| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
J..., com o sinais dos autos, instaurou no TAF do Funchal uma acção administrativa especial contra a Caixa Geral de Aposentações [CGA], na qual peticionava a anulação do despacho da Direcção da CGA, datado de 9-10-2002, proferido no uso de poderes delegados, que lhe indeferiu o pedido de aposentação voluntária apresentado em 28-5-2002, por vício de violação de lei e de forma, condenando-se ainda a CGA a deferir a pretensão do autor, concedendo-lhe a requerida aposentação e fixando-lhe a pensão no valor correspondente a 36 anos completos de serviço.
Por sentença datada de 7-2-2006, daquele tribunal, foi a acção julgada procedente e declarado nulo o despacho em causa, por desrespeito do direito fundamental consagrado no artigo 63º, nº 4 da CRP [cfr. fls. 78/88 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].
Inconformada, recorre a CGA para este TCA Sul, tendo formulado na alegação do recurso as seguintes conclusões:
“1ª – Salvo o devido respeito, o Excelentíssimo Juiz a quo não interpretou nem aplicou correctamente a lei.
2ª – O despacho de 9 de Outubro de 2002, proferido pela Direcção da Caixa Geral de Aposentações, ao abrigo de delegação de poderes publicada no Diário da República, II Série, nº 62 de 14 de Março de 2002, através do qual foi indeferido o pedido de aposentação do autor não padece de qualquer ilegalidade.
3ª – Em virtude de não perfazer o tempo mínimo de 36 anos, o autor não pode beneficiar de uma pensão ao abrigo do Decreto-Lei nº 116/85, de 16 de Março, conjugado com o Decreto-Lei nº 361/98, de 18 de Novembro.
4ª – De facto, face ao disposto nos artigos 31º e 80º, nºs 1 e 2, ambos do Estatuto da Aposentação, artigos aplicáveis ao caso “sub iudice” por força do disposto no artigo 131º do mesmo diploma, verifica-se que, tendo em conta que já se encontra considerado na pensão de invalidez, o tempo de serviço militar prestado pelo autor – 14 de Julho de 1969 a 17 de Dezembro de 1972 – não pode aproveitar para efeitos de uma eventual pensão de aposentação.
5ª – Até 19 de Setembro de 2002, o autor contava apenas 32 anos, 8 meses e 18 dias, sendo 26 anos, 7 meses e 23 dias para a Caixa Geral de Aposentações e 6 anos e 25 dias de descontos confirmados pelo Centro Nacional de Pensões.
6ª – Assim, por não perfazer o tempo mínimo de 36 anos, não podia o autor beneficiar de uma pensão ao abrigo do Decreto-Lei nº 116/85, de 19 de Abril, razão pela qual o seu pedido foi indeferido por despacho de 9 de Outubro de 2002.
7ª – Acresce que, contrariamente ao que se decidiu, o disposto no nº 2 do artigo 80º do Estatuto da Aposentação não viola qualquer preceito constitucional, designadamente, não viola o nº 4 do artigo 64º da CRP.
8ª – O referido nº 4 pretende salientar o princípio do aproveitamento total do tempo de trabalho para efeitos de pensão de velhice e invalidez, acumulando-se os tempos de trabalho prestados em várias actividades e respectivos descontos para os diversos organismos de segurança social.
9ª – Tal preceito não pode, como pretende o autor, e como chancelou o tribunal a quo, ser invocado para que o mesmo período de tempo releve, cumulativamente, para efeitos de fixação de prestações distintas.
10ª – Em todo o caso, mesmo que contasse 36 anos de serviço, tal facto, por si só, não bastava para que o pedido de aposentação do autor fosse deferido.
11ª – É que o deferimento do pedido de aposentação ao abrigo do Decreto-Lei nº 116/85, de 19 de Abril, não depende apenas de os subscritores da Caixa Geral de Aposentações contarem com 36 anos de serviço e apresentarem uma declaração certificativa da inexistência de prejuízo para o respectivo serviço.
