Inconformada, a requerente interpôs recurso jurisdicional para o Pleno do STA, o qual, por acórdão de 15 de Outubro de 2014, negou provimento ao recurso e, consequentemente, manteve a decisão judicial recorrida.

Por decisão de 4 de Dezembro de 2014 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra foram indeferidos todos os pedidos de adopção de providências cautelares formulados pela requerente.

Inconformada, a requerente interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

“A. A Recorrente fundou as providências cautelares que requereu na manifesta ilegalidade da sua exclusão por o júri ter cometido um erro grosseiro ao não ter aceite a justificação do preço proposto pela ponderação do mesmo em função de medidas de apoio à contratação previstas no Decreto-Lei n.º 89/95, de 6 de Maio e na Portaria n.º 106/2013, de 14 de Março.

B. Ao decidir pela inexistência de ilegalidade manifesta, a sentença recorrida cometeu um clamoroso erro de julgamento;

C. Em primeiro lugar, porque a justificação apresentada para o preço proposto é uma justificação legal pois assente em medidas criadas por actos normativos válidos que estão em vigor e são acessíveis a toda e qualquer empresa que reúna os requisitos previstos nos mesmos normativos;

D. Em segundo lugar, porque o CCP não exige dos concorrentes, no momento da apresentação da proposta, a comprovação da disponibilidade dos meios que na proposta declaram afectar à prestação dos serviços em caso de adjudicação, bastando-se com o compromisso jurídico assumido na proposta (cf. Art.º 56° do CCP).

E. O Tribunal Central Administrativo Sul já se pronunciou, e por duas vezes, no sentido na admissibilidade da consideração das medidas de apoio à contratação no preço proposto não tendo sido exigido, quer num caso quer noutro, a comprovação pelo concorrente da atribuição dos benefícios que justificam o preço proposto (cf. Acórdãos de 7 de Fevereiro de 2013, processo 09611/13 e de 20 de Março de 2014, proferido no processo 10857/14)

F. A S......... assumiu o compromisso de que vai contratar 20 trabalhadores ao abrigo das medidas de apoio à contratação porque sabe que preenche os requisitos legais e que as medidas lhe serão concedidas.

G. Já que, preenchidos que estão os requisitos, a concessão das medidas é uma decisão vinculada das autoridades competentes.

H. A proposta da S......... não foi feita sob condição de as medidas de apoio à contratação serem concedidas.

I. A S......... declarou na sua proposta que é susceptível de beneficiar de um incentivo à contratação, assumindo o inerente risco; se o incentivo não vier a ser concedido, a S......... é obrigada a manter o preço da proposta.

J. E não é pela circunstância de o incentivo não ser concedido que se pode concluir que a S......... não pagará a remuneração ou a taxa social única.

K. Com efeito, não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento dos encargos legalmente impostos, mas os resultados económico financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade, podendo os custos ser repartidos por vários contratos (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14-02-2013 processo n.º 0912/12)

L. A exigência de que as medidas estejam já concedidas à data da apresentação da proposta viola, pois, ostensivamente a disposição do Art.º 56º n.º l do CCP.

M. Ao decidir pela não verificação de ilegalidade manifesta, violou a sentença recorrida, de forma ostensiva, a disposição do Art.º 120º n.º l al. a) do CPTA.

N. Quanto ao juízo de ponderação de interesses efectuado nos termos do n.º 6 do Art.º 132º do CPTA, o tribunal a quo violou ostensivamente as Directivas Recursos e o princípio da tutela jurisdicional efectiva ao permitir a celebração e a execução do contrato com a P.................. já que, celebrado que seja o contrato e iniciada que seja a sua execução, mesmo que a acção principal venha a dar razão à Recorrente, já não será possível adjudicar-lhe o procedimento e celebrar com ela o contrato atento o prazo de vigência deste já se ter iniciado e terminar impreterivelmente a 31 de Dezembro de 2015.

O. No caso sub judice, e tendo presentes as Directivas recursos acabadas de referir, o Supremo Tribunal Administrativo, nos despachos de fls. 287 e de fls. 402 e 403, decretou provisoriamente a providência cautelar de suspensão de eficácia do acto de adjudicação precisamente para permitir a correcção das ilegalidades quando o procedimento adjudicatório ainda está em curso, para evitar o facto consumado traduzido na celebração do contrato.

