| Decisão Texto Integral: | L…..-….., Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
a) Vem o presente recurso de apelação interposto da, aliás, douta sentença que julgou a acção improcedente, por considerar que a recorrente carecia de legitimidade por falta de interesse em agir.
b) A decisão recorrida assenta na asserção de que, excluído um concorrente, mesmo que tenha impugnado jurisdicionalmente esse ato de exclusão, carece de interesse em agir para impugnar a admissão (e o ato adjudicatório) de outros concorrentes.
c) Porém, considerando o princípio da aplicabilidade directa, o princípio do primado e o efeito directo das normas comunitárias, as autoridades e jurisdições nacionais devem abster-se de reconhecer a eficácia do direito nacional incompatível com o direito comunitário e de o aplicar sendo indiferente que o direito nacional tenha sido publicado após a entrada em vigor do direito comunitário.
d) No caso concreto, a interpretação que o tribunal a quo faz da norma extraída da conjugação do disposto nos artigos 576° e 577°, ambos do Cód. Proc. Civil, é desconforme às Directivas Recursos, nomeadamente o citado artigo l.° n.° 3 da Directiva do Conselho, 89/665/CEE.
e) O Tribunal da União já teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão, tendo proferido jurisprudência de que cada concorrente, ainda que tenha ou possa vir a ser excluído do concurso, tem legitimidade (interesse em agir) para impugnar a admissão e adjudicação da proposta de outros concorrentes (acórdão do TJUE de 05.04.2016, C-689/13- Puligienica).
f) Quando assim não o entenda este tribunal ad quem deve então, e o que, desde já se requer, formular ao Tribunal da União a seguinte questão: Ê conforme ao Direito da União a interpretação da Directiva Recursos no sentido de que no âmbito de um concurso público, com publicação no Jornal Oficial da União, o concorrente que vê a sua exclusão ser confirmada pelo tribunal de recurso, perde legitimidade para impugnar a admissão da proposta de outro concorrente?
g) Para efeitos de aferição do interesse em agir, ao invés, de ser aplicada a norma extraída da conjugação do disposto nos artigos 576° e 577°, ambos do Cód. Proc. Civil, deve ser aplicada a norma extraída da conjugação dos artigos 30.°/1 do Cód. Proc. Civil, artigo 2.° n.° 2 e 9.° n.° 1, 55.°/1 al. a), do CPTA e l.° - A, n.° 1 in fine do Código dos Contratos Públicos, e em harmonia com Direito da União, é suficiente a pretensão do concorrente, ainda que a sua exclusão possa vir a ser mantida, de ver anulado o ato de adjudicação a outro concorrente, porque nesse caso haverá a entidade adjudicante de cumprir com o disposto nos artigos 79.° n.° 1 al. b) do CCP.
h) Dito de outra forma: o interesse do concorrente, no âmbito da contratação pública, submetida ao Direito da União, ainda que preterido, na legalidade da adjudicação constitui per se causa ou razão do interesse em agir e fundamento da legitimidade ad causam.
i) Posto que a proceder a pretensão impugnatória, como julgamos dever ser, a entidade recorrida reconhecerá a causa de não adjudicação, com a consequente extinção do procedimento, e, oportunamente, lançará (criará), por decorrência da lei, nova oportunidade, i.e., abrirá novo concurso público, no qual a recorrente poderá participar, nisto consistindo, quanto mais não fosse, o interesse em agir para a presente causa, em harmonia com o Direito da União.
j) No caso sub judice, é óbvio que o interesse em agir da recorrente é duplo ou alternativo, pois no caso de não ver serem-lhe adjudicados os lotes que pede, sempre a exclusão da contrainteressada, como é de Direito, conduz a que entidade demandada anule o concurso e, tratando-se de prestações obrigatoriamente sujeitas à concorrência, lance novo procedimento.
k) Ou seja, atacando o ato da sua exclusão, tem a recorrente legitimidade ou interesse em agir para obter a anulação do ato de adjudicação.
l) A admissão da proposta das contra-interessadas é ilegal na medida em que a mesma é impossível de avaliar, pelo que deve ser excluída nos termos do disposto no artigo 70.°/2 al. c) do CCP ex vi art. 146.°/2 al. o) do mesmo Código.
m) Decorre ainda do disposto no artigo 55.° do CCP ex vi art. 146.°/2 al. c) do mesmo Código, conjugados com os artigos l.°, 3.°, 4.°, 5.°, 6.° (proémio), página 17º 1, 2, 5 als. a), b) in fine, d), e 7, todos do Decreto-Lei n.° 209/2015 de 25 de setembro, uma situação de impedimento de participação da contra-interessada S….. em consórcios, já que por força destes incisos legais está-lhe vedada a celebração de contratos de consórcio ou associação ou o quer que seja com privados.
