| Decisão Texto Integral: | A sociedade A...– Sociedade Jornalista e Editorial, SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer concluindo como segue:
a. ENCONTRA-SE VERIFICADA NOS AUTOS, EM SEDE DE COMPOSIÇÃO PROVISÓRIA, APARENTE E SUMÁRIA, A VIOLAÇÃO PELA RECORRIDA CONTRA-INTERESSADA DO DISPOSTO NO ARTIGO 25.°, N.° l, DA LEI N.° 2/99, DE 13 DE JANEIRO (LEI DE IMPRENSA);
b. O ACTO ADMINISTRATIVO CONFIGURADO PELA DELIBERAÇÃO N.°5/DR-I/2OOQ,DE 29.01.2009, DO CR DA ERC, NÃO TEM A VIRTUALIDADE DE "RESSUSCITAR" O CONCRETO DIREITO DE RESPOSTA NA ESFERA JURÍDICA DA CONTRA-INTERESSADA, ATRIBUINDO EFEITOS JURÍDICOS À DATA DE 19.09.2008 A UM DIREITO DE RESPOSTA SUBSTANTIVAMENTE EXTINTO DESDE 15 DE SETEMBRO DE 2008, POR ESGOTAMENTO DO PRAZO DE 30 DIAS PREFIXADO NO N.° l DO ARTIGO 25.° DA LI, NA MEDIDA EM QUE SE TRATA DE PRAZO DE EXERCÍCIO DE UM DIREITO SUJEITO, POR DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA, AO SISTEMA DA PRECLUSÃO RÍGIDA POR CADUCIDADE;
c. À RECORRIDA ERC É VEDADO DECIDIR NO SENTIDO DA PUBLICAÇÃO DA 2.a VERSÃO DO TEXTO DE RESPOSTA DA CONTRA-INTERESSADA, ATENTA A CADUCIDADE DO DIREITO QUE ESTA PRETENDIA EXERCER, PRESSUPOSTO DETERMINANTE DA INVIABILIDADE OU EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA PROCEDIMENTAL ADMINISTRATIVA;
d. A DELIBERAÇÃO N.° 5/DR-I/2O09, DE 29.01.2009, DO CR DA ERC, MOSTRA-SE INQUINADA POR ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE DIREITO NO QUE CONCERNE À POSIÇÃO JURÍDICA SUBSTANTIVA ACTIVA DA CONTRA-INTERESSADA, NA MEDIDA DA CADUCIDADE DO DIREITO POR ESTA INVOCADO, O QUE TUDO PERMITE DECLARAR A MANIFESTA ILEGALIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO CUJA SUSPENSÃO ESTÁ EM CAUSA NOS AUTOS, JÁ QUE A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PRINCIPAL DA RECORRENTE SE APRESENTA NOTÓRIA, PATENTE E SEM NECESSIDADE DE MAIS INDAGAÇÃO DE DIREITO OU DE FACTO; Por outro lado, e caso assim se não entenda, sempre se dirá o seguinte, por mero dever de patrocínio:
e. VERIFICA-SE NOS AUTOS A EXISTÊNCIA PROVÁVEL DO DIREITO - FUMUS BONI IURIS -DECORRENTE DA COGNIÇÃO CAUTELAR DA DESCONFORMIDADE LEGAL DO EXERCÍCIO DE DIREITO DE RESPOSTA DA RECORRIDA CONTRA-INTERESSADA E, BEM ASSIM, DA CONSTATAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE PRODUÇÃO, PELA RECORRIDA ERC, DE ACTO ADMINISTRATIVO VICIADO POR ERRO SOBRE PRESSUPOSTOS DO DIREITO;
f. A EVENTUAL DIVULGAÇÃO DE DECISÃO ANULATÓRIA DE ACTO QUE IMPÔS A PUBLICAÇÃO DE TEXTO DE RESPOSTA A PEÇA JORNALÍSTICA CONSIDERADA ATENTATÓRIA DA REPUTAÇÃO E BOA FAMA, NÃO RECRIA IN NATURA A SITUAÇÃO QUE EXISTIRIA SE NÃO TIVESSE SIDO FEITA A PUBLICAÇÃO DESSA MESMA RESPOSTA, TRADUZINDO-SE APENAS NUMA COMPENSAÇÃO OU CRIAÇÃO DE UMA SITUAÇÃO SUCEDÂNEA QUE DIMINUIU OU REPARA OS PREJUÍZOS PRODUZIDOS PELA PUBLICAÇÃO. VERIFICANDO-SE, PORTANTO, UM FACTO CONSUMADO COM A PUBLICAÇÃO DA RESPOSTA, PARA EFEITOS DO DISPOSTO NA ALÍNEA B) DO N.° 1 DO ARTIGO 120.° DO CPTA;
g. A MATÉRIA DE FACTO FIXADA EM l.a INSTÂNCIA É DEFICIENTE NO QUE TOCA À POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES;
h. A INDICAÇÃO CONCRETA DOS FACTOS VERTIDOS NOS N.°S 53., 55. E 56. DO REQUERIMENTO INICIAL DA REQUERENTE PERMITE CONCRETIZAR FUNDAMENTADAMENTE UM JUÍZO DE PROGNOSE SOBRE AS CONSEQUÊNCIAS DOS MESMOS PARA A REQUERENTE, DESIGNADAMENTE A MEDIDA DE AFECTAÇÃO DA SUA IMAGEM, FUNCIONAMENTO E GESTÃO INTERNAS, DE MOLDE A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DA PROVIDÊNCIA CONSERVATÓRIA DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DELIBERAÇÃO DA ERC EM CAUSA, HAVENDO QUE PROCEDER À DA MATÉRIA DE FACTO DOS AUTOS, NOS TERMOS E PARA OS EFEITOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 712.°, N.° 4, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, APLICÁVEL EX VI DO DISPOSTO NO ARTIGO i.° DO CPTA, A FIM DE SE EFECTUAR COM RIGOR E EM CONCRETO, E NÃO COM BASE EM CONCEITOS GENÉRICOS E INDETERMINADOS, A PONDERAÇÃO RELATIVA PREVISTA NO N.° 2 DO ARTIGO 120.° DO CPTA.
i. A DECISÃO RECORRIDA AO DECIDIR COMO DECIDIU, VIOLOU O DISPOSTO NOS ARTIGOS 37°,N° 4 E 266.°, N.° 1 DA CRP; ARTIGOS 4º, 83° ALÍNEA B) E 112° DO CPA; ARTIGOS 2°, 120°, N°S l ALÍNEAS A), B) E N° 2 DO CPTA; ARTIGO 25°, N° l DA LEI N° 2/99, DE 13 DE JANEIRO (LEI DE IMPRENSA); ARTIGOS 279°, 328° E 329° DO CC, E, POR FIM, ARTIGOS 1°, N° l E 59°, N° l DOS ESTATUTOS DA ERC;
j. A SENTENÇA RECORRIDA DEVE, NESTA CONFORMIDADE, SER REVOGADA, DE ACORDO COM A FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO E DIREITO VERTIDA NAS CINCLUSÕES SUPRA, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, DESIGNADAMENTE PROCEDENDO-SE À SUA REVOGAÇÃO E CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA QUE DECLARE PREENCHIDO O REQUISITO PREVISTO NA ALÍNEA B) DO N° l DO ARTIGO 120° DO CPTA E, BEM ASSIM, ORDENE A BAIXA DOS AUTOS, DE MOLDE A SE PROCEDER DE ACORDO COM O ESTATUÍDO NO N° 4 DO ARTIGO 712°DOCPC.
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A Recorrida contra-interessada contra-alegou, concluindo como segue:
1. Com o respeito devido por opinião contrária, a douta alegação da Autora recorrente contém em si a justificação para a improcedência do recurso.
2. Quem não conhecesse previamente a douta decisão recorrida e se limitasse a ler a alegação de recurso, pelo tom e pelo modo como esta se refere àquela decisão, seria levado a supor que decisão que negou a concessão da providência requerida é totalmente errada e, quiçá, desastrada.
3. Pelo menos, a quantidade de erros de apreciação e de valoração que se imputa à decisão recorrida permite imaginar isso. Ora, a verdade é bem outra.
4. A verdade é que a Autora entende que a lei vigente na matéria objecto destes autos deve ser interpretada de um modo próprio quando é a Autora que litiga.