P. O interesse da Requerente, rectius o interesse na adjudicação é, pois, tal como decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo, um interesse relevante para efeitos da concessão da tutela cautelar que será irremediavelmente lesado com a não adopção das providências cautelares requeridas uma vez que será celebrado e executado o contrato com a contra-interessada

Q. Ora, é precisamente esta situação de facto consumado que as Directivas Recursos pretendem evitar e que, in casu, constituiu fundamento para o decretamento provisório das providências.

R. Porém, o tribunal a quo, ao não adaptar as providências cautelares requeridas, permite a criação da situação de facto consumado que as Directivas recursos e o Supremo Tribunal Administrativo procuraram evitar;

S. Violando, para além daquelas directivas, o princípio da tutela jurisdicional efectiva.

T. E esvaziando totalmente de conteúdo a disposição do Art.º 132° n.º 6 do CPTA.

U. Termos porque, deverá o presente recurso ser julgado procedente, devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por Acórdão que adopte as providências cautelares requeridas, assim se fazendo justiça.”.

O Conselho de Ministros e a contra-interessada P.................. - Empresa ………., SA, notificados, apresentaram contra-alegações, onde pugnaram pela improcedência do recurso.

O Ministério Público junto deste Tribunal notificado para os efeitos do disposto no art. 146º n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

A questão suscitada resume-se, em suma, em apreciar se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento – do art. 120º n.º 1, al. a), do CPTA, ou, assim, não se entendendo, do art. 132º n.º 6, do mesmo Código - ao ter indeferido as providências requeridas (cfr. alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Dispõe o art. 132º, do CPTA, sob a epígrafe “Providências relativas a procedimentos de formação de contratos”, o seguinte:
“1 - Quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato.
(…)
6 - Sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
(…)”.

Deste art. 132º decorre que, sempre que seja impugnado na acção principal um acto administrativo relativo à formação de contrato – como acontece no presente processo, pois no processo principal (acção de contencioso pré-contratual) será impugnado o acto de adjudicação (e de exclusão da proposta da recorrente) descrito em m), dos factos provados -, os critérios de decisão da respectiva providência são os previstos no seu n.º 6.

Por seu lado, estabelece o art. 120º, do CPTA, que:
“1 – Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
(…)”.

Do n.º 6 do art. 132º e da al. a) do n.º 1 do art. 120º, ora transcritos, infere-se constituírem critérios – autónomos, isto é, não são cumulativos - de decisão das providências relativas a procedimento de formação de contrato:
1) A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
2) O juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

Na decisão recorrida concluiu-se no sentido de que não é evidente a procedência da acção principal, entendimento com o qual a recorrente mostra discordância, pois considera que é manifesta a ilegalidade da sua exclusão.

Assim, e desde logo, cumpre apreciar se a situação em análise se subsume (ou não) na al. a) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA.

Passando à análise da questão relativa à alegada violação do art. 120º n.º 1, al. a), do CPTA

Para haver uma situação enquadrável nesta al. a) é necessário que seja evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal.

Conforme explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, págs. 602-603, em anotação ao art. 120º, “(…) a alínea a) do n.º 1, pese embora a sua colocação sistemática, não impõe requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão das providências, mas, pelo contrário, visa permitir que, em situações excepcionais, as providências sejam atribuídas sem necessidade da verificação desses requisitos. O n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão das providências em circunstâncias de normalidade. (…)
É, pois, necessária, nesta matéria, uma grande contenção da parte do juiz: como é evidente, se essa contenção faltar e o juiz despender esforços desproporcionados para esgotar, em sede cautelar, a apreciação das questões atinentes ao fundo da causa, ele tenderá a ser conduzido com maior (e indesejável) frequência à aplicação do n.º 1, alínea a). Na verdade, na generalidade dos casos, a solução a dar a qualquer questão jurídica torna-se evidente após uma análise exaustiva. Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações” (sublinhados e sombreados nossos).

