| Decisão Texto Integral: | D.... e outros., sociedades com os sinais nos autos, inconformadas com o acórdão proferido pelos Mmos. Juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, dele vêm recorrer concluindo como segue:
1. A proposta apresentada pelas recorrentes cumpriu com o que se encontrava determinado no Caderno de Encargos, no que respeita ao modo de facturação aí fixado.
2. Sendo igualmente certo que a proposta das recorrentes indicou todos os elementos constantes do n° l do art° 47° do DL n° 197/99, de 08/06, como lhe era exigido.
3. Tendo a proposta das recorrentes sido excluída por alegadamente não ser possível, por uma mera operação matemática, deslindar o preço unitário que serviria de base à facturação do serviço em função das toneladas de resíduos efectivamente recolhidas, o certo é que tal não corresponde à verdade.
4. O próprio acórdão recorrido acaba por concluir em sentido diverso, ao expor de forma clara e inequívoca qual o preço unitário decorrente da proposta das recorrentes.
5. As próprias recorrentes tiveram igualmente o ensejo de o fazer na respectiva petição inicial, com o exemplo aí retratado.
6. Não sendo verdadeiro o motivo invocado pela entidade pública contratante para excluir a proposta das recorrentes, falece a base legal que sustentaria a referida exclusão, já que a proposta, dispondo de um preço unitário para os serviços que foram objecto do concurso público, tornava-se comparável com a(s) outra(s) em confronto.
7. Nem pode relevar do mesmo modo o esclarecimento prestado pelas recorrentes em resposta a solicitação do Júri, pois que, por um lado, em nenhuma disposição do caderno de encargos se constata a impossibilidade de apresentar um valor fixo para a componente do serviço que, por contraponto com a recolha e transporte de resíduos, dizia respeito apenas ao fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes, nem tal formulação por parte das recorrentes colidiria com o modo de facturação expresso no caderno de encargos, em função das toneladas de resíduos efectivamente recolhidas.
8. Por outro lado, no esclarecimento prestado pelas recorrentes, estas deram a devida ênfase à circunstância do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes sempre carecer de ser prestado de modo contínuo, quer fossem recolhidas maiores ou menores quantidades de resíduos, ou seja, independentemente das toneladas efectivamente recolhidas.
9. Sendo certo que a própria entidade contratante dá azo a que se interprete a expressão das recorrentes desta forma, quanto à prestação do serviço independentemente das toneladas efectivamente recolhidas, porquanto se encontra claramente expresso no caderno de encargos (cfr. art° 5°, n° 13, das cláusulas técnicas) que constitui "encargo do adjudicatário, cujo custo se considera incluído no preço proposto, a colocação de contentores e baldes além do mínimo estabelecido ou da quantidade constante da proposta apresentada, nomeadamente os que resultem da insuficiente capacidade instalada, do aparecimento de resíduos na via pública e da realização de quaisquer operações urbanísticas relevantes".
10. De qualquer forma, mesmo que o modo como as recorrentes se expressaram no respectivo esclarecimento não fosse o mais correcto, e desse azo a dúvidas razoáveis de interpretação, o certo é que, mesmo assim, tal não seria suficiente para desencadear o mecanismo previsto no n° 3 do art° 106° do DL n° 197/99, de 08/06, que prevê a exclusão das propostas que forem consideradas inaceitáveis.
11. Com efeito, se o preço unitário relativo à proposta das recorrentes podia ser apurado por mera operação matemática e como tal comparado com o constante das demais propostas, a forma eventualmente deficiente como as recorrentes se expressaram perde qualquer relevo útil no contexto da apreciação da proposta.
12. Aliás, se não se tivesse decidido pela exclusão e tivesse mantido a proposta a concurso, tal posição da entidade pública contratante sempre se encontraria a coberto de qualquer eventual divergência de cariz interpretativo, pois que de acordo com o caderno de encargos (cfr. art° 13° das cláusulas jurídicas), em caso de dúvidas, prevalece em primeiro lugar o texto do contrato, em segundo lugar o caderno de encargos e programa do concurso e em último lugar a proposta do adjudicatário.
13. Ao excluir a proposta das recorrentes, nos termos em que o fez, a entidade pública contratante exacerbou de modo injustificado um aspecto de natureza formal relacionado com o modo como as recorrentes redigiram a sua proposta, o que se afigura manifestamente excessivo e como tal ilegítimo em sede do procedimento concursal.
14. Ao ratificar a exclusão da proposta das recorrentes com base em idêntica base de sustentação, o douto acórdão merece, no entendimento das mesmas, ser censurado, por não ter aplicado a lei da forma mais correcta.
