II. É sobre a administração tributária que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária.

III. Não se verificando reunidos os pressupostos para a reversão, face à inexistência de prova do efetivo exercício das funções de gerência, sendo que essa prova recai sobre a Administração Tributária, enquanto órgão exequente e como titular do direito de reversão, não poder, a mesma, prosseguir.

1 – RELATÓRIO

S..., melhor identificada nos autos, veio, na qualidade de responsável subsidiária, deduzir OPOSIÇÃO judicial, à execução fiscal n.º 150320070..., instaurado no SF de Cascais 1, para cobrança de dívida no montante total de €1.496,40 e acrescido, relativo a dívida de IVA, referente ao exercício de 2005, da sociedade “A... – Sociedade Imobiliária, S.A.”.

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, por sentença proferida em 11 de abril de 2019, julgou procedente a oposição.

Inconformada, a FAZENDA PUBLICA, veio recorrer contra a referida decisão, tendo apresentado as suas alegações e formulado as seguintes conclusões:

«1. Visa o presente recurso reagir contra a douta sentença que julga procedente a oposição deduzida por S..., devidamente identificada nos autos, contra a execução fiscal n.º 150320070... contra si instaurada, na qualidade de revertida, por dívidas de IVA referente ao ano de 2005 no valor de € 1.496,40, execução fiscal em que figura como devedora originária a sociedade A... – SOCIEDADE IMOBILIÁRIA LDA., com o NIF 5....

2. Dos factos provados resulta que a Oponente é gerente de direito da sociedade devedora originária no período em apreço nos autos, como vogal do conselho de administração, encontrando-se provada a gerência de direito, conforme facto constante da alínea B) do probatório da douta sentença e asserção do Tribunal a quo constante da motivação da sentença, de acordo com a qual:” (…) No caso dos presentes autos, é certo que a Oponente foi nomeada vogal do Conselho de Administração da sociedade devedora originária para o período referente a 2004 a 2006 [cf. al. B) dos factos assentes], encontrando-se, por isso, provada, desde logo, a administração de direito.”.

3. Divergimos, no entanto, do entendimento do Tribunal a quo de que a gerência de facto não está provada nos autos, pelo facto de a AT nada mais ter provado para além da gerência de direito, por ser entendimento da Fazenda Pública que tal gerência de facto se encontra provada nos autos, por confissão da oponente.

4. Na verdade, concretizada a reversão da execução fiscal em causa nos presentes autos, veio a Oponente propor-se contraditá-la por meio da interposição de oposição judicial, alegando em sede de petição inicial a sua ilegitimidade, determinada, não pelo não exercício da gerência, mas sim pela ausência de culpa relativamente ao facto de o património da devedora principal se ter tornado insuficiente para a satisfação da dívida objecto dos presentes autos.

5. E, nestes termos, o fundamento invocado pela oponente para efeito de aferição pelo Tribunal a quo da legalidade do despacho de reversão mostra-se restringido, por acção da oponente, ao fundamento da ilegitimidade por via da ausência de responsabilidade pela dívida, por não lhe ser alegadamente imputável a insuficiência patrimonial determinante do não pagamento do imposto em dívida, reconduzível à segunda parte da norma contida na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da Lei Geral Tributária, resultando, assim, inequívoca a assunção da gerência/administração de facto.

6. Efectivamente, a oponente assume, e por essa via confessa, tal facto determinante atinente à prática de actos de gestão e de representação da sociedade devedora originária na qualidade de sua gerente/administradora, não podendo as suas declarações ser livremente valoradas pelo tribunal pelo facto de estarmos perante uma confissão, conforme disposto no n.º 3 do artigo 466.º do Código de Processo Civil.

7. Neste sentido, transcrevem-se os artigos 4.º, 5.º, 6.º e 7.º da p.i. dos quais decorre a assunção plena de tal facto, o exercício da gerência/administração de facto pela oponente: “4.O tributo acima referido respeita ao ano de 2006, data em que a executada era efectivamente administradora – como se atesta com certidão que ora se junta sob a forma de doc.1.; 5. De facto, a presente situação é reconduzível ao previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT – onde incumbe ao ora oponente provar que não lhe foi imputável esta falta de pagamento. 6. O que é possível, máxime através do recurso à prova testemunhal.7. A verdade é que o não pagamento do tributo em causa não é imputável à actuação da contribuinte não lhe sendo igualmente imputável o facto de o património da devedora principal – a sociedade A... – Sociedade Imobiliária – S.A. – se ter tornado insuficiente para a satisfação das quantias devidas a título de IMI.”. (sublinhado nosso).