n) Acresce que a proposta e demais documentos de assinatura obrigatória, foram assinados por quem não detém quaisquer poderes para obrigar qualquer uma das contra-interessadas, pelo que a proposta das contra-interessadas deve ser excluída do procedimento, nos termos do disposto no artigo 57.°/5 do CCP ex vi artigo 146.° n.° 2 al. e) do CCP.
o) Ressalta à saciedade que todos e cada um dos documentos que instruem a proposta apresentada pelo insólito consórcio formado pelas contra-interessadas não estão assinados com recurso a uma assinatura digital qualificada, pelo que a proposta tem de ser excluída nos termos do disposto do artigo 68.° n.° 4 da Lei n° 96/2015, de 17 de Agosto, com referência ao artigo 6.° n.° 3 do Programa de Procedimento e que constitui outrossim fundamento de exclusão nos termos do artigo 146.°, n° 2, al. 1), do CCP.
p) Abundam elementos probatórios que o consórcio formado pelas contrainteressadas se trata de urna «associação» com vista a prejudicar o normal funcionamento dos mercados, ou seja, prejudicar a concorrência, pelo que a proposta apresentada pelo referido consórcio tem outrossim de ser excluída nos termos do disposto no artigo 70,°/2 al. g) ex vi art. 146.° n.° 2 al. o) do CCP.
q) Atento o actual figurino dado à contra-interessada S….. pelo DL 209/2015 de 25.09, a sua participação em concursos públicos, em regime de concorrência com os privados, é, manifestamente, ilegal, contrariando disposições constitucionais e comunitárias, sendo certo que, ao invés, há que aplicar a caducidade, por revogação, do artigo 8.° n.° 1, do Decreto-lei n.° 209/2015 de 25.09, por antinomia com o artigo 1,° - A, n.° 1 do Decreto-lei n.° 111-B/2017 de 31.08, na medida em que aquele bole com este inciso que, aliás, transpõe para o Direito interno as disposições comunitárias - livre e sã concorrência.
r) Progredindo, devemos ter presente que num concurso público em que o critério de adjudicação é o mais baixo preço é só este que se compara de modo a apurar aquele critério, ou seja, não se comparam concorrentes nem outros aspectos que não estejam submetidos à concorrência.
s) Considerando o relatório preliminar vemos que a razão de exclusão da recorrente em relação lote 3 foi a de que não apresentou o documento “Listagem dos elementos e das respectivas funções dos profissionais” e em relação aos lotes 2 e 4 não apresentou o documento “Descrição completa e detalhada dos meios de transporte.”
t) Desde logo, note-se que tais elementos quanto aos lotes 2 e 4 estavam - estão - definidos no Caderno de Encargos, nas cláusulas 2ª nº 4, 5, 6 e 7 e 20ª nº 1 al. b), em termos que não deixam margem de discricionariedade ou de oportunidade para os concorrentes e aos quais estão ipso fato e ope legis vinculados.
u) E no que concerne ao lote 3 (recursos humanos), estão outrossim previstos nas cláusulas 13ª e 14ª do Caderno de Encargos pelo que os concorrentes se limitam in casu a reproduzir tais elementos nada inovando, acrescentando ou alterando.
v) Sublinhe-se que estes elementos, por se tratar de um contrato que tem como escopo uma obrigação de resultado e não de meios, não estão submetidos à concorrência e, por conseguinte, não são objecto de comparação, com os de outros concorrentes, dado que não se tratam de atributos da proposta.
w) E assim falece o único fundamento da sentença recorrida que se estribou na “impossibilidade” de comparação de tais elementos nas propostas de cada concorrente, já que todos estão vinculados ao que vem expresso no Caderno de Encargos.
x) Não se trata, pois, de documento relativo a aspecto «submetido à concorrência» que irá ser objecto de avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta pelo que ... se degrada em formalidade não essencial.” - Cfr. Ac. do STA de 12.05.2016, processo 0236/16 in www.dgsi.pt.
y) Não obstante isto, a recorrente, apesar de admitir não ter apresentado tais elementos, nunca os considerou ou reconheceu como causa ou motivo de exclusão da sua proposta, dado que, em bom rigor, não se tratam de parâmetros ou aspetos submetidos à concorrência e, por isso mesmo, pediu, em sede de audiência prévia, a revelação das faltas cometidas, enquadrando-as no disposto no artigo 72.°/2 do CCP.
z) Como antes demonstrado, o interesse em agir da recorrente quanto à anulação da decisão de adjudicação dos Lotes 2 e 4 à contrainteressada se materializa na própria anulação, que obriga a entidade competente a constatar a existência de causa de não adjudicação com a consequente extinção do procedimento, nos termos do artigo 79.° n.° 1 al. b) do CCP, como, de resto, sucedeu ou fez com o lote 3 deste mesmo procedimento.
aa) E, assim, como decorre da lei, novo concurso terá de ser lançado criando-se nova oportunidade na qual a recorrente irá participar e, por outro lado, obsta-se a que o contrato, assim ilegalmente obtido, seja objecto de renovações durante três ou mais anos, nisto consistindo os concretos benefícios que a recorrente retira da anulação do ato de adjudicação dos lotes 2 e 4 à contra-interessada.
bb) São benefícios, dignos da tutela jurisdicional efectiva, que, além do mais, resultam directamente da lei e, por isso mesmo, não precisam de justificação maior que não a própria lei!
cc) Por todo o exposto, a decisão recorrida violou as normas jurídicas supra identificadas, devendo as mesmas serem interpretadas e aplicadas no sentido expresso nas conclusões deste recurso.
