I. Relatório

S... -eletrónica, s.a (recorrente), intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, contra o ministério da administração interna e a contra-interessada, M...- electónica, lda (recorridos), uma acção administrativa de contencioso pré­ contratual, nos termos dos artigos 100.º e ss. do CPTA, na qual peticionou a anulação do despacho de 27.05.2016 do Secretário de Estado da Administração Interna, praticado no âmbito do procedimento concursal nº 76-DSUMC/2015 - aquisição de equipamentos para a segurança rodoviária para a Guarda Nacional República - que adjudicou à proposta apresentada pela contra-interessada o fornecimento do Lote 6 (radares de controle de velocidade), bem como a anulação do contrato que venha a ser celebrado, pedindo ainda a condenação do Réu MAI à prática de um novo acto que determine a exclusão da proposta da contra-interessada e a retoma do procedimento concursal.

O Tribunal a quo julgou a acção improcedente, absolvendo o Ministério da Administração Interna, dos pedidos formulados.

Inconformada, a Autora S... -Eletrónica, S.A recorreu para este Tribunal Central, tendo o recurso apresentado sido objecto de decisão por acórdão deste TCAS de 11.07.2018, no qual foi decidido negar provimento ao recurso interposto, mantendo a sentença recorrida.

S... -Eletrónica, S.A , não se conformando com o acórdão deste TCAS de 11.07.2018, dele veio interpor recurso de revista para o STA, suscitando a nulidade do acórdão proferido por omissão de pronúncia.

Alega a Recorrente que o acórdão recorrido: "(...) não considerou o que foi invocado nas Alegações de recurso da ora Recorrente (nomeadamente nas respectivas Conclusões, a fls. 816 e segs. dos autos, que delimitavam o âmbito do recurso), nem o referido no douto Parecer do MP no TCA Sul, a fls. 920 dos autos, limitando-se o Acórdão recorrido, nomeadamente em sede de apreciação do erro de julgamento (pags. 29 e segs. do Acórdão) a aderir ao referido na Sentença de 1.ª Instância e ao alegado, mas não provado, pela Contrainteressada (M...), sem sequer fazer qualquer referência, nessa sede, ao invocado nas Conclusões de recurso da ora Recorrente, que, como concluído e bem fundamentado no referido Parecer do MP, impunham decisão diversa ( ...) ".

Por acórdão de 7.02.2019 do Supremo Tribunal Administrativo foi julgada procedente a revista, de acordo com a seguinte fundamentação:

“(…)

Como resulta dos autos, estamos perante um concurso público que tem por objecto a “aquisição de equipamentos para a segurança rodoviária para a Guarda Nacional Republicana”, procedimento este, cujas regras próprias se encontram no Programa do Procedimento (PP) e respectivo Caderno de Encargos (CE patenteadas pelo Ministério da Administração Interna – cfr. docs. 2 a 4 juntos com a p.i.

Contudo, neste processo jurisdicional a Autora apenas veio questionar o procedimento levado a cabo no que respeita ao lote 6 – Radares de controlo de velocidade - acabando por peticionar a anulação do despacho de 27.05.2016 do Secretário de Estado da Administração Interna, praticado no âmbito do concurso nº 76-DSUMC/2015, bem como, a anulação do contrato que venha a ser celebrado, pedindo ainda, em sede de petição inicial, a condenação do Réu MAI à prática de um novo acto que determine a exclusão da proposta da contra-interessada e a retoma do procedimento concursal.

O acórdão sob Revista, proferido pelo TCAS, elegeu como questão central a decidir, saber se a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída por violação do artº 13º, nº 2, al. e) e nºs 5 e 6 do Programa do Procedimento – normas estas que se encontram plasmadas na als. D) matéria de facto – tendo concluído, como na primeira instância que esse incumprimento não se verificou. Ou seja, sempre no âmbito da controvérsia gerada da circunstância do programa do concurso exigir, sob pena de exclusão, que a proposta deveria ser constituída por vários documentos, entre eles, os documentos de homologação e certificação por parte da entidade competente e documento que contenha a marca, modelo e características, especificações e requisitos técnicos do bem a fornecer, de acordo com o previsto no caderno de encargos; e documento comprovativo da aprovação por Despacho da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.