12ª – De facto, reconhecendo que o Decreto-Lei nº 116/85, exigia uma disciplina e um maior rigor na sua aplicação, foi proferido pela Srª Ministra de Estado e das Finanças o Despacho nº 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, o qual define, em termos genéricos e abstractos, que forma deve adoptar a fundamentação do despacho de inexistência de prejuízo para o serviço previsto no mencionado Decreto-Lei nº 116/85.
13ª – O citado Despacho nº 867/03/MEF faz depender a apreciação dos pedidos de aposentação formulados ao abrigo do citado Decreto-Lei nº 116/85 da fundamentação do deferimento pelos serviços do activo com base nos elementos que aí se claramente discriminam. 14ª – O processo de aposentação do autor não se encontra instruído nos termos do Despacho nº 867/03/MEF, pelo que, ainda que contasse 36 anos de serviço, o que não sucede, o seu pedido de aposentação nunca poderia ser deferido por não se encontrar cumprido disposto no referido Despacho nº 867/03/MEF, de 5 de Agosto”.
O autor – e aqui recorrido – contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1ª – O autor somava mais de 36 anos de serviço, incluindo 5 anos, 8 meses e 1 dia de serviço militar, quando requereu, em 28-5-2002, aposentação voluntária nos termos do Decreto-Lei nº 116/85;
2ª – A Direcção da CGA, porém, apenas relevou o serviço prestado até 19-9-2002 [32 anos, 8 meses e 18 dias], posteriormente ao período decorrido entre 14-7-69 e 17-12-72;
3ª – Período este que lhe fora já contado para a pensão de invalidez, atribuída em despacho de 22-4-99, por acidente ocorrido em campanha;
4ª – Considerando assim que o interessado não possuía os 36 anos de serviço exigidos pelo DL nº 116/85, para aposentação voluntária, indeferiu o requerimento pelo acto impugnado, datado de 9-10-2002;
5ª – Mas este, dispensando-se de fundamentar de direito a decisão de excluir da contagem o tempo de serviço militar, cometeu vício de forma, violando os artigos 124º e 125º do CPA;
6ª – Que não ficou sanado na contestação [nº 15] onde assumiu ter feito aplicação do nº 2 do artigo 80º do EA, visto não ser admissível a fundamentação a posteriori [cfr. o Acórdão do STA - Pleno, de 15-11-90, Recurso nº 22.382];
7ª – O despacho de 9-10-2002 está igualmente ferido de violação de lei [constitucional e ordinária] por afrontar os artigos 63º, nº 4 da CRP, 1º do DL nº 116/85, 34º, nº 2 da Lei nº 30/87, de 7/7, 71º, nº 2 do DL nº 463/88, de 15/2, e 12º do DL nº 160/2004, de 2/7;
8ª – A referida norma da Lei Fundamental manda contar para aposentação todo o tempo de trabalho, razão pela qual o Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 411/99, de 29-6-99 [Processo nº 1089/98], declarou a inconstitucionalidade do predito artigo 80º, nº 2;
9ª – Nem se diga que o nº 1 do mesmo artigo, ou o artigo 131º do EA, também obrigavam a CGA a indeferir o pedido do autor, porque então, tais preceitos, entendidos dessa forma, ofenderiam com idêntica intensidade o nº 4 do artigo 63º da CRP, não podendo, por inconstitucionalidade, ser aplicados;
10ª – Acresce que a leitura do falado artigo 80º perfilhada pela CGA, afronta outrossim o princípio da igualdade [artigo 13º da CRP], por conduzir a situações de gritante iniquidade;
11ª – Basta pensar na hipótese exemplar de dois militares atingidos em campanha pela mesma granada que os incapacitou, um deles com um dia de serviço e o outro com 3 ou 4 anos;
12ª – Ambos terão direito a pensão de invalidez por inteiro, mas, quando totalizarem 36 anos de serviço, só o primeiro poderá aposentar-se com pensão completa;
13ª – A verdade é que o dito artigo 80º, com a epígrafe "Nova aposentação", apenas abrange os titulares de uma pensão de aposentação que requerem outra pensão de aposentação;