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A contra-interessada S….. (S…..), ora Recorrida, contra-alegou concluindo como segue:
a) O R. aceita que a argumentação do Júri que fundamentou a exclusão da sua proposta quanto aos lotes 2, 3 e 4, concretamente, falta de entrega de documento exigidos pelo Programa do Procedimento, se encontra correta e em respeito pelo estipulado no artigo 6.°, n.° 1 do Programa do Procedimento e nos artigos 57.°, n.° 1, al. c) e 70.°, n.° 2, al. c) do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), como é o caso do teor dos artigos 402° e 410° da referida p.i.
b) O n.° 1 do art. 55.° do mesmo Código que tem legitimidade para impugnar um ato administrativo: a) Quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos; (...)“
c) O conceito de legitimidade prende-se com o “interesse directo em demandar” traduzido na utilidade derivada da procedência da acção enquanto sujeito da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor.
d) Ora, independente da legalidade do ato administrativo de adjudicação dos lotes 2, 3 e 4 ao agrupamento concorrente classificado em primeiro lugar, sempre o R. ficaria, repita-se, na mesma situação em que se encontra, nunca lhe podendo ser adjudicado qualquer um dos três lotes, tal como peticiona, em resultado da falta de apresentação de documentos exigidos pelo Programa do Procedimento, artigo 6.°, n.° 1 do Programa do Procedimento, o que determina exclusão liminar da proposta nos artigos 57.°, n.° 1, al. c) e 70°, n.° 2, al. c) do Código dos Contratos Públicos (“CCP”).
e) Resulta assim ser inequívoca a falta de legitimidade da R. nos presentes autos, uma vez que, mesmo equacionando, em termos meramente académicos, a sua procedência, tal facto em nada alteraria posição da R. no referido concurso, dado que no que lhe diz respeito, R. aceita que o mesmo não contém invalidades.
f) Conclui-se que existe uma clara falta de legitimidade activa do R. para instaurar a presente acção, nos termos do artigo 55.°, n.° 1, al. a) do CPTA, o que constitui uma excepção dilatória nos termos artigo 577.°, al. e) do CPC ex vi artigo 1º do CPTA.
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O Centro Hospitalar ….. EPE, entidade Recorrida, contra-alegou concluindo como segue:
a) A Recorrida está totalmente de acordo com o entendimento do Tribunal de primeira instância ao ter admitido a excepção dilatória de falta de legitimidade activa para interpor a acção,
b) Na mesma senda se encontram as contra-interessadas no processo em causa.
c) O saneador-sentença de forma clara e inequívoca sustenta que não há preenchimento dos pressupostos legais do artigo 55°, n° 1, al. a) do CPTA.
d) Ou seja, a Recorrente não tem legitimidade para impugnar um acto administrativo, in casu, a decisão de adjudicação dos lotes 2, 3 e 4, às contra-interessadas e de exclusão da proposta da recorrente ao lote 3,
e) Pois não é titular de um interesse directo e pessoal, pelo facto de não ter sido lesada pelo acto nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, em concreto, o facto de ter sido legalmente excluída do lote 3, até porque a própria recorrente admite o vício que levou à exclusão, não se consubstancia em algum direito ou interesse lesado,
f) E, ainda, a anulação da adjudicação dos lotes 2, 3 e 4 não revela qualquer benefício que a Recorrente possa invocar para si própria porque não iria ser adjudicada, isto é, não é a recorrente titular de um interesse directo, pelo contrário, o concurso perderia a sua utilidade.
g) Não será demais dizer, tal como fez o Meritissimo Juiz de Direito a quo, ao invocar a doutrina de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, «interesses meramente "eventuais" ou “hipotéticos”, mediatos” ou “indirectos” não conferem legitimidade - ou (depende da perspetiva) interesse em agir - para a impugnação de actos administrativos.».
h) No mesmo sentido, «confirmação do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 2016.06.15, proferido no âmbito do processo nº 0695/16, do teor de um acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que defendeu que “o concorrente cuja proposta seja excluída só tem legitimidade para impugnar o acto de adjudicação caso também ataque o acto de exclusão da sua proposta, pois caso, não ataque esse acto de exclusão, o concorrente não pode obter da invalidação de adjudicação qualquer beneficio/vantagem.”,
i) Face ao exposto, não deve ser admitido o recurso de apelação interposto e devem V. Exas. confirmar a decisão tomada em primeira instância.