Os tribunais superiores têm-se pronunciando reiteradamente neste mesmo sentido – cfr., entre outros, Acs. do STA de 14.6.2007, proc. n.º 420/07, 24.9.2009, proc. n.º 821/09 [“(…) só muito raramente estes meios cautelares mostram de imediato o destino das acções principais. As hipóteses extremas de, logo no processo de suspensão de eficácia, se ver que o acto é ilegal ou legal são invulgares, sendo os casos resolvidos, na sua maioria, pela análise dos interesses em presença e pela sua recíproca ponderação. Com efeito, a ilegalidade do acto só é «evidente» se algum dos vícios arguidos contra o acto for manifesto, indubitável, claro num primeiro olhar. «Evidente» é o que se capta e constata «de visu», sem a mediação necessária de um discurso argumentativo cuja disposição metódica permitirá o conhecimento, «in fine», do que se desconhecia «in initio». Porque as evidências não se demonstram, nunca é evidente a ilegalidade do acto fundada em vícios cuja apreciação implique demonstrações, ou seja, raciocínios complexos através dos quais se transite de um inicial estado de dúvida para a certeza de que o vício afinal existe.”], 18.3.2010, proc. n.º 105/10, e 20.3.2014, proc. n.º 148/14 [“I - As situações a enquadrar no art. 120º, nº 1, alínea a), do CPTA, designadamente no conceito de acto “manifestamente ilegal” não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações”], Acs. deste TCA Sul de 9.2.2006, proc. n.º 1349/06 [“IV – O que é evidente não necessita de ser explicado nem indagado: sempre que haja necessidade de explicar a bondade da pretensão do requerente, indagando factos ou o direito, não se pode ter a respectiva procedência por evidente, para efeitos do disposto na al. a), do n.º 1 do artº 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos”], 14.6.2007, proc. n.º 2604/07, 30.11.2011, proc. n.º 8023/11 [“II - Para efeitos do disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º do C.P.T.A., a ilegalidade de um acto só é evidente quando for manifesta, indubitável, ou “constatável a olho nu”, sem a mediação de qualquer discurso argumentativo”], e 24.10.2013, proc. n.º 10438/13 [“2. A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão “evidente procedência da pretensão formulada” mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar”], e Acs. do TCA Norte de 11.12.2008, proc. n.º 01038/08.5 BEBRG [“II – A evidência prevista na alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA (…), não é uma evidência resultante de demonstração, antes constatável a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário do julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no julgamento da causa principal;”], e 25.1.2013, proc. n.º 2253/10.7BEBRG-A [“I. O juízo de «evidência» inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea (…) II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida. III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente (…)”].

Do exposto resulta que só se pode considerar que a procedência da acção principal é evidente se tal conclusão resultar duma apreciação sumária e célere dos normativos aplicáveis, isto é, se for detectável pela simples leitura e interpretação elementar desses normativos, não existindo margem de discussão/controvérsia, ou seja, tal procedência terá de ser constatada e não demonstrada, pois se tiver de ser demonstrada já não será evidente.

Retomando o caso vertente verifica-se que a recorrente, no requerimento inicial, imputou ao acto de exclusão da sua proposta cinco vícios, concretamente:
a) - violação do art. 71º n.ºs 3 e 4, do Código dos Contratos Públicos (CCP), por não aceitação da justificação que apresentou para o preço anormalmente baixo (artigos 19º a 29º, do requerimento inicial);
b) - violação do art. 56º n.º 1, do CCP, por o júri ter considerado que a concessão dos benefícios financeiros previstos na legislação teria de ser comprovada à data da apresentação da proposta (artigos 30º a 38º, do requerimento inicial);
c) - violação do princípio da igualdade, já que semelhante exigência – prova da contratação dos trabalhadores que serão afectados à prestação de serviços - não foi feita aos restantes concorrentes (artigo 39º, do requerimento inicial);
d) - violação do princípio da concorrência, ao impedir os concorrentes de reflectirem no preço proposto as medidas de apoio à contratação (artigos 40º a 45º, do requerimento inicial);
e) - violação da liberdade de gestão empresarial constitucionalmente consagrada no art. 61º n.º 1, da CRP, ao obrigar o concorrente a apresentar um preço que cubra a totalidade dos custos salariais e sociais obrigatórios inerentes à prestação a efectuar (artigos 46º a 55º, do requerimento inicial).