14ª – Por isso os seus nºs 1, 2 e 3 aludem, “expressis verbis”, a "aposentados" e a "aposentação", e não a "inválidos" ou a "invalidez":
15ª – A pensão de invalidez concedida ao autor é uma indemnização por danos fundada na responsabilidade pelo risco, calculada independentemente do real tempo de serviço do inválido [cfr. o Acórdão do TCA, de 29-3-2001, Processo nº 1536/98, e o Acórdão do STA, de 3-7-69, Recurso nº 1754];
16ª – Que resultaria descaracterizada por completo, maxime no caso de acidente em campanha de que se trata – vd. os artigos 54º, nºs 1 e 3, 127º e 129º do EA – no entendimento sufragado pela CGA;
17ª – É assim manifesta a ofensa dos aludidos preceitos constitucionais, por erro de direito;
18ª – Por outro lado, o artigo 31º do EA, onde se proíbe a contagem cumulativa do tempo de serviço prestado simultaneamente em mais de um cargo, isto é, as sobreposições, nada tem a ver com a situação do autor;
19ª – Pois este desempenhou o serviço militar cuja contagem reclama, em período de tempo não sobreposto ao serviço civil que a CGA considerou na apreciação do pedido indeferido;
20ª – E é por inteiro descabida a afirmação de que o Despacho do Sr. Ministro das Finanças nº 867/03/MEF, datado de 5-8-2003, inviabilizaria – se não fosse de aplicar o aludido artigo 80º – a pretensão, por falta de demonstração perante a CGA de que a aposentação voluntária solicitada não traria prejuízo para o serviço;
21ª – Visto resultar líquido dos nºs 1 a 4 do artigo 3º do DL nº 116/85, que a decisão sobre existência ou inexistência desse prejuízo é da exclusiva competência do membro do Governo de que depende o requerente, ficando a CGA obrigada a aceitá-la, sem poder aplicar tal despacho ministerial viciado de ilegal intromissão nos poderes reservados dessa autoridade;
22ª – Além de ser impensável, por manifesto absurdo, a CGA indeferir o pedido em 9-10-2002, com fundamento em despacho então inexistente, só proferido em 5-8-2003;
23ª – Assim, recebido pela ré, o requerimento do autor, com a informação da hierarquia competente da inexistência de prejuízo para o serviço, só lhe restava deferi-lo;
24ª – Há por conseguinte, também, evidente ofensa, por erro de interpretação e aplicação, dos citados artigos 31º, 54º, nºs 1 e 3, 80º, 127º e 129º do EA, e artigo 3º do DL nº 116/85;
25ª – E dos artigos 34º, nº 2, da Lei nº 30/87, 71º, nº 2 do DL nº 463/88, e 12º do DL nº 160/2004, interpretativo da Lei nº 9/2002, de 11/2, que mandam contar para aposentação, todo o tempo de serviço militar;
26ª – Sendo de salientar que o último determina expressamente a relevância para efeitos de aposentação, ainda que tenha sido considerado para efeitos de fixação da pensão de invalidez, do período de prestação do serviço militar de antigos combatentes, desde que estes o hajam requerido nos termos dos artigos 8º e 9º da Lei nº 9/2002;
27ª – O que o autor fez em 7-6-2002 [vd. doc. nº 1, anexo ao requerimento de fls. 68], muito antes da data [19-9-2002] a que se reporta a contagem pela CGA do tempo de serviço em que apoia a contestada decisão de indeferimento;
28ª – O despacho de 9-10-2002, tendo partido do falso pressuposto de que o interessado não possuía o tempo de serviço exigido por lei, violou ainda por erro de facto, o mencionado artigo 1º do DL nº 116/85;
29ª – Mas, como mui doutamente demonstrou o Acórdão ora posto em crise, o acto impugnado padece de nulidade – ex vi do disposto no artigo 133º, nº 2, alínea d) do CPA –, por ofensa de norma da CRP [o nº 4 do artigo 63º] que manda contar para o cálculo das pensões de velhice todo o tempo de trabalho, estabelecendo um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, beneficiário do regime fixado no artigo 17º da Constituição”.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso merece provimento [cfr. fls. 119/123].
Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida deu como assentes – sem qualquer reparo – os seguintes factos:
i. Em requerimento datado de 20-5-2002, o autor, no pressuposto de que tinha mais de 36 anos de serviço, solicitou à Caixa Geral de Aposentações [CGA], com fundamento no disposto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 116/85, de 19/4, a sua passagem à situação de aposentação.
ii. O pedido foi remetido à entidade destinatária com o ofício nº 9813, de 22-5-2002, do Instituto do Vinho da Madeira [vd. anexo, documento nº 1, fotocópia do original integrado no processo administrativo].
iii. Através do ofício da CGA, SAC 322RL 506776, de 24-9-2002 [doc. nº 2], foi o autor notificado de que o seu requerimento viria a ser provavelmente indeferido, para efeitos da audição prevista no artigo 100º do Código do Procedimento Administrativo [CPA].
iv. Em carta de 6-1-2004, o autor fez oposição fundada ao projecto de decisão [doc. nº 3, duplicado do original integrado no processo administrativo], que foi rejeitada por ser extemporânea e estar ultrapassada pelo despacho de indeferimento da referida aposentação, proferido pela Direcção da Caixa em 9-10-2002, conforme o ofício NER NC 506776, de 27-4-2004, da CGA, recebido em 3-5-2004, que anexou cópia do ofício SAC322RL 506776, de 11-10-2002, dirigido ao autor para comunicação daquele despacho [doc. nº 4].
v. A decisão negatória da pretensão teve por fundamentos, como se vê nessa cópia do ofício SAC 322 RL 506776:
- Não perfazer o requerente o tempo mínimo de 36 anos de serviço;
- Possuir somente 32 anos, 8 meses e 18 dias;
- Não poder ser considerado o tempo de serviço militar, por ter já sido levado em conta para a pensão que recebe como Deficiente das Forças Armadas.
vi. A pensão em referência é de invalidez, consequente de o autor ter sofrido ferimento em campanha que o incapacitou para todo o serviço militar [doc. nº 5].
vii. E o tempo de serviço militar, totaliza 5 anos e 8 meses, sendo 3 anos e 5 meses de serviço efectivo acrescidos da percentagem de aumento fixada por lei [2 anos e 3 meses], como se vê na fotocópia do ofício da CGA, SAC 331 ER 506776, de 22-4-99, referente a essa pensão, junto como documento nº 6 e consta do processo administrativo.
II. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Como se viu, a sentença recorrida considerou que a decisão impugnada, ou seja, o despacho da Direcção da CGA, datado de 9-10-2002, que indeferiu o pedido de aposentação voluntária apresentado pelo autor em 28-5-2002, ao aplicar norma legal ordinária que desconsiderou certo período de trabalho, violou a norma do artigo 63º, nº 4 da CRP, que manda contar para o cálculo das pensões de velhice todo o tempo de trabalho, além de violar igualmente o princípio da igualdade, previsto no artigo 13º da CRP, declarando em consequência nulo o referido acto.
É contra este entendimento que se insurge a recorrente CGA, uma vez que não possuindo o autor o tempo mínimo de 36 anos, não podia beneficiar de uma pensão ao abrigo do DL nº 116/85, de 16/3, conjugado com o DL nº 361/98, de 18/11, visto que, face ao disposto nos artigos 31º e 80º, nºs 1 e 2, ambos do Estatuto da Aposentação, aplicáveis ao caso por força do disposto no artigo 131º do mesmo diploma, se verifica que o tempo de serviço militar prestado pelo autor – 14 de Julho de 1969 a 17 de Dezembro de 1997 –, por já ter sido considerado no cálculo da pensão de invalidez que lhe foi atribuída, não podia ser aproveitado para efeitos de uma eventual pensão de aposentação.