15. É que a proposta das recorrentes encontrava-se em condições de ser comparada com a do único concorrente que restou e que, como tal, veio a revelar-se vencedor do concurso, e tanto assim é que logo decorre de uma análise sem esforço a existência de uma diferença de preço na ordem dos 923,700,00 euros entre as duas propostas.
16. Assumindo o factor preço um peso de 55% nos critérios de adjudicação delineados, afigurava-se pois altamente provável a adjudicação do serviço às recorrentes e, assim sendo, a entidade pública gastaria menos 923.700,00 euros.
17. Ao excluir a proposta por uma divergência de interpretação decorrente do facto de não se terem as recorrentes, alegadamente, expressado de forma correcta, e daí não advindo qualquer risco para a entidade pública contratante por se encontrar a mesma devidamente garantida pelos critérios de prevalência previamente definidos em caso de dúvida, a referida entidade pública contratante não teve em conta, como lhe era imposto, a optimização da satisfação das necessidades colectivas que a lei define como suas atribuições.
18. Bem como deu azo a que o erário público se mostre sobrecarregado com uma despesa francamente acrescida, na ordem dos 923.700,00 euros, o que mal se compreende numa época em que, com grande afinco, se encontra na ordem do dia a necessidade de redução de gastos.
19. Ao julgar improcedentes os pedidos formulados, a douta decisão recorrida violou o disposto nos art°s 7°, n° 2, 11°, n° l, 47°, n° l, 104°, n° 3 e 106°, n° 3, todos do DL n° 197/99, de 8 de Junho.
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A Recorrida Câmara Municipal da Marinha Grande contra-alegou, concluindo como segue:
1. O n.° 2 do artigo 8° do Programa de Concurso estipulava que as propostas deveriam indicar "o Preço unitário global referendado à prestação de todos os serviços integrados no contrato, com menção expressa do preço unitário para a prestação do serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e do pteço unitário pata a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes", não sendo "admitida a apresentação de propostas com alteração ao caderno de encargos."
2. Nos termos do artigo 12° das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, "apenas serão facturados e liquidados os montantes correspondentes às quantidades de resíduos sólidos urbanos efectivamente recolhidos."
3. Acerca da interpretação da alínea b)t do n.° 2 do artigo 8° do Programa de Concurso, o júri esclareceu que "a proposta deve indicar três preços: o preço unitário global referenciado à prestação de todos os serviços integrados no contrato, o preço unitário do serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e o preço unitário paxá a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes."
4. O que a Recorrente pretendia ver esclarecido na proposta, em termos precisos e inequívocos, era o preço que os concorrentes se propunham cobrar por tonelada de resíduos efectivamente recolhidos.
5. Ora, o sistema de facturação constante da proposta apresentada pdas Recorrentes, divergia do sistema estipulado pelos documentos do concurso.
6. Não obstante, mesmo após o pedido de esclarecimento formulado pelo júri, reiteraram as mesmas o facto de pretenderem apresentar um valor fixo para a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes, alegando que tal serviço teria de ser sempre prestado, independentemente das quantidades de resíduos recolhidas.
7. Ora, o certo é que as operações de conservação e substituição contentores poderão deixar de estar relacionadas com as quantidades de resíduos envolvidas, sendo, portanto, indispensável explicitar, de forma inequívoca, essa relação.
8. A admissão da proposta apresentada pelas ora Recorrentes., na medida em que não obedece aos requisitos previstos para o desenvolvimento do sistema de facturação estipulados no Caderno de Encargos e Programa de Concurso, e explicitado nos esclarecimentos do júri, consubstanciaria uma violação clara do princípio da estabilidade das regras dos concursos, consagrado no artigo 14° do Decreto-Lein.0 197/99.
9. O princípio da estabilidade das regras dos concursos abrange, igualmente, os esclarecimentos prestados pelo júri.
10. A proposta apresentada contem um sistema de facturação diverso do previsto nos documentos concursais, nos termos dos esclarecimentos prestados pelo júri, violando, por conseguinte, o disposto na alínea b) do artigo 8° do Programa de Concurso e no artigo 12° das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, bem como o disposto nas alíneas d), do n.º l do artigo 47° e b) do n.° 3 do artigo 104° do Decreto-Lei n.° 197/99,
11. O princípio da optimização da satisfação das necessidades colectivas, bem como no princípio da ponderação dos interesses públicos e privados relevantes, estipulados, respectivamente, nos n°s 2 do artigo 7º e l do artigo 11° do Decreto-Lei 197/99, não poderio nunca fundamentar uma hipotética obrigação, a recair sobre a Administração, de adivinhar ou teorizar de que forma é que no sistema de facturação constante da sua proposta pudesse, ou não, eventualmente estar plasmado o sistema de facturação efectivamente estabelecido e plasmado nos documentos concursais.