5. A Autora não se conforma com decisões desfavoráveis, porque acha que é diferente.
6. Aqui, como se compreende, a Autora reconduz-se ao jornal "Expresso", cujos méritos são inegáveis, mas que tem uma linha editorial que deixa subentendida uma superioridade moral e intelectual que, na sua ideia, justificaria um tratamento algo condescendente da Entidade Reguladora e, já agora, dos Tribunais.
7. Foi nesse registo que a Autora reagiu à decisão da ERC e é nesse registo que alega em recurso.Em contrapartida,
8. Quem lesse primeiro a douta decisão recorrida e só depois fosse ler a alegação de recurso, logo concluiria que esta alegação nada traz de novo face ao vertido na petição inicial e em nada afasta as razões que motivaram a improcedência da sua pretensão.
9. Tal como ficou assinalado, e bem, na decisão recorrida, a Autora (e agora Recorrente) opta preferencialmente por afirmações ora conclusivas, ora vagas e genéricas, dando como adquiridos pontos de facto quem nem sequer alega, menos prova.
10. Para a Autora, é evidente que lhe assiste razão, já numa perspectiva de prognose, porque, segundo refere, é evidente que é errada a decisão da ERC.
11. Corno foi assinalado na decisão recorrida, nada disso é evidente.
12. O que, efectivamente, temos como evidente e patente é a complexidade da questão e a dificuldade em, num critério de notoriedade, antecipar o desfecho da acção principal.
13. Porque assim, dado o carácter controvertido da questão, está afastada a aplicação da alínea a) do n° l do art. 120 do CPTA. Por outro lado,
14. Já quanto à possível aplicação da alínea b) do n° l do art. 120° do CPTA, mais uma vez, a Autora, por ser quem é, pensou que lhe bastaria dizer que o cumprimento da decisão da ERC cria uma situação de facto consumado, daí resultando para si prejuízos dificilmente reparáveis, para obter a providencia solicitada.
15. As considerações a este propósito vertidas na douta decisão recorrida mostram qual o critério que deve seguir-se num caso como o presente.
16. Nenhuma razão assiste à Autora, não só porque é falaciosa a ideia do "facto consumado", mas também porque não se descortina, por nem vir alegado, que prejuízo haverá para si em cumprir a decisão de publicar a resposta que a aqui Contra-Interessa lhe solicitou que publicasse, no exercício de um direito que a lei confere aos cidadãos.
17. A vingar a tese da Autora, melhor seria que o legislador pusesse termo a dúvidas e divagações acerca da verificação alínea b) do n° l do art. 120° do CPTA quando o requerente da providência fosse um órgão da imprensa escrita.
18. Talvez fosse melhor a lei dizer que seria procedente, pelo mero facto de ser deduzido, o pedido de concessão de providência cautelar contra decisões da entidade reguladora que determinasse a publicação de texto em sede de direito de resposta.
19. O conceito de "facto consumado" assumido pela Autora não permite outro cenário, já que, a ser como alega, haverá sempre facto consumado, pois publicada a resposta, publicada está.
20. Com o devido respeito, a argumentação jurídica supõe outro alcance, bem explicitado, de resto, ainda que sem grande desenvolvimento (por desnecessário), na decisão recorrida. Em síntese,
21. Por ser evidente (aqui, sim, evidente) o acerto e o rigor da douta decisão recorrida, em cujo teor a Contra-Interessada se louva, há que concluir pela improcedência do recurso.
22. Fazendo-se notar que, com estas suas iniciativas processuais, a Autora tem conseguido, e é isso é um "facto consumado", protelar a publicação da resposta que a Contra-Interessada lhe solicitou nos idos de Setembro de 2008. Como diz Mário Aroso de Almeida "(...) o art. 120°, n.° 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada, ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou as providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências»" (in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, pág. 285).
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A Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social contra-alegou, concluindo como segue:
A) A matéria de facto dada como provada na decisão recorrida é suficiente para a boa resolução do litígio;
B) Os pontos 53, 55 e 56 do requerimento inicial não constituem matéria de facto que possa ser considerada provada, logo não podem fazer parte dos Factos Assentes;
C) É ao órgão de comunicação social que incumbe comunicar ao respondente que a resposta ultrapassa a extensão permitida e propor a reformulação da mesma no sentido da sua redução ou, em alternativa, a publicação integral do texto mediante o pagamento antecipado do valor equivalente à parte excedente segundo a tabela de publicidade do periódico;
D) A partir da data da última recusa de publicação passa a iniciar-se a contagem do prazo de 30 dias para o exercício, pela respondente, da faculdade de recorrer para o Conselho Regulador da ERC, nos termos do art. 59°, nº 1 dos Estatutos da ERC;
E) Assim sendo, sabendo-se que a última recusa de publicação foi remetida no dia 23 de Setembro de 2008 na sequência do texto de resposta enviado pela contra-interessada a 19 de Setembro, já reduzido na sua extensão, o prazo de 30 dias começa a contar-se a partir do dia 23 de Setembro, e vai até ao dia 23 de Outubro de 2008;
F) O recurso por denegação do exercício do direito de resposta deu entrada na ERC no dia 10 de Outubro de 2008, o que permite concluir que a participação foi feita dentro do prazo de 30 dias previsto no art. 59° dos Estatutos da ERC, não se verificando a caducidade do seu exercício;
G) A situação de facto consumado carece de prova em concreto não bastando alegar que, se a resposta for publicada, nada mais haverá a fazer ou a decidir porque, feita a publicação, nela se esgota o objecto da acção principal;
H) Não é publicada a resposta enviada pelo particular, mas antes uma deliberação da entidade reguladora que obriga à publicação da resposta, ficando os destinatários a saber quais os motivos que a determinaram;
I) Razão pela qual não pode considerar-se verificada uma situação de facto consumado, como afirma a Recorrente;
J) Nem a credibilidade do órgão de comunicação social é afectada visto que se limitou a cumprir uma obrigação legal, por determinação da entidade reguladora;
K) Para além do mais, a situação é reversível já que quaisquer efeitos negativos que, eventualmente, possam decorrer da publicação da resposta por determinação da ERC serão facilmente anulados pela publicidade feita em torno de uma sentença que eventualmente venha a reconhecer toda a razão ao órgão de comunicação social;
L) Certo é que competia à Recorrente fazer prova de que os danos resultantes da recusa da providência eram superiores àqueles que resultariam da sua concessão, prova essa que não foi feita;
M) Por sua vez, a ERC alegou que lhe competia defender o interesse público de salvaguarda do direito de resposta, direito consagrado constitucionalmente como integrante da liberdade de expressão e de informação (art. 37°, n°4 da Constituição da República Portuguesa);
N) Em qualquer caso, não se verificando a invocação de factos que comprovem a existência de uma situação de facto consumado e de prejuízos de difícil reparação, não podem considerar-se preenchidos os requisitos do art. 120°, n° 1, al. b) do CPTA pelo que o Tribunal a quo decidiu bem;
O) Os interesses em jogo, devidamente analisados, conduzem a essa mesma conclusão, sendo de reconhecer a prevalência do interesse público prosseguido pela entidade reguladora.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias entregues aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. Na página 17 - Secção Justiça - da edição de 15 de Agosto de 2008 do "Expresso", foi publicada uma noticia, subscrita por Carlos Rodrigues Lima, intitulada "MP acusa Juíza de "difamação agravada" e com o subtítulo "Procuradora apresentou queixa contra Amélia Morgado, ex-Presidente do Tribunal de Instrução Criminal". (Cfr. doe. 6 PI);
2. Refere-se, designadamente, no referido texto que a Procuradora da República Maria Teresa Morais apresentou queixa contra a Juíza Amélia Morgado, ex-Presidente do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, tendo esta sido acusada de difamação agravada, por força das declarações prestadas numa entrevista dada ao "Jornal de Noticias", em Setembro de 2007. Mais se alude no referido texto ao caso do "Apito Dourado", descrevendo-se os desenvolvimentos mais recentes do mesmo. (Cfr. doe. 6 PI);
3. Por carta de 8 de Setembro de 2008 a aqui Contra-interessada dirigiu pedido ao semanário "Expresso", no exercício do direito de resposta, para publicação de texto no referido semanário (Cfr. doe. 3 PI);
4. Por carta, não datada, recebida pela Contra-interessada em 12 de Setembro de 2008, o Semanário "Expresso" recusou a publicação da resposta, pelos motivos aí invocados e aqui dados por integralmente reproduzidos. (Cfr. do. 5 PI);
5. Por carta de 19 de Setembro de 2008 a aqui Contra-interessada reiterou junto do Semanário "Expresso" a intenção de publicação de resposta, enviando desta feita versão condensada da anterior resposta, não excedendo as 300 palavras, carta que veio a ser recebida pelo destinatário em 22 de Setembro de 2008. (Cfr. doe. 4 PI);
6. Em resposta à carta referida no precedente facto, o Semanário Expresso responde por carta registada com aviso de recepção datada de 23 de Setembro de 2008, aí se referindo que "após audição do conselho de redacção, decidiu não publicar a nova versão do texto de resposta, por se encontrar esgotado o prazo que a lei estabelece para o exercício do direito". (Cfr. doe. 7 PI);
7. O Conselho Regulador da ERC, através da sua deliberação n° 5/DR-I/2009 julgou procedente recurso entretanto interposto, ao abrigo do Art° 59° da Lei n° 53/2005, de 8 de Novembro, pela aqui Contra-interessada, na qual se determinou, designadamente:
"1. Reconhecera titularidade, pela Recorrente, de um direito de resposta;
2.Determinara publicação, pelo jornal "Expresso", do texto da Recorrente, na versão que consta da missiva que esta lhe endereçou, datada de 19 de Setembro de 2008, na primeira edição ultimada após a notificação da presente deliberação, na mesma secção, com o mesmo relevo e apresentação do escrito respondido, de uma só vez, sem interpolações nem interrupções, devendo o mesmo ser precedido das indicações de que se trata de direito de resposta e acompanhado da menção de que a publicação é efectuada por efeito de deliberação do Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social;
Instar o jornal "Expresso" ao cumprimento escrupuloso dos seus deveres constitucionais e legais em matéria de direito de resposta." (Cfr. doe. 1 PI);
8. O presente Processo Cautelar deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, em 19 de Fevereiro de 2009 (Cfr. fls. 2 e seguintes SITAF).