8. Vejamos que, assumindo a oponente o exercício de facto da gerência na sociedade de que era administradora de direito, propõe-se, por via do recurso à prova testemunhal, demonstrar que a falta de pagamento não lhe foi imputável, pela falta de culpa na insuficiência do património para a satisfação da dívida exequenda, aceitando enquadrar-se a reversão da execução fiscal contra si operada na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da Lei Geral Tributária, de acordo com a qual os administradores/gestores respondem “b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.” (sublinhado nosso).

9. Assim, não é facto controvertido nos presentes autos o exercício da gerência pela oponente no período em apreço, mas antes, e como expressamente afirmado pela própria oponente (porquanto foi a oponente que o definiu), a ausência de culpa da administradora de facto na falta de pagamento do tributo, propondo-se a mesma “provar que não lhe foi imputável esta falta de pagamento” (vide art. 5.º p.i.), nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT.

10. Assim, não pode a oponente, nem o Tribunal a quo, transformar em facto controvertido facto que em sede de alegação inicial define a primeira como não controvertido, por via da confissão do exercício da gerência de facto na sociedade devedora originária, mais se devendo apelar ao princípio da estabilidade da instância retirado do artigo 260.º do Código de Processo Civil (a ser conjugado com as limitações dos artigos 264.º e 265.º do mesmo diploma) que determina que a instância se mantenha inalterada quanto às pessoas, pedido e causa de pedir, exceptuando as possibilidades de modificação previstas na lei, o que implica que não possa a oponente alterar, ou o Tribunal admitir, a mesma a seu bel-prazer, devendo antes na petição inicial expor, como expôs nos presentes autos, os factos essenciais que constituem a causa de pedir (cf. alínea d) do n.º 1 do artigo 552.º do Código de Processo Civil).

11. Deste modo, dos factos provados assentes na douta sentença deveria constar o facto de que a oponente efectivamente exerceu a gerência de facto na sociedade em apreço nos autos, conforme por si afirmado e confessado no seu articulado inicial – cf. artigos 4.º, 5.º, 6.º e 7.º da petição inicial, mais devendo constar da douta sentença como não provados quaisquer factos atinentes à ilisão da presunção de culpa decorrente da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da Lei Geral Tributária.

12. Daqui resultando a inelutável improcedência da oposição judicial, por via da confissão do exercício da gerência de facto, e da falta de prova da ausência de culpa na insuficiência do património da devedora originária para a satisfação da dívida exequenda.

13. E vejamos que tal conclusão se compatibiliza com o entendimento jurisprudencial fixado e patente no Acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo proferido em 21/11/2012 no processo n.º 474/12, de acordo com o qual «competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência», e também que, «sendo possível ao julgador extrair, do conjunto de factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal» (realce nosso).

14. Assim, seguindo o raciocínio vertido em tal douto Acórdão, sendo pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício efectivo da gerência, e constituindo matéria provada nos autos que a oponente era gerente de facto, mercê da confissão de tal facto pela oponente, ao julgador será possível extrair de tal facto provado o efectivo exercício, e atendendo às regras da lógica, conjugadas com as regras da experiência, poderemos afiançar, com elevadíssimo juízo de certeza, que se alguém afirma facto que não lhe seja favorável o mesmo corresponde à verdade e não a qualquer efabulação determinada à criação de uma aparente realidade; sempre se devendo não perder de vista o disposto no citado n.º 3 do artigo 466.º do Código de Processo Civil que determina não poderem as declarações da oponente, confessórias, ser apreciadas livremente pelo Tribunal.

15. Pelo que, partindo nós da gerência de direito, atendendo à confissão da gerência de facto afirmada pela oponente em sede de articulado da petição inicial – peça em que se propõe defender da execução fiscal que lhe foi movida, alegando não ter culpa na insuficiência do património da sociedade devedora originária – teremos de concluir pela gerência de facto, e dar tal facto como provado, mostrando-se assim, contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, como provado o pressuposto essencial de que depende a reversão, com a consequente improcedência da oposição judicial deduzida.

16. Atento o exposto, incorreu o Tribunal a quo numa errada apreciação da matéria de facto provada, na medida em que, contrariamente ao que da mesma resulta, conclui pelo não exercício da gerência de facto pela oponente, assim considerando não se mostrar preenchido o pressuposto vertido na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, quando dos autos, como visto, factos há que apontam para a prática de actos de gestão pela oponente e que sustentam a sua responsabilidade subsidiária, incorrendo assim e ainda na violação do disposto em tal norma e nas normas constantes do artigo 260.º do Código de Processo Civil, em conjugação com o disposto nos artigos 264.º e 265.º do Código de Processo Civil, e do n.º 3 do artigo 466.º do mesmo diploma.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que julgue a oposição totalmente improcedente.

Sendo que, V. Exas. Decidindo, Farão a Costumada Justiça.»