Temos, assim, que a peticionada exclusão da proposta apresentada pela ora recorrida/contra interessada foi apreciada em torno da questão de saber se estávamos ou não perante o mesmo aparelho de medição.

Contudo, a autora indicou uma outra causa de invalidade que deveria ter sido conhecida prioritariamente, pela relevância que assume perante o CE e o PP, causa esta que nunca foi conhecida nas instâncias.

Vejamos:

As nulidades da sentença são taxativas e mostram-se elencadas no nº 1 do artº 615º do CPC/Lei 41/2013 de 26.06 [assim como serão todas as referências, sem indicação de norma especial].

No caso em apreço, a nulidade imputada ao acórdão recorrido é a referida na alínea d), do nº 1 do artº 615, onde se refere expressamente que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…).

Mas quando é que realmente se verifica esta nulidade?

Esta nulidade da sentença por omissão ou por excesso de pronúncia, resulta da violação do disposto no nº 2 do artº 608º do CPC, nos termos do qual "[o] juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras" e "[n]ão pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras".

A violação daquele dever torna nula a sentença, consequência que se justifica dado que a omissão de pronúncia se traduz, ao fim e ao cabo, em denegação de justiça e o excesso de pronúncia na violação do princípio dispositivo que contende com a liberdade e autonomia das partes.

Mas, já Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143 indicava que há que não confundir questões suscitadas pelas partes com motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. "São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão".

Ou seja, questões para este efeito são, todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que exigem decisão do julgador, bem como, ainda os pressupostos processuais debatidos nos autos, sendo que não podem confundir-se aquilo que são questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com o que são razões de facto ou de direito, os argumentos, ou os pressupostos em que cada parte funda a sua posição nas questões objecto de litígio.

Assim, o julgador não tem que analisar e a apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Apenas tem que decidir as questões que por aquelas lhe tenham sido postas.

Ou seja, o que se impõe é que o julgador conheça de todas as questões que lhe foram colocadas, excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.

Assim sendo, na parte que ora nos interessa, haverá nulidade de sentença por omissão de pronúncia, quando o julgador tiver omitido pronúncia relativamente a alguma das questões que lhe foram colocadas pelas partes.

A dificuldade está em saber o que deve entender-se por questões, para efeitos do disposto nos artigos 608º, nº 2 e, 615º, nº 1, d), do CPC.

Cremos, que a resposta tem de ser indagada na configuração que as partes deram ao litígio, tendo em consideração a causa de pedir, o pedido, bem como, as excepções invocadas pelo réu, o que significa que questões serão apenas, as questões de fundo, ou seja, as que integram matéria decisória, tendo em conta a pretensão que se visa obter.

Não serão nunca os argumentos, as motivações produzidas pelas partes, mas sim os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções.

Em suma: as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do tribunal terão de ser determinadas pela relação causa de pedir/pedido, pelo que só existe omissão de pronúncia e, consequentemente, nulidade [artº 615º, nº 1, al. d), 1ª parte], se o tribunal, contrariando o disposto no nº 2 do artº 608º do CPC, proferir uma decisão desfavorável à parte, sem apreciar todos os fundamentos invocados, dado que a pretensão ou a excepção só podem ser julgadas improcedentes se nenhum dos fundamentos puder proceder, não incorrendo a decisão do julgador na referida nulidade quando deixe de se pronunciar sobre a bondade de todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes.

Regressando ao caso jub judice, vejamos o seguinte:

As características do aparelho a fornecer resultam da factualidade constante das alíneas G) e I) que se mostram transcritas na factualidade assente, que remete para o artº 3º, nº 1 do CE e para a Acta nº 1 do Júri do Concurso de 17.02.2016 e respectiva aprovação em 18.02.2016, exigindo-se expressamente no capítulo das características e especificações técnicas que o equipamento a fornecer operasse “a cobertura simultânea de 4 ou mais vias de tráfego e nas duas faixas de rodagem”.

Face ao disposto nos pontos 5 e 6 da al. c) do nº 2 do artº 13º do PC, as propostas deviam ser constituídas, sob pena de exclusão, além do mais, por “documento de homologação e certificação pela entidade competente para o Lote 1 e Lote 6” e “documento comprovativo da aprovação por Despacho da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária para os mesmos Lotes (1 e 6).

