| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
I. RELATÓRIO
I......., S.A., intentou ação de contencioso pré-contratual contra o Instituto Português de Oncologia do Porto – FG, EPE, com vista à impugnação do ato de adjudicação constante da deliberação do Conselho de Administração do IPO do Porto, de 22/12/2022, no âmbito do concurso público com publicidade internacional n.º 0629/20 lançado pelo IPO do Porto (entidade adjudicante) para a celebração de um contrato de aquisição de bens móveis, tendo por objeto a “Aquisição de Fluodesoxiglucose (18FDG)” e do contrato que, entretanto seja celebrado, bem como dos demais atos relativos ao procedimento de concurso público, como sejam a decisão de contratar e de autorização da despesa, de aprovação das peças de procedimento e as próprias peças do procedimento.
Indicou como contrainteressada A........ Unip.
Por sentença datada de 18/11/2022, o TAC de Lisboa – Juízo de Contratos Públicos julgou improcedente a ação e absolveu o réu e a contrainteressada dos pedidos.
Inconformada, a autora interpôs recurso desta decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“I. ENQUADRAMENTO DO LITÍGIO
1. Na base do litígio encontra-se a abertura do concurso público com publicidade internacional n.º 0629/20, cujo objeto é a aquisição de fluodesoxiglucose (18FDG), tendo o prazo de vigência do contrato sido fixado para dois anos.
A decisão de contratar foi proferida em 5 de março de 2020, por deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada. Desde essa data, a Entidade Demandada celebrou cerca de cem (!) contratos por ajuste direto com a Contrainteressada, todos dirigidos ao fornecimento de 18FDG.
2. No total, em termos tão impressivos como inacreditáveis, o valor global dos contratos celebrados entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada para aquisição de 18FDG, desde 2019 até ao presente, ascende a, sensivelmente, €1.895.635,68 (um milhão, oitocentos e noventa e cinco mil, seiscentos e trinta e cinco euros e sessenta e oito cêntimos), valor que excede já largamente – há muito que excedia – o preço base fixado para o concurso público n.º 0629/20, de €1.350.000,00.
3. Verifica-se assim que desde 2019 a Entidade Demandada vem fracionando ilegalmente um objeto contratual unitário, de que são parcelas o contrato a celebrar e os restantes contratos anteriores e contemporâneos com o concurso ora impugnado, com o resultado de que esse todo contratual se furtou às exigências consagradas na lei, no que diz respeito, nomeadamente, não limitadas, às regras de cálculo do valor do contrato, às regras atinentes à autorização de despesa e à escolha do procedimento a adotar, de que se dará nota mais detalhada infra.
4. Sem prejuízo de a decisão de contratar ter sido tomada a 5 de março de 2020, a autorização para assunção do compromisso plurianual apenas foi solicitada a 20 de outubro de 2020, tendo a respetiva portaria de extensão de encargos – Portaria n.º 599/2021, de 15 de novembro – sido publicada cerca de um ano e um mês depois. O que significa que entre a decisão de contratar e o pedido de autorização para a assunção do compromisso plurianual em causa mediaram mais de 7 meses, tendo entre aquela e a publicação da Portaria n.º 599/2021 decorrido mais de 21 meses. A tudo se soma, ainda o facto de a decisão de adjudicação apenas ter sido notificada aos concorrentes a 27 de dezembro de 2021. No presente, a Entidade Demandada veio esclarecer os autos de que ainda não procedeu à submissão do pedido de reescalonamento da despesa para o período de vigência do contrato. Sabe-se que, no decurso do presente processo, a Entidade Demandada alegou inexistir dotação orçamental para o efeito, pelo que, por falta de fundos disponíveis, ainda não tinha apresentado o pedido de reescalonamento da despesa. A celebração do contrato encontra-se, ainda, à data de hoje, pendente.
II. INTRODUÇÃO E OBJETO DO RECURSO
5. O presente recurso vem interposto da sentença proferida nos presentes autos a 18 de novembro de 2022, que julgou improcedentes todos os pedidos formulados pela Autora, ora Recorrente, na presente ação, sendo dirigido tanto à decisão sobre a matéria de facto, como a decisão sobre o Direito.
6. Com efeito, conforme se demonstrou, o Tribunal a quo incorreu num primeiro erro ao fixar os pressupostos de facto da decisão e, posteriormente, evidenciando não alcançar os contornos da relação material controvertida e a amplitude das consequências resultantes da conduta da Entidade Demandada previamente ao e no decurso do concurso público, incorreu em erro de julgamento de Direito ao julgar improcedentes todos os vícios invocados pela Recorrente.
7. Impõe-se, como tal, conceder provimento ao recurso e substituir a sentença recorrida por outra, totalmente favorável à Recorrente, nos termos em que de seguida se conclui.
8. Tendo sido referido que os primeiros erros incorridos pelo Tribunal o são em sede da decisão sobre a matéria de facto, sobre esta incide o primeiro capítulo das alegações recursivas. Num segundo momento, partindo de uma base factual talhada à medida dos contributos probatórios – ou falta deles – das partes e das questões efetivamente colocadas à apreciação do Tribunal, demonstrou-se em que termos a sentença recorrida se encontra viciada, devendo, portanto, ser substituída por decisão que julgue procedente a pretensão da Autora.
III. DA NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA
i) Da omissão de pronúncia sobre os contratos celebrados ao abrigo de ajustes diretos enquanto factos essenciais constitutivos da causa de pedir
9. Ao arrepio do que se lhe impunha o Tribunal a quo isentou-se expressamente do dever de apreciar, no âmbito do presente processo, os inúmeros contratos celebrados por ajuste direto pela Entidade Demandada com vista à aquisição de FDG18, como factos jurídicos constitutivos da sua causa de pedir. Fê-lo porque determinou, erradamente, que aqueles ajustes diretos não constituem objeto da ação.
10. É evidente a contradição do Tribunal a quo a este propósito, uma vez que considera os ajustes diretos como factos relevantes para a boa decisão da causa mas, simultaneamente, dispensa sumariamente a sua apreciação.
11. A contrario sensu, porque os contratos celebrados foram pelo Tribunal a quo considerados como factos relevantes – o que decorre inelutavelmente da decisão sobre a matéria de facto –, tendo sido invocados pela Recorrente também como factos relevantes para a decisão da causa, impunha-se-lhe o seu atendimento, sob pena de omissão de pronúncia.
12. Ou seja, os contratos celebrados por ajustes diretos integram a causa de pedir da ação proposta pela Recorrente, isto é, factos a serem considerados para efeitos da apreciação da ilegalidade do procedimento ora impugnado.
13. Tendo o Tribunal a quo recusado pronunciar-se sobre os referidos contratos com base num pressuposto pelo mesmo fabricado, a sentença recorrida incorre em vício de omissão de pronúncia, sendo nula, nos termos da al. d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
ii) Da omisão de pronúncia quanto ao invocado vício de violação de princípios da atividade administrativa
14. Da mesma forma, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a violação dos princípios do interesse público, da imparcialidade e da concorrência, sem prejuízo de a Recorrente a ter expressamente invocado de devidamente consubstanciado.
15. O Tribunal a quo encontrava-se, contudo, obrigado à apreciação daqueles vícios, como resulta de forma inequívoca do n.º 3 do artigo 95.º do CPTA.
16. Nestes termos, a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia quanto ao vício de violação dos princípios do interesse público, da imparcialidade e da concorrência, o que decorre da conjugação do disposto no artigo 95.º, n.º 3 do CPTA e no artigo 615.º, n.º 1, al. d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
IV. DA AMPLIAÇÃO DA PROVA
17. Entende a Recorrente que o Tribunal a quo não tomou posição sobre dois elementos estruturais da pretensão da Recorrente: (i) a existência de fracionamento do objeto do contrato e parcelamento da despesa; e (ii) as diligências assumidas – ou não – pela Entidade Demandada em relação ao cumprimento das regras aplicáveis em matéria de despesa e assunção de compromissos plurianuais.
Para a apreciação das referidas questões centrais, revela-se conveniente, ainda que a Recorrente considere que a prova já carreada para os autos permite responder às referidas questões, a produção de prova testemunhal e de depoimentos de parte da Entidade Demandada. Uma vez que os documentos que integram o probatório foram votados à irrelevância pelo Tribunal a quo, que se recusou a deles extrair as ilações pertinentes, é, pois, determinante a sua aquisição por outros meios probatórios. De outra forma, os autos serão privados de factos indispensáveis à apreciação das questões suscitadas. Trata-se, é certo, de uma faculdade do Tribunal ad quem – e não de um seu dever –, mas que deve, em face do estado dos autos, ser exercida.
18. Requer-se, pois, em face do exposto, que no uso da faculdade concedida por lei, mande o Tribunal ad quem a produção de prova, por via da inquirição das testemunhas arroladas pela Recorrente na sua petição inicial e depoimentos de parte de todos os responsáveis e representantes da Entidade Demandada pela aprovação e lançamento dos procedimentos pré-contratuais lançados para aquisição de 18FDG, nas pessoas de todos os membros do Conselho Diretivo da Entidade Demandada.
Requerendo-se, neste âmbito:
1. Que seja dado como não provado, o facto de ter sido enviado à tutela o pedido de reescalonamento para o período previsto de execução do contrato de 2022 a 2024;
2. Que seja dado como provado que a Entidade Demandada procedeu ao parcelamento de um objeto contratual unitário, por via da celebração de com a Contrainteressada 10 contratos em 2019, 12 contratos em 2020, 41 contratos em 2021 e 40 em 2022, ascendendo a um valor contratado de €1.895.635,68, a que acresce, e ultrapassa o próprio preço base do concurso que ora se impugna (€1.350.000,00) e do contrato a celebrar ao abrigo desse mesmo concurso, tendo a proposta adjudicada proposto o preço de €1.230.000,00. A atuação da Entidade Demandada revela o fracionamento do objeto de um único contrato e do seu correspondente valor, que ascende a €3.125.635,68, através do seu fracionamento em 104 contratos.
V. DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO
3. É apenas referido na decisão sobre a matéria de facto, como último facto cronologicamente relevante, que a 27 de dezembro de 2021, foi solicitado o envio do pedido de reescalonamento da despesa ao Ministério da Saúde, sem se saber se o mesmo foi ou não efetivamente submetido a apreciação.
4. No que respeita ao elenco de factos relevantes dados como não provados para o Tribunal, do mesmo não consta qualquer indicação, pressupondo-se assim que o Tribunal considera irrelevante que a Entidade Demandada não tenha ainda, à data de hoje, submetido o pedido de reescalonamento da despesa para os anos de 2022 a 2024 à apreciação da tutela.
5. Sem prejuízo do exposto, é o próprio Tribunal que admite que “[é] certo que não resulta provado que tenha sido remetido para a tutela este pedido de reescalonamento da despesa, mas o facto que motivou o atraso na prática do ato de adjudicação foi, não este pedido, mas antes o pedido de autorização de assunção de compromissos plurianuais”.
6. Conclui-se, portanto, que o Tribunal ignora por completo a circunstância de a celebração do contrato se encontrar pendente, há quase um ano, do envio e deferimento de um pedido de reescalonamento cujo envio à tutela foi solicitado no final do ano de 2021, sem que para tanto haja justificação atendível.
7. O Tribunal desconsidera em absoluto, portanto, que na pendência – absolutamente injustificada – da celebração do contrato objeto do concurso em causa, a Entidade Demandada e a Contrainteressada continuam a celebrar contratos na sequência de ajustes diretos pelo Tribunal. E fazem-no perpetuando o fracionamento indevido e abusivo do objeto da relação contratual entre ambas estabelecida e em clara contravenção com o regime aplicável em matéria de realização de despesa pública, sendo evidente o desvio de poder orientado para a fuga às imposições legalmente previstas em matéria concorrencial e, consequentemente, a violação dos princípios a cujo cumprimento a Entidade Demandada se encontra vinculada enquanto entidade administrativa.
8. Este facto não provado devia, como tal, ter sido dado como não provado pelo Tribunal, influindo na decisão final em conformidade, disso sendo demonstração bastante o facto de o Tribunal o admitir a páginas 49 da sentença.
9. Assim, em cumprimento do ónus de alegação previsto no n.º 2 do artigo 640.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA:
iv) O Tribunal errou ao considerar não relevante para a decisão da causa, como não provado, o facto de ter sido enviado à tutela o pedido de reescalonamento para o período previsto de execução do contrato de 2022 a 2024;
v) Devendo o facto em questão ser dado como não provado, o mesmo não resulta demonstrado por qualquer dos elementos probatórios que constam dos autos;
vi) Como tal, do elenco de factos não provados com relevo para a decisão deve constar o seguinte: “Sem prejuízo de autorizado o envio do pedido de reescalonamento nos termos previstos na deliberação do Conselho de Administração do IPO de 22 de dezembro de 2021, e da existência de suficiência orçamental para o efeito (cfr. fls. 710), não resulta provado que o mesmo tenha sido remetido para apreciação da tutela”
10. Ademais, e tendo em conta a prova carreada para o processo, o Tribunal deveria ter dado por provado que a Entidade Demandada procedeu ao parcelamento de um objeto contratual unitário, por via da celebração de com a Contrainteressada 10 contratos em 2019, 12 contratos em 2020, 41 contratos em 2021 e 40 em 2022, ascendendo a um valor contratado de €1.895.635,68, a que acresce, e ultrapassa o próprio preço base do concurso que ora se impugna (€1.350.000,00) e do contrato a celebrar ao abrigo desse mesmo concurso, tendo a proposta adjudicada proposto o preço de €1.230.000,00. A atuação da Entidade Demandada revela o fracionamento do objeto de um único contrato e do seu correspondente valor, que ascende a €3.125.635,68, através do seu fracionamento em 104 contratos.
Requerendo-se, neste âmbito:
(iii) Que seja dado como não provado, o facto de ter sido enviado à tutela o pedido de reescalonamento para o período previsto de execução do contrato de 2022 a 2024;
(iv) Que seja dado como provado que a Entidade Demandada procedeu ao parcelamento de um objeto contratual unitário, por via da celebração de com a Contrainteressada 10 contratos em 2019, 12 contratos em 2020, 41 contratos em 2021 e 40 em 2022, ascendendo a um valor contratado de €1.895.635,68, a que acresce, e ultrapassa o próprio preço base do concurso que ora se impugna (€1.350.000,00) e do contrato a celebrar ao abrigo desse mesmo concurso, tendo a proposta adjudicada proposto o preço de €1.230.000,00. A atuação da Entidade Demandada revela o fracionamento do objeto de um único contrato e do seu correspondente valor, que ascende a €3.125.635,68, através do seu fracionamento em 104 contratos.
VI. OS ERROS DE JULGAMENTO DA SENTENÇA RECORRIDA E A PROCEDÊNCIA DO PRESENTE RECURSO
i) O erro de julgamento da sentença recorrida ao considerar que não existe fracionamento abusivo do objeto do contrato nem violação do princípio da unidade da despesa
11. O erro incorrido pelo Tribunal a quo na apreciação deste vício resulta do equívoco que fundamenta a invocação da nulidade da sentença por omissão de pronúncia, para aquela sede se remetendo por motivos de economia.
12. O Tribunal a quo demonstrou não compreender a verdadeira profundidade da conjuntura trazida ao seu conhecimento pela forma como apreciou o vício de fracionamento indevido do objeto do contrato e de violação do princípio da unidade da despesa.
13. Crê-se, contudo, que sem quaisquer razões para o efeito, uma vez que a Recorrente havia tratado, já na sua p.i. (cfr. artigos 51.º e 52.º), de referir que a despesa tardiamente autorizada “foi altamente ultrapassada pela celebração de diversos outros contratos através dos referidos ajustes diretos ilegais”, “[c]ontratos esses que, como se demonstrou acima, materialmente, dizem respeito ao mesmo procedimento, com o mesmo objeto e configuram “tranches” do mesmo contrato, que se decidiu celebrar com a decisão de contratar supra referida”.
14. Tendo despesa aprovada para dois anos – a qual é, neste momento, ineficaz por falta de reescalonamento –, a Entidade Demandada ainda não a fez, tendo no período desejado de vigência do contrato objeto do concurso, adquirido 18FDG à Contrainteressada por via da celebração de inúmeros contratos. Com o que a relação contratual entre ambas, de duração prevista de dois anos, será no mínimo de quatro, tudo indicando que exceda, exclusivamente por inércia intencional da Entidades Demandante, esse período de tempo.
15. Aos ajustes diretos praticados no decorrer do concurso somam-se os ocorridos já em 2019, todos concorrendo para a conclusão de se assistir – e assiste ainda – ao fracionamento abusivo do objeto do contrato e violação do princípio da unidade da despesa.
