Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:3958/00
Secção:Contencioso Tributário
Data do Acordão:04/30/2002
Relator:José Maria da Fonseca Carvalho
Descritores:IRS
DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA COLECTÁVEL
CONTABILIDADE
NOTIFICAÇÃO
Sumário:I- A AF não pode socorrer-se do método indiciário/presuntivo para determinação da matéria colectável em sede de IRS com o fundamento em inexistência de contabilidade ou sua recusa ao abrigo das alíneas a) e b) do artigo 38 do CIRS quando o sujeito passivo dada a sua qualidade de não comerciante não está obrigado a ter escrita.
II- Nessa situação não pode igualmente socorrer-se de tal método sem que antes notifique o sujeito passivo para apresentar todos os elementos que julgue relevantes para tal apuramento
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:RELATÓRIO

Não se conformando com a sentença do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Viana do Castelo que julgou improcedente a impugnação deduzida pela Impugnante contra a liquidação de IRS de 1989 no montante de 7 075 185$00 veio a mesma dela recorrer para o STA.
Este colendo Tribunal por acórdão de 12 04 2000 declarou-se incompetente em razão da hierarquia para conhecer do recurso declarando competente para tal o TCA
A recorrente finalizou assim as suas alegações:
1º Tendo procedido à operação de loteamento urbano da propriedade rústica que constituía o artigo 946 da matriz predial da Meadela por si herdada em 14 12 1938 a recorrente actuou no domínio meramente civil da sua esfera patrimonial valorizando um bem herdado.
2º Ao vender o loteamento assim obtido a uma empresa imobiliária de Viana do Castelo por escritura de 12 01 1989 a recorrente está abrangida pelo artigo 5º nº 1 do DL 442-A/88 de 30 11 pelo que fica isenta de qualquer tributação.
3º Fez-se a prova exigida no nº 2 do mesmo artigo 5º através da junção de documento comprovativo da titularidade do bem em causa e da data em que essa titularidade se iniciou.
4º A circular nº16/92 de 14 09 da DGCI em nada colide com este entendimento por só abranger os casos em que o sujeito passivo deva pagar mais valias.
5º A recorrente era casada na altura da realização destas operações.
6º Não vem a propósito a referência no artigo 1415 da matriz urbana da freguesia de Meadela,
7º Se por mera hipótese de estudo a recorrente fosse sujeito passivo de imposto sê-lo-ia pelo artigo 10 al a) do CIRS.
8º O loteamento foi requerido em 1982 consoante consta dos autos; foi aprovado em 1985; veio a ser negociado em 1988 procedendo-se à escritura em 12 01 1989.
9º Em 1989 até final de 1992 a prática financeira era a de isenção de imposto ao abrigo do artigo 1º do CIMV; em fins de 1992 saiu a circular 16/92 de14 09a qual além de criar um imposto manda-o aplicar retroactivamente.
10º A recorrente esteve sempre na expectativa de que não seria tributada, melhor: nunca lhe ocorreu semelhante coisa.
11º A circular 16/92 de 14 09 Folhas 144 é ilegal e inconstitucional na interpretação que neste caso lhe foi dada pelos serviços.
12º A circular além de ofender o artigo 2º & 1º do DL 46373 de 09 06 1965 ofende também o artigo 5º nº1 do DL 442-A/80 de30 11 que transpõe aquela norma do regime cedular para o regime da tributação única devidamente interpretado pelo nº 12 do preâmbulo do CIRS aprovado por aquele DL.
13º Foi intenção do legislador não criar rupturas com o anterior sistema e respeitar o principio da não retroactividade das leis fiscais do que resultou o artigo 5º do citado Dl 442-A/88que mais não é do que a transposição do & 1º do artigo 2º do DL. 46373 que aprova o CIMV.O que antes era tributado pelo CIMV é agora tributado pela categoria G do CIRS.