12. O certo é que a proposta apresentada pelas Recorrentes não continha elementos essenciais à sua admissibilidade o que implicava, nos termos legais, a sua exclusão, como se verificou.
13. Destarte, não se verificou qualquer violação dos artigos 7º, n° 2,11°, n.° l, 47°, n.° l, 104º, nº 3 e 106°, n.° 3 todos do Decreto-Lei n.° 197/99, ao invés do invocado pelas Recorrentes.
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As contra-interessadas Construções Pragosa, S.A e Ecoambiente – Consultores de Engenharia, Gestão e Prestação de Serviços, Lda [Construções Pragosa, S.A e Ecoambiente, Lda – Agrupamento Complementar de Empresas] contra-alegaram, concluindo como segue:
1. As Recorrentes apresentaram-se ao concurso para adjudicação da "Prestação de serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção dos contentores e baldes, no concelho da Marinha Grande", a que se aplicava o regime do DL 197/99, de 8 de Junho.
2. Pelo Programa do Concurso, Caderno de Encargos e esclarecimento emitido pela Entidade Adjudicante, ora Recorrida, os concorrentes para além do preço total, deveriam indicar o preço global unitário - composto pelo preço unitário da recolha e transporte de RSU e pelo preço unitário do fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção dos contentores e baldes - que havia de servir para, multiplicado pelas exactas quantidades de RSU recolhidos, o Adjudicatário emitir as suas facturas e a Entidade Adjudicante pagar o preço.
3. A falta de indicação desse preço global unitário determinaria a exclusão da respectiva proposta, nos termos do Programa do Concurso.
4. As Recorrentes, na sua proposta e posterior esclarecimento solicitado pelo Júri nos termos do Art° 92° n° 3 do DL 197/99, de 8 de Junho, não apresentaram o preço global unitário nos moldes do constante no ponto 41 acima.
5. As Recorrentes, na proposta, reforçada pelo esclarecimento e pela exposição em audiência prévia, declararam que o preço unitário que ofereciam para a actividade de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção dos contentores e baldes, era um preço fixo e não variável em função com a tonelagem de RSU recolhidos.
6. O que, na essência, contrariava o pretendido pelos regulamentos concursais.
7. Em consequência, a proposta da Recorrentes
a. • violou as regras impostas no Programa do Concurso, Caderno de Encargos, devidamente clarificadas;
b. • não era comparável com as demais propostas em concurso;
c. • considerada, levava a que o contrato contivesse condições substancialmente diversas das concursadas.
8. Em consequência, a Entidade Recorrida excluiu a proposta das Recorrentes, após diligenciar no sentido do seu aproveitamento (Art° 92° n° 3 do DL 197/99, de 8 de Junho), fundando-se na aplicação do Art° 104° n° 3 b) do mesmo diploma e instalando no procedimento o respeito pelos princípios do tratamento em igualdade e imparcialidade dos concorrentes (Art°s 9° n° 2 e 11° n° 2, ambos do DL 197/99, de 8 de Junho) e pelo princípio da estabilidade dos elementos patenteados e da imutabilidade das propostas (Art° 14° do mesmo diploma).
9. Mostrando-se legal e fundamentado o acto de adjudicação emitido pela Entidade Recorrida.
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Com dispensa de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos . Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão, em conferência – cfr. artº 707º nº s 2 e 3 CPC ex vi artº 140º e 36º nº 2 CPTA
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Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte matéria de facto:
a) Por anúncio publicado no DR, III série, n° 51, em 01.03.2004, pela Câmara Municipal da Marinha Grande foi aberto concurso público com o seguinte objecto "prestação de serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos no concelho da Marinha Grande e a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção dos contentores e baldes no concelho da Marinha Grande pelo período de ánco anos a contar da data de inído da prestação fixada no contrato" (cfr. fls. 102 do P.A.);
b) No n° l do artigo 4° do Programa de Concurso, junto ao P.A. a fls. 50 e ss. e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, foram fixados os critérios de adjudicação, nestes termos:
“A adjudicação é feita segundo um critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, por ordem decrescente de importância:
a) - Preço - 55%
b )- Programa de trabalhos (subfactores: b1) meios humanos; b)2 meios materiais; b)3 itinerários/ circuitos.) — 25%
c) - Mérito técnico - 20% "
c) O artigo 8°do Programa de Concurso, relativo às propostas, estabelece, designadamente, que:
"1-Na proposta o concorrente manifesta a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo
2-Na proposta o concorrente deve indicar os seguintes elementos:
a) Preço total e condições de pagamento;
b) Preço unitário global referendado à prestação de todos os serviços integrados no contrato, com menção expressa do preço unitário para a prestação do serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e do preço unitário para a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes;
c) Nota justificativa do preço proposto;
(..)
g) Todos os elementos exigidos no caderno de encargos.