«I. Vem, a ora Recorrida reagir contra o recurso apresentado pela AT, por não se conformar com os fundamentos ora apresentados;

II. Ademais, a AT nas suas alegações, transcreve as normas legais que invoca, para sustentar a sua errada interpretação, bem como ficciona a intenção do legislador, para corroborar o seu entendimento, e resumidamente, cingir a sua fundamentação ao conceito de exercício de gerência de direito igual a gerência de facto;

III. Entende a ora Recorrida que a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo faz uma correcta interpretação e subsequente aplicação das normas legais aplicáveis ao caso em concreto, se não vejamos;

IV. A citação dos responsáveis subsidiários deve conter os elementos essenciais que estão subjacentes à execução fiscal, a fim de, naturalmente, lhes ser assegurada a possibilidade de reagirem contra o mesmo acto tributário;

V. Conforme demonstrado na oposição à execução, é inegável que na citação da Oponente não foram observadas as formalidades prescritas na lei, nomeadamente quanto à fundamentação da decisão, sendo, por isso, a citação nula.

VI. Não obstante, há ainda que ter em consideração, a insusceptibilidade de responsabilização subsidiária da recorrida;

VII. Neste âmbito, importa relevar e provar, o efectivo EXERCÍCIO DA GESTÃO DE FACTO, sendo que, o ónus da prova cabe à Autoridade Tributária, que nos presentes autos não logrou.

VIII. Nem a fazenda pública nem tampouco o órgão de execução fiscal, apresentaram qualquer prova quanto à efectiva gerência da sociedade ora em questão por parte da Oponente, ora Recorrida, assentando, única e exclusivamente, a mesma na presunção da gerência de facto com base na gerência de direito,

IX. Pelo que, nos termos da alínea b), do n.º 1, do artigo 204.º do CPPT, não estando reunidos os pressupostos para a reversão do processo de execução fiscal n.º 150320070..., contra a ora Recorrida, deverá o presente recurso ser julgado improcedente, determinando-se à final, a extinção do processo de execução fiscal.

Termos em que, e nos demais de Direito, com o mui suprimento de V. Exa., deverá ser negado provimento ao recurso ora apresentado pela AT, e por conseguinte, decidir-se pela confirmação da douta sentença ora recorrida.

Assim se fazendo, a mais elementar justiça!»

2 - OBJETO DO RECURSO

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo Recorrente a partir das alegações que definem, o objeto dos recursos que nos vêm submetidos e consequentemente o âmbito de intervenção do Tribunal “ad quem”, com ressalva para as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua apreciação (cfr. artigos 639.º, do CPC e 282.º, do CPPT).

Na situação sub judice as questões suscitadas pela recorrente (FP) consistem em saber se a sentença padece de erro de julgamento de facto por errónea apreciação da matéria de facto provada, e bem assim se, à luz da prova produzida, se mostra acertada a decisão recorrida, com fundamento na ilegitimidade (substantiva) da Oponente no chamamento à execução fiscal por via do mecanismo da reversão.

A sentença recorrida considerou os seguintes factos provados:

« A) A 04.11.1997 foi averbado na Conservatória do Registo Comercial de Cascais, a alteração do contrato social da sociedade “A... – SOCIEDADE IMOBILIÁRIA, S.A.”, com objecto social de urbanização de terrenos, construção e venda de imóveis, compra e venda de prédios e revenda dos adquiridos para esse fim, administração de condomínios, gestão, exploração e administração de zonas de desporto e lazer, parqueamento automóvel e equipamentos sociais e urbanos, nipc 5... [cf. cópia da certidão do registo comercial a fls. 20 dos autos].

B) A 22.03.2004 foi designado o conselho de administração da sociedade “A... – SOCIEDADE IMOBILIÁRIA, S.A.”, composto pelo Presidente A..., e pelos vogais F... e S..., para o período referente a 2004 a 2006 [cf. cópia da certidão do registo comercial a fls. 20 dos autos].

C) Em 05.06.2007 foi instaurado o processo de execução fiscal n.º 150320070..., instaurado no Serviço de Finanças de Cascais 1, contra a sociedade “A... – SOCIEDADE IMOBILIÁRIA, S.A.”, nipc 5..., para cobrança de dívida de IVA, referente ao exercício de 2005, no valor de €1.496,40, que teve data limite de pagamento a 03.05.2007 [cf. fls. 1 e 2 do PEF em apenso].

D) Por despacho de 25.09.2007 do Chefe de Finanças de Cascais 1 foi determinada a preparação do processo de execução fiscal n.º 150320070... para reversão contra os responsáveis subsidiários [cf. fls. 61 do PEF em apenso]

E) A 18.06.2008 foi a Oponente citada na qualidade de responsável subsidiário em sede do procedimento de reversão do processo de execução fiscal n.º 150320070..., para pagamento da quantia de €1.496,40 [cf. fls. do PEF em apenso].