16. O pressuposto que o Tribunal não apreende é precisamente este: que todos os contratos celebrados entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada por via de inúmeros ajustes diretos ao longo dos últimos três anos e o contrato objeto do concurso público sub judice partilham o mesmo objeto, consubstanciando uma única relação contratual material, ainda que ilegal e formalmente fracionada.
17. A Entidade Demandada procedeu ao fracionamento indevido do objeto dessa relação contratual com a Contrainteressada com o propósito exclusivo de se furtar ao cumprimento das imposições legalmente previstas no CCP, na Diretiva 2014/24/EU e nas demais normas que estabelecem o regime de autorização de despesa.
18. Como ponto prévio, resulta da informação constante do Portal Base dos Contratos Públicos, e que a Recorrente carreou para o processo, que a Entidade Demandada anuncia desde 2019 a celebração de contratos com a Contrainteressada, tendo todos esses contratos por objeto a aquisição de FDG18 e subjacente a mesma necessidade aquisitiva. Não corresponde, assim, à verdade, o quanto é entendido pelo Tribunal a quo, que apenas tenham sido adotados procedimentos à margem do presente concurso na pendência de publicação da Portaria n.º 599/2021. Como se viu, a aquisição parcelada de FDG18 verifica-se desde 2019, antes do lançamento do presente procedimento, o que se verificou e continua a verificar-se na pendência do presente procedimento. De facto, a Entidade Demandada celebrou com a Contrainteressada 10 contratos em 2019, 12 contratos em 2020, 41 contratos em 2021 e 40 em 2022, ascendendo a um valor contratado de €1.895.635,68, o qual ultrapassa largamente o próprio preço base do concurso que ora se impugna (€1.350.000,00) e do contrato a celebrar ao abrigo desse mesmo concurso, tendo a proposta adjudicada proposto o preço de €1.230.000,00.
19. Ou seja, a atuação da Entidade Demandada revela o fracionamento do objeto de um único contrato e do seu correspondente valor, que ascende a €3.125.635,68, e que deveria ter sido objeto de um único procedimento pré-contratual, através do seu fracionamento em 104 contratos.
20. Ignorando por completo o referido e a conjuntura em que o concurso público foi lançado, o Tribunal sustenta erradamente que “o Réu previu as quantidades que iria necessitar de Fluodesoxiglucose (18FDG), e escolheu o procedimento contratual mais exigente (…) sendo que apenas recorreu ao procedimento de ajuste direto por questões de urgência, e enquanto não era publicada a portaria a autorizar a referida despesa plurianual”.
21. É falso, à luz da decisão sobre a matéria de facto, que tenham sido adotados procedimentos de ajuste direto apenas na pendência de publicação da Portaria n.º 599/2021. Como se viu, o recurso a ajustes diretos por parte da Entidade Demanda precedia largamente – em mais de um ano – a submissão do pedido de autorização para assunção de compromissos plurianuais.
22. O concurso público lançado pela Entidade Demandada em 2020 e o contrato seu objeto são apenas uma parte de um todo maior que configura a verdadeira – e mais ampla – relação contratual estabelecida entre as Recorridas, que integra todos os contratos entre ambas celebrados na sequência de ajustes diretos ocorridos sem que para tanto houvesse um fundamento atendível.
23. É lógico, portanto, que os ajustes diretos a que a Recorrente faz referência têm implicações na legalidade do concurso público em causa nos autos, uma vez que determinaram a alteração da prestação objeto do contrato a celebrar e, com isso, adulteraram o contexto concorrencial e, principalmente, a amplitude da autorização de despesa e de assunção do compromisso plurianual.
24. É óbvia, como tal, a violação da proibição do fracionamento abusivo do objeto do contrato e do princípio da unidade da despesa, uma vez que a Entidade Demandada age em contravenção com o disposto no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, e os artigos 17.º, n.º 1 e seguintes, em particular o n.º 8 e 22.º, n.º 1 do CCP.
25. Das três previsões legais extrai-se um propósito comum: obstar à fraude à lei, ao fracionamento do objeto do contrato quanto aquele tenha por efeito a fuga ao cumprimento de exigências legais, designadamente, em matéria de autorização de despesa e assunção de compromissos plurianuais. A doutrina e a jurisprudência são, aliás, pacíficas a este propósito.
26. A determinação do valor do contrato é, conforme se constata, uma operação de importância fulcral no âmbito da contratação pública, designadamente para efeitos da fixação de especificações técnicas (artigo 89.º do CCP), da fixação do valor da caução (artigo 89.º), da fixação do preço base e da aplicação do regime do preço anormalmente baixo (artigo 71.º e artigo 132.º do CCP), o que bem denota a importância que o valor do contrato representa na contratação pública e nos legítimos interesses a prosseguir por via da mesma, como seja o interesse público e o interesse concorrencial.
27. O princípio da unidade do valor e do objeto do contrato (e da respetiva despesa) encontra-se consagrado logo no artigo 17.º, n.º 8 do CCP, o qual estabelece que o valor do contrato não pode ser fracionado com o intuito de o excluir do cumprimento de quaisquer exigências legais, designadamente, das constantes do presente Código. Uma dessa regras, constantes do artigo 17.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos, é a de que o valor do Contrato a celebrar é “o valor máximo do benefício económico que pode ser obtido pelo adjudicatário com a execução de todas as prestações que constituem o seu objeto”. Outra dessas regras é a do artigo 22.º, n.º 1 do CCP, que estabelece que “quando as prestações do mesmo tipo, suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato, sejam contratadas através de mais do que um procedimento, a escolha do procedimento a adotar deve ser efetuada tendo em conta: a) O somatório dos valores dos vários procedimentos, caso a formação de todos os contratos a celebrar ocorra em simultâneo; ou b) O somatório dos preços contratuais relativos a todos os contratos já celebrados e do valor de todos os procedimentos ainda em curso, quando a formação desses contratos ocorra ao longo do período de um ano, desde que a entidade adjudicante, aquando do lançamento do primeiro procedimento, devesse ter previsto a necessidade de lançamento dos procedimentos subsequentes.”
28. O Tribunal a quo não fez, salvo o devido respeito, uma interpretação correta do sentido e alcance do princípio da unidade do objeto contratual e da respetiva despesa e da proibição do seu fracionamento. Para efeitos da apreciação da compatibilidade da conduta da Entidade Demandada com os referidos princípios, importava analisar, somente, se os vários contratos celebrados desde 2019 pela Entidade Demandada (neste caso, os contratos celebrados ao abrigo de ajustes diretos e o contrato a celebrar ao abrigo do procedimento que agora se impugna) constituem, materialmente, uma unidade contratual, por terem o mesmo objeto (fornecimento de FDG18) e por evidenciarem a mesma necessidade aquisitiva (fornecimento permanente ou pelo menos periódico de FDG18), e que, por ter sido desmembrada, determinou a violação de uma série de princípios e normas jurídicas, estrutrantes da contratação pública.
29. É inquestionável que a Entidade Demandada fracionou o objeto de um único contrato com a Contrainteressada – do qual uma parte é objeto do concurso sub judice. A prestação em causa é uma – o fornecimento de 18FDG –, consubstanciando uma necessidade periódica, reiterada e renovável da Entidade Demandada, pelo que se impunha que todas constituíssem o objeto de um único contrato.
30. É também inquestionável que o fez com o propósito de se furtar ao cumprimento das imposições legais relevantes, particularmente em matéria de autorização de despesa e de assunção de compromissos plurianuais.
31. Ainda que tenha lançado um concurso cujo prazo inicial de vigência se prolongava entre dezembro de 2020 e novembro de 2022, as necessidades aquisitivas da Entidade Demandada não eram apenas essas, devendo ser apreciadas em termos devidamente circunstanciados. Neste contexto, é indesmentível que a Entidade Demandada, já antes de lançar o concurso em causa nos autos, lançava mão, como se demonstrou pela junção aos Autos pela Recorrente dos Docs. 9, 9-A e 10, de forma constante e reiterada, a ajustes diretos para adquirir FDG18 à aqui Contrainteressada, circunstância que se continuou a verificar depois de aberto o concurso sub judice.
32. Ora, a celebração sucessiva de contratos, antes e durante o presente que agora se impugna, é incompatível com a asserção do Tribunal a quo, de que a Entidade Demandada previu as quantidades que iria necessitar. Provou-se precisamente o contrário: assiste-se ao fracionamento de um objeto contratual através da celebração de frações desse objeto contratual através de procedimentos separados e distintos (os diversos ajustes diretos e o procedimento concursal que agora se impugna), que têm por objeto o mesmo tipo de prestações, evidenciando a mesma necessidade aquisitiva por parte da Entidade Demandada, fazendo parte de uma unidade contratual que, por ter sido desmembrada, incumpriu uma série de princípios e normas jurídicas, como já se evidenciou e se volta a evidenciar.
33. O incumprimento do princípio da unidade do objeto do contrato e da respetiva despesa e das regras de cálculo do valor do contrato, consagradas no artigo 17.º, n.º 1 e seguintes e no 22.º, n.º 1 do CCP determinam, em si mesmo, invalidade dos procedimentos que sejam lançados em seu desrespeito, e portanto, do concurso que ora se impugna.
34. O fracionamento artificial do objeto e do valor do contrato determinam, também, a violação dos princípios do interesse público e da concorrência.
Por um lado, o fracionamento do objeto contratual e do seu valor determina, desde logo, a violação do princípio do interesse público, consagrado no artigo 1.º-A do CCP. É pacífica a asserção de que a agregação de várias prestações num único contrato permite ganhos associados a uma economia de escala, promovendo a apresentação de propostas mais competitivas e a adjudicação a menores preços, o que fica demonstrado pelos fenómenos das agregações de compras e das centrais de compras, cuja utilização é incentivada pelas próprias diretivas europeias, em vista da promoção do interesse público e da concorrência. O fracionamento do objeto contratual através da celebração de diversos contratos determina, assim, perdas materiais do ponto de vista do interesse público e da boa gestão dos dinheiros públicos, o que deveria ter sido, e não foi, devidamente valorado pelo Tribunal a quo.
Por sua vez, o fracionamento artificial e indevido do objeto do contrato afeta também o princípio da concorrência, consagrado no artigo 1.º-A do CCP. Com efeito, porque o objeto do contrato foi artificialmente cindido, o procedimento pré-contratual em questão nos autos é dirigido à celebração de um contrato que, por aquele motivo, tem um valor contratual inferior ao que deveria ter tido, nos termos das normas já mencionadas (artigo 17.º, n.º 8 e artigo 22.º do CCP). O mesmo é dizer que, em face das circunstâncias, o preço base fixado no procedimento pré-contratual é também ilegal.
35. Sendo o valor do contrato do contrato a celebrar e o preço base inferior ao devido, o que só por si determina a ilegalidade do procedimento, esse circunstância tem igualmente um impacto do ponto de vista concorrência, demovendo determinados operadores económicos de participar no procedimento ou determinando a apresentação de propostas menos competitivas. Essas entidades, incluindo a Recorrente, não puderam, portanto, beneficiar das vantagens que, à partida, poderiam extrair da participação num procedimento que tivesse considerado e coberto todas as necessidades aquisitas prevísiveis, que ao invés de um preço base de €1.350.000,00, para fornecimento de FDG18 por dois anos, tivesse fixado um preço base de €3.125.635,68, com um prazo de execução de cinco anos.
36. Tudo quanto vem de expor permite concluir que o Tribunal a quo não apreciou com a profundidade devida o tema do fracionamento do objeto e do valor do contrato, abstendo-se, inclusivamente, de concluir pela existência de fracionamento artificial do objeto do contrato e respetiva despesa. Tal resulta da assunção de uma visão manifestamente enviesada e redutora da situação, uma vez que, ainda que estejamos perante um concurso público, o cumprimento das exigências legalmente previstas impunha que o mesmo desse cobertura a toda a relação contratual material entre as Recorridas, o que determinaria a fixação de um preço base, quantidades aquisitivas e um prazo de execução todos muito superiores aos fixados.
37. No presente caso, o fracionamento artificial do contrato (do seu valor e objeto) e da respetiva despesa determinou, igualmente, a violação de regras legais que regem a autorização da despesa e a assunção de compromissos plurianuais, que o ato de adjudicação aqui impugnado reflete, acolhe e exterioriza com efeitos externos: desde logo, é frontalmente contra o princípio da unidade da despesa, consagrado no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, que consagra o regime jurídico da realização de despesas públicas e da contratação pública.
38. É clara a violação desta norma por força do fracionamento artificial do objeto do contrato e da respetiva despesa, uma vez que o presente procedimento, ao ter fixado um valor e uma despesa inerente inferior ao que deveria ter, segundo as regras de cálculo do valor do contrato, apenas sujeitou a prévia autorização de despesa conferida por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respectiva Ministro de tutela (como exige o artigo 17.º e em particular o artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de junho) parte da despesa (€1.230.000,00), ao invés da despesa unitária (€3.125.635,68), que, portanto, se furtou a esta exigência.
39. É também evidente a violação do disposto na Lei n.º 8/2012, mormente do seu artigo 6.º, n.º 1, a propósito da obrigação de obtenção de autorização prévia por decisão conjunta dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e da tutela para a assunção de compromissos plurianuais. Ao ter-se fixado um valor e uma despesa inerente inferior ao que deveria ter, segundo as regras de cálculo do valor do contrato, apenas sujeitou a prévia autorização de despesa conferida por portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respectiva Ministro de tutela (como exige o artigo 17.º e em particular o artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de junho) parte da despesa (€1.230.000,00), ao invés da despesa unitária (€3.125.635,68), que, portanto, se furtou a esta exigência.
40. Também muito relevante nesta sede, ainda em matéria de assunção de compromissos, é o regime previsto no Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho (que aprova os procedimentos necessários à aplicação da lei dos compromissos e dos pagamentos em atraso), designadamente o seu artigo 7.º, n.º 3 e a cominação aí prevista, de nulidade, para a violação do aí disposto e do teor dos artigos 9.º e 10.º do mesmo diploma.
41. Nenhuma das exigências aí previstas, como já tinha sido referido na petição inicial, foram cumpridas neste procedimento uma vez que, tendo o valor e uma despesa inerente ao presente concurso sido fixada em valor inferior ao que era exigido nos termos do artigo 17.º, n.º 1 e sguintes do CCP e nos termos do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, não sujeitou todo o valor do contrato e a respetiva despesa (€3.125.635,68) às regras fixadas no artigo 7.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho.
42. Assim sendo, verificou-se no presente procedimento um fracionamento da despesa que de forma intencional subtraiu a relação material global e a respetiva despesa às regras legais que regem a autorização da despesa e a assunção de compromissos plurianuais.
43. O fracionamento abusivo do contrato e da despesa correspondente acarreta, ainda, a subtração do cumprimento das normas de índole concorrencial consagradas no CCP e na Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, ao abrigo da leitura do preceito que é feita, não só no âmbito comunitário, mas também pela doutrina nacional.
44. É inquestionável, reitera-se, que a Entidade Demandada fracionou o objeto de um único contrato com a Contrainteressada – do qual uma parte é objeto do concurso sub judice. A prestação em causa é uma – o fornecimento de FDG18 –, consubstanciando uma necessidade periódica, reiterada e renovável da Entidade Demandada, pelo que se impunha que todas constituíssem o objeto de um único contrato.
45. No presente caso, tendo o valor e a despesa inerentes ao presente concurso sido fixados em valor inferior ao que era legalmente exigido, o presente procedimento não cuidou de sujeitar todas as prestações materiais da relação contratual que existe desde 2019 (que se consubstanciam na aquisição de FDG18 há mais de cinco anos, no valor de €3.125.635,68) às exigências de sujeição a um procedimento concorrencial com publicidade internacional, como assim exigida o CCP e a Diretiva 2014/24/CE. Mais: no presente caso, o fracionamento artifical do objeto do contrato e do seu valor teve como resultado a subtração de parte do iter contratual à concorrência, isto é, às regras que determinam a escolha de um procedimento concorrencial, que o presente procedimento proporcionaria se tivesse englobado toda a relação contratual.
46. Tal não se tendo determinado, verifica-se a ilegalidade do presente procedimento, nos termos do artigo 17.º, n.º 8 do CCP.
47. Particularmente impressivo, a este respeito, é o quanto é decidido na Sentença n.º 16/2020 do Tribunal de Contas, proferida a 10 de agosto de 2020, processo n.º 29/2019. Neste caso, estava em causa a celebração de três contratos num ano, dois por concurso público urgente e o terceiro por concurso público, com diferentes operadores, todos sem publicitação no Jornal Oficial da União Europeia (JOUE). O objeto era idêntico, aquisição do mesmo tipo de serviços e no mesmo domínio setorial - “Serviços Marítimos-Tripulação”, pelo que apresentavam conexão objetiva entre eles.
