUNDAMENTAÇÃO

2.1. De facto

É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida:

“A) Através da Ap. ……/19921022 foi registado na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa o contrato de sociedade e designação de membro(s) de órgão(s) social(ais) da sociedade "Agência ………………, Lda", constando do referido registo comercial a oponente como única gerente desde a constituição da sociedade (cfr. doe. de fls. 33 a 37 dos autos).

B) Em 27/03/2010, no Serviço de Finanças de Lisboa 8, foi instaurado contra a sociedade mencionada na alínea antecedente, o processo de execução fiscal n° ……………. por dívidas de IVA dos 3° e 4° trimestres do exercício de 2009, decorrentes da apresentação das correspondentes declarações periódicas sem meio de pagamento, sendo a dívida exequenda no montante de 55.543,78€ (cfr. fls. l a 3 do PEF).

C) Em Julho de 2010 constava no sistema informático da DGCI "Cadastro Electrónico de Activos Penhoráveis" a existência de três veículos automóveis em nome da sociedade '"Agência …………….., Lda", sendo os mesmos dos anos de 1988,1989 e 1998 (cfr. fls. 11 do PEF).

D) No mesmo sistema informático e na mesma data referidos na alínea antecedente constava a existência de dois fornecimentos efectuados pela sociedade "Agência …………….., Lda", sendo um deles no montante de 111.300,00€ para a sociedade com o NIPC ………….., cuja firma é "P………….. - ACE" (cfr. fls. 12 do PEF autenticado).

E) Com referência ao processo de execução fiscal …………., o Serviço de Finanças de Lisboa 8 remeteu às sociedades "R……, SA" e ao "I………, IP' notificações para penhoras de créditos (cfr. fls. 25 e 26 do PEF autenticado).

F) O Serviço de Finanças de Lisboa 8 remeteu à sociedade "P……….., ACE" e ao "I…………., IP" notificações para penhoras de créditos no âmbito do processo de execução fiscal n° ……………………. por dívida no montante de 4.247,52€ (cfr. fls. 64 a 67 do PEF).

G) Consta dos registos informáticos do sistema SIPA da DGCI que o pedido de penhora de créditos mencionado na alínea anterior, efectuado à sociedade "P……………, ACE", foi registado com o n° …………… para o montante de 766,89€ e com resposta de "não reconhece a obrigação" (cfr. fls. 8 a 10 dos autos).

H) Em 27/07/2010 foi elaborada informação por técnico do Serviço de Finanças de Lisboa 8, no âmbito do processo de execução fiscal mencionado em B), com o seguinte teor:

"1. A sociedade devedora originária, Agência ……………., Lda, NIPC ……………, é executada neste serviço em vários processos de execução fiscal, encontrando-se os mesmos em fase de "MANDADO DE PENHORA" (F-005).

2. Nos presentes autos foi efectuada, via SIPA, a penhora de créditos a 3 entidades, uma das quais não reconheceu a obrigação. As outras duas não deram resposta ao pedido de penhora até à presente data, tendo sido já enviados mails de insistência.

3. A sociedade executada iniciou a actividade em 1992-09-28, não tendo ocorrido a cessação da actividade até à presente data, conforme resulta da consulta às aplicações informáticas da DGCI.

4. Verifica-se, ainda, através das aplicações informáticas da DGCI, nomeadamente o SIPA - Sistema Informático de Penhoras Automáticas e o CEAP – Cadastro Electrónico de Activos Penhoráveis, que os únicos bens existentes em nome da sociedade são três veículos de reduzido valor comercial, os quais não garantem a dívida constante dos presentes autos;

5. Face aos elementos constantes do processo, verifica-se que os activos penhoráveis conhecidos à originária devedora são insuficientes e a dívida dos processos neste projecto de decisão de reversão é do montante de € 55.543,78, acrescido de juros de mora e custas processuais.

6. Verifica-se, ainda, que não são conhecidos responsáveis solidários, pelo que poderá a execução reverter contra os responsáveis subsidiários.