(...)
8- Não é admitida a apresentação de propostas mm alteração do caderno de encargos."
d) O artigo 15° do Programa de Concurso, relativo à admissão das propostas, estabelece, designadamente, que: "São excluídas as propostas que: a) Não contenham os elementos exigidos nos termos do n°2 do artº8° (..)”
e) O n° l do art° 3° das Cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, junto ao P.A. a fls. 60 e ss. e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, estabelece, sob a epígrafe "Quantidades", que: "Deve ser considerada a produção global de 90 (noventa) mil toneladas de resíduos sólidos urbanos para o período de duração normal do contrato (cinco anos)" (cfr. fls. 63 do P.A.);
f) O art° 12° das Cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, relativo à facturação, estabelece que:
" / -Apenas serão facturados e liquidados os montantes correspondentes às quantidades de resíduos sólidos urbanos efectivamente recolhidas.
2-Durante o período normal da duração do contrato, em caso de excesso em relação à produção global de resíduos estimada, as quantidades a mais serão facturadas ao preço decorrente das regras normais do contrato se o excesso não tivesse ocorrido.
3-A. entidade adjudicante não assume quaisquer encargos se o valor estimado de produção global de resíduos, durante o período normal de duração do contrato, não for atingido.";
g) Na proposta das AÃ. foi apresentado o seguinte quadro relativo a Lista de Preços Unitários:
| Serviços | Preço unitário Mensal | Preço unitário Anual | Preço unitário 5 Anos |
| Prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos* | 35.600,00 | 427.200,00 | 2.136.000,00 |
| Prestação de serviços de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes | 8.900,00 | 106.800,00 | 534.000,00 |
| | | | |
| Preço unitário global | 44.500,00 | 534.000,00 | 2.670.000,00 |
* Para os dados base de 1.500 toneladas/mês ao preço unitário 23,73 € (Vinte três euros, setenta três cêntimos) obtém-se 35.600,00 € (Trinta cinco mil, seiscentos euros)
h) Em 17.03.2004, em reunião do júri designado para o concurso referido em a), foi deliberado prestar o seguinte esclarecimento “No que respeita à ali. b) do nº 2 do art°8° do Programa do Concurso, a proposta deve indicar três preços: o preço unitário global referenciado à prestação de todos os serviços integrados no contrato, o preço unitário do serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e o preço unitário do serviço para fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes;
Da conjugação da alínea b), do nº 2 do art° 8° do Programa do Concurso com o art° 12° do Caderno de Encargos - Cláusulas Técnicas decorre que a facturação terá por base o preço unitário global multiplicado pelas quantidades de resíduos sólidos urbanos efectivamente recolhidas" (cfr. doc. fls. 172 do P.A.);
i) No dia 14.05.2004, o Júri deliberou admitir a concurso todas as propostas, que apresentaram os seguintes valores:
1° - Green Days, Lda./ Dias Verdes, Lda.................... 2.670.000,00€ + IVA;
2° - Construções Fragosa, SÁ/ Ecoambiente, Lda........ 3.593.700,00€ + IVA;
3° - Suma SA./STL, Lda......................................... ….. 3.774.630,00€ + IVA;
4° - Ecomais, Lda .................................................. …. 4.770.000,00€ + IVA;
5° - Solurbe, SA .......................................................... 4.054.500,00€ + IVA; (cfr. doc. de fls. 273 do P.A.);
j) No dia 07.07.04, o júri reuniu a fim de proceder à análise das propostas, tendo deliberado solicitar esclarecimentos aos concorrentes l, 2 e 3. Às AÃ. foi peticionado que esclarecessem, quanto ao modo de facturação, o seguinte:
"- Se apreço unitário global (a utilizar para efeitos de facturação), corresponde à divisão do preço total da proposta pela estimativa considerada de resíduos sólidos urbanos (90.000 toneladas) para o período normal de duração do contrato.