48. O Tribunal de Contas veio considerar “que estes contratos se encontram relacionados entre si, pois têm por (i) objeto aquisições de prestação de serviços dentro do mesmo domínio setorial - aquisição de tripulação marítima; (ii) apresentam continuidade entre si; (iii) e visam uma finalidade comum, que é permanente e contínua, (iv) a que acresce o facto de existir conexão subjetiva (…). Estamos, pois, em presença de 3 contratos cuja formação ocorreu ao longo de um período de 365 dias, que, para além de perfazerem um valor global superior ao limiar comunitário de 209.000,00€, tinham prestações do mesmo tipo e eram suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato” (realce nosso).
49. Tendo ainda considerado que “estamos, pois, em presença de 3 contratos cuja formação ocorreu ao longo de um período de 365 dias, que, para além de perfazerem um valor global superior ao limiar comunitário de 209.000,00€, tinham prestações do mesmo tipo e eram suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato” e que “à data da abertura do primeiro procedimento, os Demandados sabiam que os procedimentos e os contratos subsequentes eram objetivamente inevitáveis, uma vez que a necessidade de garantir o funcionamento dos navios de investigação com tripulação tinha de ser satisfeita de forma continua e permanente.
50. Tendo concluído que a Entidade Demandada estava obrigada à abertura de um único concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação, com publicação de anúncio no JOUE.
51. O Tribunal a quo decidiu mal ao julgar improcedente o vício de fracionamento abusivo do objeto do contrato e de violação do princípio da unidade da despesa, sendo clara, ao invés, a violação do disposto no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99 e nos artigos 17.º, 1 e seguintes, em particular o n.º 8, e 22.º, n.º 1 do CCP, com a inerente nulidade ou, pelo menos, anulabilidade de todo o procedimento impugnado por via da presente ação.
52. Como tal, evidenciado o erro em que o Tribunal a quo incorreu ao julgar improcedente o vício de fracionamento abusivo do objeto do contrato e de violação do princípio da unidade da despesa, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por decisão que, dando como assente que há efetivo fracionamento abusivo do objeto do contrato e, inerentemente, violação do princípio da unidade da despesa, determine a nulidade ou, caso assim não se entenda, a anulabilidade de todo o procedimento pré-contratual, assim como todos os atos nele praticados e as peças do procedimento, por violação do disposto no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99 e nos artigos 17.º, n.º 1 e seguintes, em particular o n.º 8, e 22.º, n.º 1 do CCP.
ii) o erro de julgamento da sentença recorrida ao julgar improcedente o vício de violação do regime relativo à autorização de despesa e assunção de compromissos plurianuais
53. Também a propósito deste vício o Tribunal a quo incorre em erro, ao decidir que, para além de ter solicitado autorização prévia para a assunção do compromisso plurianual resultante da abertura do concurso público, a Entidade Demandada fê-lo tempestivamente, pelo que não lhe é imputável a dilação observada na emissão daquela e a consequente dilação na conclusão do concurso.
54. Ou seja, para além de tolerar a conduta da Entidade Demandada, o Tribunal a quo confirma-a. Mal, como se demonstrou.
55. O disposto no artigo 6.º, n.º 1 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro, no artigo 22.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, e no artigo 7.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho, determinam a nulidade insanável de todo o procedimento pré-contratual em virtude da ausência da obtenção de autorização prévia em momento anterior à tomada da decisão de contratar, o que é confirmado, de forma abundante, pela jurisprudência.
56. Com efeito, ocorrendo a assunção do compromisso com a decisão de contratar – o que resulta reforçado pela imposição de um dever de adjudicar –, aquela devia ter sido precedida da necessária autorização prévia.
57. Do exposto resulta igualmente, como consequência, que a assunção do compromisso não ocorre apenas com a celebração do contrato e, muito menos, com a decisão de adjudicação.
58. Ou seja, da interpretação e aplicação concertada do disposto no artigo 6.º da Lei dos Compromisso e do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 197/99, resulta que (i) é obrigatória a obtenção de autorização prévia para assunção de compromisso plurianual (ii) em momento anterior à abertura do procedimento, não sendo esta possível sem aquela. Dito de outro modo, o concurso público sub judice, porque implica a assunção de um compromisso plurianual, não podia ter sido aberto sem ter sido concedida a referida autorização prévia.
59. A Entidade Demandada estava, em virtude da aplicação das normas suprarreferidas, obrigada a solicitar e obter a autorização prévia para assunção do compromisso plurianual antes de iniciado o procedimento pré-contratual; não no seu decurso e muito menos como mero pressuposto para a prática do ato de adjudicação.
60. Como tal, não é correto o entendimento sustentado pelo Tribunal a quo de que “o Réu não poderia avançar para a prática do ato de adjudicação, sem que estivesse munido da autorização de assunção de compromisso plurianual”.
61. Resulta ainda demonstrado que o atraso observado no procedimento pré-contratual sindicado se deveu exclusivamente à conduta ilícita e culposa da Entidade Demandada, isto é, ao facto de, ao arrepio do que se lhe impunha, ter solicitado a autorização prévia para assunção do compromisso plurianual já depois de elaborado o Relatório Final de avaliação e ordenação de propostas. Fê-lo, de resto com o propósito exclusivo de protelar a conclusão deste no tempo, de forma indefinida, e de que é evidência o facto de ainda não ter enviado à tutela o pedido de reescalonamento da despesa, sem prejuízo de os respetivos pressupostos se encontrarem preenchidos há quase um ano, com a finalidade de fazer perdurar no tempo a relação contratual – fraturada no seu objeto – com a Contrainteressada.
62. Demonstrados que estão os pressupostos em que assenta a nulidade, não só do ato de adjudicação, mas de todo o procedimento pré-contratual, impunha-se ao Tribunal a quo proferir decisão distinta da constante da sentença recorrida, por força do disposto no artigo 6.º, n.º 1 da Lei dos Compromissos, no artigo 22.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 197/99, e no artigo 7.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 127/2012.
63. Essa nulidade é, conforme referido, insanável, não podendo considerar-se sanada pela publicação da Portaria n.º 599/2021, de 15 de novembro.
64. Não se verifica, também, uma hipótese de atribuição de efeitos jurídicos a uma situação de facto consumado decorrente de atos nulos, conforme previsto no n.º 3 do artigo 162.º do CPA. Isto porque nenhum dos pressupostos previstos na norma se encontra preenchido, designadamente os associados ao princípio da boa-fé, da proteção da confiança e da proporcionalidade ou outros princípios jurídicos associados, designadamente, ao decurso do tempo.
65. Diga-se ainda que, caso se considere que as referidas nulidades seriam sanáveis nos termos do artigo 5.º, n.º 4 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro, essa sanação teria de ocorrer por via de decisão judicial, que apenas tem lugar em casos muitíssimo circunscritos, o que não ocorreu no presente caso.
66. Com o que não sobram dúvidas a propósito da cominação para a violação, por parte da Entidade Demandada, do dever de obtenção de autorização prévia para a assunção do compromisso plurianual decorrente do lançamento do procedimento em causa: tal determina a nulidade de todo o procedimento.
67. Ainda que se considerasse, o que não se concede e apenas por mera hipótese de patrocínio se equaciona, que a violação das referidas regras legais determina não a nulidade mas a anulabilidade do procedimento, ainda assim a Portaria n.º 599/2021, de 15 de novembro não teria determinado a sanação das invalidades dos atos relacionados com o procedimento.
A referida Portaria não refere expressamente a sanação dos atos praticados ao longo do procedimento, incluindo a decisão de contratar e todos os demais atos praticados ao longo do procedimento, o que é um requisito necessário da sua sanação. No presente caso, a Portaria n.º 599/2021 não faz sequer referência ao procedimento em causa – o que revela a ausência do elemento intencional referido supra, de efetiva sanação da invalidade incorrida pela abertura do procedimento sem prévia autorização para assunção do correspondente compromisso plurianual.
68. No que respeita, por fim, à putativa aplicação da teoria da degradação de formalidades essenciais (al. b) do n.º 5 do artigo 163.º do CPA), a mesma não terá cabimento, uma vez que a simples autorização do pedido de reescalonamento não configura o ato expresso que se exigia para sanar a irregularidade decorrente da abertura do procedimento sem que tivesse sido autorizada a assunção da despesa respetiva.
69. Por outro lado, atendendo à teleologia subjacente à exigência de autorização prévia de despesa, a mesma decorre da necessidade de controlo do cabimento orçamental a montante. Esse controlo não pode, em caso algum, ser efetuado a jusante, a meio do procedimento. Como tal, “o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida” não foi – nunca poderia – ser alcançado por outra via, pelo que não há margem para aplicação do regime de não produção do efeito anulatório. Com efeito, sendo exigido, nos termos do artigo 5.º, n.º 5 da Lei n.º 8/2012, um controlo a priori, um controlo meramente a posteriori não seria de molde a sanar as invalidades da decisão de contratar e lançamento do procedimento sem autorização prévia, uma vez que se encontra inviabilizada a possibilidade de controlar a dotação orçamental e legalidade da despesa aquando do lançamento do procedimento.
70. Por outro lado, a referida Portaria autoriza a realização de despesa e assunção de encargos plurianuais nos anos de 2021 a 2023, pelo valor máximo de 1.230.000,00 EUR, a que acresce IVA à taxa legal em vigor, e portanto, não autoriza a despesa nos termos do procedimento inicialmente lançado (período de 1-12-2020 a 31- 12-2022, com um preço base de € 1.350.000,00, acrescido de IVA - cfr. artigo 6.º do Caderno de Encargos, doc. doc. n.º 1 junto com a petição inicial), pelo que não se pode considerar que as invalidades da decisão de contratar (com específicas condições, não acomodadas pela referida Portaria) e dos demais atos praticados ao longo do procedimento tenham sido sanados por via da Portaria n.º 599/2021, de 15 de novembro. À data da sua publicação, em 15 de novembro, a mesma já se encontrava desatualizada, não sendo de molde a suportar a despesa a realizar ao longo do procedimento.
71. Surge também evidenciado, a este propósito, designadamente por referência ao teor de pronúncias da Entidade Demandada no decurso do processo, que há mais de um ano que a Entidade Demandada convive com um contrato por assinar, por falta de autorização de despesa, sem que, durante este período tenha apresentado à tutela qualquer pedido de reescalonamento da despesa. Assim sendo, e apesar de a Entidade Demandada o tentar negar, é inequívoco que houve, sem dúvida, um atraso injustificável na conclusão do procedimento, que não ocorreu apenas até à decisão de adjudicação mas que se arrasta até ao presente momento (que tem, aliás, ditado a não celebração do contrato até ao presente momento), sendo este atraso totalmente imputável à Entidade Demandada por (i) não ter pedido a autorização de despesa antes da abertura do procedimento; (ii) por não ter ainda solicitado novo reescalonamento da despesa.
72. Por fim, importa ainda referir que, aquando da publicação da Portaria n.º 599/2021, de 15 de novembro e, portanto, da autorização da despesa, a mesma já se encontrava desatualizada, isto é, já não era de molde a suportar a despesa a realizar ao longo do procedimento. Ou seja, ainda que se entendesse, o que não se concede e apenas por mera hipótese de raciocínio se equaciona, que a tese do Tribunal a quo está correta e que o momento procedimental que carece da competente autorização de despesa é o da adjudicação (e não o do lançamento do procedimento), então a Entidade Demandada não poderia ter praticado o ato de adjudicação, uma vez que a despesa autorizada pela Portaria n.º 599/2021, de 15 de novembro não permitia que a despesa decorrente do contrato fosse realizada apenas em 2022 e 2023; esta estava autorizada para os anos de 2021 (€358.750,00), 2022 (€615.000,00), e 2023 (€256.250,00).
73. Face ao exposto, deve concluir-se que o presente procedimento, em particular, não só o ato de adjudicação, mas também todos os atos praticados no âmbito do procedimento, como sejam a decisão de contratar e de autorização de despesa, de aprovação das peças e procedimento as próprias peças do procedimento, são nulos ou, se assim não se entender, anuláveis, por violação das regras relativas à aprovação da despesa, melhor identificadas supra.
74. Como tal, reitera-se, encontram-se demonstrados os pressupostos em que assenta a nulidade, não só do ato de adjudicação, mas de todo o procedimento pré-contratual, pelo que se impunha-se ao Tribunal a quo proferir decisão distinta da constante da sentença recorrida, por força do disposto no artigo 6.º, n.º 1 da Lei dos Compromissos, no artigo 22.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 197/99, e no artigo 7.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 127/2012. Esta deverá portanto, ser revogada e substituída por decisão que, reconhecendo a nulidade insanável do procedimento resultante da violação deliberada das disposições já referidas, determina a nulidade ou, caso assim não se entenda, a anulação de todo o procedimento pré-contratual, incluindo todos os atos nele praticados e os respetivos documentos conformadores.
iii) o erro de julgamento da sentença recorrido ao entender que não existe violação das regras de tramitação do procedimento pré-contratual
75. Evidenciou-se também, com base em todo o alegado, que a Entidade Demandada, por sua culpa exclusiva, violou regras de tramitação de âmbito procedimental e pré-procedimental, designadamente (i) em matéria de autorização para a assunção de compromissos plurianuais; e (ii) em relação ao prazo para proferir a decisão de adjudicação.
76. É também claro o nexo estabelecido entre a manifesta extemporaneidade na apresentação do pedido de autorização e o atraso na tomada da decisão de adjudicação.
77. Conforme referido, o mero atraso na prática do ato de adjudicação, ainda para mais de forma totalmente infundada, constitui uma omissão ilícita do dever de adjudicar tempestivamente, a qual determina a caducidade do procedimento pré-contratual sub judice.
78. Como tal, impõe-se concluir que foram efetivamente violadas regras de tramitação do procedimento pré-contratual, de entre as quais se destaca o dever de adjudicação tempestiva, o que determina a caducidade do procedimento pré-contratual.
79. Porque o foram, a intempestividade manifestada na proferição da decisão de adjudicação, absoluta e exclusivamente imputável à Entidade Demandada, configura um ilícito por violação, entre o demais, do disposto no artigo 76.º do CCP, devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por decisão que julgue totalmente procedente o vício invocado e que, consequentemente, determine a caducidade do procedimento pré-contratual sindicado.
iv) o erro de julgamento da sentença recorrida ao negar a existência de desvio de poder
80. No que concerne ao desvio de poder praticado pela Entidade Demandada, o Tribunal a quo foge, em absoluto, aos termos em que este vício foi alegado, incorrendo numa confusão que pretende projetar na Recorrente.
81. O Tribunal a quo incorre, contudo, no lapso fundamental que inquina de raiz os presentes autos, ao insistir em tratar os vários ajustes diretos praticados pela Entidade Demandada e o concurso público dos autos como duas realidades absolutamente autónoma e inconfundíveis, quando não o são.
82. Sendo os mesmos o produto do fracionamento abusivo intencional do objeto do contrato pela Entidade Demandada, o efeito invalidante deste alastra-se a toda a relação contratual material entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada, afetando de forma indiferenciada os ajustes diretos praticados e o concurso público sub judice.
83. Como tal, o desvio de poder é evidente, resultando, para além daquele fracionamento, (i) do incumprimento do dever de solicitação de autorização para a assunção de compromissos plurianuais antes de tomada a decisão de contratar; (ii) da injustificável dilação na conclusão do procedimento a que se assiste até ao momento presente; e (iii) do facto de a Entidade Demandada não ter ainda apresentado o pedido de reescalonamento que permitiria a celebração do contrato tendo por referência os anos de 2022 a 2024.
84. De resto, a circunstância que permite identificar o desvio de poder não é a prática do ato de adjudicação, mas sim a sua dilação intencional e instrumental pela Entidade Demandada com o propósito de perpetuar a situação de fracionamento indevido da relação contratual com a Contrainteressada.
85. Esse prolongamento ad aeternum do procedimento serviu, como já se havia referido anteriormente, para: (i) fracionar despesa; (ii) celebrar dezenas de contratos por via de ajuste direto com a Contrainteressada, beneficiando-a; (iii) tudo ao longo de já quase três anos; (iv) prolongando indevidamente – ao longo de, tudo indica, cinco anos – uma relação de duração pré-determinada de dois anos; e (v) suprimindo a submissão da necessidade aquisitiva em questão ao mercado concorrencial.
86. Claro está, portanto, que o Tribunal a quo apreciou o vício invocado de um prisma errado, o que redundou na improcedência daquele.
A sentença recorrida deverá, portanto, ser revogada a este propósito, sendo substituída por decisão que julgue procedente o vício em questão, e que determine, em consequência, a nulidade do ato de adjudicação e dos demais atos conexos com o procedimento, assim como das próprias peças do procedimento, nos termos da al. e) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA.
v) o erro de julgamento da sentença recorrida ao julgar improcedente o vício de violação de princípios fundamentais da atividade administrativa em matéria de contratação pública
87. O vício de violação de princípios fundamentais da atividade administrativa é incidental ou reflexo em relação aos demais, resultando demonstrado pela procedência dos demais.