F) A 18.07.2008 foi remetida via postal a petição inicial que deu origem à presente acção [cf. fls. 5 dos autos].

Assenta a convicção deste Tribunal no exame dos documentos constantes dos presentes autos e no processo instrutor, não impugnados, bem como da prova testemunhal produzida, referidos a propósito de cada alínea do probatório.»

Aditamento oficioso de factos:

Ao abrigo do disposto n.º 1 do artigo 662º do CPC, aditamos ao probatório os seguintes factos que resultam documentalmente provados nos autos:

G) Em 27.05.2008 foi lavrada no Serviço de Finanças de Cascais 1, a informação que a seguir, parcialmente, se transcreve:

“Cumpre-me informar V. Exa de que, foi enviada a notificação para audição prévia, em 2007/09/24, através de carta registada com aviso de recepção, para os efeitos do art.° 60° da LGT ao(s) responsável subsidiário(s):
ü Gerente A... residente em AV M... 2765-495 ESTOREL NIF 1..., que não assinou o AR;
✓ Gerente W... residente em R ... 1170-022 LISBOA NIF 2..., que não assinou o AR;
ü Gerente F... residente em R ... LISBOA NIF 2…, que não assinou o AR;
ü Gerente S... residente em PCT ... AGUALVA NIF 2…, que não assinou o AR;
Foi tentada pela segunda vez, a notificação, dos gerentes acima mencionados através de carta registada com aviso de recepção, para os efeitos do art.° 60° da LGT, mas a mesma foi novamente negativa. Não obstante tal facto, os mesmos são considerados notificados nos termos do art.° 39° n.° 5 do CPPT. Não foi exercido o direito de audição prévia por estes gerentes.
Mais informo que apenas os gerentes abaixo descriminados exerceram o direito de audição prévia dentro do prazo estabelecido:
✓ Gerente J... residente em R ... - LISBOA, NIF 1…, que assinou o AR em 2008/04/11;
✓ Gerente A... residente em R ...1200-035 LISBOA NIF 1..., que assinou o AR em 2008/05/07;
(…)
1. A previsão legal do artigo 24° do C.P.P.T. responsabiliza os gerentes e outros membros dos corpos sociais, que exerçam funções de facto, sendo estes responsáveis subsidiários e solidariamente responsáveis entre si pelas dívidas tributárias. Acrescem ainda dois requisitos: que o facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo, quando, por culpa sua, o património da pessoa colectiva se tomou insuficiente para a sua satisfação.
Por seu lado, o artigo 22° n° 1 do C.P.P.T. estabelece a responsabilidade tributária nos seguintes termos: “A responsabilidade tributária abrange, nos termos fixados na lei, a totalidade da dívida tributária, os juros e demais encargos legais.” Acrescenta a lei no seu n°2 que: “Para além dos sujeitos passivos originários, a responsabilidade tributária pode abranger solidária ou subsidiariamente outras pessoas.”
2. Nos termos do artigo 23° CPPT n° 1 a responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal, que no caso de reversão contra responsável subsidiário, depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício de excussão - n° 2 do artigo 23° C.P.P.T..
Aliás, nos termos do n° 4, a reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos do C.P.P.T. e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão a incluir na citação.
A intenção da lei é perceptível: responsabilizar não só a pessoa colectiva em dívida como os seus responsáveis máximos.
3. Sucede que, com alguma frequência, por exemplo, os gerentes designados através do contrato social, não exercem, efectivamente, essas funções. Diversas razões podem conduzir a este resultado: por exemplo, um acordo entre os diversos gerentes/administradores para que este cargo seja exercido apenas por um deles; isto porque os restantes membros exercem outras actividades profissionais absorventes.
Estes administradores “em nome” mas não nos factos, não cabem na previsão do antigo artigo 13° (hoje 24°) do C.P.P.T. Com efeito, e antes de mais, seria injusto que fossem responsáveis subsidiários pois não eram, efectivamente, administradores nem contribuíram para a insuficiência do património da sociedade.
Nesse sentido depõe, desde logo, o texto legal do artigo 24° C.P.P.T.: este fala de “pessoas que exerçam funções de administração”; do sentido literal resulta o exercício em termos de exercício efectivo, e não só a eleição para o cargo. Esta ideia é reforçada pela referência imediatamente a seguir, ao referir-se ao “período de exercício do cargo”; e não ao período do mandato ou equivalente. A primeira expressão sugere exercício efectivo, a segunda revelaria que bastaria a eleição para um mandato.
Cabe, por seu lado ao gerente “ausente” alegar e provar factos que ilidam ou, pelo menos, criem fundada dúvida sobre aquela presunção, prova que terá que ser convincente, especialmente se a sua assinatura era sempre necessária para obrigar a sociedade.
Assim, em conclusão:
É assim de concluir que deve-se entender por administrador efectivo ou de facto o que é órgão, actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo acto e exteriorizando a vontade social perante empregados e estranhos, quer obrigando a empresa quer realizando negócios, enfim, exercendo uma administração que consubstancia no uso efectivo dos poderes de administração e representação da sociedade. E só esse deve ser responsabilizado por dívidas geradas no âmbito da sociedade.
No entanto, face ao acima exposto, cabendo ao gerente as provas concludentes do exposto no requerimento, e não as tendo produzido na resposta à audição prévia, parece-me ser de prosseguir a reversão nos moldes propostos inicialmente, contra os sócios-gerentes atrás indicados, (…)” – cfr. consta da parte final da cópia do PEF que foi junto aos autos.