Na decisão recorrida considerou-se que a procedência destes vícios não era evidente. Nas alegações de recurso a recorrente mantém a evidência dos vícios ora descritos sob as alíneas a), b), e e), mas sem razão.

Com efeito, tendo em conta a fundamentação (por remissão) em que assentou o acto de exclusão da proposta da recorrente – descrito em m), dos factos provados -, isto é, os argumentos invocados no relatório preliminar e no relatório final no sentido da exclusão de tal proposta, bem como as razões invocadas pelos recorridos (nas respectivas contestações – artigos 17º a 49º, da contestação do Conselho de Ministros, e artigos 30º a 150º e 169º a 184º, da contestação da contra-interessada - e alegações de recurso, onde é invocada, de forma profusa e congruente, doutrina e jurisprudência em abono da tese que apresentam, alertando ainda, relativamente aos vícios acima descritos sob as als. a) e b), que a decisão de exclusão da proposta da recorrente não tem a exacta configuração que esta lhe empresta) no sentido da improcedência destes vícios, só através designadamente de uma laboriosa indagação em termos de direito se pode apurar se tais vícios procedem, ou seja, a sua procedência não é patente, nem ostensiva, antes exigindo uma cuidada análise (da lei, bem como da jurisprudência e da doutrina invocadas pelas partes), o que é suficiente para se concluir que não é palmar, nem manifesta a procedência da acção principal, isto é, que tal procedência é, no mínimo, controversa.

Assim sendo, a decisão ora sindicada não enferma de erro de julgamento ao não ter deferido as providências cautelares requeridas nos termos da al. a) do n.º 1 do art. 120º, do CPTA.

Passando à análise da questão relativa à alegada violação do art. 132º n.º 6, do CPTA

Como decorre do supra exposto, as providências requeridas também podem ser decretadas atendendo ao juízo de probabilidade do tribunal, acima enunciado sob o ponto 2) [saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção das providências são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências].

Nos termos deste requisito, deve recusar-se a providência quando, após tal ponderação, se concluir sobre a probabilidade de os danos que resultam da concessão são superiores aos prejuízos que resultam da sua não adopção.

A decisão recorrida concluiu no sentido da não verificação deste requisito, entendimento com o qual a recorrente mostra discordância, pelo que cumpre apreciar o acerto de tal entendimento.

Quanto à alegação feita pela recorrente de que existe o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, não pode esse dano, nesta sede, ser valorado em moldes de ser ou não possível a restauração in natura da esfera jurídica da recorrente conforme à legalidade, já que o juízo de irreversibilidade foi afastado nas providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, isto é, tal juízo não constitui critério de cuja apreciação autónoma dependa a concessão das providências – neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, cit., pág. 671.

Do que se trata é, conforme supra referido, de comparar os prejuízos em presença para efeitos de valorar os que, em termos de probabilidade, sejam superiores.

A este propósito invoca a recorrente que o que pretende com as providências cautelares peticionadas é impedir a celebração do contrato e sobretudo a sua execução, pois, a não ser assim, será impossível no futuro adjudicar-lhe o serviço, sofrendo prejuízos concretos: lucros cessantes resultantes do facto de a adjudicação a que legalmente tem direito não lhe ser feita.

Ora, estes prejuízos (perda de lucros cessantes) são normais a quem se apresenta a concurso, pois um dos riscos prende-se com a possibilidade da respectiva proposta não ser adjudicada, ou seja, tais prejuízos inserem-se no campo de incerteza própria dos procedimentos pré-contratuais, pelo que não se pode atender aos mesmos para efeitos da ponderação prevista no n.º 6 do art. 132º, do CPTA.

Com efeito, e conforme se sumariou, entre outros, no Ac. do TCA Norte de 13.9.2013, proc. n.º 2379/12.2 BEPRT, “IV. O «dano» configurado na perda do montante correspondente ao valor da proposta do concorrente é um dano inerente ao risco próprio da candidatura a qualquer concurso público, e, por princípio, irrelevante para a ponderação de interesses e danos prevista no nº 6 do artigo 132º do CPTA.”.