88. Todos os princípios referidos pela Recorrente, sem exceção, são frontalmente violados pela Entidade Demandada.
O princípio da boa administração foi violado, como se viu, em todas as suas vertentes, designadamente em matéria de eficiência, economicidade e celeridade.
A violação do princípio da boa-fé resulta da nota de intencionalidade subjacente à violação da lei por parte da Entidade Demandada previamente à e no decurso do procedimento, sendo inequívoco que o fim último daquela era o fracionamento indevido do objeto da relação contratual com a Contraintressada e a adulteração da tramitação procedimental com vista ao prolongamento artificial e contra legem da daquela.
O princípio da concorrência e o princípio da confiança são violados através da frustração das legítimas expectativas de todos os operadores económicos, aos quais é vedada a possibilidade de, sob a égide de um imperativo de sã concorrência, participar em procedimentos pré-contratuais para fornecimento de 18FDG à Entidade Demandada enquanto se mantiver a situação de impasse e, posteriormente, durante toda a duração do contrato.
89. Salvo o devido respeito, e em particular, cumpre evidenciar que o Tribunal a quo labora em erro quando conclui que não existe qualquer violação do princípio da boa fé e da tutela de expectativas, na medida em que a Autora, após o decurso do prazo de manutenção das propostas, deixou de estar impedida de “aceder ao mercado”. Claro está que não é o acesso ao mercado, no seu todo, que resulta frustrado, mas sim o acesso ao fornecimento de FDG à Entidade Demandada, em condições concorrenciais. Um procedimento que se iniciou em 2020, e cuja despesa e objeto foi ilegalmente fracionado e parcelado em diversos procedimentos anteriores e contemporâneos do procedimento, continua sem estar concluído por falta de autorização de despesa que a Entidade Demandada se abstém de obter, continuando a proceder a parcelamentos/fracionamentos ilegais da despesa relativa ao fornecimento de FDG através da contratação da Contrainteressada, por ajustes diretos, impedindo a Recorrente de aceder ao fornecimento de FDG à Entidade Demandada.
90. Adotando tal conduta, a Entidade Demandada violou grosseiramente normas básicas de tramitação do procedimento e princípios basilares da contratação pública, de entre os quais se destacam o princípio da imparcialidade (atuando em claro benefício de um operador do mercado), o princípio do interesse público, da boa-fé e da tutela de legítimas expectativas.
91. O Tribunal a quo laborou, portanto, em erro de julgamento ao determinar a improcedência dos vícios alegados. Como tal, a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por decisão que, com base nos fundamentos supra, determine a invalidade de todo o procedimento pré-contratual, designadamente todos os atos nele praticados e os seus documentos conformadores.
vi) o erro de julgamento ao negar a tutela ressarcitória à Recorrente
92. Inexistem também fundamentos para se negar provimento ao pedido ressarcitório formulado pela Recorrente, uma vez que todos os respetivos pressupostos se encontram preenchidos.
A ilicitude e a culpa são requisitos cujo preenchimento decorre, em simultâneo, da demonstração da conduta ilegal da Entidade Demandada, concretizada na ocorrência de todos os vícios de violação de lei invocados como fundamentos da presente ação.
O nexo de causalidade estabeleceu-se entre a conduta ilícita da Entidade Demandada e os danos invocados pela Recorrente. É evidente, nestes termos que o facto de o procedimento pré-contratual se encontrar pendente e de o contrato não ter ainda, consequentemente, sido assinado e executado, aliado ao facto de as necessidades aquisitivas da Entidade Demandada virem sendo satisfeitas com recurso a procedimentos subtraídos a qualquer lógica concorrencial, está na origem dos danos invocados pela Recorrente.
Relativamente aos danos incorridos, a Recorrente identificou-os devidamente na sua p.i., só não os tendo quantificado porque, pela sua natureza, não eram – e não são ainda – quantificáveis, motivo pelo qual remete a respetiva liquidação para o momento da execução da sentença.
93. Como tal, o Tribunal a quo andou mal ao julgar improcedente a pretensão indemnizatória formulada pela Recorrente, uma vez que os respetivos pressupostos se encontram suficientemente alegados e demonstrados.
A sentença recorrida deverá, portanto, ser revogada e substituída por decisão que julgue totalmente procedente o pedido de indemnização deduzido.
94. Isto dito, inexistem motivos para o Tribunal a quo ter julgado improcedente a pretensão indemnizatória formulada pela Recorrente e, globalmente, todos os pedidos formulados pela Recorrente.
VII. DO REENVIO PREJUDICIAL PARA O TJUE
95. Entre outras questões, discute-se, no âmbito dos autos identificados em epígrafe, a legalidade da conduta do Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil, E.P.E., (IPO Porto ou Entidade Demandada) ter parcelado artificialmente o objeto do contrato e ter manipulado as regras de cálculo do valor dos contratos, por via da celebração de inúmeros contratos respeitantes a uma única relação contratual (de que fazem parte os contratos celebrados ao abrigo de ajustes diretos e o contrato a celebrar ao abrigo do presente procedimento), os quais, por força do parcelamento, furtaram-se ao cumprimento do regime previsto em matéria de autorização de despesa, mas também das normas que impõe o lançamento de procedimentos concorrenciais com publicidade internacional.
96. Resulta do artigo 5.º, n.º 3 da Diretiva 2014/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, que:
“O método de cálculo do valor estimado de um contrato não pode ser escolhido com o intuito de o excluir do âmbito de aplicação da presente diretiva. Um contrato não pode ser subdividido se daí resultar a sua exclusão do âmbito de aplicação da presente diretiva, a menos que tal se justifique por razões objetivas”.
97. Como tal, independentemente da existência do propósito de fuga ao regime da contratação pública e da despesa pública, sempre que várias prestações suscetíveis de integrar um único contrato – porque idênticas em tipo e correspondentes a uma mesma necessidade contínua, reiterada, renovável e periódica – sejam fracionadas, este é considerado abusivo se resultar na exclusão do âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24/UE.
98. Conclui-se, em face do exposto, que a decisão do Tribunal a quo não foi proferida em observância do princípio do primado do direito da União Europeia e do princípio da interpretação conforme do direito interno com aquele. Afinal, da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo recusou a existência de fracionamento abusivo precisamente porque a Entidade Demandada havia invocado pretensa urgência, concluindo, dessa forma, que o atraso no procedimento não lhe era imputável.
99. Vigora, no ordenamento jurídico europeu, o princípio do primado do Direito da União Europeia e da interpretação conforme do direito interno com aquele. Esse dever é incontestado entre os tribunais nacionais.
100. Entende a Recorrente, que, uma vez que a interpretação feita pelo Tribunal a quo das normas internas que prevêm a proibição do fracionamento abusivo do valor do contrato, acima identificadas, em particular o disposto no artigo 17.º, n.º 8 e 22.º do CCP, não é compatível com o direito da União Europeia, em concreto o artigo 5.º, n.º 3 da Diretiva 2014/24/CE, tal circunstância justifica, atenta a sua relevância a apreciação da questão a título prejudicial pelo TJUE.
101. Nestes termos, ao abrigo do disposto no artigo 19.º, n.º 3, al. b) do Tratado da União Europeia, e no artigo 267.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, requer-se que seja colocada ao TJUE, a título prejudicial, a seguinte questão:
“No pressuposto de que inexiste uma razão objetiva que o justifique, é conforme ao direito da União Europeia, designadamente ao artigo 5.º, n.º 3 da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento e do Conselho, de 26 de fevereiro e demais normas que exigem o recurso a procedimentos pré-contratuais abertos com publicidade internacional, uma interpretação dos artigos 17.º, n.º 1 e n.º 8, e 22.º do CCP no sentido de que permitem uma situação, como a dos autos, em que uma entidade adjudicante celebra mais de cem contratos no prazo de quatro anos com vista à aquisição de um bem cuja necessidade é previsivel, permanente e periódica, e que por via dessa conduta de fracionamento ou parcelamento do objeto contratual e do valor do contrato, adota procedimentos separados, todos ajustes diretos e um concurso público, com diferentes regras procedimentais, nomeadamente no que diz respeito à sua abertura à concorrência, dispensando a unidade contratual de sujeição a um único procedimento aberto de publicidade internacional?”
Termos em que se requer:
a) A ampliação da produção de prova, por via da inquirição das testemunhas arroladas pela Recorrente na sua petição inicial e depoimentos de parte de todos os responsáveis e representantes da Entidade Demandada pela aprovação e lançamento dos procedimentos pré-contratuais lançados para aquisição de 18FDG, nas pessoas de todos os membros do Conselho Diretivo da Entidade Demandada, quanto às questões essenciais mencionadas supra;
b) Que ao abrigo do disposto no artigo 19.º, n.º 3, al. b) do Tratado da União Europeia, e nos artigos 256.º n.º 3, e 267.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, que, dada a sua pertinência, seja a questão formulada nos termos supra sujeita a reenvio prejudicial para o TJUE.
Devendo o em que presente recurso ser julgado integralmente procedente e, em consequência, revogada a douta sentença recorrida e substituída por decisão que julgue procedentes os pedidos formulados na presente ação.”
A entidade demandada apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“A) Os ajustes diretos celebrados pela Recorrida encontram-se fundamentados e com o devido enquadramento legal, não podendo influenciar nem produzir efeito invalidante do ato de adjudicação praticado no concurso público em análise.
B) A contratação de prestações do mesmo tipo em diferentes procedimentos não constituiu um expediente para evitar o recurso a procedimentos concorrenciais.
C) É notório que o recurso ao procedimento de ajuste direto pelo Réu/Recorrido decorreu do atraso na publicação da portaria a autorizar a despesa plurianual.
D) O Réu/Recorrido assumiu todas as diligências no cumprimento das regras aplicáveis em matéria de despesa e assunção de compromissos plurianuais.
E) Não existiu violação dos princípios do interesse público, da imparcialidade e da concorrência.
F) Não é verdade que o Réu/Recorrido tenha violado as regras de tramitação do procedimento pré-contratual, de entre as quais o dever de adjudicação tempestiva.
G) A falta de cumprimento atempado em relação ao prazo procedimental previsto no artigo 76.º, n.º 1 do CCP (dever de adjudicação) não pode ser imputável ao Réu/Recorrido, que conduziu todos os esforços para a obtenção das aludidas autorizações para a assunção de compromissos plurianuais e sucessivo pedido de reescalonamento da despesa.
H) O Réu não poderia avançar para a prática do ato de adjudicação sem que estivesse munido da autorização de assunção de compromisso plurianual, sob pena de nulidade do contrato.
I) A Recorrida não demonstrou o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, não tendo existido conduta ilegal da Entidade Recorrida.
J) Porquanto o exposto, não se vislumbra qualquer razão que motive a pretensão da Recorrente, assim se concluindo pela manifesta falta de fundamento do presente recurso, o qual deve ser julgado improcedente.
Nestes termos e nos demais de direito que V. Exa. doutamente suprirá, deverá a presente apelação ser julgada totalmente improcedente e, em consequência, ser confirmada a decisão proferida pelo Tribunal recorrido, com todos os efeitos legais.”
A contrainteressada também apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:
“A. Para sustentar a pretensão recursiva, a Recorrente retoma, no essencial, a tese que tentou fazer valer em primeira instância, segundo a qual a Entidade Demandada, ora Recorrida, procedeu, intencionalmente, a um parcelamento artificial de um objeto contratual unitário, constituído pelo contrato a celebrar no seguimento do procedimento concursal e por todos os contratos emergentes dos ajustes diretos entretanto adjudicados à Contrainteressada, ora Recorrida.
B. A Autora e ora Recorrente conforma-se com a decisão do Tribunal a quo quanto ao pedido subsidiário (exclusão da proposta da Contrainteressada, ora Recorrida, com consequente invalidade do ato de adjudicação), já que da mesma não recorre.
C. O Tribunal a quo resolveu expressamente a questão de saber se a celebração de um conjunto de contratos, na sequência de ajustes diretos, na pendência do procedimento concursal, tem, ou não, relevância enquanto causa de invalidade dos atos praticados no procedimento concursal, no sentido de tais factos não terem qualquer relevância para a decisão da causa.
D. A Recorrente imputou aos atos impugnados invalidade decorrente da violação dos princípios da boa-fé, da tutela das expectativas e da boa-administração. E sobre estes o Tribunal a quo pronuncia-se com total clareza, no sentido de improceder a alegação da Recorrente, então Autora.
E. Improcede ainda a tese da Autora segundo a qual a omissão de pronúncia resulta da inobservância, por parte do Tribunal a quo, do comando vertido no artigo 95.º, n.º 3, do CPTA, tal como tem sido já decidido pelos tribunais superiores.
F. A questão a decidir (cf. artigo 608.º, n.º 2) nos presentes autos é a de saber se os atos impugnados são, ou não, inválidos. E essa questão a decidir pelo tribunal foi efetivamente decidida pelo Tribunal a quo em sentido desfavorável à pretensão da Recorrente. Não existe, assim, qualquer vício de nulidade da Sentença por omissão de pronúncia alegado pelo Recorrente, devendo o mesmo ser como tal julgado improcedente e ser mantida a Sentença recorrida.
G. A pretensão da Recorrente quanto à realização de novas diligências de prova deve improceder, por três ordens de razão: porque não existe qualquer razão para que sejam levadas a cabo diligências de prova adicionais (que se teriam por impertinentes ou dilatórias), porque a pretensão é intempestiva (visto que as partes foram notificadas a 26 de setembro de 2022 do Despacho que admitiu a prova documental e indeferiu os requerimento probatórios apresentados pelas partes) e, por fim, porque se pretende dar um facto por não provado para se alcançar uma conclusão de direito (a Entidade Demandada procedeu ao parcelamento de um objeto contratual unitário).
H. Como resulta dos autos (e, em concreto, da Sentença recorrida), a demora na emissão do ato de adjudicação ficou a dever-se à demora na publicação da autorização dos encargos plurianuais (que só ocorreu em novembro de 2021) que dispõe sobre os encargos resultantes do contrato de aquisição de Fluodesoxiglucose (18FDG) (cf. pp. 48 e 49 da Sentença recorrida).
I. A tese da Autora quanto ao fracionamento abusivo do objeto do contrato e consequente violação do princípio da unidade da despesa é desprovida de qualquer fundamento, ao pretender que o ato de adjudicação (e demais atos praticados no quadro do procedimento pré-contratual em causa nos presentes autos) seja declarado inválido em virtude de ocorrências verificadas fora do procedimento que lhes dá origem ou forma.
J. A invalidade de um dado ato da Administração opera como reação de censura aos atos ilícitos praticados no quadro de uma dada relação estabelecida pelo espaço de um procedimento, espaço esse que não é contaminado por vicissitudes ocorridas à margem das relações estabelecidas entre as partes que figuram numa relação jurídico-administrativa, ainda que as mesmas partes possam ser também partes em relações enformadas por outros procedimentos administrativos.
K. É a desconformidade – formal ou substantiva – de um dado ato com os seus padrões de legalidade (ou de validade) que determina a sua invalidade. As proibições de fracionamento dos objetos contratuais aludidas pela Autora e Recorrente têm como escopo evitar a subtração artificial de determinada aquisição pública às regras da concorrência.
L. Todas as disposições legais e princípios que a Recorrente alega terem sido violadas (como é o caso dos artigos 17.º e 22.º do CCP) pela Entidade Demandas visam evitar que uma dada entidade adjudicante fracione artificialmente um dado objeto contratual com o propósito de subtrair determinada aquisição pública às regras da concorrência, sendo que no caso foi adotado precisamente o concurso público com publicidade internacional (a forma mais exigente sob o ponto de vista de abertura à concorrência).
M. Estas considerações servem também para concluir pela improcedência da tese da Autora e Recorrente no que se refere à violação do princípio da unidade da despesa, vertido no artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho.
N. Também a tese da Autora e Recorrente quanto à violação das regras relativas aos compromissos plurianuais não pode merecer acolhimento: como resulta dos autos, foi precisamente a espera da decisão de autorização do compromisso plurianual que conduziu ao atraso que está na base da presente ação.
O. Conforme foi decidido em acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte citado pela Recorrente (cf. alegação 71.), (i) aquilo que o quadro legal aplicável impede é a celebração de contrato sem a prévia e válida assunção de compromisso plurianual; (ii) se a celebração do contrato ocorrer, será o contrato a estar ferido de nulidade.
P. Assim, não assiste qualquer razão à Autora e Recorrente quanto aos vícios imputados aos atos impugnados, quer porque o quadro legal só determinaria a invalidade do contrato, caso este tivesse sido assinado sem a prévia e válida assunção de compromisso, quer porque o contrato não foi assinado nessas circunstâncias.