No que respeita a esta exigência concursal, a contra interessada/ora recorrida apresentou com a sua proposta o documento a que se faz referência na al. M) da factualidade assente, certificando a aprovação pelo IPQ, através de Despacho nº 11026/2014 de 11.08.2014, do equipamento proposto – especificamente um cinemómetro-lídar automático, para medição de velocidades de veículos, em diferentes faixas, mas apto apenas “num único sentido de circulação”, como foi expressamente reconhecido pelo júri do concurso.

E só mais tarde, depois de esgotado o prazo para a apresentação das propostas [mas antes da decisão final do procedimento], foi publicado no DR o Despacho nº 5101/2016 de 14.04.2016, certificando a aprovação pelo IPQ do modelo em causa e atestando a sua aptidão para medição de velocidades de veículos automóveis em diferentes faixas, “nos dois sentidos de circulação” – cfr. alíneas J) e R) da factualidade assente.

E é relativamente a esta questão, que a recorrente desde logo se insurgiu, alegando que esta aprovação do IPQ de 14.04.2016 em que se faz referência à medição de velocidade “nos dois sentidos de circulação” é posterior ao termo do prazo para a apresentação das propostas, que foi 03.03.2016 – cfr. Al. J) dos factos provados – pelo que esta proposta da contra interessada não podia ter sido aceite, devendo ao invés, ter sido excluída de imediato, face ao teor do disposto nos nºs 5 e 6 da al. c) do nº 2 do artº 13º do Programa do Concurso.

Ora, esta questão, em concreto, de conhecimento prioritário, não foi abordada nem na decisão de primeira instância, nem pelo acórdão recorrido que se limitaram a analisar se esta aprovação complementar se traduzia na apresentação de um novo equipamento ou não, tendo concluído que não se tratava de novo equipamento.

Com efeito, é peticionada a exclusão da proposta da contra interessada em torno de saber se estávamos ou não perante o mesmo aparelho de mediação, mas igualmente, que importava saber se era admissível recorrer a documentos que não existiam ainda na data em que foi apresentada a proposta por parte da contra interessada, uma vez que tais questões são distintas, embora, qualquer delas, autonomamente, conduza, à exclusão da proposta da contra interessada.

É efectivamente distinta a questão de saber se estamos perante o mesmo aparelho de medição exigido pelo caderno de encargos, da questão de saber se é legal para efeitos de avaliação das propostas, o recurso a documentos com ela relacionados produzidos em data posterior ao termo do prazo para a apresentação das mesmas.

E sobre esta última questão, como supra se referiu, o acórdão recorrido não emite pronúncia, pelo que dúvidas não restam que se verifica a nulidade por omissão de pronúncia, prevista na al d), do nº 1 do artº 615º do Código Civil, assacada pela recorrente ao acórdão recorrido – cfr. Conclusões III) a XVII, XXII e XXIV a XXVI das alegações de recurso para o Tribunal a quo.”

Cumpre então conhecer nos termos apontados pelo STA.

Recapitulando, a Autora recorreu para este Tribunal Central tendo, na sua alegação, formulado as seguintes conclusões:

I. Com o devido respeito, a douta Sentença recorrida, que julgou improcedente a presente ação, enferma de nulidades e erros de julgamento;

II. A douta Sentença recorrida enferma de nulidade por omissão de pronúncia ou, pelo menos, por falta de fundamentação (v. art. 615º/1/c) e d) do CPC, aplicável ex vi art.1ºdo CPTA), pois não apreciou a questão expressamente invocada, nomeadamente, nos arts. 54º e segs. e 108.º e segs. da P.I., de os documentos de aprovação do IPQ e da ANSR , juntos com a Proposta da Contrainteressada, não respeitarem a medição de velocidade nos dois sentidos de circulação, como exigido pela entidade adjudicante, e a inerente violação, pelo ato sub judice , dos arts. 13º/2 e 19º/e) do Programa do Procedimento (PP), dos arts. 146º/2/d) e 70º/2/b) do CCP, e dos Princípios da Estabilidade e da Imutabilidade das Peças do Concurso, da Concorrência e da Igualdade;