7. Pela consulta do registo na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa (Certidão Permanente) verifica-se que eram gerentes ao tempo em que as dívidas, se reportam o seguinte sujeito passivo:

a) Alice ……………., NIF ……………….., gerente e sócio da sociedade devedora originária, com residência(...)

8. Salvo melhor opinião, estão reunidos os condicionalismos para se proceder À preparação do processo para efeitos de reversão da execução contra o referido gerente, na qualidade de responsável subsidiário pela dívida.

9. Nestes termos, e atento o disposto nos artigos 22°, 23.° e 24° da LGT, conjugado com o artigo 153°, n,° 2 e 160.° do C.P.P.T., proponho que se prepare o processo para efeitos de reversão contra o(s) supra referido(s) gerente(s), precedida da respectiva notificação para o exercício do direito de audiência prévia, nos termos do disposto nos artigos 23.°, n.° 4, e 60° da LGT, bem como do artigo 45.° do C.P.P.T."

(cfr.fls,22 e 23 do PEF).

G) Por despacho datado de 27/07/2010, a Chefe de Finanças Adjunta do Serviço de Finanças de Lisboa 8 determinou a preparação do processo para efeitos de reversão da execução contra a oponente bem como a notificação desta para efeitos do exercício do direito de audição prévia (cfr. fls. 27 do PEF).

I) Através de ofício n° 6484 de 29/07/2010, foi comunicado à oponente por carta registada o projecto de reversão, constando do quadro "Projecto da Reversão" o seguinte:

"inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (art.° 23°/n,° 2 da LGT):

Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24°/n° l/b) LGT]".

(cfr. fls. 29 do PEF).

J) A oponente apresentou em 11/08/2010 o exercício do direito de audição prévia, invocando, de forma geral, os mesmos fundamentos constantes da p.i. dos presentes autos, designadamente a existência de um crédito sobre a "P…………….., ACE" que ascendia, à data de 30.04.2010, ao montante de 106.520,67€, e juntando um extracto de conta do exercício de 2010 da contabilidade da própria "P………………., ACE" (cfr. fls. 34 a 38 do PEF, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

K) Em 13/09/2010 foi elaborada informação por técnico do Serviço de Finanças de Lisboa 8 com o seguinte teor:

"(...)

4 -O referido contribuinte apresentou a petição anexa aos autos, exercendo o direito de audição, alegando que "...não se verificam os pressupostos para a reversão, por um lado, porque os bens da A…. são suficientes para fazer face à dívida exequenda e, por outro lado, porque sobre a Requerente não recai a responsabilidade subsidiária, em virtude de não ter exercido a gerência no período durante o qual foi constituída a dívida em causa".

5 - Analisado o processo, verifica-se que nada de novo trazido aos autos, e o contribuinte em causa consta do registo na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa (Certidão Permanente), tendo sido nomeado gerente desde 1992-10-22.

6 - Face ao exposto, e porque se mantêm os pressupostos inerentes aos despachos de fls. 22 e 23, parece-me ser de manter a reversão da presente execução contra Alice Morais Moura da Silva, NIF 157 860 000, na qualidade de responsável subsidiária da presente dívida"

(cfr. fls. 45 do PEF).

L) Em 13/09/2010 foi proferido, pela Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 8, despacho a mandar prosseguir a reversão contra a oponente (cfr. fls. 46 e 47 do PEF).

M) A oponente foi citada da reversão em 16/09/2010 (cfr. fls. 49 a 52 do PEF).

N) A presente oposição foi apresentada em 02/12/2010 (cfr. fls. 6 dos autos).

O) O Serviço de Finanças de Lisboa 8 efectuou pedido de penhora de créditos à sociedade "P…………….. - Serviços ……………… ACE" registado com o n° ……………, com referência aos processos de execução fiscal n°s ………………, …………….. e …………………, sendo o valor de penhora pedido de 6.082,29€ (cfr. informação do SF de Lisboa 8 de fls. 256 a 258 dos autos).