- Se o preço unitário para a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes, corresponde à diferença entre o preço unitário global e o preço unitário para a prestação do serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos, tendo em conta a sua eventual facturação em função das toneladas efectivamente recolhidas." (cfr. doc. de fls. 347 do P.A);
k) As AÃ. responderam, por ofício datado de 08.07.04, nos seguintes termos:
"1-Este Consórcio vem pela presente esclarecer que, o preço unitário global, para os 5 anos, (a utilizar para efeitos de facturação) de € 2.670.000,00 (...) corresponde à soma do preço unitário para a prestação do serviço de Recolha e Transporte de Resíduos sólidos Urbanos de € 2.136.000,00 (...) para uma estimativa de 90.000 toneladas, com o preço unitário para a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes de € 534.000,00 (...).
2- O preço unitário, para os 5 anos, para a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes é de € 534.000,00 (...), independentemente das toneladas efectivamente recolhidas." (cfr. doc. de fls. 366 do P.A.);
1) O Júri elaborou o projecto de decisão, em 12.07.04, propondo a exclusão da proposta das AÃ., com os seguintes fundamentos:
"Este (concorrente) veio esclarecer que a facturação da prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes é efectuada independentemente das toneladas de resíduos sólidos urbanos efectivamente recolhidas, constituindo assim um valor fixo mensal, em desrespeito do caderno de encargos e do esclarecimento prestado. Da conjugação da alínea b) do n° 2 do artigo 8° do Programa do Concurso com o artigo 12° do Caderno de Encargos — Cláusulas Técnicas, decorre que a facturação terá por base o preço unitário global multiplicado pelas quantidades de resíduos sólidos urbanos efectivamente recolhidos;
O júri já por mais de uma vez tomou posição no sentido de considerar, tendo por base os documentos que servem de base ao procedimento, que a facturação do serviço deve ser efectuada por referenda às quantidades de resíduos sólidos urbanos efectivamente recolhidas.
O Caderno de Encargos e os outros documentos que servem de base ao procedimento não podem ser alterados na sua pendência (artigo 14º, nº 1, DL 197/99).
A proposta apresentada pelo concorrente n° 1 na medida em que não respeita o modo de facturação fixado no caderno de encargos e objecto de esclarecimento prestado pelo júri deve ser excluída de acordo com o art.106º, n° 3, DL 197/ 99, por ser inaceitável." (cít. doc. de fls. 373 do P.A.);
l) Notificadas para o efeito, as AÃ. pronunciaram-se em sede de audiência mantendo a afirmação de que o preço unitário, para os 5 anos, para a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes é de € 534.000,00, independentemente das toneladas efectivamente recolhidas, por ser "óbvio que esse preço tem de ser aferido independentemente da quantidade de toneladas que tiverem sido recolhidas, pois o serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes sempre terá de ser efectuado, com a cadência e eficiência que se impõe, que sejam recolhidas mais ou menos quantidades de resíduos." (cfr. doc. de fls. 411 a 416 do P.A.);
m) Em 21.07.04, o Júri elaborou o Relatório Final mantendo a decisão de exclusão da proposta das AÃ. (cfr. doc. de fls. 444 a 447 do P.A.);
n) Por ofício n° 7646, de 20.07.04, foram as AÃ. notificadas de que por deliberação da Câmara Municipal da Marinha Grande, de 26.07.2004, foi a prestação de serviços objecto do presente concurso adjudicada ao consórcio constituído pelas contra-interessadas Construções Fragosa, SÁ e Ecoambiente, Lda. (cfr. doc. de fls. 33 do P. A.);
o) As contra-interessadas referidas na alínea anterior constituíram um Agrupamento Complementar de Empresas (cfr. docs. l, 2 e 3 juntos à respectiva contestação);
p) Em 25.08.2004 o referido Agrupamento Complementar de Empresas e a Câmara Municipal da Marinha Grande celebraram o contrato relativo à prestação de serviços objecto do presente concurso (cfr. doe. 4 juto à contestação contra-interessadas Construções Fragosa, SÁ e Ecoambiente, Lda.).
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DO DIREITO
Vem assacado o Acórdão proferido em 1ª Instância de incorrer em violação primária de lei substantiva por erro de julgamento em matéria de subsunção da factualidade na previsão dos seguintes normativos:
a. artºs. 7º nº 2 e 11º nº 1 DL 197/99, de 8.6 (princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e da imparcialidade no domínio da formação dos contratos);
b. artº 47º nº 1 DL 197/99, de 8.6 ;
c. artºs. 104º nº 3 e 106º nº 3 DL 197/99, de 8.6 ………………………………. ítens 1 a 19 das conclusões de recurso.