14º A circular 16/92 nesta interpretação dada pelos serviços é inconstitucional na medida em que ofende designadamente o artigo 106 e 168 nº 1 i)da CRP designadamente os nºs 2 e 3.
15º A categoria C artigo 4º alínea g) do CIRS é residual. Sendo residual comporta mesmo assim limitações não pode ser um saco onde se incluam todas e quais quer outras situações não enquadráveis noutras alíneas do mesmo artigo ou até mesmo de outra categoria.
16º A recorrente não é comerciante e nunca praticou actos comerciais cfr . art. 33 e também 40 e segs. da p.i.
17º O que significa exploração de loteamentos? A lei velha distinguia para efeitos de tributação as aquisições de terrenos a título oneroso e a título gratuito. Alienar um património herdado ou só uma parte não é actividade comercial e sim actividade patrimonial
Por isso mesmo o CIMV artigo1º & 1º que foi também violado define com segurança o que se entende como actividade comercial. Só pode ser esta a definição que serve de suporte à expressão exploração de loteamentos utilizada na alínea c) do nº 1 do artigo 4º do CIRS. Esta é que é a actividade comercial tributável pala categoria C
18º Os métodos indiciários aplicados ao caso violam a lei fiscal pois o artigo 38 do CIRS enuncia taxativamente os casos em que se aplicam
19 A circular 16/92 de 1409 pela interpretação que os serviços lhe deram viola o CIMV o CIRS e a CRP nas disposições já citadas. Mais: os impostos só podem ser criados por lei por força do artigo 106 e168 nº 1 alinea i) da CRP
Deve ser dado provimento ao recurso julgando-se a impugnação procedente.
Contralegou a Fazenda Publica pugnando pela manutenção do decidido.
O M.º P º neste TCA pronuncia-se pela procedência da impugnação.
Colhidos os vistos cumpre decidir
Foi a seguinte matéria de facto que o Tribunal «a quo»deu como provada:
1ºO rendimento colectável da impugnante relativo ao ano de 1989 foi fixado pela DDF de Viana do Castelo em 22 017 283$00.
2º A impugnante reclamou para a Comissão de Revisão nela vindo a firmar-se acordo nos termos do artigo 87 nº1 do CPT sendo então o rendimento colectável corrigido fixado em 19 717 283$00.
3º Em Novembro de 1994 a impugnante subscreveu o termo de adesão ao DL 225/)4 pagando o imposto que provisoriamente a Repartição de Finanças lhe foi liquidado
4º A impugnante herdou por óbito de R as propriedades rústicas que ela possuía nas freguesias de Perre, Santa Marta de Portuzelo e Meadela entre elas se incluindo o artigo 946 da matriz predial rústica de Meadela tendo sido instaurado o competente processo de imposto sucessório na RF de Viana do Castelo.
5º A impugnante procedeu ao loteamento urbano da referida propriedade rústica vindo a vender esse loteamento por escritura de 12 01 1989 celebrada no 2º cartório Notarial de Viana do Castelo à firma ª
Porque nenhuma das partes pôs em causa esta factualidade também o TCA a dá igualmente por provada
O TCA dá ainda como provados mais os seguintes factos:
A) A impugnante foi objecto de fiscalização visando a tributação em sede de IRS/categoria C respeitante ao exercício de1989
B) OS SFPT propuseram a determinação do lucro tributável pelos métodos indiciários com o fundamento do sujeito passivo não dispor e por isso não ter facultado quaisquer livros de escrita ou documentos relacionados com o exercício da sua actividade dessa forma impossibilitando a comprovação e a quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis ao seu correcto apuramento nos termos do artigo 38 do CIRS.
C) E em consequência fixaram o lucro tributável em22 017 283$00.
D) A Comissão de Revisão fixou por acordo o lucro tributável em 19 717 283$00.
E) A AF em 1512 1994 liquidou o IRS de 7 075 185$00. relativamente ao ano de 1989.
Os factos ora dados como provados constam dos autos cfr. folhas 41, 55 a 56 e 58a63.