P) A sociedade "P………………, ACE" foi notificada do pedido de penhora de créditos mencionado na alínea antecedente em 09.11.2012, tendo sido reconhecida a obrigação através de resposta efectuada por via electrónica na mesma data, não tendo, no entanto, efectuado o depósito do crédito reconhecido (cfr. informação de fls. 256 a 259 dos autos).

Q) No âmbito do processo de execução fiscal n° …………………. não existe qualquer penhora de créditos pedida relativamente à entidade "P……………, ACE" (cfr. informação de fls. 256 a 259 dos autos).

R) Entre 08.06.2010 e 25.09.2011 foram efectuadas pelo menos cinco penhoras de créditos detidos pela executada "A……….", em outros processos de execução fiscal que não o que se encontra em causa nos presentes autos, tendo aquelas penhoras resultado em depósitos no montante de 32.749,50€ (cfr. print de fls. 258 dos autos).

S) Consta na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa que a sociedade "A…….., Lda", aquando da sua constituição, tinha sede na Av. ………., n° …….., 2° Esq., em Lisboa, a qual foi alterada através da ap. ……./20090916 para a Estação dos Correios 5 de Outubro, Apartado 14 169, voltando a ter como sede a primeira morada indicada, conforme resulta da ap. ……../20100125 (cfr. doe. de fls. 33 a 37 do PEF).

T) A sociedade "G……… - Produções ……………., Lda" encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa pela apresentação Ap. ……../20090709, e com sede na Av. ………….., n° 1………, 2° Esq., em Lisboa (cfr. doe. de fls. 132 a 135 dos autos).

U) A oponente assinou em 12.04.2010 aviso de recepção no âmbito do processo de execução fiscal n° …………., relativo a notificação cujo destinatário era a sociedade "A………, Lda" e enviada para a Av. ………………, n° 142,2° Esq., em Lisboa (cfr. fls. 24 do PEF autenticado).

V) A oponente assinava os cheques passados pela "API".

W) A oponente esteve presente em pelo menos uma reunião tida pela equipa da A……. com o TOC da empresa, Sr. Pedro ……...

X) Em momento posterior à ida de José ……. para o estrangeiro e já após a constituição da sociedade "G…………… Produções ………., Lda", Celestino ……………….. solicitou à oponente que assinasse uma declaração de cedência de alguns direitos de autor para aquela sociedade, ao que a oponente se recusou.

Y) Era com a funcionária da "A…….." Sofia …………. que o TOC da sociedade Pedro ………….. lidava frequentemente, designadamente, no que respeitava aos assuntos da contabilidade.

Z) No início do ano de 2010, com o assentimento da oponente, o filho desta, Pedro ………………, dirigiu-se ao escritório do TOC Pedro ………….., onde recolheu todos os elementos de contabilidade da "API" .

AA) Na posse dos elementos contabilísticos da "API", a oponente procedeu à sua entrega à TOC Carla ………. em Abril de 2010 para a refazer.

BB) A TOC Carla ……….reuniu, no decorrer do ano de 2010, com a oponente e com os responsáveis da "P……………..", que reconheceram ser devedores da "API".

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.

Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos e nos apensos, que constituem cópia certificada do PEF e cópia integral autenticada do mesmo. Quanto à prova testemunhal produzida, em concreto os testemunhos de José ………………………….. e de Pedro ………………., mostraram-se sinceros mas muito dispersos em termos de relato temporal dos factos, tendo apenas relevado, com interesse para a causa, quanto aos factos dados como provados sob as alíneas V), X), Z) e AA). Por seu turno, o depoimento de Pedro …………, o TOC da empresa em 2009, apenas relevou para a prova contida nas alíneas V), W) e Y), já que no restante se mostrou difuso, pouco esclarecedor e concretizador, não se estando perante um depoimento totalmente isento e espontâneo, não resultando, por outro lado, claras as relações da testemunha com Celestino …………….., o que inviabiliza a possibilidade de retirar do seu testemunho quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa. Finalmente, o depoimento de Carla ……….., TOC contratada pela oponente para refazer a contabilidade da "A………", permitiu dar como provados os factos AA) e BB), directamente ligados à circunstância de ter passado a ser a responsável da contabilidade daquela sociedade”.