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Ao abrigo do regime do artº 663º nº 6 CPC ex vi artº 1º CPTA remete-se para a matéria de facto julgada provada na decisão de 1ª Instância.
DO DIREITO
Vem a sentença assacada de incorrer em violação primária de direito adjectivo e substantivo por erro de julgamento em matéria de:
1. legitimidade activa e interesse em agir do concorrente cuja proposta foi excluída para impugnar o acto de adjudicação ……………………….. itens a) a k) das conclusões;
2. documentos da proposta ……………………………….. itens r) a y) das conclusões;
3. extinção do procedimento ……………………………… itens l) a q) das conclusões;
4. causa de extinção do procedimento …………………… itens z) a cc) das conclusões.
1. legitimidade activa/interesse em agir – pressupostos processuais/mérito da causa;
A questão trazida a recurso nos itens a) a k) das conclusões impõe previamente a distinção entre legitimidade processual das partes e prejudicialidade de conhecimento jurisdicional; dito de outro modo, impõe-se distinguir entre o regime das disposições conjugadas dos artºs. 30º nº 3 CPC e 55º nº 1 CPTA e o estabelecido no artº 608º nº 2 CPC.
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Para efeitos de aferir da legitimidade das partes e do interesse em agir, a regra geral estabelecida no artº 30º nº 3 CPC/revisão de 2013 (ex 26º CPC/1961) vem definida nos seguintes termos: “Na falta de indicação da lei em contrário são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor”.
Num primeiro momento, a legitimidade é aferida considerando os termos trazidos à petição inicial pelo autor quanto ao pedido deduzido e à causa de pedir, independentemente da prova dos factos articulados que substanciam a causa de pedir, o que significa que o legislador veio a consagrar a tese subjectiva, que abstrai da efectiva titularidade das situações jurídicas ou do facto jurídico afirmado no pedido.
Num segundo momento, a legitimidade é aferida pelo interesse directo em demandar ou contradizer - ressalvada a previsão expressa de atribuição de legitimidade por interesse indirecto e situações de tutela substantiva de interesses colectivos e difusos - ou seja, atendendo à posição subjectiva das partes na relação controvertida, traduzida no interesse processual (interesse em agir) configurado, do lado do autor, pela necessidade de instaurar a acção, objectivamente justificada “pela utilidade derivada da procedência da acção” e, do lado do réu, pelo “prejuízo que dessa procedência advenha” (artº 30º nºs 1 e 2 CPC). (1)
No que respeita às acções impugnatórias o artº 55º nº 1 CPTA define o interesse directo e pessoal na anulação do acto como requisitos legitimadores para a instauração da causa, traduzindo-se o interesse pessoal “(..) na utilidade, benefício ou vantagem, de natureza patrimonial ou meramente moral, que poderá advir da anulação do acto impugnado e que não tem de corresponder à titularidade de um direito subjectivo ou interesse legalmente protegido, mas também pode resultar da simples invocação de um mero interesse de facto (..) O interesse directo, por sua vez, pressupõe que o demandante tem um interesse actual e efectivo na anulação ou declaração de nulidade do acto administrativo, permitindo excluir as situações em que o interesse invocado é reflexo, indirecto, eventual ou meramente hipotético. (..) a exigência de interesse directo prende-se, não tanto com a legitimidade processual, mas mais propriamente com o interesse processual ou interesse em agir, ou seja, com a questão de saber quando é que existe uma efectiva necessidade de tutela jurídica.(..)” (2)
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No caso trazido a recurso a Autora, ora Recorrente, deduziu um pedido múltiplo anulatório cumulado com um pedido múltiplo condenatório, nos seguintes termos:
1. a anulação do acto de exclusão da sua proposta quanto aos lotes 2, 3 e 4 e dos actos de adjudicação dos lotes 2 e 4 ao agrupamento constituído pelas contra-interessadas ora Recorridas;
2. a condenação da entidade adjudicante ora recorrida a excluir o agrupamento constituído pelas contra-interessadas ora Recorridas quanto aos lotes 2, 3 e 4 e a adjudicá-los à ora Recorrente.
O Tribunal a quo julgou válido o acto de exclusão da proposta da ora Recorrente quanto aos Lotes 2, 3 e 4 com fundamento na não apresentação de dois documentos exigidos nas peças do procedimento (146º nº 2 d) ex vi 57º nº 1 c) CCP), a saber,
a) descrição completa e detalhada dos meios de transporte quanto aos Lotes 2 e 4 conforme prescrito no artº 6º f) do PP nos termos especificados no artº 2º nº 4 do CE, exclusão fundada na violação de aspecto não submetido à concorrência pelo CE (70º nº 2 b) CCP), e
b) listagem dos elementos e respectivas funções dos profissionais solicitada no artº 6º e) do PP, exclusão fundada na violação do princípio da comparabilidade das propostas (70º nº 2 c) CCP)
Quanto ao pedido de anulação da adjudicação dos Lotes 2, 3 e 4 às Contra-interessadas em agrupamento, o Tribunal a quo julgou a ora Recorrente parte ilegítima com fundamento na falta de interesse em agir e absolveu da instância a Entidade Demandada e Contra-interessadas.