Q. Como já foi pertinentemente decidido pelos tribunais superiores, o artigo 76.º do CCP atribui ao concorrente um direito potestativo – uma permissão – de recusar a adjudicação que ocorra depois do prazo de manutenção das propostas.
R. Os dados disponíveis apontam no sentido de os atos impugnados terem sido praticados, precisamente, com o fim visado pelo legislador na norma de competência: o ato de adjudicação foi praticado com o propósito de adjudicar a proposta classificada em primeiro lugar.
S. A Recorrente sustenta os alegados vícios de violação dos princípios da atividade administrativa aplicáveis em contratação pública na sua tese principal, não alegando, nem demonstrando, a verificação dos pressupostos autónomos que poderiam sustentar a violação dos enunciados princípios da boa administração, da boa-fé e da tutela das expectativas.
T. O pedido de reenvio prejudicial pretendido pela Recorrente deve ser desatendido já que a questão prejudicial tal como enunciada pela Recorrente não é admissível e a questão prejudicial enunciada pela Recorrente é irrelevante para a boa decisão da causa.”
Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:
- da nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia quanto aos contratos celebrados ao abrigo de ajustes diretos;
- da nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia quanto ao vício de violação de princípios da atividade administrativa, em concreto os princípios do interesse público, da imparcialidade e da concorrência;
- do erro de julgamento da decisão de facto;
- do erro de julgamento da sentença ao considerar que não existe fracionamento abusivo do objeto do contrato nem violação do princípio da unidade da despesa;
- do erro de julgamento da sentença ao julgar improcedente o vício de violação do regime relativo à autorização de despesa e assunção de compromissos plurianuais;
- do erro de julgamento da sentença ao entender que não existe violação das regras de tramitação do procedimento pré-contratual;
- do erro de julgamento da sentença ao julgar improcedente o vício de violação de princípios fundamentais da atividade administrativa em matéria de contratação pública;
- do erro de julgamento da sentença ao negar a tutela ressarcitória à recorrente;
- da necessidade de reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia.
Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
*
II. FUNDAMENTOS
II.1 DECISÃO DE FACTO
Na decisão recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1. Da informação de cabimento datada de 21 de fevereiro de 2020, constam, em anexo, duas declarações de cabimento orçamental emitidas pelo Réu, com o seguinte teor:
“(…) Nos termos do artigo 255.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro (Lei de Orçamento de Estado de 2019-LOE/2019), o Conselho de Administração do Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil E.P.E., declara que irá considerar, na Proposta de Orçamento para o exercício de 2021, valor que permitirá cobrir a despesa com "Aquisição de Fluodesoxiglucose (18DFG)", no montante global de 715.500,00 € (Setecentos e quinze mil e quinhentos euros), com IVA incluído à taxa legal em vigor, para o ano económico de 2021.
Após aprovação do Orçamento pela Tutela, no ano de 2021, a verba ficará cativa para a referida despesa.
(…)
Nos termos do artigo 255.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro (Lei de Orçamento de Estado de 2019-LOE/2019), o Conselho de Administração do Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil E.P.E., declara que irá considerar, na Proposta de Orçamento para o exercício de 2022, valor que permitirá cobrir a despesa com "Aquisição de Fluodesoxiglucose (18DFG)", no montante global de 238.500,00 € (duzentos e trinta oito mil euros e quinhentos euros), com IVA incluído à taxa legal em vigor, para o ano económico de 2022.
Após aprovação do Orçamento pela Tutela, no ano de 2022, a verba ficará cativa para a referida despesa. (…)” – cfr. Processo Administrativo (PA), a fls. 257 a 259;
2. Em 05 de março de 2020, o Conselho de Administração do Réu autorizou a abertura de um concurso público com publicidade internacional (CPI) n.º 0629/20 para aquisição de Fluodesoxiglucose (18FDG), pelo preço base de 1.350.000,00€, para o período de dois anos – cfr. PA, a fls. 243 a 244;
3. Em 17 de abril de 2020, foi publicado o anúncio do concurso público com publicidade internacional (CPI) n.º 0629/20, o qual tem por objeto a “Aquisição de Fluodesoxiglucose (18FDG)” – cfr. PA, a fls. 251 a 253, fls. 285 a 309 e fls. 310 a 312;
4. Do anúncio do procedimento CPI n.º 0629/20, publicitado no Jornal Oficial da União Europeia, bem como no Diário da República, consta designadamente o seguinte:
“9 – PRAZO PARA A APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
Até às 17:00 do 30º dia a contar da data do envio do presente anúncio
10- PRAZO DURANTE O QUAL OS CONCORRENTES SÃO OBRIGADOS A MANTER AS RESPETIVAS PROPOSTAS
120 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas
11 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Melhor relação qualidade-preço: Sim
Critério relativo à qualidade
Nome: N/A
Ponderação: 0 %
Critério relativo ao custo
Nome: PREÇO
Ponderação: 100 % (…)” – cfr. PA, a fls. 251 a 253, e fls. 310 a 312;
5. Do programa de concurso, do concurso público com publicidade internacional (CPI) n.º 0629/20, consta designadamente o seguinte:
“(…)Artigo 3º
Fundamento e Órgão que tomou a Decisão de Contratar 1. O tipo de procedimento adotado é o Concurso Público com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 20º do CCP.
2. A decisão de contratar foi tomada por deliberação do Conselho de Administração em 05-03-202, no uso da sua competência.
(…)Artigo 9º
Documentos da Proposta (…)
2. Os documentos que devem acompanhar a proposta estão definidos no art. 57º do CCP nomeadamente:
(…)
d) Declaração comprovativa da situação regularizada, quanto a taxas de comercialização de medicamentos e/ou produtos de saúde, emitido pelo IFARMED.
5. Todos os documentos devem ser assinados pelo concorrente ou por representante legal com poderes para o obrigar, devendo neste caso ser incluída a procuração de delegação de poderes.
(…)Artigo 15º
Critério de Adjudicação O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, nos termos da alínea b) do artigo 74.º do CCP, desde que cumpra os requisitos técnicos das condições técnicas gerais e especiais do caderno de encargos. (…)” – cfr. PA, a fls. 261 a 278 do SITAF;
6. Do caderno de encargos, do concurso público com publicidade internacional (CPI) n.º 0629/20, consta designadamente o seguinte:“3. Prazo de vigência 1. A execução do contrato iniciar-se-á imediatamente após a obtenção do visto prévio do Tribunal de contas e durará pelo período de 2 anos ou até que se esgotem as quantidades do concurso, em conformidade com os respetivos termos e condições que constam no presente Caderno de Encargos e o disposto na Lei
(…)5. Quantidades 1. As quantidades de bens a fornecer, mencionadas Anexo A – Mapa de Quantidades do presente Caderno de Encargos e na plataforma, correspondem ao número de unidades que o IPO – Porto prevê que venham a ser adquiridas, podendo sofrer reduções em consequência de alterações de consumos, sem que as eventuais reduções originem direito a qualquer indemnização.
(…)6. Preço contratual (…)
4. O preço base do procedimento é 1.350.000,00€ (um milhão e trezentos e cinquenta mil euros), acrescido de IVA legal em vigor. (…)7. Exclusão das propostas Serão motivos de exclusão das propostas, os mencionados nos art. 70º, art. 146º do CCP, bem como o não cumprimento do disposto nos artigos 9º e 10º do Programa do procedimento e das condições constantes na PARTE II – CLAUSULAS ESPECIFICAS e no ANEXO A – MAPA DE QUANTIDADES do presente Caderno de Encargos.
(…)PARTE II – CLÁUSULAS ESPECÍFICAS (…)2. Aspectos submetidos à concorrência Apenas se encontra submetido à concorrência o preço do bem objeto do presente procedimento.
(…)ANEXO A – MAPA DE QUANTIDADES
7. Em 18 de maio de 2020, a Autora apresentou proposta ao concurso público com publicidade internacional (CPI) n.º 0629/20, pelo valor de € 1.266.000,00 – cfr. PA, a fls. 345 a 382;
8. Em 18 de maio de 2020, a Contrainteressada apresentou proposta ao concurso público com publicidade internacional (CPI) n.º 0629/20, pelo valor de €1.230.000,00 – cfr. PA, a fls. 387 a 471;
9. Os documentos que compõem a proposta da Contrainteressada referida no ponto antecedente foram assinados eletronicamente por F....... “na qualidade de procurador” da Contrainteressada, aquando da submissão na plataforma eletrónica, conforme informação de submissão:
10. Em anexo à proposta da Contrainteressada encontra-se uma licença de produção emitida pelo Infarmed, onde consta Gluscan 600 que é a substância 18FDG – cfr. PA, a fls 424 e seguintes;
11. Em 26 de maio de 2020, o júri do procedimento CPI n.º 0629/20 elaborou o “relatório preliminar de avaliação de propostas”, do qual se retira, o seguinte:
“Assim, o Júri determina que a ordenação das propostas decorrente da aplicação dos critérios de avaliação:
Posição a concurso: 1
1. A........ LDA.
2. I......., S.A.” – cfr. PA, a fls. 321 a 323;
12. Em 01 de junho de 2020, a Autora apresentou requerimento de “Audiência Prévia”, no qual peticionava a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada – cfr. documento n.º 3, junto com a petição;
13. Em 16 de junho de 2020, o júri do procedimento procedeu à “Análise da pronúncia apresentada” pela ora Autora, e concluiu que:
“(…) Após análise dos fundamentos apresentados na pronúncia efetuada pelo concorrente I......., S.A., o Júri considera que:
• Quanto ao referido no nº 2 da referida pronúncia, relativamente à caducidade da Licença de Produção e da Certidão Permanente apresentadas pelo concorrente AAA (A…. A….. A….), não tem capacidade técnico/jurídica para avaliar a validade do fundamento apresentado, nem dispõe dos elementos necessários para essa avaliação nos documentos processuais recebidos do Serviço de Aquisições e Logística. Contudo, é de salientar que na página do Infarmed (http://app7.infarmed.pt/infomed/), o radiofármaco "Gluscan" do Titular "A....... A....... A......."mantém o seu estado de autorização "autorizado".
Quanto ao referido no nº 4 e seguintes da pronúncia em análise, relativamente à assinatura ou não de todos os documentos da proposta apresentada pelo concorrente AAA, não tem capacidade técnico/jurídica para avaliar a validade dos fundamentos apresentados, nem dispõe dos elementos necessários para essa avaliação nos documentos processuais recebidos do Serviço de Aquisições e Logística.
3 – Conclusão
Assim, é decisão do Júri que os fundamentos da pronúncia apresentada pela I......., S.A., sejam submetidos a parecer jurídico.” – cfr. PA, a fls. 570 a 572;
14. Em 23 junho de 2020, o júri do procedimento elaborou um novo “relatório preliminar de avaliação de propostas” (2.º relatório preliminar), do qual se retira, o seguinte:
“(…) Após análise das propostas apresentadas e tendo em consideração as conclusões do parecer jurídico sobre a pronúncia apresentada pelo concorrente I......., S.A., em sede de audiência prévia, o Júri determina a exclusão da proposta apresentada concorrente AAA (A....... A....... A.......).
Assim, a ordenação das propostas decorrente da aplicação dos critérios de avaliação passa a ser a seguinte:
Posição a concurso: 1
1. I......., SA
A........LDA-proposta excluída” – cfr. documento n.º 4, junto com a petição inicial;
15. Em 03 de junho de 2020, a Contrainteressada apresentou requerimento de “Audiência Prévia”, requerendo a admissão da sua proposta – cfr. documento n.º 5, junto com a petição inicial, e PA, a fls. 543 a 557;
16. Em 13 de julho de 2020, o júri do concurso procedeu à “Análise à pronúncia apresentada” pela Contrainteressada, extraindo-se, da mesma, o seguinte:
“(…) Após análise dos fundamentos apresentados na pronúncia efetuada pelo concorrente A........ LDA, o Júri considera que, não tem capacidade técnica/jurídica para avaliar a validade dos fundamentos apresentados.
Assim, é decisão do júri que os fundamentos da pronúncia apresentada pela A........ Lda., sejam submetidos a parecer jurídico” – cfr. PA, a fls. 558;
17. Em 15 de julho de 2020, o IPO do Porto emitiu a nota de encomenda n.º 81003320, à Contrainteressada, de onde constam 600 unidades de 18-F-FDG – cfr. nota de encomenda junta aos presentes autos a fls. 656 do SITAF e respetivo pedido de compra constante de fls. 894 do SITAF;
18. Em 16 de julho de 2020, o Gabinete Jurídico do IPO do Porto emitiu um parecer sobre a pronúncia apresentada pela Contrainteressada, onde conclui o seguinte:
“(…) Da análise da pronúncia e bem assim dos documentos probatórios e explicativos anexos carreados ao procedimento, afere-se da validade da assinatura eletrónica, pelos representantes legais da AAA, dos documentos que integram a sua proposta no âmbito do procedimento n.º 0629/20.
Efetivamente, confirma-se que a presente situação cai na exceção à regra instituída pelo artigo 68.º, n.º 4 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, em virtude de se verificar o preenchimento da combinação normativa presente nos artigos 68.º n.º 5 e 70.º n.º 2 da Lei n.º 98/2015, de 17 de agosto.
Pelo exposto, somos a concluir que não existe causa justificativa que determine a exclusão da proposta da AAA, devendo a mesma continuar a concurso.” – cfr. PA, a fls. 561 a 564;
19. Em 17 de julho de 2020 o Serviço de Aquisições e Logística do IPO do Porto dirigiu ao Presidente do Conselho de Administração do IPO do Porto, o ofício “Ref.ª SAL OFI 3118-20 NG” com o Assunto “Pedido de ratificação, adjudicação e despesa” relativos aos seguintes pedidos de compras:
20. Em 20 de julho 2020, o júri do concurso procedeu à “Análise à pronúncia apresentada” pela Contrainteressada, (3.º Relatório Preliminar), do qual se extrai o seguinte:
“(…)
Após análise das propostas apresentadas e tendo em consideração as conclusões do parecer jurídico sobre a pronúncia exposta pelo concorrente A......., LDA, em sede de audiência prévia, o Júri determina que as propostas de ambos os concorrentes sejam admitidas a concurso e que seja selecionada a proposta economicamente mais vantajosa. Assim, o Júri determina que a ordenação das propostas decorrente da aplicação dos critérios de avaliação se mantenha conforme primeiro relatório preliminar:
Posição a concurso:1
1. A........LDA
2. I......., SA (…)” – cfr. documento junto com a petição inicial sob o documento n.º 6, cujo teor se reproduz na íntegra e PA, a fls. 561 a 564;
21. Em 23 de julho de 2020, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 56, foi ratificado o “Pedido de ratificação, adjudicação e despesa”, constante do ofício com o ofício a “Ref.ª SAL OFI 3118-20 NG” – cfr. fls. 657 a 66 e 894 a 898;
22. Em 17 de agosto de 2020, o júri do procedimento elaborou “Relatório final de avaliação das propostas”, onde determinou a seguinte ordenação de propostas:
“(…)
Posição a concurso:1
1. A........LDA
2. I......., SA (…)” – cfr. documento junto com a petição inicial sob o documento n.º 7 e também constante do PA, a fls. 540;
23. Em 03 de setembro de 2020, na reunião do Conselho de Administração do IPO n.º 62, foi autorizado “o envio do pedido de assunção dos compromissos plurianuais por parte do Serviço de Gestão Financeira. Ofício SAL 3496”, relativo ao procedimento CPI n.º 0629/20 – cfr. PA, a fls. 245 e 477;
24. Em 21 de setembro de 2020, a Contrainteressada recebeu uma comunicação, via email, subscrita por Carla Capelo, Farmacêutica do Serviço de Medicina Nuclear do IPO do Porto, da qual consta o seguinte: “Fomos hoje informados pelo SAL, que em relação ao concurso de FDG, o mesmo se encontra a aguardar autorização de compromisso plurianual por parte da tutela, para posteriormente ser submetido ao CA para autorização de adjudicação. Após adjudicação, a habilitação e assinatura do contrato, pela sua natureza e valor, estará sujeita a visto prévio do tribunal de contas” – cfr. documento n. º1 junto com a contestação da Contrainteressada;
25. Em 20 de outubro de 2020, foi submetido um “Pedido de Autorização de Encargos Plurianuais”, para aquisição de Fluodesoxiglucose (18FDG) assinado pelo Presidente do Conselho de Administração – IPO Porto, ao qual foi atribuído o n.º 855/2020 e de onde consta o seguinte:
26. Em 29 de dezembro de 2020 o IPO do Porto emitiu o pedido de compras n.º PC2020120532, de onde constam 471 embalagens de 18 F-FDG – cfr. fls. 642 a 643;
27. Em 3 de dezembro de 2020, o IPO do Porto emitiu a nota de encomenda n.º 81823020, de onde consta pedido o fornecimento à Contrainteressada de 471 unidades de 18 FFDG – cfr. fls. 638 e fls. 899 do SITAF;
28. Em 04 de janeiro de 2021, o IPO do Porto emitiu um pedido de compras de 500 embalagens de 18 F-FDG, onde surge identificado como fornecedor a Contrainteressada, e a seguinte observação:
“(…) SOLICITA-SE QUE CASO O CONCURSO DE FDG ENTRAR EM VIGOR, POSA SER CANCELADA A QUANTIDADE NÃO FOR PEDIDA.” – cfr. fls. 628 e 631;
29. Em 07 de janeiro de 2021, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 80, foi ratificado o pedido de autorização do pedido de compra de 30 de dezembro de 20202, sobre um “despacho” com o título “Autorização de pedidos de compra”, com o seguinte teor:
“Dada a urgência demonstrada, face à imprescindibilidade da continuação da prestação de cuidados de saúde por um lado e à necessidade de garantir o normal funcionamento da Instituição por outro lado e à necessidade de garantir o normal funcionamento da Instituição por outro, autoriza-se a aquisição e respetiva despesa, sujeita a posterior ratificação pelo CA.” - cfr. fls. 974 a 975 do SITAF;
30. Em 11 de janeiro de 2021, o Réu emitiu a nota de encomenda n.º 80052921, da qual consta, designadamente a seguinte descrição:
31. Em 15 de janeiro de 2021, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 81, foi ratificado um “despacho” com o título “Autorização de pedidos de compra”, relativo ao pedido de compras datado de 05 de janeiro de 2021, com o seguinte teor:
“Dada a urgência demonstrada, face à imprescindibilidade da continuação da prestação de cuidados de saúde por um lado e à necessidade de garantir o normal funcionamento da Instituição por outro lado e à necessidade de garantir o normal funcionamento da Instituição por outro, autoriza-se a aquisição e respetiva despesa, sujeita a posterior ratificação pelo CA.” – cfr. fls. 628 e 629 e fls. 965 a 966;
32. Em 25 de janeiro de 2021, o Serviço de Aquisições e Logística, solicitou ao Presidente do Conselho de Administração do IPO – Porto o reescalonamento/reprogramação da despesa nos seguintes termos:33. Em 24 de fevereiro de 2021, o Departamento de Gestão Financeira (DFI) da Unidade de Orçamento e Controlo (UOC) remeteu para claudiamoreira@ipoporto.min-saude.pt email, com o Assunto: “RE: Compromissos pluianuais – DGO solicita reprogramação”, do qual consta, designadamente o seguinte:
“Em resposta às suas questões, informo que os pedidos devem ser submetidos na PAEP, não como reprogramações, pois em abono da verdade não o são. Será apenas necessário reescalonar os valores/período de execução no pedido invalidado (não criar outro).