Como supra se referiu, são três as questões que vêm colocadas a este Tribunal, prendendo-se a primeira com um alegado erro de julgamento da matéria de facto.

Em concreto, pretende a Recorrente que se aditem ao probatório factos relatados pela testemunha Pedro Faria, TOC da empresa, devedora originária, em 2009, factos esses reveladores de uma gestão danosa da sociedade e, consequentemente para o Estado.

Ora, sem hesitações, pode afirmar-se que o teor destas conclusões, mesmo conjugadas com as correspondentes alegações, não aponta em concreto qualquer erro no julgamento da matéria de facto, ou seja, não vem concretizada qualquer discordância sobre factos materiais da vida real que a sentença não tenha considerado ou tenha fixado em desacordo com a prova produzida ou com aquela que devia ter sido produzida.

Por outro lado, importa ter presente que a impugnação da matéria de facto, tal como resultava do disposto no artigo 685º - B do CPC (actual 640º), obedece a regras que não podem deixar de ser observadas. Com efeito, em tal preceito se dispunha que:

1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

4 - Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores.

5 – (…)

A leitura da citada disposição legal, no confronto com as conclusões da alegação de recurso, mostra à saciedade que a matéria de facto não foi impugnada de forma que, nos termos da lei, permita qualquer alteração da mesma. Na verdade, nem vêm autonomizados os factos concretos que se pretendem incluir no probatório, nem Recorrente indica as passagens da gravação dos depoimentos das testemunhas em que se funda o seu recurso.

E assim sendo, improcede a primeira questão objecto do presente relativa ao erro de julgamento da matéria de facto.

Concluindo a sentença recorrida pelo não cumprimento, por parte da AT, do ónus que sobre si impendia de demonstrar a insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária e, consequentemente, pela falta de verificação do pressuposto estabelecido no artigo 23°, n° 2, da LGT, tal conduziu à consideração da oponente como parte ilegítima no processo de execução fiscal, ficando naturalmente prejudicado o conhecimento do segundo fundamento de oposição que havia sido invocado.

Por conseguinte, e tal como resulta das conclusões da alegação de recurso, saber se a sentença incorreu em erro de julgamento de direito, ao concluir que a A.T. não cumpriu com o ónus que sobre si impendia de demonstrar a insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária e, consequentemente, pela falta de verificação do pressuposto estabelecido no artigo 23°, n° 2, da LGT, é a questão que agora nos ocupa.

Vejamos.

Para decidir nos termos em que o fez, o Mmo. Juiz a quo alinhou a seguinte motivação que, em síntese útil, se evidencia:

- não é necessária a prévia excussão do património do devedor originário para que seja possível a reversão, sendo bastante que se verifique a fundada insuficiência de bens penhoráveis;

- cabe à Administração Fiscal o ónus da prova de que se verificam os factos que integram o fundamento previsto na lei para que possa chamar à execução os responsáveis subsidiários, devendo provar que se verificam os pressupostos legais dos quais depende a reversão, pela demonstração de que não existem bens penhoráveis do devedor originário ou, existindo, de que eles são fundadamente insuficientes para a satisfação da dívida exequenda e acrescido; só ulteriormente, caso a Administração faça aquela prova, caberá ao responsável subsidiário demonstrar a existência de bens no património da devedora originária de que não haja conhecimento no processo;

- encontra-se provado que em Julho de 2010 constava no sistema informático da DGCI "Cadastro Electrónico de Activos Penhoráveis" a existência de três veículos automóveis em nome da sociedade "Agência …………….., Lda", sendo os mesmos dos anos de 1988,1989 e 1998, bem como a existência de dois fornecimentos efectuados pela sociedade "Agência ……………….., Lda", sendo um deles no montante de 111.300,00€ para a sociedade com o NIPC …………….., cuja firma è "P………….. - ACE";