Vejamos.
Como decorre das alegações da CGA, cujas conclusões se transcreveram, esta considera que no caso presente o tempo de serviço militar obrigatório foi considerado para efeitos de atribuição de pensão de invalidez ao recorrido, não podendo por isso ser de novo contabilizado para permitir ao autor perfazer os 36 anos de serviço exigidos pelo DL nº 116/85, de 16/3.
Na sentença recorrida, a questão foi abordada em dois planos:
- Por um lado, a CGA, ao aplicar norma legal ordinária que desconsiderou certo período de trabalho, violou a norma do artigo 63º, nº 4 da CRP, que manda contar para o cálculo das pensões de velhice todo o tempo de trabalho; e, por outro,
- O indeferimento da pretensão do autor violou igualmente o princípio da igualdade, previsto no artigo 13º da CRP.
Consequentemente, a violação desses princípios constitucionais por parte do despacho impugnado acarretou, no entender da sentença recorrida, a respectiva nulidade, por se tratar de acto ofensivo do conteúdo essencial de um direito fundamental, nos termos previstos na alínea d) do nº 2 do artigo 133º do CPA.
Face aos fundamentos invocados na sentença recorrida, não nos parece que tal entendimento seja de afastar.
Porém, mesmo que se considerasse não ocorrer violação dos princípios constitucionais invocados, ruindo deste modo a tese da nulidade do despacho impugnado, é nosso entendimento que o mesmo sempre estaria viciado por violação de lei, justificando-se por isso a respectiva anulação.
Procuremos demonstrá-lo.
Como se viu, a razão do indeferimento do pedido de aposentação residiu na circunstância de não ter sido considerado pela CGA o tempo de serviço militar obrigatório para o cálculo da pensão de aposentação, por já ter sido contado para efeitos de atribuição de uma pensão de invalidez, sendo neste caso aplicável, na tese da CGA, o disposto no artigo 80º, nº 2 do EA.
Ora, esta norma prescreve o seguinte:
“1. Se o aposentado, quer pelas províncias ultramarinas, quer pela Caixa, tiver direito de inscrição nesta última pelo novo cargo que lhe seja permitido exercer, poderá optar pela aposentação correspondente a esse cargo e ao tempo de serviço que nele prestar, salvo nos casos em que a lei especial permita a acumulação das pensões.
2. Não será de considerar para cômputo da nova pensão o tempo de serviço anterior à primeira aposentação”.
Do teor da norma em questão decorre, desde logo, o princípio da inacumulabilidade de pensões, nos casos em que alguém, estando aposentado, se encontra em situação em que lhe é lícito exercer um novo cargo, caso em que o tempo de serviço anterior à primeira aposentação não será considerado para o cômputo da nova pensão.
Compreende-se que assim seja.
Porém, no caso presente, o raciocínio da CGA padece dum vício lógico: enquadra a situação do autor como se tratando de alguém que já se encontrava aposentado, quando tal não era o caso.
Com efeito, a razão de proibição da acumulação de pensões reside na semelhança de natureza ou fins, que no caso concreto se não verifica, uma vez que a pensão de invalidez atribuída ao autor ao abrigo do artigo 127º do EA tem uma natureza e um fim diferente do da pensão de aposentação, de tipo assistencial, visto que, em virtude de lesões sofridas em acidente ocorrido em tempo de campanha, aquele foi declarado incapaz para o serviço com 5% de desvalorização, tendo sido por essa única e exclusiva razão que lhe foi atribuída uma pensão de invalidez ao abrigo do nº 3 do artigo 54º e do aludido artigo 127º do EA [cfr. fls. 15 dos autos].