H) Na mesma data e face à informação supra o Chefe de Finanças de Cascais 1, proferiu o seguinte despacho:

“Face à informação supra, e encontrando-se as condições impostas no n°. 2 do art°.23°. da Lei Geral Tributária (LGT) e no n.° 2 do art.° 153.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), para o chamamento à execução do(s) responsável(eis) subsidiário(s) nos termos do art°. 24 da LGT e dos art°.s n°. 9, 153°. n°. 2 e 159°. do CPPT, reverto a presente execução fiscal contra o(s) subsidiário(s) da executada ao tempo da ocorrência do facto gerador da dívida. Proceda-se à citação do(s) executado(s) por reversão, nos termos do art.° 169° do CPPT para pagar no prazo de 30 dias, a quantia que contra si reverteu sem juros de mora nem custas nos termos do n.° 5 do art.° 23° da LGT.
(…)” – cfr. consta da parte final da cópia do PEF que foi junto aos autos.

Com a acessão que antecede considera-se estabilizada a decisão da matéria de facto.

Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida julgou procedente a oposição deduzida e a oponente parte ilegítima na execução por considerar não estarem reunidos os pressupostos para a reversão do processo de execução fiscal n.º 150320070..., contra a Oponente, com fundamento da al. b) do n.º 1 do artigo 204.º do CPPT.

Por despacho de 23/09/2010 a execução foi revertida contra a aqui, oponente.

A sentença recorrida pronunciou-se pela falta de pressupostos do despacho de reversão, nomeadamente pela falta de prova do exercício de funções de gerência por parte da oponente.

O diferendo com o decidido assenta em erro de julgamento da matéria de facto, tal como deixamos referido na delimitação do objeto do recurso, termos em que a primeira questão que nos vem colocada e que importa apreciar é a de saber se a sentença recorrida errou na apreciação dos factos ao desconsiderar a presunção de que o Oponente exerceu efetivamente a gerência da devedora originária durante o período no período a que respeita a divida exequenda, ou seja se incorreu em erro de julgamento de facto.

Antes de mais importa recordar que, como vem sido largamente assumido pela jurisprudência dos nossos tribunais, o erro de julgamento de facto ocorre nas situações em que verifique que o juiz decidiu mal ou contra os factos apurados, ou seja trata-se de um erro que consiste num desvio da realidade factual (vide neste sentido e a titulo de exemplo o acórdão proferido por este tribunal em 25/06/2019 no processo n.º 372/10.9BELRA).

No mesmo sentido se lhe refere o STJ no acórdão proferido em 30/09/2010 no processo n.º 341/08.9TCGMR.G1. S2, consultável in www.dgsi.pt/, donde extraímos: “(O) o erro de julgamento (error in judicando) resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa.”

Importa acrescentar que o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria que foi alegada, devendo proceder à seleção do que se lhe releve com interessa para a decisão, tendo sempre presente a(s) causa(s) de pedir e o pedido formulado pelo autor (artigo n.º 607, nºs 3 e 4, do NCPC) devendo, em obediência ao estipulado no artigo 123.º n.º 2 do CPPT, discriminar a materialidade dada por provada ou não provada, tudo e sempre, no respeito pelo principio da livre apreciação da prova estabelecido no n.º 5 do já citado artigo 607.º do NCPC, segundo o qual a apreciação da prova deve ser feita de acordo com a prudente convicção do julgador relativamente a cada facto, ou seja, a motivação deve formar-se a partir do exame e avaliação que o juiz faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimentos pessoais.

Porém, esta livre apreciação não abrange as situações cuja força probatória de certos meios se encontra legalmente estabelecida, nem no caso dos documentos com força probatória plena (cfr. artigo 371, do C. Civil) e bem assim nos casos de acordo ou confissão das partes.