Como se esclarece nesse Ac. do TCA Norte de 13.9.2013:
“O que a requerente articula, fundamentalmente, é que a adjudicação do objecto do concurso público à concorrente O... implica para ela «a perda do montante correspondente ao valor da proposta durante o prazo da vigência dos contratos a celebrar…» e ainda a perda das «vantagens comerciais» que a celebração desses contratos lhe poderia proporcionar.
Relativamente a esta última «perda» não é feita pela requerente cautelar qualquer concretização, pelo que é válida in totum a argumentação já deduzida, e no que concerne à primeira certo é que assiste razão ao arrazoado assumido pelo TAF, e vertido em aresto deste tribunal ad quem, que ele a propósito cita - AC TCAN de 17.05.2013, Rº00552/12.2.
Efectivamente, o dano configurado na perda do montante correspondente ao valor da proposta apresentada pela ora recorrente é um «dano» inerente ao risco próprio da candidatura a qualquer concurso público. Como, por princípio, a adjudicação é efectuada apenas a um concorrente, o graduado em 1º lugar, naturalmente que todos os outros deixam de poder obter o respectivo retorno da execução de um contrato que não celebraram. Desde o princípio que a esse concorrente preterido assistia mera «expectativa» de vir a obter a adjudicação, e a posterior execução do contrato, e não, obviamente, um «direito subjectivo» à mesma.
Assim, logo no plano da ponderação dos «interesses susceptíveis de serem lesados», resulta que não vemos razão para dar preponderância ao interesse da ora recorrente, enquanto graduada em 2º lugar, e por isso inconformada, sobre o interesse quer da 1ª classificada, e parte contratual, e o interesse da entidade adjudicatária em ver normalmente executada o contrato, isto é, a prestação de serviços de que necessita.
No plano dos danos invocados no seio desse interesse em contratar, e em auferir dos proventos resultantes da respectiva execução, temos que a «perda» destes se traduzirá no funcionamento da mera lógica concorrencial, inerente ao concurso público, pois todos os concorrentes não graduados em primeiro lugar comungam desse tipo «danos», e deles também sofreria a própria O... se visse suspensa a eficácia do acto que lhe adjudicou o contrato, e deste mesmo.
Cremos, pois, que este tipo de danos, sendo assim tão conatural a todas as espécies de concursos públicos, não poderá, por si só, servir de justificação à interrupção cautelar do escopo prosseguido pelos mesmos, isto é, a celebração e execução do contrato.
Limitar-nos-emos aqui a sublinhar, porque apenas isso interessa à decisão do recurso em apreço, que os danos a ponderar pelo julgador cautelar, no seio do interesse particular do requerente que quer ver-lhe adjudicado o objecto do concurso público, não podem reduzir-se aos «lucros cessantes» decorrentes da adjudicação feita a outrem.” (sublinhados nossos).

Do exposto resulta que não é possível a realização da ponderação (dos prejuízos relevantes) prevista no n.º 6 do art. 132º, do CPTA, para efeitos de formulação do juízo de probabilidade pelo tribunal – pois os danos que a recorrente alegou não relevam -, o que, em consequência, determina a não verificação desta condição de procedência das providências peticionadas.

Nestes termos, a decisão ora sindicada não enferma de erro de julgamento ao não ter deferido as providências cautelares requeridas nos termos do n.º 6 do art. 132º, do CPTA, e, em consequência, não viola as Directivas recursos (concretamente a Directiva 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989 – cujo art. 2º n.º 5 (na redacção dada pela Directiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007) tem uma redacção muito semelhante ao n.º 6 deste art. 132º -, já que a Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, respeita à celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e de telecomunicações, pelo que não é aplicável ao caso em apreciação), nem o princípio da tutela jurisdicional efectiva.

A este propósito escreve Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Maio 2004, págs. 305 e 306, o seguinte:

“11.7.2. A provisoriedade transparece da possibilidade de o tribu­nal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo princi­pal, a sua decisão de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circuns­tâncias inicialmente existentes (artigo 124.°, n.º 1), designadamente por ter sido proferida, no processo principal, decisão de improce­dência de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo (artigo 124.°, n.º 3).