O discurso jurídico fundamentador em sede de sentença é o que, de seguida, se transcreve no segmento que ora importa.
“(..) No caso vertente, foi proposta a exclusão da A. em relação aos Lotes 2 e 4, em sede de Relatório Preliminar, ao abrigo do artº 70º nº 2, al. b) do CCP, em virtude de não apresentar uma descrição completa e detalhada dos meios de transporte solicitada na al. f) do artº 6º do Programa de Procedimento, tal como definido no artº 2º nº 4 do Caderno de Encargos.
No que concerne ao Lote 3, foi proposta a exclusão da A. ao abrigo do artº 70° nº 2, al. c) do CCP, por não apresentar a listagem dos elementos e respectivas funções dos profissionais, solicitada na al. e) do artº 6º do Programa do Procedimento.
Sendo que, no âmbito do Relatório Final e após Audiência Prévia da A foi mantida a sua exclusão, porquanto a cominação pela falta de entrega da documentação exigida pelo artº 6º do Programa do Procedimento não só figura no seu nº 1, como decorre dos artºs 146º, nº 2, al. d) e 57º, nº 1, al. c) do CCP, que corresponde à exclusão da proposta.
Idêntica decisão foi tomada no domínio da Impugnação Administrativa. Vejamos.
No caso vertente, da factualidade assente desde logo resulta manifesto que constituem motivo de exclusão a falta de apresentação, nas propostas dos concorrentes, dos documentos elencados no artº 6º nº 1 do Programa do Procedimento, por referência à Cláusula 2ª, nº 4 do Caderno e Encargos, sendo que o único aspecto submetido à concorrência é o preço (cfr. cláusula 5ª do Caderno de Encargos). (..)
Donde, no caso sub judice e na senda dos referidos Autores, perante a ausência dos elementos supra elencados, com base nas peças do procedimentos acima referidas e nos dispositivos legais supra elencados, outra solução não restava ao júri do procedimento senão a de excluir a proposta da A., não podendo o mesmo sanar a “irregularidade” da proposta, substituindo-a pelo parâmetro base vinculativo constante do caderno de encargos (cfr. artº 70º nº 2, al. b) do CCP).
Pois que sem os supra referidos documentos, não seria possível proceder à comparação da proposta da A. com as das restantes concorrentes.
E, nesta medida, ainda que o Tribunal procedesse à anulação da decisão de adjudicação dos Lotes 2 e 4 à Contra-interessada S….., perante a exclusão da sua proposta, sempre a A. careceria de tutela jurisdicional. Pois que, benefício algum obteria com tal anulação, uma vez que a sua proposta foi legalmente excluída do procedimento sub judice.
Tal como explicita Manuel de Andrade, in” Noções Elementares de Processo Civil\ pág. 79, o interesse em agir “não se trata de uma necessidade estrita, nem tão pouco de um qualquer interesse por vago e remoto que seja; trata-se de algo de intermédio: de um estado de coisas reputado bastante grave para o demandante, por isso tornando legítima a sua pretensão a conseguir por via judiciária o bem que a ordem jurídica lhe reconhece.”
E acrescenta, “em bom rigor, parece tratar-se não dum simples pressuposto processual, mas duma condição da acção, pois a falta do interesse processual significa não ter o demandante razão para solicitar e conseguir a tutela judicial pretendida
Assim, da anulação da decisão de adjudicação dos Lotes 2 e 4 à Contra-interessada S…., a Autora não retiraria um benefício concreto, que directa e imediatamente se reflectisse na sua esfera jurídica pessoal, por não existir uma necessidade efectiva de tutela judiciária, havendo que concluir pela falta de interesse em agir da Autora, pela falta de interesse directo, o que constituí uma excepção dilatória e obsta ao prosseguimento do processo. (..)
Termos em que se julga procedente a excepção da falta de interesse em agir da Autora e, em consequência, absolve-se a Entidade Demandada e as Contra-interessadas da instância. (..)”.
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Aplicando ao caso concreto o enquadramento normativo e doutrinário acima exposto, não se acompanha o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo em matéria dos pressupostos processuais da legitimidade e interesse em agir, pronunciamo-nos em favor da legitimidade impugnatória da ora Recorrente na anulação dos actos de adjudicação dos Lotes 2 e 4 às Contra-interessadas em função do interesse em agir, directo e pessoal patenteado na sua esfera jurídica, traduzido na vantagem de natureza patrimonial que poderá advir de a sua proposta permanecer no procedimento para efeitos de análise, comparabilidade e aplicação do critério de adjudicação pelo júri concursal.