- encontra-se provado que o Serviço de Finanças de Lisboa 8 remeteu à sociedade "P……………, ACE" e ao "I…….., IP" notificações para penhoras de créditos/ apenas no âmbito do processo de execução fiscal n° ………; não se encontra demonstrado nos autos que o órgão da execução fiscal por alguma vez tenha notificado o invocado devedor da executada originária, no âmbito do processo em causa nos presentes autos e para o montante em dívida no mesmo processo;

- mal se compreende que, tendo o órgão da execução fiscal a confirmação no seu próprio sistema informático da eventual existência de um crédito, mais que suficiente para o pagamento da dívida exequenda, se limite a aceitar uma mera informação transmitida via informática/ supostamente pela entidade devedora da executada, sem proceder a quaisquer diligências confirmativas desse mesmo crédito;

- a sociedade "P………………, ACE" acabou por reconhecer ser devedora de um crédito detido pela executada "A………, Lda", no âmbito de outros processos de execução fiscal;

- no âmbito do processo de execução, a revertida invocou a existência de um crédito sobre a "P………….., ACE", de montante substancialmente superior à dívida exequenda (cerca do dobro), juntando elementos contabilísticos desta mesma sociedade, como extractos de conta, indiciadores da efectiva existência desse crédito, se não mesmo reveladores deste, limitando-se o órgão da execução fiscal a invocar não ter sido trazido nada de novo aos autos, abstendo-se de confirmar a efectiva existência desse crédito invocado pela ora oponente,

Por conseguinte, em face desta motivação, concluiu o Tribunal a quo que o pressuposto (da reversão) respeitante à fundada insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária não se verificava.

É contra o assim decidido que a Recorrente se insurge, invocando, tal como resulta das conclusões da alegação de recurso, que: a existência dos activos penhoráveis do CEAP tem sempre um carácter essencialmente eventual, com muito pouco de certeza, pelo que a sua confirmação é obtida através da resposta do beneficiário do fornecimento que lhe está subjacente; no caso do fornecimento à sociedade “P…………..ACE”, em Julho de 2010, a sua existência não se confirmou, uma vez que a resposta da “P……………… ACE” foi “não reconhece a obrigação”; o facto de esta diligência ter ocorrido noutro processo, que não os presentes autos de execução fiscal, justifica-se porquanto não faz qualquer sentido impor ao mesmo destinatário a mesma resposta a idênticos pedidos; apesar de, em finais de 2012, a sociedade “P…………… ACE” ter reconhecido o crédito, tal não prova a existência do crédito alegado pela oponente, nem o seu montante, aquando da sua reversão; a A.T, efectuou, como lhe competia, todas as diligências para comprovar a inexistência de bens na esfera patrimonial da devedora originária; os únicos bens existentes em nome da devedora originária são três veículos automóveis, que não garantem a dívida exequente; conclui, discordando do Tribunal a quo, que a AT cumpriu com o ónus que sobre si impendia de demonstrar a insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária.

Vejamos o que se nos oferece dizer sobre esta questão.

Nos termos do disposto no artigo 22º, nºs 1 e 2 da LGT, a responsabilidade tributária (incluindo a totalidade da dívida tributária, os juros e demais encargos legais) para além dos sujeitos passivos originários, pode abranger solidária ou subsidiariamente outras pessoas.

De acordo com o disposto no artigo 23º, nºs 1 e 2 da LGT, a responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal e está dependente da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal (e dos responsáveis solidários), sem prejuízo do benefício da excussão. De acordo com o nº4 do referido artigo 23º, a reversão, mesmo nos casos de presunção de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação (artigo 23º, nº 4 da LGT).

Por seu turno, estabelece o artigo 153º, 2 do CPPT que o chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias: a) Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores; b) Fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido.