III. A douta Sentença recorrida sempre enfermaria de erros de julgamento, tendo violado as referidas normas e Princípios, que impunham a exclusão da Proposta da Contrainteressada, e, consequentemente, a anulação do ato de adjudicação sub judice (v. art. 163º/1 do CPA), contrariamente ao decido;

IV. Com efeito, a não exclusão da Proposta da Contrainteressada consubstancia uma violação dos n.ºs 5) e 6) da alínea c) do nº2 do art.13.º do Programa do Procedimento ("PP");

V. Os documentos que o art.13º, nº 2, al. c)/5 e 6 do PP exigia que integrassem a Proposta (respetivamente, aprovação/homologação do IPQ e aprovação/autorização da ANSR), teriam que estar em conformidade com os requisitos técnicos patenteados no Concurso - medição de velocidade de veículos nos dois sentidos de circulação (v. al. H) dos factos provados) -, pois seria destituído de qualquer sentido estar a aceitar homologações, certificações e aprovações que não correspondessem a esses requisitos;

VI. Assim sendo, dado que a Contrainteressada não instruiu a sua Proposta com documentos de aprovação do IPQ e da ANSR com referência ao controlo de velocidade nos dois sentidos, a mesma não poderia deixar de ter sido excluída, enfermando a douta Sentença recorrida de erros de julgamento ao considerar que a Contrainteressada "instruiu a sua proposta com os documentos exigidos pelo programa do procedimento" (v. antepenúltimo parágrafo da pág. 17 da douta Sentença recorrida);

VII. De resto, conforme resulta das als. M) e R) dos factos provados, nas aprovações do IPQ distingue-se se um equipamento se destina à medição de velocidade apenas "num único sentido de circulação" ou "nos dois sentidos de circulação", sendo que, o documento relativo à aprovação do IPQ, de 11.08.2014, que a Contrainteressada juntou com a sua Proposta, apenas refere medição de velocidade "num único sentido de circulação" (al. M dos factos provados);

VIII. Sendo que, a aprovação do IPQ, referida na al. R) dos factos provados, de 14.04.2016, em que já se faz referência a medição de velocidade "nos dois sentidos de circulação'', é posterior ao termo do prazo para a apresentação das Propostas (03.03.2016 - v. al. J dos factos provados), e respeita a um equipamento/modelo com um outro programa informático, conforme resulta dessa aprovação (v. al. R dos factos provados);

IX. Aliás, o próprio Júri do Concurso reconheceu no Relatório Final que aquela aprovação do IPQ, junta com a Proposta da Contrainteressada (M...), constituía uma "limitação legal” pois referia-se a controlo de velocidade "num único sentido de circulação" (v. 1ºparágrafo na pág. 13 da douta Sentença recorrida);

X. Sendo que, segundo o Júri, nesse mesmo Relatório, apenas a posterior aprovação que é referida na al. R) dos factos provados, de 14.04.2016, veio habilitar a "utilização legal” do equipamento (v. 2.º parágrafo na pág. 13 da douta Sentença recorrida);

XI. No entanto, além de não resultar minimamente esclarecido como essa posterior aprovação chegou ao conhecimento do Júri, a mesma não integrava a Proposta da Contrainteressada, pelo que não podia ser considerada pelo Júri do Concurso, sendo, aliás, posterior ao termo do prazo para apresentação da Proposta e relativa a um equipamento com um outro programa informático;

XII. Na sequência do acima referido, contrariamente ao que se concluiu naquele Relatório Final do Júri e foi acolhido no Despacho sub judice (que adjudicou a Proposta da Contrainteressada), devia ter sido excluída a Proposta da Contrainteressada , face às normas e principias aplicáveis, pelo que a douta Sentença recorrida enferma de erros de julgamento ao não anular o referido Despacho, pois

-a Proposta da Contrainteressada foi instruída com a aprovação do IPQ referente a controlo de velocidade apenas "num único sentido de circulação" (v. al. M) dos factos provados), pelo que devia ter sido excluída, face ao disposto nos n.ºs 5) e 6) da alínea e) do nº2 do artº13º do PP, conforme acima referido;