Ao abrigo do disposto no artº 712º nº 1 b) CPC ex vi artº 140º CPTA, adita-se ao probatório por transcrição integral, o conteúdo dos documentos nºs. 6, 3, 5, 4, 7 e 1 referidos nos pontos 2., 3., 4., 5., 6. e 7 do elenco de matéria de facto fixado pelo Tribunal a quo, como segue:
9. O conteúdo declaratório do doc. nº 6 PI referido supra no ponto 2, junto por fotocópia, é o que se transcreve:
“(..) Expresso, 15 de Agosto de 2008
JUSTIÇA PRIMEIRO CADERNO 17
MP acusa juíza de difamação agravada
Procuradora apresentou queixa contra Amália Morgado, ex-presidente do Tribunal de Instrução Criminal
Os danos colaterais do processo 'Apito Dourado' ainda se fazem sentir nos tribunais: primeiro, foi a juíza Amália Morgado a levantar dúvidas sobre a procuradora Teresa Morais do D1AP do Porto que conduziu a investigação a um incêndio num escritório de Pinto da Costa. Agora a magistrada foi acusada pelo Ministério Público (MP) de um crime de difamação agravada porque quem se sentiu ofendida foi a procuradora.
Ao Expresso, Amália Morgado, ex-presidente do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, confirmou ter sido acusada, mas escusou-se a adiantar mais pormenores sobre o processo. Segundo foi possível apurar, o processo movido contra a juíza estará relacionado com uma entrevista ao 'Jornal de Notícias', em Setembro de 2007.
Falando sobre um conjunto de denúncias que fez ao procurador-geral da República, Pinto Monteiro, a juíza foi questionada se, entre elas, existia algo que dissesse respeito ao 'Apito Dourado'. Amália Morgado respondeu: "Não posso concretizar. Com futebóis, não. Mas a matéria tem muitas ramificações. Mesmo o 'Apito Dourado' não tem só a ver com futebol". Ora, terá sido esta referência que levou a procuradora Teresa Morais a considerar-se difamada, uma vez que a situação descrita era "identificável".
O processo corre no MP do Tribunal da Relação do Porto, que é quem tem competência para investigar e acusar um juiz da primeira instância. Após a acusação, ainda está a correr o prazo para Amalia Morgado requerer, ou não, a abertura da fase de instrução. Refira-se ainda que, devido à mesma entrevista, o Conselho Superior da Magistratura decidiu punir a juíza com 12 dias de multa.
Investigação marca passo.
Ainda não está concluída a investigação liderada pelo antigo vice-Pocurador geral da Repú-blica, Agostinho Homem, sobre as circunstâncias que rodearam o depoimento de Ana Salgado (irmã de Carolina Salgado, ex-companheira de Pinto da Costa) no DIAP do Porto e sobre as denúncias enviadas por Amália Morgado a Pinto Monteiro. A18 de Agosto de 2007, o Expresso adiantou que as investigações diziam respeito a dois arquivamentos relacionados com Pinto da Costa mas, tal como foi possível confirmar esta semana, esta informação não corresponde à verdade.
O inquérito, depois de várias pessoas terem sido ouvidas, arrasta-se pelos corredores da Procuradoria-geral. Almeida Pereira, procurador do DIAP do Porto, pediu para ser constituído arguido, dadas as referências ao seu nome na comunicação social. Mas foi-lhe dito que não havia suspeitas contra ele.
Amália Morgado terá denunciado a Pinto Monteiro uma coincidência num inquérito relativo com o incêndio num escritório que Pinto da Costa partilhava com o advogado Lourenço Pinto: o presidente do FC Porto terá requerido ao MP que um dos suspeitos, Paulo Lemos, não fosse acusado.
Esta iniciativa processual terá ainda ocorrido no mesmo dia em que Paulo Lemos mudava as suas declarações, afirmando ter agido a mando de Carolina Salgado. O MP terá proposto uma suspensão do processo para Paulo Lemos. Só que esta diligência processual requer concordância do juiz de instrução. Amália Morgado não concordou e participou o caso ao PGR.
O MP recorreu da decisão mas, em Março deste ano, o Tribunal da Relação do Porto não deu razão aos procuradores. Consequência: Paulo Lemos acabou acusado por um crime de dano por fogo posto na madrugada de 14 de Junho de 2006, ao escritório de Pinto da Costa e de Lourenço Pinto.
Carolina Salgado também foi acusada neste processo. O MP imputa-lhes os crimes de fogo posto e ofensa à integridade física. A ex-companheira de Pinto da Costa queixou-se, na passada semana, de ter sido agredida pelo actual companheiro. O empresário, que explora uma herdade no Alentejo, já refutou as acusações. carlos rodrigues lima (..)” – doc. 6 PI.
10. O conteúdo declaratório do doc. nº 3 PI referido supra no ponto 3, junto por fotocópia com menção de assinatura pelo próprio punho do assinante, é o que se transcreve:
“(..) PAULO PIMENTA
ADVOGADO
Exmo. Senhor
DIRECTOR DO JORNAL "EXPRESSO'
Edifício São Francisco de Sales Rua Cálvet de Magalhães, 242 2770-022 Paço de Arcos
Registada com AR
Porto, 8 de Setembro de 2008
Assunto: Direito de resposta/rectificação M. Constituinte: Dra. Teresa Morais, Procuradora Adjunta no DIAP do Porto
Exmo. Senhor Director,
Ao abrigo do disposto nos arts. 24°, 25° e 26° da Lei de Imprensa (Lei n° 2/99, de 13 de Janeiro), em representação da minha constituinte, Dra. Teresa Morais, Procuradora Adjunta no DIAP do Porto, conforme procuração junta, solicito a V. Exa. a publicação, já na próxima edição, do texto que segue em anexo.
O texto visa o exercício do direito de resposta/rectificação, por referência à notícia publicada na página 17 do "Primeiro Caderno" da edição de 15 de Agosto do "Expresso", sob o título «MP acusa juíza de difamação agravada».
Certo da melhor atenção de V. Exa., com os melhores cumprimentos, (PAULO PIMENTA)
E.T.: Para a eventualidade de pretender suporte digital do texto a publicar, queira fazer o favor de o solicitar para o meu endereço electrónico: paulopimenta-4313p@adv.oa.pt (..)”- doc. 3 PI.