Tal como a sentença evidenciou, parafraseando o acórdão de 19/06/06, proferido no processo nº 00032/05.2 BEPNF, “cabe à A. Fiscal o ónus da prova de que se verificam os factos que integram o fundamento previsto na lei para que possa chamar à execução os responsáveis subsidiários pela dívida exequenda, revertendo a execução contra eles, cabe-lhe o ónus de provar que se verificam os pressupostos legais dos quais depende essa reversão, pela demonstração de que não existem bens penhoráveis do devedor originário ou, existindo, que eles são fundadamente insuficientes para a satisfação da dívida exequenda e acrescido.

Ou seja, o ónus de averiguação e prova dos requisitos constitutivos do direito à reversão da execução, designadamente quanto à inexistência ou insuficiência dos bens do executado originário, não cabe ao responsável subsidiário mas, antes e em primeira linha, à A. Fiscal. E só ulteriormente, caso esta faça prova da verificação desses pressupostos, caberá ao responsável subsidiário demonstrar a existência de bens no património da devedora originária de que não haja conhecimento no processo, fazendo, assim, prova da ilegitimidade do acto.

Não sofre dúvidas que a lei, ao lançar mão do conceito indeterminado “insuficiência” de bens, exigindo até que tal insuficiência seja “fundada”, obriga a que o órgão da execução fiscal faça uma investigação aturada sobre a existência de bens no património do devedor originário ou dos responsáveis solidários - neste sentido, o acórdão do STA, de 12/4/2012, proc. nº 257/12.

Isto dito, foquemo-nos no caso concreto e no probatório.

O que constatamos é que, em Julho de 2010, previamente à reversão, a AT verificou que na propriedade da devedora originária se encontram três veículos automóveis de diminuto valor e, como tal, insuficientes para garantir a dívida exequenda (o valor pouco significativo dos referidos veículos não é posto em causa pela Oponente, ora Recorrente). Constatou, igualmente, através dos registos que dispõe no Cadastro Electrónico de Activos Penhoráveis, que existiam dois fornecimentos efectuados pela sociedade API, Lda (devedora originária), sendo um deles respeitante à P…………….. – ACE, no montante de € 111.300,00.

Resulta provado, igualmente, que o Serviço de Finanças remeteu à "P……………., ACE" notificação para penhoras de créditos, no âmbito do processo de execução fiscal n° ………….., por dívida no montante de 4.247,52€, resultando dos registos informáticos do sistema SIPA da DGCI que o pedido de penhora de créditos mencionado à sociedade "P………………, ACE"/ foi registado com o n° ………………… apenas para o montante de 766,89€ e com resposta, via Internet, de "não reconhece a obrigação". Quer isto dizer que tal notificação para penhora de créditos teve lugar no âmbito de um processo de execução fiscal que não aquele a que respeita a presente oposição à execução (nº ………………….).

Deve dizer-se, a este propósito e recuperando a posição da Fazenda Pública quanto a esta concreta actuação, que, por si só, o facto de a notificação para penhora do crédito ter ocorrido noutro processo de execução fiscal - que não aquele a que a presente oposição respeita - não impressiona, pois, como se compreende, estando simultaneamente pendentes inúmeros processos de execução fiscal relativos à mesma executada, afigura-se-nos aceitável que a AT considere (e extraia consequências) das diligências por si efectuadas noutro/s processos, evitando a repetição dos mesmos actos. Ou seja, se a AT notifica, no âmbito da execução X, um devedor para penhora de um crédito de que alegadamente é titular a responsável originária e se a resposta aí obtida, via Internet, é a de “não reconhece a obrigação”, não faz sentido que se imponha à AT que diligencie com vista à notificação para penhora do mesmo crédito em todos os processos de execução que se mostram pendentes, justificando-se a aquisição processual de elementos contemporâneos (sublinhe-se que nos estamos a reportar à recolha inicial de elementos sobre a (in)suficiência de bens da devedora originária, em momento prévio à reversão).