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O discurso jurídico fundamentador do Acórdão sob recurso é o que de seguida se transcreve, com evidenciados a negrito nossos:
“(..)
111.2 O Direito
A questão que importa, desde logo, resolver é a de saber se a proposta das Autoras viola o Caderno de Encargos ou o Programa do Concurso, à luz do esclarecimento prestado pelo júri do concurso (referido supra em h) da matéria de facto) por apresentar um preço fixo - não variável em função das quantidades de RSU recolhidas - relativo à prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes, sendo, desse modo inaceitável, ou se, pelo contrário, em nada essa proposta contraria os documentos concursais, devendo por isso ter sido aceite e classificada, após comparação com as demais propostas admitidas.
Vejamos.
O Programa do Concurso estabelece, na alínea b) do artigo 8º, que, na sua proposta, cada concorrente deve indicar um "Preço unitário global referenciado à prestação de todos os serviços integrados no contrato, com menção expressa do preço unitário para a prestação do serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e do preço unitário para a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes".
Por outro lado, o artº 12º das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, relativo à facturação, estabelece no nº 1 que "Apenas serão facturados e liquidados os montantes correspondentes às quantidades de resíduos sólidos urbanos efectivamente recolhidas."
O júri do concurso, ainda no decurso do prazo para a entrega das propostas, emitiu um esclarecimento quanto ao modo de interpretação dessas normas, dizendo que
"No que respeita à al. b) do nº 2 do arte 8º do Programa do Concurso, a proposta deve indicar três preços: o preço unitário global referenciado à prestação de todos os serviços integrados no contrato, o preço unitário do serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e o preço unitário do serviço para fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes;
Da conjugação da alínea b), do nº 2 do artº 8º do Programa do Concurso com o artº 12º do Caderno de Encargos - Cláusulas Técnicas decorre que a facturação terá por base o preço unitário global multiplicado pelas quantidades de resíduos sólidos urbanos efectivamente recolhidas" (cfr. al. h) supra).
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Deste esclarecimento decorre que, na proposta apresentada pelos concorrentes não bastaria indicar os três preços referidos na alínea b) do nº 2 do artº 8º do Programa do Concurso.
Era ainda necessário que um desses preços - o preço unitário global (isto é, o que resulta da soma dos preços unitários propostos para cada um dos serviços integrados no contrato, v.g. o preço unitário da prestação do serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e o preço unitário da prestação do serviço para fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes) - fosse susceptível de ser multiplicado pelas quantidades, de resíduos sólidos efectivamente recolhidas.
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Ora, tendo em conta esse esclarecimento - do qual resulta logicamente que a unidade de referência dos preços unitários a apresentar terá de ser apta a medir quantidades (como é o caso da tonelada) -, a proposta das AÃ. referida em g) da matéria de facto, não apresenta, na realidade, um preço unitário global de todos os serviços a prestar, nem um preço unitário relativo ao serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes.
Apenas apresenta um preço unitário que satisfaz essa exigência: o relativo ao serviço de recolha e transporte de RSU (apresentado em nota aposta no final do quadro respectivo) correspondente a 23,73 € por tonelada.
Os preços constantes desse quadro são, pois, preços em que a unidade de referência é temporal: o mês, o ano ou os cinco anos de duração prevista do contrato.
Ou seja, à primeira vista, o que resulta desse quadro é aquilo que as AÃ. se propõem cobrar por mês, por ano e pelos cinco anos de duração do contrato, para cada um dos serviços a prestar e para a totalidade dos mesmos, independentemente das quantidades de resíduos recolhidas (salvo, como vimos, no caso do serviço de recolha e transporte de RSU), e não, como pretendia a entidade demandada, o preço proposto em cada uma dessas modalidades, por tonelada de RSU efectivamente recolhidos.
É que o preço unitário global apresentado pelos concorrentes deveria poder ser multiplicado, e não dividido, pelas quantidades de RSU efectivamente recolhidas.
É certo que com base nesses preços totais, anuais ou mensais é possível, como afirmam agora as AÃ., determinar um peço unitário por tonelada para cada um dos serviços prestados, e portanto para os dois em conjunto.