Quanto a celeridade da tramitação, não consigo elucidá-la, pois, como têm que passar novamente pela DGO e SEO o tempo que demorará é uma incógnita” - cfr. fls. 698 e 700;
34. Em 24 de fevereiro de 2021, claudiamoreira@ipoporto.min-saude.pt remeteu email para mberga@acss.min-saude.pt, com o Assunto: “FW: Compromissos plurianuais – DGO solicita reprogramação”, do qual se retira, o seguinte:
“No seguimento da invalidação da DGO alegando "Motivo: "Considerando que o presente pedido contempla proposta de encargos para 2020 e na sequência da indicação da tutela sectorial nesse sentido, devolve-se o presente pedido para eventual reprogramação.", em relação aos processos infra, gostaria que nos confirmasse, se teremos de efetuar a reprogramação com escalonamento a iniciar em 2021 no PAEP, ou no SNS+inv, uma vez que não vamos alterar nem numero de meses nem o montante? uma vez que não vamos alterar nem numero de meses nem o montante global?
Nr. Pedi(…) Assunto
887/2020 Compromisso plurianual para a aq. de Kits de deteção para automatização da área de imunocit
855/2020 Compromisso Plurianual para Aquisição de Fluodesoxiglucose (18FDG)
621/2020 Compromisso plurianual - Aquisição de consumíveis para rastreio ginecológico” - cfr. fls. 698 e 700 e fls. 999 a 1001;
35. Em 25 de fevereiro de 2021, o Serviço de Aquisições e Logística do IPO do Porto dirigiu a Conselho de Administração do IPO do Porto o ofício “Ref.ª SAL OFI 0528-21 AO”, com o Assunto “CPI n.º 0629/20 (…) Reescalonamento/ Compromissos plurianuais”, com o seguinte teor:“(texto integral no original; imagem)” 36. Em 26 de fevereiro de 2021, foi remetido ao Conselho de Administração do IPO do Porto um pedido de autorização de compra de onde consta designadamente “Dada a urgência demonstrada, face a imprescindibilidade da continuação da prestação de cuidados de saúde por um lado e à necessidade de garantir o normal funcionamento da Instituição por outro, autoriza-se a aquisição e respetiva despesa, sujeita a posterior ratificação pelo CA.” – cfr. fls. 907 e fls. 996 a 998;
37. Em 01 de março de 2021, o IPO do Porto emitiu a nota de encomenda n.º 80324721, da qual consta a seguinte descrição:
38. Em 04 de março de 2021, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 88, foi ratificado o pedido remetido em 26 de fevereiro de 2021 - cfr. fls. 996 a 998;
39. Em 04 de março de 2021, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 88, foi autorizado o reescalonamento da despesa para o período de execução do contrato de 01 de junho de 2021 a 31 de maio de 2023 - cfr. PA, a fls. 246;
40. Em 15 de março de 2021 o Presidente do Conselho de Administração do IPO do Porto assinou o pedido de autorização de encargos Plurianuais, efetuado em “DGOrçamento”, com o seguinte teor:
41. Em 20 de maio de 2021, o IPO do Porto emitiu o pedido de compra n.º 2021050488 de 500 embalagens de 18F-FDG – cfr. fls. 911 e seguintes;
42. Em 21 de maio de 2021, o Diretor do Serviço de Medicina Nuclear, do IPO do Porto, enviou um email para nuno.gil@ipoporto.min-saude.pt com o seguinte teor:
“(…) No que respeita à justificação, trata-se de um produto para a realização de exames PET, sendo realizados cerca de 30 exames/dia com este radiofármaco.
O não fornecimento ou qualquer falha de fornecimento implica forçosamente o cancelamento de vários exames PET, essenciais para o estadiamento e seguimento dos doentes, sendo a única alternativa o pedido destes exames ao exterior com custo ≥ 450€/exame. (…)” - cfr. fls. 911 a 919;
43. Em 24 de maio de 2021, o Réu emitiu a nota de encomenda n.º 80857121, da qual consta designadamente a seguinte descrição:
44. Em 24 de maio 2021, o Serviço de Aquisições e Logística do IPO do Porto remeteu ao Presidente do Conselho de Administração do IPO do Porto o ofício “Ref.ª SAL OFI 1361-20NG”, com o Assunto “Pedido de ratificação, adjudicação e despesa” do pedido de compra PC 2021050486, constante da nota de encomenda n.º 80857121 - cfr. fls. 911 e seguintes e fls. 984 a 985;
45. Em 26 de maio de 2021, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 100, foi ratificado o pedido de autorização, adjudicação e despesa relativo ao pedido de compras referido no ofício “SAL 1361-20NG” - cfr. fls. 984 a 985;
46. Em 26 de agosto de 2021, o Réu emitiu um pedido de compras n.º PC2021080279, de onde constam mencionadas 500 embalagens de 18-F-FDG – cfr. fls. 920;
47. Em 26 de agosto de 2021, a Farmacêutica do Serviço de Medicina Nuclear, do IPO do Porto remeteu um email, tendo como destinatário N......., com o assunto:
“RE: Pedido de informação Pedido de Compra PC20210080279”, com o seguinte teor:
“Relativamente à fundamentação do pedido de doses de FDG, a mesma mantém-se em relação à anterior, dada pelo Dr. H....... a 21/05:
O FDG é um radiofármaco para a realização de exames PET, o serviço de Medicina Nuclear faz em média 30 exames PET diariamente, pelo que é fundamental a aquisição deste radiofarmaco para continuar a assegurar a realização deste exame na instituição. Qualquer falha de fornecimento implica forçosamente o cancelamento de exames PET, essenciais para o estadiamento e seguimento dos doentes, sendo a única alternativa o pedido destes exames ao exterior com custos >450 C/exame.
Isto mantém-se enquanto aguardamos que seja deferido por entidades ministeriais, o concurso para aquisição de FDG despoletado em 2019-2020.” - cfr. fls. 654 e a fls. 920;
48. Em 01 de setembro de 2021, o Serviço de Aquisições e Logística do IPO do Porto emitiu um ofício “Ref.ª SAL OFI 2128-21 NG” dirigido ao Presidente do CA do IPO do Porto com o seguinte teor:
“(…)
No âmbito do assunto em apreço, cumpre-me informar e solicitar o seguinte:
1. A prossecução do interesse público que incumbe ao Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil, EPE – a prestação de cuidados de saúde aos doentes – acarreta que a sua assistência e tratamento não possa ser posta em causa por quaisquer constrangimentos, sejam de ordem financeira ou mesmo procedimental, na medida em que está em causa a defesa do Direito à Saúde e do Direito à Vida, ambos constitucionalmente protegidos, assegurando o cumprimento dos procedimentos legais em vigor e os princípios da transparência dos processos e a concorrência do mercado.
2. O Serviço de Aquisições e Logística, em colaboração com a Serviço utilizador, encontra-se a desenvolver os procedimentos para aquisição dos respetivos produto nos termos do CCP.
3. Na sequência do Concurso Público Internacional 0629/20, o júri propôs a adjudicação à entidade A....... LDA
4. De acordo com elementos constantes nos SGF, através do n. 855/2020, foi submetido na DGO, e pedido de Compromisso Plurianual para Aquisição de Fluodesoxiglucose (18FDG) em 19/04/2021, do qual ainda se aguarda a respetiva autorização” - cfr. fls. 650;
49. Em 02 de setembro de 2021, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 114, foi autorizado o pedido de autorização, adjudicação e despesa referente ao ofício do Serviço de Aquisições e Logística “Ref.ª 2128-21NG” - cfr. fls. 979 a 981;
50. Em 03 de setembro de 2021, o Réu emitiu a nota de encomenda n.º 81241821, da qual consta designadamente a seguinte descrição:
51. Em 09 de novembro de 2021, o Réu emitiu o pedido de compras n.º PC 2021110140, do qual constam 340 embalagens de 18F-FDG e a observação “DOSES PREVISTAS ATÉ FINAL DE ANO. ENCOMENDA A SER CONSIDERADA QUANDO FOREM ESGOTADAS AS UNIDADES ENCOMENDADAS. SOLICITA-SE CASO ENTRE EM VIGOR O CONCURSO A DECORRER, QUE POSSAM SER CANCELADAS AS DOSES NÃO CONSUMIDAS DESTE PEDIDO” - cfr. fls. 928 a 931;
52. Em 09 de novembro de 2021, o IPO do Porto emitiu o pedido de compras n.º PC20211110140 onde constam 340 embalagens de 18- F- FDG - cfr. fls. 646 a 647;
53. Em 09 de novembro de 2021, o Serviço de Aquisições e Logística do IPO do Porto remeteu o ofício “Ref.ª SAL OFI 2739-21NG” ao Presidente do Conselho de Administração, sob o assunto “pedido de autorização, adjudicação e despesa (…) 18FFDG”, com o seguinte teor:
“(…)
No âmbito do assunto em apreço, cumpre-me informar e solicitar o seguinte:
1. A prossecução do interesse público que incumbe ao Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil, EPE – a prestação de cuidados de saúde aos doentes – acarreta que a sua assistência e tratamento não possa ser posta em causa por quaisquer constrangimentos, sejam de ordem financeira ou mesmo procedimental, na medida em que está em causa a defesa do Direito à Saúde e do Direito à Vida, ambos constitucionalmente protegidos, assegurando o cumprimento dos procedimentos legais em vigor e os princípios da transparência dos processos e a concorrência do mercado.
2. O Serviço de Aquisições e Logística, em colaboração com a Serviço utilizador, encontra-se a desenvolver os procedimentos para aquisição dos respetivos produtos nos termos do CCP.
3. Na sequência do Concurso Público Internacional 0629/20, o júri propôs a adjudicação à entidade A....... LDA.
4. De acordo com elementos constantes nos SGF, através do n. 855/2020, foi submetido na DGO, e pedido de Compromisso Plurianual para Aquisição de Fluodesoxiglucose
(18FDG) em 19/04/2021, do qual ainda se aguarda a respetiva autorização” - cfr. fls. 646 a 647;
54. Em 11 de novembro de 2021, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 124, foi autorizado o pedido referente ao ofício “Ref.ª SAL OFI 2739-21NG” –cfr. fls. 646 a 647, fls. 928 a 931 e fls. 976 a 978;
55. Em 15 novembro de 2021, o IPO do Porto emitiu a nota de encomenda n.º 81549921, à Contrainteressada, de onde consta a seguinte descrição:
56. Em 15 de novembro de 2021, foi publicada no Diário da República, a Portaria n.º 599/2021, com a autorização dos encargos plurianuais, pela qual fica “o Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil, E. P. E., autorizado a assumir um encargo plurianual decorrente da aquisição de Fluodesoxiglucose (18FDG), até ao montante máximo de 1.230 000,00 EUR, a que acresce IVA à taxa legal em vigor” – cfr. PA, a fls. 250;
57. Em 17 de novembro de 2021, o Serviço de Aquisições e Logística remeteu ao Conselho de Administração do IPO do Porto o ofício “Ref. SAL OFI 2817-21 AO”, com o seguinte teor:
“(…)
Assunto: CPI n.º 0629/20: Aquisição de Fluodesoxiglucose (18FDG)
Autorização de adjudicação e despesa.
Reescalonamento dos compromissos plurianuais.
No âmbito do processo de aquisição em assunto cumpre-me informar e solicitar o seguinte:
1. O Júri elaborou o relatório final de avaliação de propostas que se anexa, propondo a intenção de adjudicação da proposta à A....... A....... A.......