-a exclusão da Proposta da Contrainteressada, com o fundamento acima referido, impunha-se ainda face ao disposto no art.146º/2/d) do CCP, que determina que são excluídas as propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos;-a exclusão da Proposta da Contrainteressada impunha-se também face ao disposto no art.º70º/2/b) do CCP, e no artº19º/e) do PP;

-a não exclusão da Proposta da Contrainteressada, constitui uma manifesta e intolerável violação do Princípio da Imutabilidade e Estabilidade das Peças do Concurso.- a não exclusão da Proposta da Contrainteressada consubstancia ainda uma violação dos Princípios da Concorrência e da Igualdade;

XIII. Conforme resulta das als. M) a O) dos factos provados, a aprovação da ANSR, junta com a Proposta da Contrainteressada, recaiu apenas (por referência à anterior aprovação do IPQ), sobre equipamento que somente efectuava a medição de velocidade num único sentido de circulação e não nos dois sentidos, como exigido no Concurso;

XIV. Assim sendo, também quanto à aprovação da ANSR é inteiramente aplicável tudo o acima referido, tendo a não exclusão da Proposta da Contrainteressada violado o disposto nos arts.13º/2 e 19º/e) do Programa do Procedimento (PP), os arts.146º/2/d) e 70º/2/b) do CCP e os Princípios da Estabilidade e da Imutabilidade das Peças do Concurso, da Concorrência e da Igualdade;

XV. O acima referido determina, por si só, a necessária anulação e/ou revogação da douta Sentença recorrida, devendo a decisão ser substituída por outra que anule o ato sub judice (por dever ser excluída a Proposta da Contrainteressada) e que condene o R. a adjudicar a proposta da A..

XVI. De qualquer forma, a douta Sentença recorrida enferma ainda de erros de julgamento quando se suporta na alegada posterior aprovação do IPQ (posterior ao termo do prazo para a apresentação de Propostas) para julgar a ação improcedente;

XVII. Nas págs. 17 e 18 da douta Sentença recorrida considera-se que "a C.I. instruiu a sua proposta com os documentos exigidos pelo programa do procedimento", mas suporta-se essa conclusão no "novo despacho do IPQ nº510112016", o que, por si só, já constitui um erro de julgamento, pois aquele "novo despacho do IPQ nº510112016" não integrou a Proposta da Contrainteressada, sendo aliás, de 14.04.2016 (v. al. R dos factos provados), quando o termo do prazo para apresentação das Propostas era 03.03.2016 (v. al. J dos factos provados);

XVIII. Por outro lado, contrariamente ao decidido na douta Sentença recorrida, neste "novo despacho do IPQ nº510112016", referido na al. R) dos factos provados não "estamos perante o mesmo equipamento";

XIX. Com efeito, conforme resulta do art. 6º/2 e 4 da Portaria 1542/2007 (indicado na Sentença recorrida e neste Despacho do IPQ) e do n.º 5 do art. 2º do DL 291/90 (referido no Despacho do IPQ) - e do próprio teor do Despacho do IPQ, constante da al. R) dos factos provados-, o equipamento/modelo objeto dessa posterior aprovação tem alterações ao nível do programa informático, relativamente ao "modelo anteriormente aprovado", contendo "agora" um outro "programa informático";

XX. Com o devido respeito, é também totalmente incompreensível que na douta Sentença recorrida se tenha concluído que estávamos perante "o mesmo equipamento" nas duas aprovações, apenas com base no facto de nesta segunda aprovação também se referir que "Mantém-se a configuração, aspeto, esquema de selagem e demais características metrológicas do referido modelo aprovado" (sublinhado nosso - v. al. R dos factos provados), pois é manifesto que a manutenção da "configuração, aspeto, esquema de selagem" não significa mais do que estas palavras indicam e a expressão relativa à manutenção das "demais características" refere-se apenas às que não foram alteradas;

XXI. Ou seja, conforme resulta do acima referido, o equipamento/modelo que foi objeto desta nova Aprovação, posterior ao termo do prazo de apresentação de Propostas, sofreu alterações ao nível do programa informático, referindo­ se, agora, o controlo de velocidade nos dois sentidos, o que não constava relativamente "ao modelo anteriormente aprovado", cuja Aprovação IPQ foi junta com a Proposta da Contrainteressada (v. al. M dos factos provados);