Com efeito, tomando por referência as 90.000 toneladas de RSU, indicadas no nº 1 do artº 3º das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos (cfr. supra al. e)), como quantidade estimada para a totalidade do contrato, e dividindo o preço global de 2.670.000,00€, proposto pelas AÃ. para os cinco anos, podemos encontrar um preço unitário global de 29,66€ por tonelada [correspondente à soma de um preço unitário do serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos de 23,73 € (2.136.000,00€ : 90.000 tonl.) com um preço unitário do serviço para fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes de 5,93€ (543.000.,00€ : 90.000 tonl.)].
Assim estaria encontrado um preço unitário, que englobava ambos os tipos de serviço a prestar, susceptível de ser multiplicado para efeitos de facturação, não por quantidades estimadas, mas por quantidades de RSU efectivamente recolhidas.
Mas não foi isso que, inequivocamente e com a clareza exigível, propuseram as AÃ..
Na realidade, as próprias AÃ., quando lhes foi solicitado pelo júri do concurso esclarecimento sobre o modo de facturação correspondente aos preços propostos (cfr. supra al. j) da matéria de facto) ao invés de terem prosseguido aquele raciocínio (que, de resto foi admitido pelo júri nas questões que então colocou às AÃ.), elucidando a entidade ora demandada dessa possibilidade, e expressamente referindo que a sua proposta deveria ser lida e interpretada nestes termos, manifestaram antes de forma expressa, a sua intenção de apresentar um custo fixo relativo à prestação do serviço para fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes, alegando que esse preço teria de ser cobrado independentemente das toneladas efectivamente recolhidas de resíduos sólidos urbanos, já que sempre teriam de manter, substituir, lavar e desinfectar os contentores e os baldes independentemente de serem recolhidas muitas ou poucas toneladas de RSU.
Para além de ser duvidosa tal conclusão das AÃ. (pois, por exemplo, a degradação dos contentores e baldes, e consequentemente, a necessidade da sua substituição será previsivelmente menor quanto menor for a quantidade de RSU que recolham), o que releva é que as AÃ. mantiveram essa sua posição ao arrepio do que era pretendido e solicitado nos documentos concursais.
Mantendo-a até em sede de audiência prévia sobre o projecto de decisão de exclusão da sua proposta.
Ora, o que a entidade demandada pretendia era receber propostas nas quais constasse um preço global a cobrar por tonelada de RSU efectivamente recolhida, que seria necessariamente o resultado da soma do preço por tonelada, relativo à prestação do serviço de recolha e transporte de RSU, com o preço por tonelada do serviço para fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes.
É, na realidade, isso que resulta da conjugação da alínea b) do artº 8º do Programa do Concurso com o artigo 12º das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos.
E, para que não restassem dúvidas, o júri veio esclarecer que assim deveriam os concorrentes interpretar tais normas.
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Deste modo, a proposta das AÃ. ao incluir no preço unitário global uma parcela relativa a serviço que não seria cobrável proporcionalmente à quantidade de RSU recolhidas, viola aqueles documentos concursais.
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Ora, quer por força do disposto nos artigos 47º, nº 1, al d) e 104º nº 3, al. b), ambos do DL 197/99, de 8 de Junho, quer por força das próprias disposições do Programa do Concurso, relativas à não admissão e à exclusão das propostas (cfr. nºs 2 e 8 do artº 8º e artº 15º do Programa do Concurso, referidos supra em c) e d) da matéria de facto), a falta de cumprimento dos requisitos exigidos nos documentos do concurso determina a exclusão da proposta onde tal deficiência se verifique, pelo que a violação das citadas normas por parte da proposta das AÃ, constituiu motivo válido e legal da respectiva exclusão.
Pelo exposto, improcede o vício de violação de lei - por violação dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da transparência, da publicidade, da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa fé e da estabilidade -, invocado pelas AÃ..
De resto, "Os princípios da transparência e da publicidade, enunciados no artº 8º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, impõem que as condições essenciais do contrato que se pretende celebrar sejam definidas previamente à abertura do procedimento, sendo corolário desses princípios a inadmissibilidade de propostas que não satisfaçam as condições anunciadas" (cfr. Ac do STA, de 19.03.200; procº 492/03, disponível in www.dgsi.mj.pt ). (..)”
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Diga-se, desde já, que o decidido é para confirmar nos exactos termos dos fundamentos expostos, a que acrescem as razões seguintes.
Como é sabido, o regime da realização de despesa pública vigora o princípio da unidade de despesa, segundo o qual a despesa a considerar é dada pelo “(..) custo total da locação ou da aquisição de bens ou serviços.” – cfr. artº 16º nº 1 DL 197/99, 8.6 -, estando também legalmente definidas as regras a que deve obedecer a estimativa de valor global da despesa e respectivos contratos a celebrar – cfr. artºs. 23º a 25º do citado DL.