11. O conteúdo declaratório do doc. nº 5 PI referido supra no ponto 4, junto por fotocópia com menção de assinatura pelo próprio punho do assinante, é o que se transcreve:
“(..) Exmo. Senhor
Paulo Pimenta
Rua Diogo Cão. 1279-1° Dt° 4200-262 Porto
Carta Registada c/A.R.
Exmo. Senhor Dr. Paulo Pimenta,
Acuso a recepção da sua carta, datada de 8 de Setembro do corrente, solicitando a publicação de texto, em alegado exercício de direito de resposta, em nome e representação da Procuradora Teresa Morais, visando peça da autoria do jornalista Carlos Rodrigues Lima, inserta na página 17 da edição do passado dia 15 de Agosto do "Expresso".
Atentos os teores quer da sua carta quer da peça jornalística a que aparentemente V. Ex.a visa responder, em nome da identificada Procuradora, cumpre, em nome do semanário "Expresso", e ouvido o respectivo Conselho de Redacção, prestar os seguintes esclarecimentos:
a) Nos termos do disposto no n° l do artigo 25° da Lei de Imprensa, o direito de resposta deve ser exercido pelo próprio titular visado;
b) Ora, o texto de resposta/rectificação que nos foi presente não configura, nos termos do que dispõe o artigo 25°, n° l da Lei de Imprensa, exercício legítimo do correspondente direito, uma vez que, como sabe, o mencionado texto não se encontra formulado nem subscrito pela alegada visada. A lei afasta, pois, a hipótese de representação voluntária nas situações de formulação e subscrição do texto de resposta - o que se verifica no caso em apreço - sem embargo da possibilidade de o pedido de publicação ao órgão de comunicação social o ser através de mandatário, o que aconteceu;
c) por outro lado, como é patente do teor do texto jornalístico em análise, inexistem no mesmo quaisquer referências capazes de ofender a reputação ou a boa fama da Sr.a Procuradora, não podendo, pois, considerar-se, tal texto, ofensivo;
d) Ainda, a existirem quaisquer referências de facto inverídicas ou erróneas no mesmo, tais factos não dizem directa ou indirectamente respeito à Dr.a Teresa Morais, pelo que, bem assim, não lhe assiste qualquer direito de rectificação;
e) por fim, constatamos ainda que o texto de resposta apresentado não só excede os limites previstos na lei para a sua extensão, mas também carece de relação directa e útil com a peça jornalística invocadamente respondida.
Nesta conformidade, entende o "Expresso" não proceder à publicação do seu texto, por manifesta falta de pressupostos do direito a que V. Ex.a se arroga, em nome da sua constituinte, encontrando-se o mesmo, designadamente, em contravenção ao disposto nos artigos 24°, n°s l e 2 e 25°, n°s l e 4, ambos da Lei de Imprensa.
Cumprimentos, O Director, (..)” – DOC 5 PI.
12. O conteúdo declaratório do doc. nº 4 PI referido supra no ponto 5, junto por fotocópia com menção de assinatura pelo próprio punho do assinante, é o que se transcreve:
“(..) PAULO PIMENTA
ADVOGADO
Exmo. Senhor
DIRECTOR DO JORNAL "EXPRESSO"
Edifício São Francisco de Sales
Rua Calvet de Magalhães, 242
2770-022 Paço de Arcos
Registada com AR
Porto, 19 de Setembro de 2008
Assunto: Direito de resposta/rectificação - S. carta sem data recebida em 12/09/2008 M. Constituinte: Dra. Teresa Morais, Procuradora Adjunta no DIAP do Porto
Exmo. Senhor Director,
Tendo presente a sua carta em referência, na qual recusa a publicação do texto que enviei em anexo à minha carta de 8 de Setembro último, serve a presente para lhe transmitir o seguinte:
1. Começo por registar a incompreensibilidade do expendido em b) da sua carta, que é contraditório em si mesmo, na certeza de que, face à procuração então remetida, me assiste a possibilidade de, na invocada qualidade de mandatário da interessada, subscrever o texto a publicar;
2. Merece repúdio a afirmação feita em c) da sua carta, pois é evidente, bastando ler o texto da notícia, que há inúmeras referências à minha constituinte e ao modo como terá actuado no inquérito de que era titular, sendo que tais referências afectam a sua reputação e a sua boa fama;
3. Acresce que, em tudo o que contende com a actuação da minha constituinte enquanto titular daquele inquérito, o texto publicado na edição de 15/08/2008 está, todo ele, construído numa perspectiva que, dando como correcta a actuação da Sra. Juíza Amália Morgado, necessariamente indicia que a actuação da minha constituinte foi errada, incorrecta e até tendenciosa;
4. Esse é um tipo de insinuação altamente nefasto, e que um jornal como o "Expresso" deveria evitar;
5. Pelo que antecede, é inaceitável o vertido em d) da sua carta, pois as "referências de facto inverídicas ou erróneas" dizem mesmo directamente respeito à minha constituinte, sendo, aliás, a única especialmente visada pelo texto;
6. Tanto assim é que a maior parte do texto da notícia não trata do que o título anuncia, mas de um outro assunto, ou seja, o processo de inquérito de que a minha constituinte era titular, sendo o texto construído em termos de deixar indiciada a ideia de que a sua actuação nesses autos não foi regular;
7. É esse, aliás, o sentido que qualquer leitor retira do texto, critério superior que, lamentavelmente, é ignorado na sua carta;
8. Quanto ao suposto excesso dos limites, faço notar a V. Exa. que o número de palavras indicado no n° 4 do art. 25° da Lei de Imprensa não é o único critério legal, sendo claro que, no caso vertente, esse critério não pode aplicar-se;
9. Mas para que não seja essa a razão da não publicação, anexo novo texto cujos 7 pontos não excedem as 300 palavras;
10. Desde já advirto V. Exa. de que, caso não seja publicado na próxima edição, serão desencadeados, sem qualquer outro contacto, os mecanismos coercivos previstos na lei.
Com os melhores cumprimentos, (PAULO PIMENTA) (..)” – DOC 4 PI.
13. O conteúdo declaratório do doc. nº 7 PI referido supra no ponto 6, junto por fotocópia com menção de assinatura pelo próprio punho do assinante, é o que se transcreve:
“(..)Carta Registada c/A.R.
Laveiras, 23 de Setembro de 2008,
Exmo. Senhor Dr. Paulo Pimenta,
Acusando a recepção da sua carta datada de 19 de Setembro do corrente, onde se requer, de novo, a publicação de texto, em alegado exercício de direito de resposta, em nome e representação da Procuradora Teresa Morais, com referência a trabalho de autoria do jornalista Carlos Rodrigues Lima, publicada no passado dia 15 de Agosto no "Expresso", informo, após audição do Conselho de Redacção deste semanário, que não iremos proceder à publicação da resposta, por se encontrar presentemente excedido o prazo legal de exercício do direito, pelo que vai a sua divulgação recusada, com fundamento no disposto na l.a parte do n° 7 do artigo 26° da Lei de Imprensa, com referência ao que dispõe o n° l do artigo 25° do mesmo diploma legal.
Cumprimentos, O Director, (..)” – DOC 7 PI.
14. Da deliberação n° 5/DR-I/2009 do Conselho Regulador da ERC, de 29.01.2009, doc. nº 1 PI referida supra no ponto 7, consta, a fls. 3 da mesma, o trecho que se transcreve:
“(..) IV. Argumentação do Recorrente:
Inconformada com a conduta do Recorrido, a Recorrente vem agora sujeitar a alegada ilegalidade ao escrutínio do Conselho Regulador da ERC, mediante recurso interposto nos termos legais que deu entrada em 10 de Outubro de 2008. (..)” – DOC 1 PI.
DO DIREITO
a) conteúdo dos factos assentes e base instrutória, artº 511º nº 2 CPC (especificação e questionário, artº 511º nº 1 CPC/95);
Por disposição expressa de lei adjectiva a elaboração da especificação e do questionário esteve subordinada, desde sempre desde sempre, à seguinte regra: a selecção é feita dentre os factos articulados pelas partes.