XXII. Além disso, nunca seria admissível a consideração daquele documento (posterior aprovação do IPQ), que não integrou a proposta da Contrainteressada, pois tal viola o Princípio da Imutabilidade das Propostas;

XXIII. Assim sendo, a douta Sentença recorrida enferma de erros de julgamento, pois:

-contrariamente ao considerado na douta Sentença recorrida, os factos provados e as normas aplicáveis, não permitem que se conclua que a posterior Aprovação do IPQ respeita ao mesmo equipamento, antes pelo contrário, impõem que se conclua que se trata de outro modelo;

-a consideração deste documento que não integrou a proposta da Contrainteressada, viola o Princípio da Imutabilidade das Propostas;

XXIV. Finalmente, no que respeita à inexistência de aprovação da ANSR relativamente ao modelo da Contrainteressada objeto daquela posterior aprovação do IPQ que já refere a medição de velocidade nos dois sentidos de circulação, a conclusão da pág. 17 da douta Sentença recorrida, de que a "aprovação de características complementares não necessita de nova aprovação por parte da ANSR pois já possuem a aprovação inicial", é contraditória com o que na própria Sentença recorrida se refere em sede de fundamentação de Direito, no antepenúltimo e penúltimo parágrafo da respetiva pág. 15;

XXV. Além desta, contradição geradora de nulidade (v. art. 651º/2/c) do CPC), sempre seriam manifestos os erros de julgamento da decisão da douta Sentença recorrida, pois até face ao que se refere naqueles antepenúltimo e penúltimo parágrafo da pág. 15 da douta Sentença, na sequência da nova "aprovação complementar” do IPQ era necessária autorização da ANSR, o que não se verificou;

XXVI. Na verdade, sem prejuízo do acima referido quanto à inadmissibilidade e improcedência da consideração da "nova" aprovação do IPQ, por Despacho de 14.04.2016, referida na al. R) dos factos provados e considerada pelo Júri no Relatório Final para, segundo o mesmo, ultrapassar a "limitação legal” (e aceite na douta Sentença recorrida), na sequência daquela nova aprovação o equipamento ainda não foi objeto da necessária aprovação pela ANSR, conforme resulta dos factos provados, em que não consta essa posterior aprovação (note-se que, como acima referido em sede de "Factos", no Ponto II das presentes Alegações, o facto referido na al. T dos factos provados respeita a equipamento da A. e não da Contrainteressada);

XXVII. Conforme acima demonstrado, contrariamente ao decidido na douta Sentença recorrida, é manifesta a ilegalidade do ato sub judice, de adjudicação da proposta da Contrainteressada , a qual deveria ter sido objeto de exclusão, devendo, assim, ser anulado aquele ato (v. art.163º/1 do CPA), condenando-se o R. a adjudicar a proposta da ora Recorrente, única outra proposta apresentada no Concurso - v. al. K) dos factos provados e Relatórios Preliminar e Final referidos, respetivamente, nas als. P) e V) dos dos factos provados (cfr. Ac. TCA Sul, de 19.05.2016, no Proc.13255/16, disponível em www.dgsi.pt).

A Recorrida, M...-Eletrónica, S.A. contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção do decidido. Não formulou conclusões.

1) A Douta Sentença Recorrida não enferma de qualquer "nulidade por omissão de pronúncia", "falta de fundamentação", "contradição" ou "erro de julgamento", como, de forma circular - e sempre se referindo à mesma e única questão jurídica fundamental - a Recorrente alega;

2) Não se verifica a causa de exclusão da proposta adjudicada que a Autora, ora Recorrente, apresenta como fundamento para a procedência do seu pedido: a causa prevista na alínea d) do n°2 do artigo 146° do CCP - nem, alternativamente, as causas previstas na alínea b) do n°2 do artigo 70° do CCP e nos artigos 13°, n°2, alínea c), e 19°, alínea e), do Programa do Concurso;

3) Nenhum interveniente no procedimento pré-contratual em apreço jamais negou que os documentos certificativos do IPQ e da ANSR seriam necessários para a utilização dos equipamentos a fornecer; o que se discute não é se os equipamentos a fornecer devem ou não estar certificados e aprovados por entidades competentes para o efeito, mas sim o momento em que tal deve suceder;