Note-se que o sentido do artigo 124.°, n.º 3, é apenas o de estabelecer que a circunstância nele prevista deve ser tida em conta, para o efeito de se avaliar se a providência deve ser mantida ou se, pelo contrário, deve ser revogada, alterada ou substituída. O regime do preceito compreende-se desde o momento em que, de acordo com o artigo 120.°, n.º 1, o fumus boni iuris constitui um dos crité­rios a considerar para a concessão ou recusa das providências cau­telares, sendo mesmo o único na hipótese prevista no artigo 120.°, n.º 1, alínea a).

11.7.3. É correntemente afirmado o princípio de que o tribunal não pode dar, através da concessão de uma providência cautelar, o que só à sentença final cumpre proporcionar, se vier a dar provimento às pretensões deduzidas no processo principal. Esta afirmação deve ser, porém, entendida com precaução.

a) Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que com a referida afirmação não se pretende dizer que uma providência cautelar não possa antecipar, a título provisório, a produção do mesmo efeito que a decisão a proferir no processo principal poderá determinar a título definitivo. Ponto é que essa antecipação tenha, na verdade lugar a título provisório e, portanto, que ela possa caducar se, no processo principal, o juiz chegar a conclusões que sejam incompatíveis com a manutenção da situação provisoriamente criada. Assim, se o interessado pretende que, no processo principal, lhe seja reconhecido o direito a ser admitido num concurso, é possível que, a título cautelar, o tribunal determine a sua admissão provisória, permitindo-lhe participar do concurso até que, no processo principal, se esclareça se lhe assiste ou não esse direito.

O que, em princípio, a providência cautelar não pode é fazer antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam a sua manutenção. (…)”.

Com referência também à caracterização dos procedimentos cautelares pelo traço da provisoriedade, referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, págs. 554-555, em anotação ao art. 112º, o seguinte:

“Em princípio, as providências cautelares caracterizam-se pela sua provisoriedade, que consiste no facto de a regulação que elas estabelecem se destinar a vigorar apenas durante a pendência do processo, até ao momento em que a sentença a proferir nesse processo virá dizer em que termos fica definida a matéria controvertida.

A provisoriedade da tutela cautelar impede que o tribunal adopte, como providência cautelar, uma regulação que dê resposta à questão de fundo sobre a qual versa o litígio, desse modo inutilizando o processo em que ele é objecto de discussão. (...)

Repare-se, aliás, dos tipos de providências cautelares que, a titulo meramente exemplificativo, o presente artigo enuncia nas seis alíneas do nº 2, a nota da provisoriedade é claramente assumida nas hipóteses a que se referem as alíneas b), c), d) e e), onde se fala expressamente de admissões, atribuições, autorizações e regulações provisórias. Por outro lado, a provisoriedade é da própria natureza das suspensões, a que se refere a alínea a). Mas a mesma nota também está subjacente à previsão do n. ° 2, alínea f), na medida em que, como estabelece o artigo 123.°, a obrigatoriedade da adopção ou abstenção das condutas a que o preceito se refere (assim como, se for caso, da manutenção, no plano dos factos, dos eventuais resultados que dessas condutas possam resultar) se encontra, também ela, condicionada à definição que, a final, a sentença a proferir no processo principal venha a dar ao litígio.

(...)”.

Ainda segundo Fernanda Maçãs (As Medidas Cautelares, in Reforma do Contencioso Administrativo, Vol. I, O Debate Universitário, págs. 457-458), “(…) a provisoriedade impede que o juiz cautelar possa antecipar os eventuais efeitos da decisão principal. Em relação a este aspecto, a doutrina tem avançado com entendimentos mais flexíveis desta regra, que vão no sentido de afirmar que não subsiste uma proibição genérica de antecipação por via cautelar do conteúdo de uma eventual sentença favorável, mas apenas quando essa antecipação seja irreversível para o futuro. É o que se passa quando se questiona a outorga de uma licença de construção. Será possível condenar a Administração, ainda que provisoriamente, na emanação de uma licença de construção?