Como é de boa doutrina, a junção de documentos configura um dos modos de as partes cumprirem o ónus de substanciação do pedido deduzido em juízo, materializado na articulação de factos que, como é sabido, constitui a causa de pedir, isto é, a causa do que é pedido pelo Autor ou reconvencionado pelo Réu.
O que significa, tendo por referência a Doutrina que enuncia as quatro regras fundamentais da quesitação que no respeitante ao conteúdo - sendo que todas, salvo a referente aos factos controvertidos, também regem na especificação -, que “(..) Os quesitos não devem pôr factos jurídicos; devem pôr unicamente factos materiais (..) O tribunal .. há-de ser perguntado sobre factos simples, e não sobre factos complexos, sobre factos puramente materiais, e não sobre factos jurídicos, sobre meras ocorrências concretas, e não sobre juízos de valor, induções ou conclusões, a extrair dessas ocorrências. (..)” (1)
Vem isto a propósito da formulação dos pontos 3. e 5. do probatório.
No segmento em que se escreveu “a aqui contra-interessada dirigiu pedido”, ponto 3., e “a aqui contra-interessada reiterou junto do semanário Expresso”, ponto 5., por confronto com o meio de prova documental que fundamenta os mencionados pontos 3. e 5., a constatação imediata é que a autoria das mencionadas declarações não procede naqueles documentos da contra-interessada mas do Advogado que subscreve ambos os documentos conforme assinatura feita pelo seu próprio punho e cuja procuração consta do processo em concreto, não se identificando os documentos e procuração em causa por referência às folhas do processo porque, pese embora reiteradas tentativas de “desmaterialização dos processos”, a verdade é que esta se fica pela 1ª Instância da jurisdição administrativa e fiscal, sendo uma constatação que ao fim de 6 anos e de numerosas chamadas de atenção com a baixa de autos ao Tribunal ao quo de Sintra, ali se persiste em não dar cumprimento ao disposto no artº 165º do CPC, aplicável por remissão expressa do artº 1º CPTA, no tocante à rubrica e numeração das folhas do processo em ordem a, do ponto de vista jurídico, “(..) assegurar a autenticidade do processo, a obstar a que alguma folha original seja substituída por outra (..)”, como ensina Alberto dos Reis na Obra citada, Autor referido por Lebre de Freitas em anotação ao citado artigo. (2)
De modo que, manda a boa técnica consubstanciada nas mencionadas quatro regras para a quesitação e três regras para a especificação, que o tribunal não vaze no acto jurídico os seus juízos de valor, induções ou conclusões mas os factos, o que, a final, se traduz em transcrever o artigo de alegação do articulado da parte, se este obedecer às ditas regras e não se espraiar em considerações, valorações, conclusões, etc. etc., ou em transcrever o segmento ou a totalidade do documento a que esse artigo se reporta.
Na circunstância, optou-se por esta segunda variante, transcrevendo-se o trecho ou a integralidade dos documentos em causa, em aditamento ao elenco da matéria de facto provada, pontos 9. a 14.
1. ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social – Lei 53/05, 08.11;
Conforme artº 1º nº 2 da Lei 53/2005 de 8.11 a ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social é uma autoridade administrativa independente (AAI) sob a forma de pessoa colectiva de direito público e juridicamente sucessora da Alta Autoridade para a Comunicação Social, inserindo-se de pleno no movimento de “(..) generalização do recurso às autoridades administrativas independentes [que] acompanhou o surgimento de leis sobre a denominada terceira geração dos direitos fundamentais, direitos conquistados contra o arbítrio da Administração (..)” nomeadamente nos sectores da “(..) informação e comunicação; regulação da economia de mercado; relações entre a Administração e os administrados (..) sectores sensíveis que exigem ser protegidos quer da influência do poder político quer da pressão de grupos de interesses.
E se a intervenção do Estado é necessária para assegurar a regulação e o controlo, ela representa ao mesmo tempo uma ameaça potencial para as liberdades individuais, o que exige uma protecção vigilante e imparcial das mesmas (..)”. (3)
Citando a mesma Doutrina em nota (3) supra, sendo a ERC uma AAI, da natureza destas decorre que “(..) não integram a administração descentralizada, uma vez que em termos substantivos elas não prosseguem interesses próprios ou de colectividades auto-administradas, mas sim interesses do Estado (..)”
Todavia, como autoridade administrativa é evidente que no exercício da sua actividade a ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social está subordinada à prossecução do interesse público, nos termos dos artºs. 266º nº 1 CRP, 4º CPA e 2º CPTA.
Neste sentido, apenas a lei assume a natureza de fonte definidora expressa do interesse público atribuído, isto é, dito de outro modo, dos fins que lhe cabe prosseguir, sendo-lhe vedado assumir fins ou interesses diferentes daqueles a que está vinculada sob pena de vício de invalidade por desvio de poder.
De acordo com o complexo normativo constitucional e consequente densificação em sede de lei ordinária que aprovou os respectivos Estatutos, as atribuições que constituem o interesse público a cargo da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social mostram-se determinadas, sendo em função deste interesse público que, à luz do princípio da especialidade, são delimitadas a capacidade jurídica da pessoa colectiva e a competência dos respectivos órgãos. (4)
2. direito de resposta e de rectificação geral - artº 37º nº 4 CRP; direito de resposta e de réplica política dos partidos da oposição parlamentar - artºs. 39º nº 1 g) e 40º nº 2 CRP;
Do complexo normativo que, através da enumeração expressa dos fins a prosseguir, define o interesse público posto a cargo da ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, tão só interessa ao caso dos autos o direito de resposta.
Cumpre ter em atenção que, de um ponto de vista substantivo, a lei constitucional e subsequente desenvolvimento em lei ordinária, concebe dois distintos direitos de resposta, (5)
a) o direito de resposta e de rectificação geral - artº 37º nº 4 CRP;
b) o direito de resposta e de réplica política dos partidos da oposição parlamentar - artºs. 39º nº 1 g) e 40º nº 2 CRP
· - artº 37º nº 4 CRP – “A todas as pessoas, singulares ou colectivas, é assegurado, em condições de igualdade e eficácia, o direito de resposta e rectificação, (..)”
· - artº 39º nº 1 g) CRP –“Cabe a uma entidade administrativa independente assegurar nos meios de comunicação social (..) O exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política”.
· - artº 1º nº 2 Lei 53/2005, 8.11 – “A ERC tem por objecto a prática de todos os actos necessários à prossecução das atribuições que lhe são cometidas pela Constituição, pela lei e pelos presentes Estatutos”.
· - artº 8º f) Lei 53/2005 – “São atribuições da ERC no domínio da comunicação social: (..) Assegurar o exercício dos direitos de antena, de resposta e réplica política,”
· - artº 59º nº 1 Lei 53/2005 (Secção III – Direito de resposta, de antena e de réplica política) – “Em caso de denegação ou de cumprimento deficiente do exercício do direito de resposta ou de rectificação por qualquer entidade que prossiga actividades de comunicação social, o interessado pode recorrer para o conselho regulador (..)”.
· - artº 27º nº 1 Lei 2/99, 13.1 - Lei de Imprensa (sob o Cap. IV – Do direito à informação, Secção I – Direitos de resposta e de rectificação e epígrafe normativa Efectivação coerciva do direito de resposta e de rectificação) – “No caso de o direito de resposta ou de rectificação não ter sido satisfeito ou haver sido infundadamente recusado, pode o interessado, no prazo de 10 dias, recorrer ao tribunal judicial do seu domicílio para que ordene a publicação e para a ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social nos termos da legislação especificamente aplicável.”
No tocante ao exercício do direito de resposta e réplica política dos partidos da oposição parlamentar, a cargo da competência tutelar da ERC- Entidade Reguladora para a Comunicação Social por atribuição expressa dos artºs. 39º nº 1 g) CRP e 8º f), Lei 53/2005, mostra-se densificado em sede constitucional da seguinte forma:
· artº 40º nº 2 CRP – “Os partidos políticos representados na Assembleia da República, e que não façam parte do Governo, têm direito, nos termos da lei, a tempos de antena (..) bem como o direito de resposta ou de réplica política às declarações políticas do Governo (..)”