2. Na sequência da deliberação do CA de 03/09/2020 (anexa), foi enviado o pedido de autorização dos compromissos plurianuais à tutela com a previsão de início de execução do contrato em dezembro de 2020;
3. Por deliberação do CA de 04/03/2021 (anexa), foi enviado o pedido de reescalonamento da despesa com previsão de início de execução do contrato em junho de 2021;
4. Através da deliberação do CA de 11/11/2021 (anexa), foi deliberado iniciar novo procedimento para o ano 2022.
Face ao exposto e considerando que foi autorizada a assunção de compromisso plurianual conforme portaria nº 599/2021 de 15 de novembro de 2021 (anexa) solicita-se a V. Exa. o seguinte:
a) Homologação do relatório final;
b) Autorização de adjudicação à empresa A......., Lda.;
c) Autorização da respetiva despesa, no valor global de 1.303.800,00 € (1.230.000,00 € +IVA 73.800,00 €);
d) Aprovação da minuta do contrato;
e) Revogação da parte da deliberação do CA datada de 11/11/2021 referente a: "...deve ser de imediato lançado concurso para 1 (um) ano...";
f) Autorização para o reescalonamento da despesa para período de execução do contrato previsto, nos seguintes termos:
58. Em 13 de dezembro de 2021, o Réu emitiu o pedido de compra n.º PC2021120267 de onde constam 500 embalagens de 18-F-FDG, e a seguinte observação “A PARTIR DE JANEIRO DE 2022 E ENQUANTO SE ESPERA A CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO CPI N.º 0629/20. SOLICITA-SE CASO ENTRE EM VIGOR O CONCURSO A DECORRER, QUE POSSAM SER CANCELADAS AS DOSES NÃO CONSUMIDAS DESTE PEDIDO” - cfr. fls. 932 a 936;
59. Em 14 de dezembro de 2021, o Serviço de Aquisições e Logística do IPO do Porto emitiu um ofício “Ref. SAL OFI 3010-21 NG” onde formula um pedido de autorização, adjudicação e despesa de 500 embalagens de 18 F-FDG, ao Presidente do Conselho de Administração - cfr. fls. 932 a 936;
60. Em 16 de dezembro de 2021, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 129, foi autorizado o pedido constante do ofício com a “Ref. SAL OFI 3010-21 NG” dando origem à nota de encomenda n.º 80006322 remetida à Contrainteressada, de onde consta a seguinte observação “SOLICITA-SE CASO ENTRE EM VIGOR O CONCURSO A DECORRER, QUE POSSAM SER CANCELADAS AS DOSES NÃO CONSUMIDAS DESTE PEDIDO” – cfr. fls. 932 a 936 e fls. 967 a 973;
61. Em 22 de dezembro de 2021, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 130, foi:
- Homologado o relatório final;
- Autorizada a adjudicação à empresa A......., Lda.;
- Autorizada a despesa (1.303.800,00€) “nos termos da portaria n.º 599/21 e eventual retificação que ocorra à mesma decorrente do pedido de reescalonamento”;
- Aprovada a minuta do contrato;
- Autorizado o envio do pedido de reescalonamento à tutela para o período de execução do contrato previsto, nos seguintes termos “2022 – 380.275,00€; 2023 – 651.900,00€; 2024 – 271.625,00€” - cfr. fls. 248 e 522;
62. Em 27 de dezembro de 2021, foi solicitado ao Serviço de Gestão Financeira o envio do pedido de reescalonamento da despesa ao Ministério da Saúde - cfr. fls. 710;
63. Em 27 de dezembro de 2021, foi comunicada à ora Autora - via plataforma Vortal – de que, por deliberação do Conselho de Administração do IPO do Porto de 22 de dezembro de 2021, foi “aprovado o relatório final (…) dele contendo a adjudicação para efeitos da celebração do Contrato”, constando o mesmo de anexo à referida comunicação - cfr. documento n.º 8, junto com a petição inicial;
64. Em 27 de dezembro de 2021, foram solicitados os documentos de habilitação à entidade adjudicatária e a aceitação da minuta do contrato - cfr. cfr. PA, a fls. 324 a 327;
65. Em 03 de janeiro de 2022, o IPO do Porto emitiu a nota de encomenda n.º 80006322, de onde consta a seguinte descrição:
66. Em 30 de março de 2022, o Réu emitiu o pedido de compra n.º PC2022030609, de 432 embalagens de 18 F-FDG - cfr. fls. 937 e seguintes;
67. Em 05 de abril de 2022 o Serviço de Aquisições e Logística emitiu o ofício “Ref.ª SAL OFI 0854-22RT” dirigido ao Presidente do CA, onde peticiona a “ratificação, adjudicação e despesa” do pedido de compras n.º PC2022030609 – cfr. fls. 937 e seguintes e fls. 990 a 993;
68. Em 05 de abril de 2022, o IPO do Porto emitiu à Contrainteressada a nota de encomenda n.º 80450922, onde consta pedidas “144 embalagens de 18 FDG (FLUODESOXIGLUCOSE)”, constando do pedido de compra a seguinte observação:
“QUANTIDADE ESTIMADA PARA ABRIL, MAIO, JUNHO. SOLICITA-SE CASO ENTRE EM VIGOR O CONCURSO A DECORRER, QUE POSSAM SER CANCELADAS AS DOSES NÃO CONSUMIDAS DESTE PEDIDO” - cfr. fls. 679 a 684, e fls. 685 e 686;
69. Em 06 de abril de 2022, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 144, foi ratificado o pedido de compras n.º PC2022030609 – cfr. fls. 679 a 684, fls. 685 e 686 e fls. 990 a 993;
70. Em 19 de abril de 2022, o IPO do Porto emitiu o pedido de compra n.º PC2022040324 de 144 embalagens de 18-F-FDG - cfr. fls. 944 a 950;
71. Em 20 de abril de 2022, o Serviço de Aquisições e Logística do Réu emitiu um ofício “Ref.ª SAL OFI 1002-22 RT”, relativamente ao pedido de compra n.º PC2022040324 e n.º PC2022040327 dirigido ao Presidente do Conselho de Administração – cfr. fls. 944 a 950 e fls. 986 a 989;
72. Em 20 de abril de 2022, o IPO do Porto emitiu a nota de encomenda n.º 80521222, à Contrainteressada com o seguinte teor:
73. Em 20 de abril de 2022, o Serviço de Aquisições e Logística do IPO do Porto remeteu um email, de onde consta designadamente que “(…) 1. Se trata de uma situação em que a aquisição do reagente é imperiosa para a manutenção da atividade clínica e provimento de assistência aos doentes da instituição; 2. Considerando a urgência da aquisição e a impossibilidade de, em tempo útil, realizar a consulta de mercado, por escassez de recursos; (…)” - cfr. fls. 671 a 678;
74. Em 21 de abril de 2022, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 146, foram ratificado os pedidos de compras n.º PC2022040324 e n.º PC2022040327 - cfr. fls. 944 a 950 e fls. 986 a 989;
75. Em 13 de maio de 2022, o Réu emitiu um pedido de compras n.º PC 2022050258, de onde constam 144 embalagens de 18-F-FDG - cfr. fls. 951 a 957;
76. Em 16 de maio de 2022, o Réu emitiu a nota de encomenda n.º 80641022, à Contrainteressada onde constam 144 embalagens de 18-F-FDG - cfr. fls. 951 a 957;
77. Em 26 de maio de 2022, o Serviço de Aquisições e Logística do Réu remeteu ao Conselho de Administração do IPO do Porto um ofício “Ref.ª SAL OFI 1388-22 RT” com o assunto “Pedido de ratificação, adjudicação e despesa” relativamente ao pedido de compra n.º PC2022050258 - cfr. fls. 951 a 957;
78. Em 31 de maio de 2022, o Réu emitiu um pedido de compras n.º PC 2022050593, do qual constam 165 embalagens de 18-F-FDG – cfr. fls. 958 a 964;
79. Em 01 de junho de 2022, o Serviço de Aquisições e Logística do Réu remeteu ao Conselho de Administração do IPO do Porto um ofício “Ref.ª SAL OFI 1452-22” com o assunto “Pedido de ratificação, adjudicação e despesa” relativamente ao pedido de compra n.º PC2022050593 – cfr. fls. 958 a 964;
80. Em 01 de junho de 2022, o Réu emitiu a nota de encomenda n.º 80721522, à Contrainteressada onde constam 165 embalagens de 18-F-FDG - cfr. fls. 958 a 964;
81. Em 02 de junho de 2022, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 152, foi deliberado ratificar o pedido de compras n.º PC2022050258 - cfr. fls. 951 a 957;
82. Em 08 de junho de 2020, na reunião do Conselho de Administração do IPO do Porto n.º 153, foi deliberado ratificar o pedido de compras n.º PC2022050593 - cfr. fls. 958 a 964;
83. Da plataforma vortal extraem-se os seguintes eventos do procedimento com a referência CPI 0629/20:
84. Dá-se como integralmente reproduzido o teor do documento junto com a petição inicial identificado como documento n. º 9-A, que pela sua configuração e dimensão é impossível a sua transcrição.”
*
II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
As questões a decidir neste processo, tal como supra enunciado, cingem-se a saber se ocorre:
- nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia quanto aos contratos celebrados ao abrigo de ajustes diretos;
- nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia quanto ao vício de violação de princípios da atividade administrativa, em concreto os princípios do interesse público, da imparcialidade e da concorrência;
- erro de julgamento da decisão de facto;
- erro de julgamento da sentença ao considerar que não existe fracionamento abusivo do objeto do contrato nem violação do princípio da unidade da despesa;
- erro de julgamento da sentença ao julgar improcedente o vício de violação do regime relativo à autorização de despesa e assunção de compromissos plurianuais;
- erro de julgamento da sentença ao entender que não existe violação das regras de tramitação do procedimento pré-contratual;
- erro de julgamento da sentença ao julgar improcedente o vício de violação de princípios fundamentais da atividade administrativa em matéria de contratação pública;
- erro de julgamento da sentença ao negar a tutela ressarcitória à recorrente;
Mais se questiona a necessidade de reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia.
a) da nulidade da decisão por omissão de pronúncia
Sustenta o recorrente que o Tribunal a quo não se pronunciou quanto aos contratos celebrados ao abrigo de ajustes diretos, assim como quanto ao vício de violação de princípios da atividade administrativa, incorrendo assim na nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC.
De acordo com este preceito, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Posto que, conforme decorre do artigo 95.º, n.º 1, do CPTA, a sentença deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
A invocada omissão de pronúncia verifica-se perante ausência de posição expressa ou de decisão expressa do tribunal sobre as matérias que os sujeitos processuais interessados submeteram à apreciação do tribunal em sede de pedido, causa de pedir e exceções, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, bem como sobre as que sejam de conhecimento oficioso, mas não perante a ausência de resposta concreta aos argumentos convocados pelas partes em defesa dos seus pontos de vista (cf. acórdãos do STA de 06/02/2019, proc. n.º 0249/09.0BEVIS 01161/16, e de 19/05/2016, proc. n.º 01657/12, e do TCAS de 10/01/2019, proc. n.º 113/18.2BCLSB, de 22/11/2018, proc. n.º 942/14.6BELLE, e de 16/12/2015, proc. n.º 04899/09, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
No que concerne aos contratos celebrados ao abrigo de ajustes diretos, consta efetiva pronúncia da sentença objeto de recurso, se bem que não nos termos em que o recorrente pretendia.
Ali se afirmou, em síntese, que os aludidos ajustes diretos não podiam influenciar a validade do ato de adjudicação em causa nestes autos e que configuravam, por si só, atos administrativos impugnáveis praticados nos respetivos procedimentos de contratação pública e fora do procedimento do concurso público aqui em análise.
Tal pronúncia não vai de encontro à pretensão da recorrente, circunstância que evidentemente não permite enquadrar qualquer omissão de pronúncia quanto à questão em apreço.
Por outro lado, quanto à consideração dos referidos ajustes diretos enquanto factos relevantes no âmbito da decisão sobre a matéria de facto, olvida a recorrente que incumbe ao juiz, ao eleger na sentença os factos relevantes objeto da sua pronúncia, sejam factos alegados pelas partes ou resultantes da instrução da causa, ter em consideração as diferentes soluções jurídicas plausíveis e não apenas a solução jurídica que tem por correta (cf. Paulo Ramos de Faria, Relevância das (outras) soluções plausíveis da questão de direito, in Julgar, outubro de 2019; e os acórdãos aí referenciados do Tribunal da Relação de Coimbra de 27/05/2014, proc. n.º 1168/13.1TBGRD.C1, do Tribunal da Relação de Lisboa de 06/10/2015, proc. n.º 1848/11.6TBCSC.L1-1, e do Tribunal da Relação de Guimarães de 05/01/2017, proc. n.º 1703/15.0T8BCL.G1).
No caso, afigura-se ter sido considerada como solução jurídica plausível a sustentada pela recorrente, daí a relevância de tal factualidade na sentença objeto do recurso.
Como é bom de ver, inexiste aqui omissão de pronúncia.
E a mesma conclusão necessariamente se impõe quanto à violação dos princípios do interesse público, da imparcialidade e da concorrência, desde logo porque tais questões não constam da petição inicial. São conceitos aludidos, tanto a concorrência como o interesse público, mas no quadro de outras questões suscitadas pela aqui recorrente.
Tais vícios tinham de ser invocados pela autora na petição inicial, conforme decorre do disposto no artigo 78.º, n.º 2, al. f), do CPTA.
Existe, sim, efetiva pronúncia quanto à violação dos princípios da boa-fé, da tutela das expectativas e da boa-administração, estes já invocados no referido articulado.
Por outro lado, ainda que, nos processos impugnatórios, o tribunal deva pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o ato impugnado e identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, cf. artigo 95.º, n.º 3, do CPTA, o não conhecimento de ilegalidades por parte do tribunal ao abrigo deste poder-dever não constitui nulidade por omissão de pronúncia, como se decidiu no invocado acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 19/10/2006.
Uma vez que devia o Tribunal a quo decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, cf. artigo 95.º, n.º 1, do CPTA, o que efetivamente concretizou.
Como tal, não procedem as invocadas nulidades.
b) do erro de julgamento da decisão de facto
Sustenta nesta sede a recorrente que deve constar do elenco de factos não provados com relevo para a decisão o seguinte: “Sem prejuízo de autorizado o envio do pedido de reescalonamento nos termos previstos na deliberação do Conselho de Administração do IPO de 22 de dezembro de 2021, e da existência de suficiência orçamental para o efeito (cfr. fls. 710), não resulta provado que o mesmo tenha sido remetido para apreciação da tutela”.
E deve ser dado por provado que a entidade demandada procedeu ao parcelamento de um objeto contratual unitário, por via da celebração de com a Contrainteressada 10 contratos em 2019, 12 contratos em 2020, 41 contratos em 2021 e 40 em 2022, ascendendo a um valor contratado de €1.895.635,68, a que acresce, e ultrapassa o próprio preço base do concurso que ora se impugna (€1.350.000,00) e do contrato a celebrar ao abrigo desse mesmo concurso, tendo a proposta adjudicada proposto o preço de €1.230.000,00. A atuação da Entidade Demandada revela o fracionamento do objeto de um único contrato e do seu correspondente valor, que ascende a €3.125.635,68, através do seu fracionamento em 104 contratos.
Dispõe como segue o artigo 640.º do CPC, sob a epígrafe ‘ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto’:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.os 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”.
Daqui decorre que, ao impugnar a matéria de facto em sede de recurso, recai sobre o recorrente o ónus de indicar (i) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e (ii) os concretos meios probatórios que impõem decisão distinta, mais devendo identificar precisa e separadamente os depoimentos caso se trate de meios probatórios gravados.
E cabe-lhe alegar o motivo pelo qual os meios probatórios que indica impõem decisão diversa e também porque motivo os meios probatórios tidos em conta pelo tribunal não permitem se considere provado determinado facto.
Há que ter ainda em consideração que é em função da definição do objeto do processo e das questões a resolver nos autos que deve ser apreciada a relevância da matéria fáctica alegada pelas partes. Assim, nem toda a matéria fáctica que se possa considerar provada deve ser levada, sem mais, ao probatório.
E como é consabido, os factos respeitam à ocorrência de acontecimentos históricos, afastando-se de tal qualificação os juízos de natureza valorativa, que comportam antes conclusões sobre factos.
Outrossim, deve ter-se em consideração que no novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, se optou por reforçar os poderes da 2.ª instância em sede de reapreciação da matéria de facto impugnada, incrementados os respetivos poderes e deveres, com vista a permitir-lhe alcançar a verdade material, conforme consta da exposição dos motivos e se consagra no atual artigo 662.º, n.º 1, “[a] Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Vejamos então se tem fundamento o invocado.
No que concerne à primeira questão, sustenta a recorrente que deve constar do elenco de factos não provados com relevo para a decisão o seguinte: “Sem prejuízo de autorizado o envio do pedido de reescalonamento nos termos previstos na deliberação do Conselho de Administração do IPO de 22 de dezembro de 2021, e da existência de suficiência orçamental para o efeito (cfr. fls. 710), não resulta provado que o mesmo tenha sido remetido para apreciação da tutela”.
Ora, afigura-se-nos que aqui a recorrente confunde facto negativo com facto não provado.
E do referenciado documento não se retira, à evidência, a prova ou ausência de prova quanto a tal facto.
De todo o modo, não se vê que tenha a parte invocado que o pedido de reescalonamento tenha sido enviado à tutela, ou o respetivo facto negativo simétrico, que tal pedido não foi enviado à tutela.
Pelo que necessariamente improcede a pretensão da recorrente nesta parte.
No que concerne à segunda questão, pretende-se o aditamento de um facto ao probatório, que a entidade demandada procedeu ao parcelamento de um objeto contratual unitário, por via da celebração de com a Contrainteressada 10 contratos em 2019, 12 contratos em 2020, 41 contratos em 2021 e 40 em 2022, ascendendo a um valor contratado de €1.895.635,68, a que acresce, e ultrapassa o próprio preço base do concurso que ora se impugna (€1.350.000,00) e do contrato a celebrar ao abrigo desse mesmo concurso, tendo a proposta adjudicada proposto o preço de €1.230.000,00. A atuação da Entidade Demandada revela o fracionamento do objeto de um único contrato e do seu correspondente valor, que ascende a €3.125.635,68, através do seu fracionamento em 104 contratos.
Como é bom de ver, trata-se de uma clara extrapolação assente na defesa jurídica que a recorrente apresenta na ação, encerrando, pois, um juízo de natureza valorativa, que comporta uma conclusão sobre factos, que como tal será de manter arredada da matéria de facto dada como assente.
Pelo que desde logo fica votada ao insucesso a pretensão da recorrente, quanto ao aditamento ao probatório da factualidade que aqui invocou.
Improcede, assim, na totalidade, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
c) do erro de julgamento quanto ao fracionamento abusivo do objeto do contrato e violação do princípio da unidade da despesa
A este propósito, concluiu-se na sentença objeto de recurso como segue:
“[A] norma vertida no artigo 22.º [do CCP] obriga o decisor público a prever, no momento do início do procedimento, o volume de fornecimentos de que irá necessitar e a adaptar esse procedimento pré-contratual às necessidades previstas.