Dito isto voltemos ao caso que nos ocupa.

Nos argumentos recursivos a recorrente (FP) vem arguir que, verificada a prova de que a oponente foi “(…)gerente de direito da sociedade devedora originária no período em apreço nos autos, como vogal do conselho de administração,” encontra-se provada a gerência de direito, conforme facto constante da alínea B) do probatório e asserção do Tribunal a quo constante da motivação da sentença, de acordo com a qual:” (…) No caso dos presentes autos, é certo que a Oponente foi nomeada vogal do Conselho de Administração da sociedade devedora originária para o período referente a 2004 a 2006 [cf. al. B) dos factos assentes], encontrando-se, por isso, provada, desde logo, a administração de direito.”.» - concl. 2.

Acrescenta, porém, que a sua divergência com o decidido assenta na prova do exercício por parte da oponente da gerência de facto, e que, em seu entender, “(…) tal gerência de facto se encontra provada nos autos, por confissão da oponente.” - concl. 3.

Vejamos então.

Notamos, da leitura da sentença recorrida, que esta não desconsiderou a referida nomeação, como se pode atentar no respetivo discurso fundamentador que aqui, nessa parte, se transcreve, diz-se ali:

«(…)

No caso dos presentes autos, é certo que a Oponente foi nomeada vogal do Conselho de Administração da sociedade devedora originária para o período referente a 2004 a 2006 [cf. al. B) dos factos assentes], encontrando-se, por isso, provada, desde logo, a administração de direito.
Contudo, para além de invocar a gerência de direito nada mais foi provado pela AT quanto à gerência de facto.
(…)
No caso dos presentes autos nem pelo órgão de execução fiscal, nem pela Fazenda Pública foi apresentada qualquer prova quanto à efectiva gerência da sociedade por parte da Oponente, assentando a mesma apenas da presunção de administração de facto com base na administração de direito, pelo que não se pode presumir a culpa da mesma na insuficiência de património para pagamentos das dívidas fiscais.
Com efeito, como já supra assinalado, o despacho de reversão assenta na assunção de que verificada a gerência de direito de uma sociedade por determinada pessoa faz a lei presumir que a mesma exerce a administração de facto.
Deste modo, afigura-se irrelevante que a Oponente demonstre ou não a falta de exercício da administração de facto, posto que não incumbia sobre ele qualquer ónus nesse sentido. Por outro lado, ficando uma dúvida substancial e fundada sobre o efetivo exercício da administração por parte da oponente, a referida dúvida tem de desfavorecer a AT, posto que à mesma cabia o ónus da prova daquele exercício efectivo, como pressuposto do accionamento da responsabilidade subsidiária (cf. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 20.09.2011, proferido no proc. n.º 04404/10, disponível em http://www.dgsi.pt/jtcas.nsf).
Sem que esteja assente a questão da efetiva administração de facto, a reversão não assenta num dos seus pressupostos essenciais, pelo que a mesma não pode manter-se, nos termos decididos pelo órgão de execução fiscal.
(…)» - fim de citação

Ora, a recorrente discorda do, assim decidido, sustentando a impossibilidade de transformar em “facto controvertido facto que em sede de alegação inicial define a primeira como não controvertido, por via da confissão do exercício da gerência de facto na sociedade devedora originária”, concluindo que “dos factos provados assentes na douta sentença deveria constar o facto de que a oponente efectivamente exerceu a gerência de facto na sociedade em apreço nos autos, conforme por si afirmado e confessado no seu articulado inicial – cf. artigos 4.º, 5.º, 6.º e 7.º da petição inicial, mais devendo constar da douta sentença como não provados quaisquer factos atinentes à ilisão da presunção de culpa» - concl. 10. e 11.

Contudo, não logra especificar, em concreto, quais os meios de prova em que assenta tal afirmação, para além do que considera ser a assunção,” e por essa via confissão”, da “prática de actos de gestão e de representação da sociedade devedora originária na qualidade de sua gerente/administradora” conforme refere no salvatério – concl. 6.

Com efeito, na petição inicial a recorrida alude (artigos 4.º, 5.º, 6.º e 7.º) que era efetivamente administradora da sociedade – o que atesta pelo teor da certidão emitida pela Conservatória do Registo Comercial que junta como Doc. 1 à pi. (ap. 80/040606 da mesma) e assume, durante todo o processo de oposição, nomeadamente em sede de alegações finais, que exerceu conjuntamente com outros administradores, a administração da referida sociedade no período a que respeita o tributo, situação que, arca, ser “ reconduzível ao previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT” acrescentado contudo, como salientou a recorrente no salvatério que: “o não pagamento do tributo em causa não é imputável à atuação da contribuinte não lhe sendo igualmente imputável o facto de o património da devedora principal – a sociedade A... – Sociedade Imobiliária – S.A. – se ter tornado insuficiente para a satisfação das quantias devidas” (cf. pontos 5 a 7 da pi).