Conclusão fundada, com já referido, na circunstância de a lei configurar a legitimidade das partes abstraindo da efectiva titularidade das situações jurídicas ou do facto jurídico afirmado no pedido, cfr. artº 30º nº 3 CPC/revisão de 2013, considerando titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação material controvertida, tal como é configurada pelo autor na petição inicial, ou seja, independentemente da verificação resultante da prova produzida sobre os requisitos de facto e de direito que condicionam o nascimento, o objecto e a perduração da pretensão deduzida v.g. pelo autor.
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Como nos dia a doutrina, “(..) À legitimidade, tal como a lei a concebe, interessa saber quem são os sujeitos da relação controvertida. A questão de saber se a relação existe ou não existe pertence já ao mérito da acção. (..) o problema de saber quem são os titulares da relação [material controvertida] ou da pretensão real invocada é distinto das questões de fundo, que interessam à procedência ou improcedência da acção (..) um é do domínio preliminar da legitimidade, outro, recaindo já no império subsequente do mérito da causa (..)” (3)
Apenas caberá apreciar jurisdicionalmente a argumentação jurídica presente nos autos relativamente ao pedido anulatório do acto de adjudicação dos Lotes 2 e 4 ao agrupamento concorrente caso se conclua pelo ganho e causa da ora Recorrente no pedido anulatório do acto de exclusão da proposta por si apresentada no procedimento, efeito jurídico decorrente da subsunção dos factos provados no bloco normativo aplicável.
Pelo contrário, o Tribunal não tem o dever de apreciar o pedido anulatório da adjudicação dos Lotes 2 e 4 às Contra-interessadas em caso de improcedência do pedido anulatório do acto de exclusão da proposta apresentada pela ora Recorrente, não por falta da legitimidade processual da Autora ora Recorrente - que lhe assiste, no quadro de apreciação preliminar dos pressupostos processuais aferidos à luz da petição inicial e pelas razões já expostas - mas por dispensa legal de apreciação de mérito do pedido anulatório da adjudicação às Contra-interessadas, isto é, por prejudicialidade do conhecimento jurisdicional prescrita no artº 608º nº 2 CPC, aplicável em sede adjectiva de direito administrativo ex vi artº 1º CPTA.
2. prejudicialidade de conhecimento jurisdicional – artºs. 608º nº 2 CPC e 95º nº 1 CPTA;
Efectivamente, o acto de exclusão tem a natureza de acto jurídico decisório praticado pela entidade adjudicante no uso de poderes de autoridade e no âmbito de uma situação individual e concreta, logo, conforme disposto no artº 148º CPA é um acto administrativo sujeito ao princípio da legalidade.
Como tal, tem de se basear ou reconduzir a uma das previsões normativas do CCP que indicam as possíveis causas legais de exclusão das propostas – vd. artºs. 70º nº 2, 118º nº 2, 122º nº 2, 146º nº 2 e 152º nº 2 CCP – ou previstas, sob certos termos, nas peças do procedimento, v.g. no programa do concurso ao abrigo do poder de conformação regulamentar estabelecido no artº 132º nº 4 CCP, com referência expressa no artº 146º nº 2 n) CCP.
Neste sentido, se o acto de exclusão da proposta for julgado válido e eficaz improcede a acção impugnatória instaurada pela ora Recorrente quanto ao pedido anulatório do acto de exclusão da sua proposta, com fundamento na questão de fundo submetida à apreciação do tribunal; consequentemente, do ponto de vista do objecto da causa verificar-se-á uma situação de prejudicialidade de conhecimento de fundo do pedido anulatório dos actos de adjudicação dos Lotes 2 e 4 às Contra-interessadas, nos termos constantes do artº 608º nº 2 CPC, regime aplicável em sede de direito processual administrativo ex vi artº 1º CPTA.
A circunstância de a relação de prejudicialidade constante da versão originária do artº 95º nº 1 CPTA ter sido retirada do texto legal pela revisão de 2015 não significa que não seja aplicável, porque, como nos diz a doutrina da especialidade “(..) deve entender-se que se o tribunal julgou procedente o pedido principal, fica precludido o poder jurisdicional de conhecimento quanto a um pedido subsidiário ou formulado em alternativa; e, nos mesmos termos, se a pronúncia adoptada quanto a uma questão consome ou deixa prejudicados outros aspectos da causa que com ela se correlacionem, o juiz fica dispensado de sobre elas tomar posição expressa. São desvios impostos pela própria lógica da decisão. (..)”. (4)
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De modo que a improcedência do pedido anulatório do acto de exclusão da proposta apresentada por um concorrente implica a prejudicialidade de conhecimento pelo tribunal do mérito do pedido anulatório do acto de adjudicação a terceiro concorrente, deduzido cumulativamente na acção pelo concorrente excluído, matéria que, salvo o devido respeito por entendimento distinto, não se prende com a apreciação preliminar do pressuposto processual da legitimidade das partes, antes envolve que o tribunal, ao abrigo do artº 608º nº 2 CPC, emita um juízo preclusivo do conhecimento de mérito quanto à pretensão de invalidade do acto adjudicatório praticado no procedimento em favor de terceiro.