Isso mesmo resulta da matéria de facto dada como assente na 1ª instância, pois o autor cumpriu o serviço militar obrigatório por um período que totalizou 5 anos e 8 meses, sendo 3 anos e 5 meses de serviço efectivo acrescidos da percentagem de aumento fixada por lei [2 anos e 3 meses] e, em virtude do acidente sofrido em campanha, foi-lhe atribuída uma pensão de invalidez, que quanto aos seus fundamentos, segue as regras da reforma extraordinária e é devida mesmo a quem nunca tenha sido subscritor da Caixa, bastando que tenha sido ferido em combate, sendo por conseguinte irrelevante o tempo de serviço que a pessoa com direito à pensão detivesse [cfr. o disposto no artigo 9º do DL nº 43/76, de 20/1, onde se prevê que o montante da pensão de invalidez será sempre calculado por inteiro].
Acresce que, com a publicação da Lei nº 9/2002, de 11/2, o Estado Português veio reconhecer que os ex-combatentes do Ultramar têm direito a ver considerado, para efeitos de aposentação, o período de prestação de serviço militar obrigatório [cfr. os artigos 1º, 3º, 5º e 7º do citado diploma].
Pese embora a norma que veio prever tal direito só tenha sido emitida em 2004 – o artigo 12º do DL nº 160/2004, de 2/7, que visou interpretar o artigo 8º, parte final, da Lei nº 9/2002 –, tal facto não obsta à sua aplicação retroactiva à situação do autor, já que, no caso presente, a natureza interpretativa da norma constante do artigo 12º do DL nº 160/2004, de 2/7, resulta expressamente da própria norma, não oferecendo, por conseguinte, quaisquer dúvidas, pelo “a declaração, feita pelo legislador, de que certa lei tem carácter interpretativo equivale, então, a uma cláusula de retroactividade” [neste sentido, cfr. Baptista Machado, Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, Coimbra, 1968].
Ora, sendo assim, a mesma integrou-se na lei interpretada [Lei nº 9/2002, de 11/12], o que quer dizer que retroagiu os seus efeitos até à data da entrada em vigor da citada Lei [16-2-2002], tudo ocorrendo como se tivesse sido publicada na data em que o foi aquela; e, porque ainda não havia quaisquer efeitos a salvaguardar, dado que a CGA não chegou a reconhecer o direito peticionado pelo autor, impõe-se agora considerar que o período de prestação do serviço militar que o autor detinha, ainda que já tivesse sido considerado para efeitos de fixação da sua pensão de invalidez, releva para efeitos da sua aposentação, sendo a interpretação da CGA em sentido contrário violadora do apontado artigo 8º da Lei nº 9/2002, com a interpretação que lhe foi dada pelo artigo 12º do DL nº 160/2004, de 2/7.
Por último, relativamente à questão suscitada nas conclusões 10ª a 14ª da alegação da CGA – a de que o processo de aposentação do autor não se encontra instruído nos termos do Despacho nº 867/03/MEF, pelo que, ainda que contasse 36 anos de serviço, o seu pedido de aposentação nunca poderia ser deferido por não se encontrar cumprido disposto no referido Despacho nº 867/03/MEF, de 5 de Agosto – a mesma já foi objecto de pronúncia unânime quer neste TCA Sul, quer no STA, no sentido da respectiva ilegalidade.
Justifica-se, assim, com a devida vénia, transcrever parte do decidido no Acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do STA, de 11-10-2006, proferido no âmbito do Recurso nº 239/05, onde se fixou jurisprudência no seguinte sentido:
“O Despacho nº 867/03/MEF tem natureza regulamentar. […] De facto, traduz-se na fixação das condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da já aludida declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, e, sendo certo que o DL nº 116/85 não definiu, de per si, tais condições e parâmetros, apenas tendo estatuído que o deferimento do pedido de aposentação estava condicionado, designadamente, por tal inexistência e que o processo de aposentação teria de ser informado pelo respectivo departamento quanto à dita inexistência [cfr. os seus artigos 1º, nº 1 e 3º, nº 2].
Refira-se, ainda, que o citado DL nº 116/85 não só não remeteu para a via regulamentar a definição dos especiais contornos em que a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço se deveria processar como também nada estatui em sede de quaisquer balizas que, de alguma maneira, pudessem pré-determinar o conteúdo daquela declaração ou das situações que fossem tidas como integrando o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.