A emissão provisória da licença levaria a que, dada a demora na tramitação do processo principal, quando fosse proferida a sentença de fundo, a construção já estivesse edificada, originando uma situação irreversível o que seria complicado no caso de a pretensão principal não ser procedente. Trata-se de um limite interno ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo e que decorre da própria natureza provisória das medidas cautelares: uma medida deixa de ser provisória se os efeitos de uma eventual sentença favorável são antecipados de forma irreversível.

Haverá, porém, outros actos cuja natureza não se opõe à outorga provisória. É o que se passa no caso de nomeação interina de um funcionário ou nos casos em que a autorização, licença ou concessão requeridas possam ser deferidas sob condição resolutiva ou reserva de revogação. O que tem de se impedir é que a actividade autorizada, concedida ou licenciada se esgote durante o tempo necessário para a resolução do litígio de fundo.

Assim sendo, são perfeitamente admissíveis medidas cautelares positivas de carácter antecipatório (…) quando a natureza do acto o permita e não conduza a situações irreversíveis.” (sublinhados nossos).

Como resulta do ora exposto, a provisoriedade própria da tutela cautelar impede que o tribunal antecipe os efeitos da decisão principal em termos tais que essa antecipação seja irreversível e definitiva para o futuro – também neste sentido e na jurisprudência, entre outros, Acs. do TCA Sul de 25.11.2004, proc. n.º 376/2004 (“I)- A decisão judicial proferida em providência cautelar tem a sua vigência dependente do julgamento do processo principal, isto é, assume carácter provisório. II)- A instrumentalidade e a provisoriedade constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do Juiz administrativo e nessa medida: a) impedem que se obtenha, por via provisória, mais do que aquilo que se obteria por via definitiva; b) Não consentem que a providência cautelar «antecipe a sentença (definitiva)», ou seja, que conduza à produção de efeitos definitivos e/ou irreversíveis.”), e de 7.4.2005, proc. n.º 514/2005 (“II – Nas providências antecipatórias, o pedido formulado não pode exceder os limites da pretensão formulada no processo principal, nem obter um efeito que corresponda ao provimento antecipado do pedido de mérito ou o torne irreversível”).

Retomando o caso vertente verifica-se que, o eventual decretamento do presente pedido cautelar (intimação do Conselho de Ministros para adjudicar provisoriamente os serviços objecto do procedimento à recorrente), contende com os limites intrínsecos da tutela cautelar, concretamente com a sua natureza provisória.

Com efeito, do alegado pela recorrente decorre que a decisão a proferir na acção principal, com toda a probabilidade, só transitará em julgado após 31 de Dezembro de 2015 (pois a mesma invoca que, celebrado que seja o contrato e iniciado que seja a sua execução, mesmo que a acção principal lhe venha a dar razão, já não será possível adjudicar-lhe o procedimento e celebrar com ela o contrato, atento o prazo de vigência deste terminar impreterivelmente a 31 de Dezembro de 2015), afirmação que não foi posta em causa pelo Conselho de Ministros e é corroborada pela contra-interessada (a qual, no artigo 37º, das suas contra-alegações, afirma que “a tramitação da acção principal, incluindo recursos jurisdicionais aplicáveis, pode envolver vários anos”).

Esta alegação tem toda a razão de ser, pois a acção principal é um processo de contencioso pré-contratual, cujas decisões em 1ª instância, conforme jurisprudência uniformizada do STA, estão sujeitas a reclamação para a conferência. Além disso, a decisão final que venha a ser proferida em 1ª instância é susceptível de recurso para este TCA Sul e o acórdão que venha a ser prolatado neste tribunal é ainda passível de impugnação através de recurso de revista para o STA, o qual, se for admitido, implica que seja proferido acórdão sobre a questão de fundo, embora, de acordo com o novo CPC, o STA tenha poderes de substituição bastante limitados (o que poderá implicar a necessidade de prolação de novo acórdão por este TCA Sul) – cfr. arts. 679º (o qual exclui a aplicação remissiva de todo o preceituado no art. 665º, incluindo o n.º 2, ao contrário do que acontecia no CPC de 1961) e 684º, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 140º, do CPTA.