Cabe, pois, conhecer das questões suscitadas nos itens r) a y) das conclusões, relativas à exclusão da proposta ora Recorrente por falta de documentos.
3. documentos da proposta - termos ou condições - aspectos vinculativos da execução do contrato;
Em termos normativos entende-se por proposta a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo – cfr. artº 56º CCP.
Como nos diz a doutrina, no tocante ao conceito de proposta decorre da “(..) própria noção legal que não se trata de uma declaração unitária, mas de um complexo de declarações heterogéneas respondendo ás diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspectos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará, se o contrato for baseado nela.
A proposta corresponde portanto a um processo documental em que, além da manifestação da pretensão (“modelada”) de celebrar o contrato objecto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há-de incluir, basicamente, os documentos – qualquer que seja a sua forma (escrita, desenhada, maquetas, etc.) – nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e (ou) receber, em função do objecto do contrato e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, bem como, se for o caso, os termos e condições relativos a aspectos desses, mas subtraídos à concorrência. (..)
É portanto um acto jurídico-público da autoria de particulares, de natureza mista:
- em parte corresponde a um seu pedido .. de participação no procedimento público (..)
- noutra parte, é um acto de adesão .. contratual (..)
- em terceiro lugar, .. é uma proposta negocial vinculada (..) (..)”. (5)
Na circunstância, tendo por referência o determinado nas peças do procedimento, cabe saber da relevância jurídica assumida pelos documentos cuja falta é expressamente cominada com a exclusão no artº 6º nº 1 do programa do procedimento, identificados nas alíneas c) e d) desse mesmo artº 6º nº 1 PP:
a) listagem dos elementos e respectivas funções dos profissionais que o concorrente se propor a afectar à prestação de serviços e aos quais o concorrente se vincula;
b) descrição completa e detalhada dos meios de transporte (circuito interno e externo) que o concorrente se propõe a afectar à prestação de serviços e aos quais o concorrente se vincula;
Na cláusula 2ª nºs 4, 5, 6 e 7 do CE (caderno de encargos) são especificados em detalhe o número de veículos, trajecto e funções dos meios de transporte a afectar, e outro tanto é evidenciado nas cláusulas 13ª e 14º do CE quanto à listagem do pessoal adstrito à execução das tarefas de recolha, transporte, lavagem e engoma da roupa hospitalar e do fardamento dos profissionais do Centro Hospitalar ….., EPE, factualidade parcialmente especificada nas alíneas D e E do probatório, sendo, no mais o conteúdo das peças do procedimento dado por integralmente reproduzidas na alínea A.
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A questão central trazida a recurso nos itens r) a y) das conclusões envolve o regime do processo documental constitutivo da proposta na vertente do efeito excludente fixado no artº 146º nº 2 d) com referência ao 57º nº 1 c), ambos do CCP, a saber, “documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.”
É o caso.
Efectivamente, na economia do procedimento adjudicatório, quer o pessoal a alocar cuja listagem é pedida quer a descrição dos meios de transportes constituem termos ou condições na medida em que se reportam a factores relacionados com a execução do contrato mas não submetidos à concorrência pelo procedimento concursal – por isso mesmo, externos ao critério unifactorial de adjudicação do artº 74º nº 1 a) CCP fixado na cláusula 5ª do CE e levado à alínea E do probatório - aspectos que, na previsão da lei, devem ser configurados segundo um modo de descrição em termos fixos ou por reporte a limites qualitativos ou quantitativos de mínimos ou máximos, aspectos de observância vinculada sob cominação de exclusão da proposta – vd. artºs. 42º nºs. 5 e 11 e 70º nº 2 als. a) e b) CCP.
O que significa que na elaboração das propostas os concorrentes devem dar resposta aos termos e condições no exacto modo de apresentação determinado pela entidade adjudicante no programa do procedimento (PP), a saber, no contexto da própria proposta ou em documento autónomo de apresentação obrigatória posto que constitutivo daquela, conforme artº 57º nº 1 al. c) CCP.
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O efeito jurídico sancionatório consagrado no artº 70º nº 2 a) e b) CCP decorrente da inobservância de aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência mas descritos e, portanto, regulados no caderno de encargos, é explicável em via de coerência com a natureza jurídica que esta peça do procedimento assume no modo de formação dos preceitos negociais que vão exteriorizar o comportamento negocial declarativo das partes, nos termos gerais da teoria do negócio jurídico.
De facto, o caderno de encargo constitui, sempre, parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a proposta adjudicada, cfr. artºs 42º nº 1, 96º nº 2 als. b), c) e e), CCP.
O que significa que os termos ou condições são irrelevantes apenas do ponto de vista adjudicatório, mas não do ponto de vista do interesse público presente no objecto do contrato.