Por sua vez, o exercício do direito de resposta e rectificação geral, obrigação da imprensa cuja efectividade em face de recusa ou cumprimento defeituoso se encontra mediatamente a cargo dos poderes de tutela da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, é definido no artº 37º nº 4 CRP, como
· “(..) um instrumento de defesa das pessoas contra qualquer opinião ou imputação de carácter pessoal ofensiva ou prejudicial ou contra qualquer notícia ou referência pessoal inverídica ou inexacta (..). A inserção do direito de resposta neste artigo e não no artigo seguinte (que tem por objecto a liberdade de imprensa) significa que ele é constitucionalmente concebido como elemento constituinte do direito de expressão e de informação em geral, independentemente da sua forma de exercício e do seu suporte ou veículo. (..)” (6)
3. direito de resposta e rectificação geral - artº 37º nº 4 CRP; recusa; queixa administrativa – artº 55º, Lei 53/05, 8.11;
O caso dos autos prende-se com a recusa do direito de resposta e rectificação geral, na medida que o sujeito é uma pessoa singular e não um partido político da oposição parlamentar no exercício do direito de resposta a declarações políticas do Governo.
De acordo com o disposto no artº 27º nº 1 da Lei 2/99 (Lei de Imprensa) a efectivação coerciva do direito de resposta e rectificação geral cabe tanto aos Tribunais judicias (não aos Tribunais da jurisdição administrativa) como à entidade administrativa independente ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, sendo de aproximar o citado artº 27º, Lei 2/99 (Lei de Imprensa) dos artºs 55º a 58º,Lei 53/05 (Estatutos da ERC) sistemáticamente inseridos no procedimento de queixa administrativa pela não satisfação ou recusa infundada do direito de resposta ou rectificação geral.
O que significa que na economia do caso concreto, o acto que desencadeia o procedimento administrativo rege-se pelo disposto nos artºs. 55º a 58º, Secção II e não pelo artº. 59º nº 1, Secção III da Lei 53/05 (Estatutos da ERC) pois que este é aplicável apenas no domínio direito de resposta, de antena e réplica política dos partidos da oposição parlamentar como, aliás, a própria epígrafe da Secção III especifica.
Trata-se, pelo que vem dito, de procedimentos distintos, um tendo por objecto o direito de resposta da generalidade das pessoas singulares ou colectivas, outro o direito de resposta ou de réplica política dos partidos da oposição parlamentar.
No caso dos autos, relativamente ao texto noticioso do jornal “Expresso” de 15.AGO.2008 sob o título de “MP acusa juíza de difamação agravada” a contra-interessada ora Recorrida no exercício do direito de resposta solicitou através de Advogado e nos seguintes termos “(..)em representação da minha constituinte, Dra. Teresa Morais, Procuradora Adjunta no DIAP do Porto, conforme procuração junta, solicito a V. Exa. a publicação, já na próxima edição, do texto que segue em anexo. O texto visa o exercício do direito de resposta/rectificação, por referência à notícia publicada na página 17 do "Primeiro Caderno" da edição de 15 de Agosto do "Expresso", sob o título «MP acusa juíza de difamação agravada».
Ao pedido seguiu-se o texto a publicar subscrito pelos dizeres “Paulo Pimenta (Advogado com escritório no Porto)”, DOC 4 PI, à semelhança do primeiro texto a publicar, também subscrito pelos mesmos dizeres “Paulo Pimenta (Advogado com escritório no Porto)”, DOC 3 PI.
Todavia, também o segundo texto enviado ao abrigo do direito de resposta foi objecto de recusa de publicação no jornal “Expresso” pelas razões declaradas no ofício referido nos itens 4. e 11. do probatório.
4. caducidade do direito de resposta – artº 25º nº 1 Lei 2/99;
A Doutrina tem vindo a densificar o conceito em causa, precisando que “(..) O direito de resposta não consiste em obter uma rectificação ou retractação pelo próprio jornal. Consiste em rectificar o jornal mediante um texto próprio. O respondente não requer ao jornal que rectifique a informação. Requere-lhe que publique ou difunda a sua resposta, nessa qualidade. (..)
O direito de resposta é um «direito efémero», que só tem sentido útil enquanto perdurar o impacto público da notícia a que se pretende responder. Daí o estabelecimento de prazos custos para o exercício do direito de resposta. O próprio titular do direito de resposta tem interesse em exercê-lo o mais depressa possível por duas razões: para não diminuir o impacto dela e para poder reformar a resposta dentro do prazo, caso ela venha a ser rejeitada por qualquer motivo não “absoluto” (por exemplo, por excesso de tamanho).
O que importa naturalmente é a data da publicação efectiva e não a que formalmente consta da publicação, isto no caso de esta ser anterior. (..) A resposta fora do prazo deixa de obrigar à publicação, mas não dispensa a expressa recusa e a sua comunicação ao interessado. (..)
Por exemplo, se a resposta foi rejeitada por excesso de tamanho ou por expressões desprimorosas, poderá depois o autor vir reformá-la (para a reduzir aos limites legais ou para eliminar as expressões condenadas), desde que se não tenha esgotado o prazo de resposta ou houver assentimento da outra parte. (..)” (7)
*
No caso concreto, o prazo de exercício do direito de resposta, 30 dias, é contado a partir da data de publicação do texto jornalístico de 15.AGO.2008, que constitui o seu pressuposto, vd. artº 25º nº 1, Lei 2/99 (Lei de Imprensa) - “O direito de resposta e o de rectificação devem ser exercidos … no período de 30 dias, se se tratar de diário ou semanário, … a contar da inserção do escrito ou imagem.”.
A controvérsia levantou-se a partir da segunda recusa de publicação do texto de resposta no jornal “Expresso” texto a publicar enviado pelo Advogado constituído pela contra-interessada ora Recorrida, em substituição do primeiro texto que ultrapassava o limite que configura o requisito legal de extensão, cfr. artº 25º nº 4, Lei 2/99, pontos 4 e 11 do probatório.
Ou seja, a controvérsia reside no tocante à efectivação do direito potestativo que assiste à contra-interessada ora Recorrida e a que o jornal “Expresso” se mostra vinculado por sujeição, traduzido na pretensão de facere materializada na publicação da resposta. (8)
Texto de resposta cujo requisito legal de extensão a contra-interessada ora Recorrida através de Advogado constituído, não respeitou e cujo texto continua a não estar assinado pelo sujeito titular do direito de resposta, a contra-interessada ora Recorrida e não o seu Advogado -, tendo o Advogado constituído enviado a segunda versão reformulada quanto à extensão em 19.SET.2008, pontos 5 e 12 do probatório.
Note-se que ambos os textos enviados para publicação a título de direito de resposta não se mostram assinados pela contra-interessada ora Recorrida mas subscritos pelos dizeres “Paulo Pimenta (Advogado com escritório no Porto)”, DOC 3 PI e DOC 4 PI, sendo que é o sujeito titular do direito de resposta é a contra-interessada ora Recorrida.
Cabe dizer que a circunstância de o artº 25º nº 1 da Lei 2/99 prever “o direito de resposta e o de rectificação devem ser exercidos pelo próprio titular, pelo seu representante legal ou pelos herdeiros ..” levanta a questão de, salvo a referência aos herdeiros como é evidente, e dada a natureza altamente pessoal deste direito, se não deverá seguir-se o entendimento sustentado pela doutrina alemã que de o texto da resposta ser assinado pelo próprio sujeito que alega “ter sido objecto de referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação e boa fama”, cfr. artº 24º nº 1 Lei 2/99, sendo apenas o pedido de publicação a ser subscrito por terceiro. (9)
*
Face à segunda recusa de 23.09.2008 a contra-interessada ora Recorrida optou pelo procedimento administrativo junto da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social e deduziu queixa administrativa em 10.10.2008 - e não pela via jurisdicional junto dos Tribunais comuns, cfr. artº 27º nº 1 da Lei 2/99 (Lei de Imprensa) -, adstrita ao prazo máximo “de 30 dias a contar do conhecimento dos factos” para exercer o seu direito de queixa administrativa, sob pena de caducidade deste mesmo direito, “e desde que tal conhecimento não ocorra passados mais de 120 dias da ocorrência da alegada violação” sob pena de prescrição do facto ilícito – cfr. artº 55º da Lei 53/05 (Estatutos da ERC).
Efectivamente este normativo consagra não só a caducidade do direito de queixa administrativa, fixando o prazo de 30 dias, como a prescrição do facto ilícito consubstanciado no facto praticado pelo sujeito passivo, decorridos 120 dias, sendo ambos estes institutos a expressão de consagração normativa dos efeitos do decurso do tempo sobre a relação jurídica.