O que tudo leva a concluir que o Legislador entendeu por bem deixar ao membro do Governo competente, […], a concreta integração do aludido conceito, na sequência de informação prévia do respectivo departamento.
Ora, sendo isto certo, daqui se segue que o Despacho nº 867/03/MEF se assume como inovador, na exacta medida em que se traduz na efectiva regulação sobre um requisitos da atribuição do estatuto da aposentação, não se limitando à mera explicitação de algo preexistente.
O dito Despacho acaba, assim, por pretender projectar os seus efeitos para fora do âmbito meramente organizativo e inter-orgânico da Administração, servindo de suporte para a definição de situações jurídicas individuais, deste modo acabando por ter uma repercussão directa na esfera jurídica dos funcionários que pretendem ver deferido o seu pedido de aposentação […].
Por outro lado, tal Despacho assume-se como um regulamento externo, dado que, como decorre do já antes exposto, o seu âmbito de aplicação não se circunscreve ao seio da esfera jurídica do Ente de que dimana, antes visando produzir efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos, quer Entes Públicos quer Particulares, consubstanciando-se na definição «ex novo» dos elementos que deveriam estar preenchidos para que a CGA possa ter como verificado o requisito atinente com a inexistência de prejuízo para o serviço, criando critérios de apreciação e valoração da situação do funcionário que pretenda ser aposentado ao abrigo do DL nº 116/85.
Acontece que, apesar da sua apontada natureza, o Despacho em causa não foi objecto de publicação, não obstante se tratar de acto normativo com eficácia externa, o que determina, desde logo, a sua ineficácia jurídica [cfr. a alínea h) do nº 1 e o nº 2 do artigo 119º da CRP, bem como Freitas do Amaral, in "Curso de Direito Administrativo", Vol. II, a págs. 195, e Gomes Canotilho, in "Direito Constitucional e Teoria da Constituição", 7ª edição, a págs. 880, e também o Acórdão deste Pleno, de 5-7-2005 – Recurso nº 0109/03].
Acresce que, […] o questionado Despacho também atenta contra os princípios da primaridade ou precedência da lei [artigo 112º, nº 8 da CRP e nº 6 do artigo 9º da Lei nº 74/98, de 11/11] e da preferência ou preeminência [artigo 112º, nº 6 da CRP].
De facto, no tocante ao primeiro dos princípios temos que a sua inobservância radica na circunstância de o referenciado Despacho carecer de habilitação legal, já que o DL nº 116/85 não remeteu para acto normativo ulterior a regulamentação das condições e parâmetros que deveriam integrar o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.
Já no concernente ao princípio da preferência ou preeminência o desrespeito do citado preceito constitucional decorre de o aludido Despacho ter definido «ex novo» os moldes em que se deveria processar a integração do referido conceito, assim estabelecendo parâmetros pré-definidos susceptíveis de determinar o conteúdo da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço”.
Consequentemente, a eventual inobservância do Despacho nº 867/03/MEF, que vimos ser ilegal, nunca poderia ter a consequência jurídica pretendida pela CGA.
E, porque o autor formulou pedido de condenação à prática do acto devido, que a sentença recorrida se absteve de conhecer, impõem-se deferir o mesmo, condenando-se a CGA a deferir a pretensão do autor, concedendo-lhe a requerida aposentação e fixando-lhe a pensão no valor correspondente a 36 anos completos de serviço.
IV. DECISÃO
Em face do exposto, também com a fundamentação ora aportada, acordam em conferência os Juízes do 2º Juízo do TCA Sul em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida, condenando-se ainda a CGA a deferir a pretensão formulada pelo autor, concedendo-lhe a requerida aposentação e fixando-lhe a pensão no valor correspondente a 36 anos completos de serviço.
Custas a cargo da ré/recorrente CGA, com taxa de justiça e procuradoria que se fixam em € 250,00 e € 100,00, respectivamente.Lisboa, 18 de Junho de 2009
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Cristina Santos]
[Teresa de Sousa] |