O M.º juiz «a quo» julgou a impugnação improcedente porque considerou que tendo a impugnante procedido ao loteamento urbano de uma das suas propriedades rústicas e vendendo esse loteamento por escritura de 12 01 1989 já na vigência do CIRS os rendimentos auferidos com tal negócio não podiam ser qualificados de mais valias mas antes como efectivamente o foram pela AF de rendimentos comerciais sujeitos a IRS por força do artigo 4º nº1 alínea e) e g) do CIRS.

A impugnante insurge-se contra este entendimento pois sustenta que os lucros auferidos devem ser qualificados de mais valias imposto do qual se considera isenta por a sua propriedade sobre o terreno objecto de loteamento se reportar a 1938 ou seja ser já proprietária anteriormente à vigência do CIMV.
Refere depois que a venda do loteamento não constitui acto de comércio por a impugnante não ser comerciante
Por último entende a recorrente que foi ilegal o recurso ao método indiciário

Não podemos deixar de sufragar e perfilhar o entendimento da sentença quando a mesma qualifica os rendimentos em causa de rendimentos da categoria C do IRS ao abrigo das citadas alíneas do artigo vº do CIRS.
Efectivamente, e como diz Nuno Sá Gomes in Curso de Direito Fiscal pp191«as mais valias são as valorizações produzidas nos bens não imputáveis a qualquer esforço do respectivo titular.» Daí que temos de convir com a sentença que não sendo os ganhos da venda efectuada ganhos fortuitos tais ganhos devam antes ser considerados como rendimentos provenientes de uma venda que não pode deixar de ser considerada acto isolado de comércio já que a venda acto de comercio isolado «in casu » tem natureza comercial por traduzir o resultado duma série de acções integrantes de um processo de loteamento com vista a obter um lucro.
De qualquer forma estes ganhos procurados e obtidos não podem nunca ser qualificados de ganhos fortuitos ou ocasionais esses sim sobre que incide o imposto de mais valia.
Por esta razão a sentença não mereceria censura.
No entanto a recorrente alega também que a liquidação do imposto objecto de impugnação se socorreu para apuramento da matéria colectável dos métodos indiciários o que é ilegal
Porque a sentença se não pronunciou sobre tal questão e a recorrente não arguiu explicitamente a nulidade da sentença por omissão de pronúncia nos termos do artigo 144 do CPT a recorrida nas suas contralegações diz que o Tribunal não pode apreciar tal nulidade
Com o M.ºPº não sufragamos tal entendimento
Efectivamente tendo alegado tal fundamento de impugnação , não tendo dela tomado conhecido o tribunal «a quo» e tendo a recorrente nas suas conclusões de novo invocado a ilegalidade daquele fundamento as conclusões do recurso não podem ser interpretadas doutra foram que não seja a de pretender obter com tal reiteração a consequência jurídica da nulidade da sentença incluída na pretensão genérica e global da revogação da sentença.
Face ao exposto acordam os juizes deste TCA face ao preceituado no artigo144do CPT e 268nº1 da CRP em declarar nula a sentença por omissão de pronuncia sobre questão que o Tribunal «a quo» estava obrigado a conhecer já que face ao preceituado no artigo 660 nº 2 do CPC a decisão sobre ela não se encontra prejudicada face à solução dada ás restantes.

Refere a recorrente que não estava sujeita na determinação da matéria colectável à aplicação dos métodos indiciários
O recurso ao método indiciário para apuramento e determinação da matéria colectável só pode dar-se face ao estatuído no artigo 81 do CPT nos casos e com os fundamentos expressamente previstos nas leis fiscais após especificação dos motivos da impossibilidade de comprovação directa e exacta da matéria tributável.
Em sede de IRS o artigo 38 versando sobre a aplicação de métodos indiciários diz que a determinação do lucro tributável por recurso a tal método apenas poderá ocorrer nos casos taxativamente aí descritos.
Decorre da analise das alíneas a),b)c) e d) do nº 1 bem como dos nº 2 a 5 do artigo 38 do CIRS que a AF ao socorrer-se de tal método nas situações em causa o fez ilegalmente pois fundamentou ta comportamento no facto de o sujeito passivo não dispor de livros de escrita ou documentos relacionados com a sua actividade

Todavia face ao preceituado nos artigos 109 e 111 do CIRS constata-se que sobre a impugnante não recaía o dever de ter contabilidade alguma já que o sujeito passivo não é comerciante nem o facto de ter praticado um acto isolado de comércio lhe determina tal qualidade
No entanto o artigo 38 do CIRS também permite o recurso a tais métodos quando houver recusa da exibição dos documentos de suporte legalmente exigidos
Mas A AF não fez prova de que tenha notificado a impugnante para a apresentação dos documentos comprovativos dos custos reais da operação de loteamento antes face à falta de registo dos mesmos calculou tais custos por métodos indiciários.

Mas o acordo conseguido entre a impugnante e a AF na comissão de revisão
Quanto à quantificação da matéria colectável resultante da aplicação de tal método não terá de alguma forma face ao consentimento do vogal da impugnante sanado tais nulidades dessa formas precludindo o direito de agora as ver apreciadas em sede de impugnação do acto de liquidação?
Entendemos que tal acordo não tem tal virtualidade na medida em que o legislador o não referiu expressamente nem o vogal indicado pela parte se pode considerar como substituto da impugnante e sendo assim e face ao estatuído nos artigos 89 nº2 e 120 do CPT não consideramos tais nulidades por sanadas.
Face ao exposto acordam os juizes deste TCA em anular a sentença recorrida e em substituição dada a ilegalidade do recurso a métodos indiciários para apuramento do lucro tributável julgam a impugnação procedente por provada e decretam a anulabilidade do acto da liquidação impugnado.
Sem custas por não serem devidas.
Notifique e registe
*
Lisboa, 30 de Abril de 2002
José Maria da Fonseca Carvalho