Extrai-se da apelação que, o que a recorrente pretende, é que este tribunal retire a conclusão de que a oponente era gerente de facto da sociedade devedora originária, o que, de resto, se verifica claramente enunciado nas conclusões 12 e seguintes do requerimento de apelação, quando ali se diz que “[D]daqui resultando a inelutável improcedência da oposição judicial, por via da confissão do exercício da gerência de facto, e da falta de prova da ausência de culpa na insuficiência do património da devedora originária para a satisfação da dívida exequenda.”

Adiante-se, desde já, que não acompanhamos esta posição.

Antes de prosseguir, damos nota que este tribunal se pronunciou, recentemente (09/06/2021), em sede de recurso no processo n.º 1474/09.0BESNT, relativamente a esta matéria, com idêntica situação fática, com os mesmos intervenientes, com a diferença de que que naqueles autos a divida era proveniente de IVA de 2006 e aqui está em causa o IVA 2005.

Termos em que no respeito pelo estatuído no n.º 3 do artigo 8º do Código Civil, que nos diz que “[N]as decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito.”, seguiremos de perto a posição ali assumida por não vislumbrarmos qualquer razão para dela discordar.

Da leitura do citado aresto, constatamos, tal como ali se fez e se referiu que:
“(…)
Quer do despacho de reversão, quer da informação para cuja fundamentação remete, nada consta em concreto sobre factos dos quais se possa extrair o exercício de funções pela recorrida, nem quanto à alínea do n.º 1 do artigo 24.º da LGT em que se fundamenta. Na referida informação tecem-se considerações sobre a administração nominal, em concreto, referindo-se que estes não cabem na previsão legal, para concluir que «cabe ao gerente “ausente” alegar e provar factos que ilidam ou, pelo menos, criem fundada dúvida sobre aquela presunção, prova que terá que ser convincente, especialmente se a sua assinatura era sempre necessária para obrigar a sociedade.»
Foi este cenário de falta de concretização dos factos susceptíveis de integrar o efectivo exercício pela recorrida das funções de administradora da sociedade em causa nos autos que determinou a conclusão a que se chegou na sentença recorrida no sentido de que não estão reunidos os pressupostos para a reversão contra a ora recorrida.
Contudo, importa ainda assim, indagar se da petição inicial se pode extrair a conclusão pretendida pela recorrente. Dito de outro modo, impõe-se apreciar se a factualidade alegada pela oponente na petição inicial integra, ou não, confissão feita nos articulados.”
Vejamos o que dispõe o Código Civil com relevo para a decisão da questão.
Decorre do artigo 352.º do CCivil, que a confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária.
Dispõe o n.º 1 do artigo 356.º que «a confissão judicial espontânea pode ser feita nos articulados, segundo as prescrições da lei processual ou, em qualquer outro acto do processo, firmado pela parte pessoalmente ou por procurador especialmente autorizado», estatuindo o n.º 1 do artigo 357.º, que «a declaração confessória deve ser inequívoca, salvo se a lei o dispensar».
Ora, a verdade é que, no caso vertente, não se pode extrair do alegado na petição inicial qualquer declaração confessória, com a extensão que a recorrente lhe pretende dar.
Em bom rigor, a declaração efectuada pela recorrida na petição inicial foi enquadrada no seu contexto. A afirmação quanto à gerência está delimitada ao período compreendido entre a sua nomeação em 2004 e a insolvência da detentora do capital social da sociedade executada principal em 2005. Dito de outro modo, a referida declaração refere-se ao exercício da gerência no período anterior ao da constituição (2006) e vencimento da dívida revertida 05/12/2007).
Com efeito, resulta da prova produzida nos autos que a recorrida foi nomeada vogal do conselho de administração da sociedade executada principal em 2004, juntamente com outro vogal e um presidente. Àquela data o pacto social dispunha que administração da sociedade seria exercida por um conselho de administração composto por três a cinco membros e um presidente eleito entre aqueles e que a sociedade se obrigava pela assinatura de um ou mais administradores delegados, dentro dos limites de delegação do conselho.
Nada resulta dos autos se foi designado administrador delegado ou sobre quem recaiu tal designação. Ora a assumpção feita pela recorrida de ter sido administradora remetendo para a certidão de registo comercial, apenas permite inferir que a recorrida se reporta à nomeação enquanto administradora de direito. Desta nomeação não resulta qualquer presunção de que a recorrente exerceu de facto as funções para as quais foi designada, como defende a recorrente. Sendo certo que o ónus da prova da verificação de tal facto cabe à AT.
Constitui hoje jurisprudência pacífica, reiterada e uniforme, conforme resulta desde logo dos Acórdãos do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 28/02/2007, proferidos no processo n.º. 1132/06 e no processo n.º 0580/12 de 31/10/2012, que a gerência de direito não constitui presunção legal de gerência de facto, sendo esta última a que é exigida pelo proémio do artigo 24.º da LGT.
A gerência de direito consistirá tão só numa mera presunção judicial de que quem foi nomeado para o cargo o exercerá, contudo, não é suficiente para presumir, nem mesmo judicialmente, a gerência de facto, pelo que importa verificar da prática pela revertida de actos de gerência concretos que possam confirmar que exercia funções de administração ou gestão na sociedade em causa.
O ónus da prova dos factos que integram o exercício do direito de reversão na execução fiscal cabe ao órgão de execução fiscal, como é o caso do exercício das funções de gerente de facto, por constituir seu pressuposto.
(…)” – fim de citação