Ora, daqui decorre sem margem de dúvida que nos presentes autos, não existe qualquer subtração ou divisão artificial, uma vez que o Réu previu as quantidades que iria necessitar de Fluodesoxiglucose (18FDG), e escolheu o procedimento contratual mais exigente do ponto de vista da abertura à concorrência: o concurso público (procedimento concorrencial totalmente aberto à concorrência, cfr. factos 1, 2 e 3 do probatório), sendo que apenas recorreu ao procedimento de ajuste direto, por questões de urgência, e enquanto não era publicada a portaria a autorizar a referida despesa plurianual, logo, a contratação de prestações do mesmo tipo em diferentes procedimentos não constituiu um expediente para evitar o recurso a procedimentos concorrenciais, pelo que improcede a invocada invalidade.”
Conclui a recorrente, em sentido contrário, que tais ajustes diretos têm implicações na legalidade do concurso público em causa, pois determinaram a alteração da prestação objeto do contrato a celebrar e consequentemente a ilegalidade do respetivo procedimento, ocorrendo violação da proibição do fracionamento abusivo do objeto do contrato e do princípio da unidade da despesa, artigos 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, 17.º, n.os 1 e 8, e 22.º, n.º 1, do CCP, implicando igualmente a violação dos princípios do interesse público e da concorrência, artigo 1.º-A do CCP.
O invocado artigo 16.º do regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, dispõe como segue:
“1 - Para efeitos do presente diploma, a despesa a considerar é a do custo total da locação ou da aquisição de bens ou serviços.
2 - É proibido o fracionamento da despesa com a intenção de a subtrair ao regime previsto no presente diploma.”
São ainda invocados os seguintes normativos do CCP:
“Artigo 1.º-A
Princípios
1 - Na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.
2 - As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.
3 - Sem prejuízo da aplicação das garantias de imparcialidade previstas no Código do Procedimento Administrativo, as entidades adjudicantes devem adotar as medidas adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente os conflitos de interesses que surjam na condução dos procedimentos de formação de contratos públicos, de modo a evitar qualquer distorção da concorrência e garantir a igualdade de tratamento dos operadores económicos.
4 - Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se conflito de interesses qualquer situação em que o dirigente ou o trabalhador de uma entidade adjudicante ou de um prestador de serviços que age em nome da entidade adjudicante, que participe na preparação e na condução do procedimento de formação de contrato público ou que possa influenciar os resultados do mesmo, tem direta ou indiretamente um interesse financeiro, económico ou outro interesse pessoal suscetível de comprometer a sua imparcialidade e independência no contexto do referido procedimento. (…)
Artigo 17.º
Valor do contrato
1 - Para efeitos do presente Código, o valor do contrato a celebrar é o valor máximo do benefício económico que pode ser obtido pelo adjudicatário com a execução de todas as prestações que constituem o seu objeto. (…)
8 - O valor do contrato não pode ser fracionado com o intuito de o excluir do cumprimento de quaisquer exigências legais, designadamente, das constantes do presente Código. (…)
Artigo 22.º
Contratação de prestações do mesmo tipo em diferentes procedimentos
1 - Quando prestações do mesmo tipo, suscetíveis de constituírem objeto de um único contrato, sejam contratadas através de mais do que um procedimento, a escolha do procedimento a adotar deve ser efetuada tendo em conta:
a) O somatório dos valores dos vários procedimentos, caso a formação de todos os contratos a celebrar ocorra em simultâneo; ou
b) O somatório dos preços contratuais relativos a todos os contratos já celebrados e do valor de todos os procedimentos ainda em curso, quando a formação desses contratos ocorra ao longo do período de um ano, desde que a entidade adjudicante, aquando do lançamento do primeiro procedimento, devesse ter previsto a necessidade de lançamento dos procedimentos subsequentes.”
Está em causa um concurso público com publicidade internacional para aquisição de Fluodesoxiglucose (18FDG), pelo preço base de 1.350.000,00€, para o período de dois anos, com publicação do respetivo anúncio no Jornal Oficial da União Europeia em 17/04/2020,
E conforme se retira do probatório, as etapas do respetivo procedimento que para aqui relevam são as seguintes:
- o relatório final do júri data de 17/08/2020;
- a entidade adjudicante requereu à tutela autorização para assunção do compromisso plurianual em 20/10/2020;
- apenas em 15/11/2021, foi publicada no Diário da República a Portaria n.º 599/2021, com a autorização dos encargos plurianuais, pela qual ficou a entidade adjudicante autorizada a assumir um encargo plurianual decorrente da aquisição de Fluodesoxiglucose (18FDG), até ao montante máximo de 1.230.000,00 EUR, a que acresce IVA à taxa legal em vigor;
- a decisão de adjudicação foi tomada no dia 22/12/2021.
Mais sabemos que, no decurso do procedimento, entre a emissão do relatório final do júri e a decisão de adjudicação, do mês de agosto de 2020 ao mês de dezembro de 2021, a entidade adjudicante encomendou à contrainteressada, aqui recorrida, através de ajustes diretos, 2340 unidades de Fluodesoxiglucose (18FDG), pelo preço unitário de € 217,50.
Todas as referidas encomendas assentaram na urgência demonstrada, face à imprescindibilidade da continuação da prestação de cuidados de saúde por um lado e à necessidade de garantir o normal funcionamento da Instituição por outro, estando em causa reagente cuja aquisição é imperiosa para a manutenção da atividade clínica e provimento de assistência aos doentes da instituição.
Mais se nota que nas encomendas foi sendo acautelada a possibilidade do contrato entrar em vigor, caso em que se solicitava o cancelamento das doses não consumidas do respetivo pedido.
Por aqui bem se vê que não pode ser imputada à entidade adjudicante a substancial delonga do procedimento concursal, uma vez que a paragem deste por mais de um ano se deveu ao atraso na publicação da sobredita Portaria.
Posto que só a partir daí se viu a entidade adjudicante autorizada a assumir o encargo decorrente do concurso em questão.
Para se concluir pela violação da proibição do fracionamento abusivo do objeto do contrato necessário seria demonstrar que o valor do contrato em questão tinha sido fracionado com o intuito de o excluir do cumprimento das exigências legais previstas no CCP.
Por outro lado, para se concluir pela violação do princípio da unidade da despesa, necessário seria demonstrar que a entidade adjudicante tinha procedido a uma divisão artificial em vários procedimentos de prestações do mesmo tipo, quando seria de equacionar o somatório dos valores de todos esses procedimentos.
Ao contrário, demonstrou-se que o recurso por parte da entidade adjudicante aos referidos ajustes diretos se amparou em efetivas situações de urgência, sendo imperiosa a necessidade de tais aquisições para manter a instituição a prestar os imprescindíveis cuidados de saúde que lhe cabe prestar aos seus utentes.
Com origem em fator que lhe era alheio, o atraso na publicação da Portaria, que lhe permitiria suportar as despesas decorrentes do procedimento do concurso público em questão.
Como tal, inequívoca se apresenta a conclusão de não se verificarem as invocadas violações da proibição do fracionamento abusivo do objeto do contrato e do princípio da unidade da despesa, e consequentemente dos tardiamente invocados princípios do interesse público e da concorrência.
d) do erro de julgamento quanto à violação do regime de autorização da despesa e assunção de compromissos plurianuais
Sustenta a recorrente que o disposto nos artigos 6.º, n.º 1, da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso, doravante LCPA), 22.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, e 7.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho, determina a nulidade insanável de todo o procedimento pré-contratual em virtude da ausência da obtenção de autorização prévia em momento anterior à tomada da decisão de contratar.
De acordo com o primeiro dos assinalados preceitos legais, a “assunção de compromissos plurianuais, independentemente da sua forma jurídica, incluindo novos projetos de investimento ou a sua reprogramação, contratos de locação, acordos de cooperação técnica e financeira com os municípios e parcerias público-privadas, está sujeita a autorização prévia:
a) Por decisão conjunta dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e da tutela, quando envolvam entidades pertencentes ao subsetor da administração central, direta ou indireta, e segurança social e entidades públicas do Serviço Nacional de Saúde, salvo quando resultarem da execução de planos plurianuais legalmente aprovados”.
O segundo preceito faz depender de prévia autorização conferida em portaria conjunta do Ministro das Finanças e do respetivo Ministro a abertura de procedimento relativo a despesas que deem lugar a encargo orçamental em mais de um ano económico ou em ano que não seja o da sua realização.
E o terceiro comina com nulidade, sem prejuízo das responsabilidades aplicáveis, o compromisso assumido sem que tenha sido verificada designadamente a conformidade legal e a regularidade financeira da despesa, nos termos da lei.
Ora, ao contrário do sustentado pela recorrente, afigura-se que o compromisso em questão corresponde à celebração do contrato, a celebrar na sequência do procedimento concursal.
Com efeito, a citada LCPA considera como compromissos as “obrigações de efetuar pagamentos a terceiros em contrapartida do fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições”, nos termos do respetivo artigo 3.º, al. a), da LCPA.
E tais compromissos consideram-se assumidos quando é executada uma ação formal pela entidade, como sejam a emissão de ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente, ou a assinatura de um contrato, acordo ou protocolo, podendo também ter um caráter permanente e estar associados a pagamentos durante um período indeterminado de tempo, nomeadamente salários, rendas, eletricidade ou pagamentos de prestações diversas, conforme prevê o mesmo normativo legal.
Tratando-se de compromissos plurianuais aqueles que constituem obrigação de efetuar pagamentos em mais do que um ano económico ou em anos económicos distintos do ano em que o compromisso é assumido, nos termos dos artigos 3.º, al. b), da LCPA e 11.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 127/2012.
Efetivamente, no caso, a assunção de compromissos plurianuais estava sujeita a prévia autorização, por decisão conjunta dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e da tutela, por estar em causa entidade pública do serviço Nacional de Saúde (artigo 6.º n.º 1, alínea a), da LCPA).
Correspondendo tal compromisso à assinatura do contrato, conforme se assume no acórdão do Tribunal de Contas n.º 2/2021, de 19 de janeiro (proc. n.º 730/2020, disponível em https://www.tcontas.pt/).
Vale isto por dizer que, no caso concreto, o pedido de autorização formulado em outubro de 2020 se afigura tempestivo, assumindo que a mesma seria concedida antes do final do referido ano, podendo assim abranger, como se pretendia, os anos de 2021 e 2022.
Improcede, pois, a questão suscitada pela recorrente.
e) erro de julgamento quanto à violação das regras de tramitação do procedimento pré-contratual
Assenta este erro de julgamento, no entender da recorrente, em não ter o Tribunal a quo considerado que a entidade demandada, por sua culpa exclusiva, violou regras de tramitação de âmbito procedimental e pré-procedimental, designadamente em matéria de autorização para a assunção de compromissos plurianuais, e em relação ao prazo para proferir a decisão de adjudicação.
Estando em causa, na sua ótica, um ilícito por violação, entre o demais, do disposto no artigo 76.º do CCP.
Dispõe este normativo como segue:
“1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 79.º, o órgão competente para a decisão de contratar deve tomar a decisão de adjudicação e notificá-la aos concorrentes até ao termo do prazo da obrigação de manutenção das propostas.
2 - Por motivo devidamente justificado, a decisão de adjudicação pode ser tomada e notificada aos concorrentes após o termo do prazo referido no número anterior, sem prejuízo do direito de recusa da adjudicação pelo concorrente cuja proposta foi a escolhida.
3 - Quando a decisão de adjudicação seja tomada e notificada aos concorrentes após o termo do prazo referido no n.º 1, a entidade adjudicante deve indemnizar o concorrente que recuse a adjudicação pelos encargos em que comprovadamente incorreu com a elaboração da respetiva proposta.”
A resposta à presente questão resulta evidenciada da análise já exposta quanto às duas anteriores questões.
Com efeito, não pode ser imputada à entidade adjudicante a substancial delonga do procedimento concursal, uma vez que a paragem deste por mais de um ano se deveu ao atraso na publicação da sobredita Portaria.
Posto que só a partir daí se viu a entidade adjudicante autorizada a assumir o encargo decorrente do concurso em questão.
E pode efetivamente avançar com a decisão de adjudicação.
Razão pela qual se impõe concluir não estarmos perante a violação de regras de tramitação de âmbito procedimental e pré-procedimental, designadamente em matéria de autorização para a assunção de compromissos plurianuais e em relação ao prazo para proferir a decisão de adjudicação.
f) erro de julgamento quanto ao vício de desvio de poder
Entende a recorrente que os ajustes diretos realizados configuram o produto do fracionamento abusivo intencional do objeto do contrato pela entidade demandada, resultando o desvio de poder evidenciado por tal fracionamento, pelo incumprimento do dever de solicitação de autorização para a assunção de compromissos plurianuais antes de tomada a decisão de contratar, da injustificável dilação na conclusão do procedimento a que se assiste até ao momento presente, e do facto de a entidade demandada não ter ainda apresentado o pedido de reescalonamento que permitiria a celebração do contrato tendo por referência os anos de 2022 a 2024.
Como de há muito vem explicitando a doutrina e a jurisprudência, o vicio de desvio de poder traduz-se no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados com um fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pelo legislador que conferiu tais poderes (cf., v.g., o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14/05/2002, proc. n.º 046301, disponível em www.dgsi.pt).
Trata-se de vício que tem de ser demonstrado por quem impugna o ato, no caso a aqui recorrente.
Ora, conforme já assinalado, não são imputáveis à entidade recorrida as indicadas ocorrências, tendo justificado o recurso aos ajustes diretos na urgência de acesso ao reagente em questão, essencial na prestação dos cuidados de saúde que lhe incumbe providenciar aos seus utentes.
Nada na factualidade dada como assente permite acompanhar a assunção de se verificar a desconformidade com o fim visado pela lei.
Em boa verdade, nem sequer a recorrente o alega, muito menos o demonstra.
Improcede, pois, também aqui o alegado.
g) erro de julgamento quanto à violação de princípios fundamentais da atividade administrativa em matéria de contratação pública
Entende a recorrente que a verificação do apontado vício resulta demonstrado pela procedência dos demais.
Conforme visto, os demais vícios não procedem, pelo que evidentemente também o presente tem de improceder, atentos os fundamentos já evidenciados na análise das anteriores questões.
h) pedido de reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia
Entende a recorrente que o Tribunal a quo procedeu a uma interpretação das disposições de direito interno que proíbem o fracionamento do valor do contrato incompatível com o direito da União Europeia, no caso da norma contida no artigo 5.º, n.º 3, da Diretiva 2014/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, que dispõe como segue:
“O método de cálculo do valor estimado de um contrato não pode ser escolhido com o intuito de o excluir do âmbito de aplicação da presente diretiva. Um contrato não pode ser subdividido se daí resultar a sua exclusão do âmbito de aplicação da presente diretiva, a menos que tal se justifique por razões objetivas”.
Entende a recorrente que a interpretação feita pelo Tribunal a quo das normas internas que preveem a proibição do fracionamento abusivo do valor do contrato, em particular o disposto no artigo 17.º, n.º 8, e 22.º do CCP.
Conforme se assinala nas contra alegações da contrainteressada, aqui recorrida, a figura do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia incide sobre a interpretação ou validade do Direito da União Europeia passível de tal interpretação ou apreciação de validade nos termos do artigo 267.° do TFUE, e não sobre a interpretação ou apreciação de validade de normas internas dos Estados membros.
E a colocação da pretendida questão pressupõe ter ocorrido um fracionamento abusivo do objeto do contrato, vedado tanto pelo Direito da União Europeia, como pelo Direito interno.
Já se concluiu não se ter demonstrado que o valor do contrato em questão tinha sido fracionado com o intuito de o excluir do cumprimento das exigências legais previstas no CCP.
Nem que a entidade adjudicante tinha procedido a uma divisão artificial em vários procedimentos de prestações do mesmo tipo, quando seria de equacionar o somatório dos valores de todos esses procedimentos.
Ao contrário, repise-se, demonstrou-se que o recurso por parte da entidade adjudicante aos referidos ajustes diretos se amparou em efetivas situações de urgência, sendo imperiosa a necessidade de tais aquisições para manter a instituição a prestar os imprescindíveis cuidados de saúde que lhe cabe prestar aos seus utentes.
Com origem, como já notado, em fator que lhe era alheio, o atraso na publicação da Portaria, que lhe permitiria suportar as despesas decorrentes do procedimento do concurso público em questão.
Atento o exposto, inexiste fundamento para que seja colocada questão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos formulados pela recorrente.
Em suma, cumpre negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
*
III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 13/04/2023
(Pedro Nuno Figueiredo)
(Ana Cristina Lameira)
(Ricardo Ferreira Leite) |