E não é só no âmbito dos Estatutos da ERC que a lei consagra o instituto da caducidade, também a tal procede no domínio da Lei de Imprensa, no artº 25º nº 1 Lei 2/99, para os direitos de resposta e de rectificação, como já referido supra, no prazo estabelecido de 30 dias a contar da inserção do escrito, para os diários e semanários, prazo que apenas se suspende nas circunstâncias estabelecidas no artº 25º nº 2 da citada Lei, ou seja, “Os prazos do número anterior suspendem-se quando, por motivo se força maior, as pessoas nele referidas estiverem impedidas de fazer valer o direito cujo exercício estiver em causa.”, vd. artº 328º C. Civil.
Prazo de caducidade necessáriamente curto, na medida do especial reconhecimento constitucional como direito fundamental que, por norma, se prende com a resolução de conflitos no domínio de relações jurídicas estabelecidas entre particulares – tanto o sujeito visado pela notícia e, regra geral dos regimes políticos de imprensa livre e pluralista, como o sujeito titular do órgão de comunicação social - em que a obrigação/sujeição do titular passivo (o órgão de comunicação social) consiste em dar efectividade ao direito de o particular visado publicar um texto sob sua responsabilidade e com a sua versão pessoal dos factos.
Como diz a Doutrina, que continuamos a seguir de muito perto, em sede de direito de resposta do que se trata é de o visado “(..) obter do órgão de comunicação em causa a publicação ou difusão de um texto em nome próprio. Não se trata, portanto, de um direito à retractação do autor do texto originário ou do próprio órgão de comunicação. A obrigação deste consiste sómente em publicar ou transmitir o texto que o interessado lhe tenha enviado (..)” - independentemente da veracidade ou inveracidade dos factos vazados quer na notícia quer na resposta, precisamos nós -, inserindo-se o direito de resposta “(..) no âmbito da liberdade de imprensa, não como parte integrante desta mas como modificação ou limitação de uma das suas componentes (..)”, traduzida “(..) numa obrigação de publicação de textos alheios, independentemente da vontade do responsável pelo órgão de comunicação em causa (..) Os jornalistas e responsáveis não ficam de nenhum modo limitados na sua liberdade de escreveram e publicarem o que quiserem (liberdade de crónica e liberdade de crítica). O que fica afectado é a liberdade de gestão e de uso do meio de comunicação. (..)
Em princípio, o titular de um órgão de comunicação social goza de total liberdade quanto à selecção do que há-de publicar ou não publicar, sem ingerências do Estado ou de terceiros. Não pode ser impedido de publicar o que quiser (liberdade positiva, proibição de censura ou de matérias vedadas) nem lhe pode ser imposta a publicação de material não desejado (liberdade negativa) (..)”. (10)
Tratando-se de uma questão entre sujeitos particulares, de gestão e de uso de meio de comunicação social e no domínio do direito potestativo da contra-interessada ora Recorrida versus sujeição do jornal “Expresso”, mas sem perder de vista que o direito de resposta é, em Portugal, erigido à categoria dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente protegidos – cfr. artº 37º nº 4 CRP – é evidente que o interessado tem sobre si o ónus de usar da diligência necessária para não deixar esgotar os prazos legais estabelecidos, para não incorrer na preclusão do seu direito por caducidade de exercício seja do direito de resposta, seja do direito de queixa administrativa ou do direito de acção judicial no caso de violação do disposto nos artºs 24º (referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação e boa fama), 25º e 26º (exercício dos direitos e publicação da resposta ou rectificação) da Lei 2/99 (Lei de Imprensa).
Na circunstância, o facto que jurídicamente marca o início do decurso do prazo de caducidade de 30 dias do direito de queixa administrativa é, como já referido, a segunda recusa de 23.09.2008 na sequência de envio do texto, reformulado por excesso de tamanho, de resposta à peça jornalística de 15.08.2008.
Pelo que vem dito, computando o decurso do prazo pelo regime estatuído no artº 279º alíneas b), c) e e) do Código Civil temos que, para efectivação do direito de queixa, ambos os prazos, de caducidade de 30 dias reportados à data da recepção da recusa de 23.09.2008 e o de prescrição reportado à data do facto ilícito em 15.08.2008 de eventual preenchimento típico de violação de direitos, liberdades e garantias por referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação e boa fama, os requisitos de tempo mostram-se respeitados.
*
A questão jurídica não reporta à tempestividade da queixa junto da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, a questão suscita-se a montante em sede de direito de resposta e respectivos pressupostos consignados no artº 25º nº 1, Lei 2/99, nomeadamente no tocante ao prazo de caducidade de 30 dias que compete à hipótese dos autos, prazo de caducidade, logo, de natureza substantiva e regulado nos termos do artº 279º alíneas b), c) e e) do Código Civil.
Na economia dos autos, atenta a data de publicação da peça jornalística em 15.08.2009, o prazo de 30 dias teve início no dia seguinte 16.08.2008 e terminou no dia correspondente do mês seguinte, ou seja, no dia 16.09.2008, terça-feira; consequentemente, aquando da entrega em 19.09.2008 do segundo texto reformulado já se tinha esgotado o prazo de direito de resposta da contra-interessada ora Recorrida.
5. invalidade derivada do acto administrativo da ERC, deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29.01.09;
A caducidade do direito de resposta – artº 25º nº 1 Lei 2/99 – repercute-se no domínio da validade do acto administrativo praticado pela ERC em procedimento impugnatório iniciado por impulso da contra-interessada ora Recorrida em sede de exercício de direito de “queixa”.
Sob o ponto de vista jurídico a “queixa” a que alude o artº 55º da Lei 53/05 (Estatutos da ERC) mais não é do que um meio próprio do contencioso administrativo, ainda que peculiar derivado a que a lei comete a uma entidade administrativa independente poderes de decisão sobre relações jurídicas controvertidas entre particulares, com recurso das suas decisões para os Tribunais da jurisdição administrativa, nos termos gerais do direito objectivo.
Verificada que está a caducidade do direito de resposta da contra-interessada ora Recorrida - que deixou esgotar o prazo de 30 dias do artº 25º nº 1 Lei 2/99 contado de 16.08.2008, data a seguir à da publicação do texto em 15.08.2008 no jornal “Expresso” e cujo termo ad quem se verificou em 16.09.2008, terça-feira -, é evidente que o acto administrativo configurado pela deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29.01.09 do Conselho Regulador da ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social não tem a virtualidade de “ressuscitar” aquele concreto direito de resposta na esfera jurídica da contra-interessada ora Recorrida, o mesmo é dizer que não tem eficácia operativa retroactiva pela simples razão de que a lei não lha atribui, isto é, à data da deliberação de 29.01.09 (tempus regit actum) a lei não estatui em favor das deliberações de ERC a força jurídica de efeitos constitutivos de retoma de um direito de resposta substantivamente extinto por caducidade desde 16.09.2008, terça-feira por esgotamento do prazo de 30 dias prefixado no artº 25º nº 1 da Lei 2/99, na medida em que se trata de prazo de exercício de um direito sujeito, por disposição legal expressa, ao sistema da preclusão rígida por caducidade.
O que seria extraordinário à luz do disposto no artº 112º nº 6 da CRP, na medida em que a caducidade de direitos por força de lei seria destruída por acto administrativo que, como é sabido, configura um acto jurídico de estalão inferior.
Pelo que vem dito, à entidade administrativa ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social é-lhe vedado decidir por deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29.01.09 no sentido da publicação do texto de resposta da contra-interessada ora Recorrida no domínio do procedimento administrativo desencadeado pela queixa por aquela deduzida em 10.OUT.2008 na sequência da reformulação do primeiro texto de resposta recusado por excesso de tamanho, seguida de segunda recusa em 23.09.2008 pelo periódico “Expresso” por intempestividade do direito de resposta atenta a caducidade do direito que pretendia exercer, ocorrida em 16.09.2008, pressuposto determinante da inviabilidade ou extinção da instância procedimental nos termos dos artºs 83º b) e 112º do CPA.