Em consonância com o disposto nos artºs. 42º, 88º e 89º do DL 197/99 para a tipologia do concurso público, no caso dos autos os pressupostos da especificação do preço do serviço a adquirir e respectiva facturação foram clausulados no Programa de Concurso e Caderno de Encargos, documentos que constituem o suporte respeitante ao conteúdo substantivo e formalidades a observar em sede de propostas pelos concorrentes.
Daqui decorre que a proposta concursal deve respeitar o normativo do Caderno de Encargos que define o clausulado jurídico e técnico do contrato a celebrar e do Programa de Concurso que define as regras de admissão dos concorrentes e desenvolvimento do concurso.
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Na hipótese dos autos o procedimento em ordem à realização de despesa pública para a compra de serviços de recolha de RSU [resíduos sólidos urbanos] no concelho da Marinha Grande, segue as regras do concurso público para celebração de contrato pelo período de 5 anos.
Reporta-se a controvérsia ao fundamento da exclusão da proposta das Recorrentes, centrada na violação da natureza do preço exigido aos concorrentes conforme disposto nos artºs 8º nº 2 b) do Programa de Concurso e 12º do Caderno de Encargos – Cláusulas Técnicas.
Em termos contabilísticos, a valorimetria dos custos imputáveis ao contrato para aquisição de serviços segundo o critério do preço unitário é diferente da valorimetria de custos que siga o critério do preço “à forfait” ou “custo fixo”.
Ora, claramente, no caso do concurso público a que se reportam os autos a valorimetria do custo global do serviço a contratar segue o critério do preço unitário:
1. - artº 8º nº 2 b)do Programa de Concurso:
- Preço unitário global referenciado à prestação de todos os serviços integrados no contrato,
- com menção expressa do preço unitário para a prestação do serviço de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos
- e do preço unitário para a prestação do serviço de fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes".
2. - artº 12º nº 1 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos:
- Apenas serão facturados e liquidados os montantes correspondentes às quantidades de resíduos sólidos urbanos efectivamente recolhidas."
3. - foi esclarecido pelo júri concursal que:
- “Da conjugação da alínea b), do nº 2 do art° 8° do Programa do Concurso com o art° 12° do Caderno de Encargos - Cláusulas Técnicas decorre que a facturação terá por base o preço unitário global multiplicado pelas quantidades de resíduos sólidos urbanos efectivamente recolhidas"
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Do elenco da matéria de facto provada e conforme explicitado na fundamentação de direito, decorre que as Recorrentes apresentaram uma proposta fundindo os dois critérios, o do preço unitário e do preço “à forfait” ou custo fixo, este quanto à prestação do serviço para fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes a cobrar independentemente das toneladas efectivamente recolhidas de resíduos sólidos urbanos, para a partir dele calcular o preço unitário global por tonelada de RSU recolhido.
De facto, e transcrevendo, as Recorrentes “(..)manifestaram antes de forma expressa, a sua intenção de apresentar um custo fixo relativo à prestação do serviço para fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes, alegando que esse preço teria de ser cobrado independentemente das toneladas efectivamente recolhidas de resíduos sólidos urbanos, já que sempre teriam de manter, substituir, lavar e desinfectar os contentores e os baldes independentemente de serem recolhidas muitas ou poucas toneladas de RSU (..)”.
Todavia, “(..) o que a entidade demandada pretendia era receber propostas nas quais constasse um preço global a cobrar por tonelada de RSU efectivamente recolhida, que seria necessariamente o resultado da soma do preço por tonelada, relativo à prestação do serviço de recolha e transporte de RSU, com o preço por tonelada do serviço para fornecimento, manutenção, substituição, lavagem e desinfecção de contentores e baldes. (..)”.
Donde, tem pleno cabimento a conclusão inserta no Acórdão de que “(..) a proposta das AÃ. ao incluir no preço unitário global uma parcela relativa a serviço que não seria cobrável proporcionalmente à quantidade de RSU recolhidas, viola aqueles documentos concursais (..)”.
Pelo que vem dito há-de concluir-se que improcedem todas as questões suscitadas nas conclusões de recurso sob os itens 1 a 19.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 2º Juízo em negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão recorrido.
Custas a cargo das Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 10 (dez) UC, reduzida a metade – artºs. 16º nº 1 e 73º - E nº 1 d) CCJ.
Lisboa, 17.NOV.2005,
(Cristina dos Santos )
(Teresa de Sousa )
(Xavier Forte ) |