Como nos diz a doutrina especializada, “(..) Sabemos já que o atributo é algo adjudicatóriamente relevante e que o termo ou condição é adjudicatóriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam sobre aspectos tidos por relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa, pois, se não fosse assim, não se teria ela preocupado e pronunciado sobre os mesmos no caderno de encargos – donde qualificarmo-los como termos ou condições procedimentais .(..)” da proposta. (6)
No tocante a estes aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência “(..) previstos no caderno de encargos a que o concorrente se limita a aderir (por estarem estritamente definidos no caderno de encargos, não há qualquer actividade concretizadora por parte do concorrente) ou cuja concretização não é relevada ao nível adjudicatório (não há aí uma disputa entre os concorrentes).
Trata-se, portanto, de uma distinção que, mais do que atender à existência/inexistência de um labor do concorrente na concretização do projecto contratual contido no caderno de encargos, olha para a relevância/irrelevância dessa concretização para efeitos de escolha da melhor proposta. (..)” (7)
De modo que o efeito jurídico estatuído no artº 146º nº 2 d) CCP de exclusão da proposta por omissão dos documentos exigidos no artº 57º nºs 1 e 2 CCP “(..) é razoável porque se trata de documentos que a própria lei integra no universo constitutivo da proposta. Se é a lei que impõe a sua apresentação no momento da entrega da proposta também caberá à lei impor uma sanção efectiva no caso de o concorrente desrespeitar essa cominação legal.
Mas o mesmo não sucede no caso de documentos requeridos pela entidade adjudicante (e não pela lei) ao concorrente, no âmbito da margem de discricionariedade procedimental: se é a entidade adjudicante que solicita esses documentos, também só ela poderá determinar a exclusão a quem omita a sua apresentação, precisando de o prever expressamente no programa ou no convite - o que implica que não poderá haver lugar à exclusão no caso de essa previsão ter sido omitida. (..)” (8)
De modo que uma vez efectivada a entrega da proposta [no caso, submetida a proposta na plataforma electrónica mediante assinatura electrónica qualificada (9)] e esgotado o prazo da respectiva apresentação (artº 137º CCP), o concorrente já não pode proceder a alterações substantivas de conteúdo, tornando juridicamente inoperativa qualquer hipótese de substituição ou aditamento documental; consequentemente, a respectiva situação jurídica fica estabilizada nos exactos termos substantivos em que se comprometeu.
Na circunstância, a listagem dos elementos e respectivas funções dos profissionais a alocar à execução do contrato bem como a descrição completa e detalhada dos meios de transporte (circuito interno e externo) a afectar à prestação de serviços, são documentos requeridos e identificados nas alíneas c) e d) do artº 6º nº 1 do PP e simultaneamente exigidos no artº 57º nºs 1 e 2 CCP pelo que, nos termos expostos, assumem a natureza de documentos constitutivos da proposta enquanto realidade jurídica autónoma; consequentemente, “(..) se o júri do procedimento verifica que um desses documentos se encontra omisso, não pode concluir que a proposta se encontra incompleta ou deficiente; antes tem de concluir que não foi apresentada qualquer proposta que possa ser analisada, avaliada e adjudicada. Essa proposta é, portanto, condenada à exclusão nos termos revistos na alínea d) do nº 2 do artº 146º. (..)” (10)
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Pelo exposto, na improcedência das questões trazidas a recurso nos itens r) a y) das conclusões, o acto de exclusão da proposta apresentada pela ora Recorrente configura-se válido e eficaz, o que envolve a prejudicialidade de conhecimento das demais questões trazidas a recurso nos itens l) a q) e z) a cc).
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e, por enquadramento jurídico distinto, julgar válido e eficaz o acto de exclusão da proposta da ora Recorrente, absolvendo do pedido a entidade adjudicante ora Recorrida.
Custas a cargo da Recorrente.
Lisboa, 16. Abril.2020,
(Cristina dos Santos) ...............................................................................
(Sofia David) ………................................................................................
(Dora Lucas Neto) .....................................................................................
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(1) Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, CPC – anotado, Coimbra Editora/2014 Vol 1º págs. 70-72.
(2) Mário Aroso de Almeida/Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2017, págs. 373-374.
(3) Antunes Varela, Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de processo civil, Coimbra Editora/1985, pág. 134, 138 e 146.
(4) Mário Aroso de Almeida/Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2017, pág. 761.
(5) Mário/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina /2011, págs. 570-571
(6) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, pág. 588.
(7) Luís Verde de Sousa, A negociação nos procedimentos de adjudicação – uma análise do Código dos Contratos Públicos, Almedina/2010, pág.186.
(8) Pedro Fernández Sánchez, Direito da contratação pública, V- II, Almedina/2020 pág. 103.
(9) Pedro Fernández Sánchez, Direito da contratação pública, V- II, págs. 153-154.
(10) Pedro Fernández Sánchez, Direito da contratação pública, V- II, pág. 101. |