Em consequência, a deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29.01.09 do Conselho Regulador da ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social mostra-se inquinada por erro sobre os pressupostos de direito no tocante à posição jurídica substantiva activa da contra-interessada ora Recorrida ali queixosa, na medida da caducidade do direito de resposta por esta invocado como fundamento da queixa administrativa.
6. artº 120º nº 1 b) e nº 2 CPTA – fumus boni iuris, periculum in mora (facto consumado) e ponderação de interesses;
No tocante aos requisitos cautelares positivos de acordo com a natureza conservatória da providência de suspensão de eficácia da deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29.01.09 requerida pela ora Recorrente proprietária do semanário em causa nos autos, pelo exposto em sede de cognição cautelar da caducidade do direito de resposta da contra-interessada ora Recorrida, nos termos supra referidos, conclui-se pelo preenchimento do requisito da aparência do direito da ora Recorrente e provável ilegalidade da actuação administrativa da ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social (fumus boni iuris).
E também se conclui em favor do requisito do periculum in mora de infrutuosidade, (11) ou perigo de não satisfação do direito aparente, na vertente da ameaça de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, suposta a provável procedência, infrutuosidade provocada pela perda do objecto mediato, pois que o efeito jurídico da deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29.01.09 materializado na efectiva publicação do texto de resposta da contra-interessada ora Recorrida, é evidente que configura um facto consumado por referência ao momento em que definitivamente seja decida a causa principal, sendo que o efeito jurídico que venha a ser declarado é completamente irrelevante porque o status quo fixado com a publicação do texto de resposta é imutável.
Dito de outro modo, a publicação do texto de resposta consubstancia a consumação da realidade temporal dos factos no tocante ao objecto mediato do processo principal pendente de decisão transitada em julgado.
No processo principal discute-se se o texto do direito de resposta foi ou não irregular em ordem a aferir da validade da deliberação do Conselho Regulador da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
Se, no entretanto, sobrevier a publicação, é de total evidência que o quid da discussão jurídica em sede de processo principal se perdeu pelo caminho e a sentença a proferir naquele processo principal já não terá qualquer relevância - nomeadamente de sentença cujo efeito jurídico seja no sentido da bondade da recusa de publicação - porque o facto já está consumado com a publicação do segundo texto, cujo envio em 19.09.2008 nesta sede de cognição cautelar se conclui que intempestivamente por caducidade do direito de resposta em 16.09.2008, logo, em desconformidade normativa de exercício do direito e que se repercute na invalidade do acto administrativo da entidade reguladora, a deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29.01.09 da ERC.
*
Na medida em que se prefigura a concessão da providência requerida, cumpre analisar a questão concernente à ponderação dos interesses conflituantes em presença nos autos, requisito negativo estatuído no artº 120º nº 2 CPTA cujo escopo é estabelecer “(..) uma cláusula de salvaguarda neste domínio, permitindo que, no interesse dos demais envolvidos, a providência ainda seja recusada quando, pese embora o preenchimento, em favor do requerente, dos requisitos previstos na alínea b) ou na alínea c) do nº 1, seja de entender que a concessão da providência provocaria danos (ao interesse público e de eventuais terceiros) desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados (à esfera jurídica do requerente) (..)” (12)
Como já referido supra, no caso concreto dos autos o direito de resposta e de rectificação geral resolve-se como questão de direito entre particulares, na medida em que o titular passivo é um órgão de comunicação social detido por entidade do sector empresarial privado e o titular activo é uma pessoa singular destituída de quaisquer prerrogativas de autoridade pública.
O nosso ordenamento jurídico, repete-se, configura o direito de resposta como direito subjectivo juridicamente protegido ao mais alto nível, em sede constitucional, artº 37º nº 4 CRP, na veste de “elemento constituinte do direito de expressão e de informação em geral”, pelo que a sua natureza jurídica não é, pois, um comando, uma ordem.
A natureza jurídica que a lei lhe confere, de direito subjectivo na veste de “elemento constituinte do direito de expressão e de informação em geral”, não muda pelo facto de, em razão de procedimento impugnatório instaurado pelo titular do direito de resposta, o texto a publicar, além de materializar o direito subjectivo de resposta de uma dada pessoa, passar a constituir também o objecto mediato do acto administrativo da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, no caso, da deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29.01.09.
Nem o concreto direito de resposta deixou de existir no domínio do jurídico com as características da concreta situação jurídica de que emerge, o que significa que não foi substituído pelo acto administrativo da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, nem esta entidade administrativa assume a veste de substituto legal do sujeito titular do concreto direito de resposta presente nos autos.
A circunstância de o direito de resposta e rectificação geral revestir a natureza de direito fundamental no contexto da liberdade de expressão e informação, inserido no catálogo constitucional dos direitos liberdades e garantias por menção expressa do artº 37º nº 4 CRP, não contende com a questão trazida a juízo de violação dos requisitos normativos que pré-ordenam a publicação do texto de direito de resposta, objecto da recusa em causa – cfr. artºs. 25º e 26º da Lei 2/99 (Lei de Imprensa) – que apenas envolve interesses de ordem privada e não interesses de ordem pública, quais sejam,
· o direito de resposta, do lado do titular activo – a contra-interessada ora Recorrida;
· a obrigação imposta a terceiros, do lado do titular passivo - o órgão de comunicação social “Expresso” - vinculado por sujeição a abrir mão da liberdade editorial e inserir o texto enviado pela contra-interessada ora Recorrida a título de direito de resposta.
O mesmo é dizer que se trata de matéria reportada à esfera jurídica privada da contra-interessada ora Recorrida na medida dos direitos de que é titular e pode accionar por si, pessoal e livremente.
O que significa que no domínio da respectiva capacidade jurídica de exercício, apenas a si compete carrear para a instância cautelar, mediante alegação e oferecimento dos meios probatórios que entenda, toda a matéria relativa aos eventuais interesses conflituantes que detenha e entenda contrapostos aos interesses do ora Recorrente no tocante à suspensão de eficácia deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29.01.09.
Pelo que vem de ser dito, atendendo a que a recusa de publicação do texto que materializa o direito de resposta traduz um litígio que, em substância, se contém e desenvolve entre interesses de ordem privada, os da contra-interessada ora Recorrida e os da ora Recorrente proprietária do semanário “Expresso”, pese embora o pedido de suspensão de eficácia de acto administrativo emitido por entidade administrativa com funções de regulador, não cabe recusar a adopção da providência uma vez que do probatório não resulta a existência de prejuízos na esfera jurídica dos sujeitos Recorridos.
Logram, pois, ganho de causa as questões trazidas a recurso nos itens a. a f. das conclusões, mostrando-se prejudicada a matéria suscitada nos itens g. e h. pela solução dada às anteriores.
Consequentemente, na procedência das questões de recurso especificadas nos itens a. a f. das conclusões, cumpre revogar a sentença proferida e, em substituição, decretar a providência peticionada de suspensão de eficácia da deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29.01.09 do Conselho Regulador da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência do recurso,
A. revogar a sentença proferida e, em substituição,
B. decretar a providência peticionada de suspensão de eficácia da deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29.01.09 do Conselho Regulador da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
Custas em ambas as instâncias a cargo das Recorridas.
Lisboa, 06.OUT.2010,
(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Carlos Araújo)
1- Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol III, Coimbra Editora/1981, págs. 209/223.
2- Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 1º, Coimbra Editora/2008, págs. 309/310.
3- Vital Moreira, Fernanda Maçãs, Autoridades Reguladoras Independentes – Estudo e projecto de lei-quadro, Coimbra Editora/2003, pág. 31.
4- Maria João Estorninho, A fuga para o direito privado, Almedina/1999, págs. 168/173.
5- Luís Brito Correia, Direito da comunicação social, Vol. I Almedina, 2005, págs. 555/560 e 568/570.
6- Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa – Anotada, artºs. 1º a 107º, Vol. I, Coimbra Editora, 4ª edição, págs.575/576.
7- Vital Moreira, O direito de resposta na comunicação social, Coimbra Editora, 1994, pág. 132, 108 e 140.
8- Vital Moreira, O direito (..) , págs. 16 e 141.
9- Vital Moreira, O direito (..) , pág. 98, notas 126 e 127.
10- Vital Moreira, O direito (..), págs. 16, 18/19, 3, 54, 77, 80.
11- Isabel Celeste Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 116, 117 e 122.
12- Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina, 2005, pág. 611. |