Ora, o contrato a celebrar, na sequência da prática do acto de adjudicação descrito em m), dos factos provados, termina impreterivelmente a 31 de Dezembro de 2015 (cfr. cláusula 4ª n.º 2, do caderno de encargos - “Independentemente da data efectiva de início de cada prestação, a cessação de todos os contratos ocorrerá, em simultâneo, a 31 de dezembro de 2015”).

Assim, de acordo com o juízo de prognose que é possível formular, o decretamento desta providência de intimação (do Conselho de Ministros para adjudicar provisoriamente os serviços objecto do procedimento à recorrente) significaria, no caso da acção principal improceder, uma situação de facto consumado, pois o contrato encontrar-se-ia plenamente executado (dado que o mesmo cessaria impreterivelmente a 31 de Dezembro de 2015) e já não era possível reverter os efeitos criados – e, assim, permitir a execução do contrato pela contra-interessada -, isto é, a adjudicação feita à recorrente a título cautelar tornar-se-ia irreversível.

Nestes termos, os limites da tutela cautelar, impostos pela provisoriedade que a estruturam, não consentem o decretamento desta medida antecipatória peticionada pela recorrente, por esta conduzir a uma situação definitiva e irreversível, já que a mesma se esgota durante o tempo necessário para a resolução do litígio de fundo.

Do exposto decorre que este pedido cautelar sempre teria de ser indeferido, pelo que a sentença recorrida não enferma de erro de julgamento ao se ter pronunciado neste sentido.

Pedidos de suspensão da eficácia do despacho descrito em m), dos factos provados, e intimação do Conselho de Ministros para se abster de celebrar o contrato com a contra-interessada ou, caso o mesmo tenha, entretanto, sido celebrado, de suspensão da sua eficácia

Cumpre salientar que o deferimento destes pedidos não impede a verificação dos prejuízos invocados pela recorrente (perda de lucros cessantes), já que, por um lado, esta suspensão da eficácia (do despacho descrito em m), dos factos provados, que excluiu a proposta da recorrente e adjudicou o procedimento à contra-interessada) e esta intimação (para se abster de celebrar o contrato) não conferem à recorrente o direito da sua proposta ser adjudicada, isto é, a qualidade de prestadora dos serviços em causa, e, por outro lado, quando a acção principal transitar, muito provavelmente, como acima referido, já não será possível executar o contrato (o qual cessa impreterivelmente a 31.12.2015).

Ou dito por outras palavras, tais providências de suspensão da eficácia e de intimação não são de todo adequadas a evitar os referidos prejuízos (perda de lucros cessantes), ou seja, quanto a estes danos, a recorrente não retira qualquer vantagem de tais providências, pelo que esses prejuízos nunca poderiam fundamentar o seu decretamento, dado que, conforme decorre do art. 132º n.ºs 1 e 6, conjugado com o art. 112º n.º 1, ambos do CPTA, as providências só podem ser decretadas se forem adequadas a evitar a produção de danos – neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, cit., pág. 671 [os quais, em anotação ao n.º 6 do art. 132º, salientam que “(…) é para recordar que, embora isso não seja referido no artigo 120.°, n.° 1, alínea a), talvez seja de considerar pressuposto da adopção de toda e qualquer providência cautelar, mesmo na situação prevista no artigo 120.°, n.° 1, alínea a), que, no caso concreto, essa adopção se mostre necessária para assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal (…). Como resulta do artigo 112.°, n.° 1, este é um requisito essencial, que decorre do próprio sentido funcional da tutela cautelar: (…). Isto não significa, naturalmente, transpor a fórmula do periculum in mora, nos termos em que ela é instituída, no artigo 120.°, n.º 1, alíneas b) e c) (“fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”), como requisito da concessão, neste domínio, da tutela cautelar”].

Do exposto decorre que estes pedidos cautelares também sempre teriam de ser indeferidos, pelo que a sentença recorrida não enferma de erro de julgamento ao se ter pronunciado neste sentido.

I – Negar total provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

II – Condenar a recorrente nas custas do presente recurso jurisdicional.
III – Registe e notifique.