O que, porém, já não se compreende, atendendo até à exigência de que o órgão da execução fiscal faça uma investigação aturada sobre a existência/ suficiência de bens no património do devedor originário (como realçámos, quando nos referimos ao conceito de “fundada insuficiência”) é que, como assinala a sentença, “tendo o órgão da execução fiscal a confirmação no seu próprio sistema informático da eventual existência de um crédito, mais que suficiente para o pagamento da dívida exequenda, se limite a aceitar uma mera informação transmitida via informática/ supostamente pela entidade devedora da executada, sem proceder a quaisquer diligências confirmativas desse mesmo crédito/ designadamente de comprovação directa junto dessa entidade devedora, sobre a existência do crédito, se o mesmo se mostra litigioso, ou quaisquer outras situações relevantes para o esclarecimento quanto à situação concreta desse crédito”, quando, como ocorreu nos autos, em sede de direito de audição, a pretensa revertida veio juntar elementos que apontavam no sentido da existência do crédito.

Efectivamente, previamente à consolidação da reversão, em sede de direito de audição, a revertida, ora Recorrida, tinha, não apenas invocado a existência do crédito sobre a P……………. –ACE (crédito este de valor consideravelmente superior ao montante da dívida exequenda), como, inclusivamente, juntou aos autos elementos contabilísticos com origem em terceiros, concretamente da própria P………., como é o caso do extracto de conta 22.1.1.105, respeitante ao período compreendido entre 01/01/10 e 31/12/10. De acordo com tal elemento, é aí evidenciado que, em 30/04/10, o crédito da A….. sobre a P…….– ACE era de € 106.520,67. Ora, perante este esclarecimento, suportado em documento da contabilidade de terceiros, da própria P………….., impunha-se à AT que, efectivamente, diligenciasse no sentido de confirmar, junto da devedora, a existência do crédito ou o seu estado, o que não fez.

Na verdade, em face dos novos elementos factuais apresentados pela ora Revertida, em resposta ao direito de audiência, exigia-se à Administração Tributária ter apreciado e valorado os mesmos, levando a cabo, se necessário, diligências instrutórias complementares, suprindo, assim, omissões e insuficiências da instrução. Porém, contrariamente, o órgão da execução fiscal limitou-se a concluir que “nada de novo foi trazido aos autos”.

Para mais, deve salientar-se, como bem assinalou a sentença recorrida, que a sociedade "P………………., ACE" acabou por reconhecer ser devedora de um crédito detido pela executada "A…….., Lda", no âmbito de outros vários processos de execução fiscal (em concreto, quanto aos processos de execução fiscal n°s ………….., ………………. e ………….., sendo o valor de penhora pedido de 6.082,29€).

Por conseguinte, recuperando todas as ocorrências verificadas no processo executivo, tal como evidenciámos, e considerando que incumbia à AT averiguar efectivamente sobre o pressuposto da reversão que vimos analisando, para a partir daí poder extrair uma conclusão fundada e segura sobre a insuficiência de bens penhoráveis para pagamento da dívida exequenda e sustentar a legalidade da reversão contra o devedor subsidiário, não podemos deixar de concluir, com a sentença recorrida, que tal não foi feito. E assim sendo, não pode a AT pretender que se julgue verificado este pressuposto da reversão, ou seja, a efectiva verificação da inexistência ou da fundada insuficiência do património do devedor originário para a satisfação da dívida exequenda e acrescido.

Por conseguinte, há que reconhecer que bem andou o TT de Lisboa ao concluir que “a A.T. não cumpriu com o ónus que sobre si impendia de demonstrar a insuficiência de bens penhoráveis da devedora originária e, consequentemente, pela falta de verificação do pressuposto estabelecido no artigo 23°, n° 2, da LGT, o que conduz, necessariamente à consideração da oponente como parte ilegítima no processo de execução fiscal”.

A sentença recorrida deve, pois, manter-se, julgando-se totalmente improcedentes as conclusões da alegação de recurso que vimos analisando.

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 8 de Outubro de 2015.