Dito isto, resta-nos concluir pela improcedência dos argumentos recursivos, quanto ao invocado, erro de julgamento da matéria de facto.

Vejamos agora se mostra acertada a decisão recorrida, com fundamento na ilegitimidade substantiva da Oponente no chamamento à execução fiscal por via do mecanismo da reversão.

Alega neste ponto a recorrente que dos autos constam factos “que apontam para a prática de actos de gestão pela oponente e que sustentam a sua responsabilidade subsidiária” – concl. 16.

Contudo, mais uma vez, não logra evidenciar e/ou provar os factos a que se reporta, pelo que, sem mais, o argumento cai por terra por não provado.

Assim e considerando o disposto no n.º 2 do artigo 23.º da LGT de que a reversão contra o devedor subsidiário, depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão.

Na situação em apreço, como vimos, a sentença recorrida, epilogou pela procedência da oposição e determinou a extinção da execução contra a oponente, aqui recorrida, por considerar que a AT nem sequer alegou que o oponente era gerente de facto da sociedade devedora originária, como era seu ónus, quedando-se com a presunção de gerência de facto com base na gerência de direito, sendo certo, que, como bem referiu a Mma. Juíza a quo não se pode presumir a culpa da oponente na insuficiência de património para pagamento das dividas fiscais.

Com efeito, da materialidade dada por provada, nomeadamente nos factos por nós aditados - pontos G) a H) - torna-se, para nós, óbvio, a falta de prova do exercício da gerência de facto da sociedade executada, por parte da revertida.

Sendo certo que, conforme vem sido pacificamente assumido pela jurisprudência, que essa prova constitui um dos requisitos constitutivos do direito à reversão da execução fiscal.
Neste sentido, com a devida vénia, acolhemos o que nesta matéria se deixou dito no acórdão do STA proferido em 09/04/2014 no Processo n.º 0954/13, donde, se transcreve parte do sumário:
“I – Um dos requisitos constitutivos do direito à reversão da execução fiscal é o exercício efectivo da gerência, o qual, se estiverem em causa situações susceptíveis de enquadramento na previsão das alíneas a) e b) do nº 1 do art. 24º da LGT, impõe a circunstanciada indicação do período do exercício do cargo: se na data da constituição das dívidas, se na data do pagamento ou entrega do respectivo tributo, se em ambos os períodos.

II – Tais pressupostos têm de ser alegados/incorporados no despacho de reversão, com a obrigatoriedade de indicação das concretas normas legais em que o órgão da execução faz apoiar a responsabilidade subsidiária imputada ao revertido, para lhe permitir conhecer e questionar, atacando se necessário, os concretos pressupostos determinantes da reversão da execução contra si, habilitando-o a reagir eficazmente, pelas vias legais, contra a lesividade do acto caso com ele não se conforme.

III – (…)”

Nestes termos, rematamos, como o faz a sentença recorrida, no sentido de que se impõe concluir que que na situação em apreço não se encontram reunidos os pressupostos para a reversão, face à inexistência de prova do efetivo exercício das funções de gerência, sendo que essa prova recai sobre a Administração Tributária, enquanto órgão exequente e como titular do direito de reversão.

Tanto basta, pois, sem necessidade de mais amplas considerações, para concluir pela improcedência do presente recurso e pela manutenção, in totum, da sentença recorrida, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.


4 - DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes desta 1.ª subsecção em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida que assim se mantém na ordem jurídica.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 08 de julho 2021

[A relatora consigna e atesta que, nos termos do disposto no art.º 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo art.º 3.º do DL n.º 20/2020, de 01 de maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão as restantes Desembargadoras integrantes da formação de julgamento, as Senhoras Desembargadoras Ana Cristina Carvalho e Ana Pinhol]