4) No fundo, a questão jurídica central a debater no processo é a seguinte: será compatível com o valor-chave da concorrência a hipótese de reduzir o universo concorrencial ao estrito leque de operadores económicos que já disponham previamente dos bens ou equipamentos a fornecer no próprio momento de apresentação da proposta - ainda que não saibam sequer se obterão ou não a adjudicação e se serão remunerados por isso? Ou, pelo contrário, em benefício do mercado concorrencial, será possível aceitar o compromisso contratual de quem se vincula juridicamente a cumprir tais obrigações no caso de obter a adjudicação?

5) No estado atual do Direito dos Contratos Públicos, a doutrina e a jurisprudência já deram a resposta definitiva a essa questão - e fizeram-no no sentido totalmente oposto ao alegado pela Autora, ora Recorrente;

6) Com efeito, num procedimento de contratação pública, aos concorrentes é exigida a assunção de um compromisso contratual: na fase de formação do contrato, eles esclarecem se estão ou não dispostos a aceitar, na hipótese de a adjudicação recair sobre a sua proposta, o cumprimento de todas e cada uma das exigências jurídicas, técnicas e financeiras que a entidade adjudicante lhes haja formulado no Caderno de Encargos (cfr., por último, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 2 de junho de 2016);

7) A violação desse compromisso - que obviamente só pode ser aferida em sede de execução do contrato - acarretará a sujeição a sanções que podem consistir na aplicação de multas ou, no limite, a resolução do contrato e até a condenação em indemnização pelos danos resultantes desse incumprimento (cfr. artigos 329° e 333° do CCP); mas não é possível que, já na fase de execução do contrato, se requeira ao proponente a comprovação imediata de que as suas obrigações contratuais serão cumpridas - e isto, precisamente, porque o cumprimento dessas obrigações só será exigível na fase de execução do contrato, e só no caso de adjudicação;

8) Ora, se, pelo contrário, a entidade adjudicante reduzisse artificialmente o universo de potenciais concorrentes apenas àqueles que já se encontram disponíveis para demonstrar de imediato, durante o próprio procedimento, que já têm prontos para fornecer, a essa data, os bens, os equipamentos ou os materiais objeto do contrato, bem se compreende que o leque de participantes no procedimento seria drasticamente amputado - não sendo até raro estar-se perante o caso de um requisito fotográfico que só pode ser satisfeito por uma entidade previamente definida;

9) Tal afirmação não significa que a entidade adjudicante deva ficar indefesa perante propostas não sérias e irrealistas: os nossos Tribunais não duvidam em fixar limites de razoabilidade a compromissos contratuais que objetivamente não pedem ser cumpridos: não pode haver adjudicação "sem esta exigência de estabilidade no tocante aos fatores levados à concorrência assumidos nas respetivas declarações negociais, estabilidade inerente ao conceito normativo de proposta séria, firme e certa nos exatos termos vazados no art°56° n°l CCP" (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 25 de junho de 2015, Processo 12170/15);

10) Contudo, ressalvados estes casos-limite, não incumbe à entidade adjudicante a restrição desnecessária do universo concorrencial pelo afastamento das propostas de quem, não dispondo imediatamente dos bens, equipamentos ou materiais exigidos num Caderno de Encargos ou da certificação ou homologação que lhes deva subjazer, declara - através de um compromisso contratual sério e firme - que os fornecerá em caso de adjudicação;

11) E isto porque a fixação de requisitos de participação na própria fase pré-contratual, exigindo a comprovação imediata do cumprimento de todo o Caderno de Encargos no momento da apresentação da proposta, reduziria o leque de concorrentes a quem, por uma curiosa coincidência, já adivinhasse qual seria o sentido do Caderno de Encargos e já estivesse preparado para cumpri-lo logo que os seus requisitos fossem divulgados perante o mercado; aliás, no caso do presente procedimento - em que tais requisitos até só foram divulgados no último dia do segundo terço do prazo de apresentação das propostas -, ficaria esse leque de concorrentes reduzido àqueles que, estranhamente, já estivessem preparados para adequar a sua proposta no reduzido prazo que a entidade adjudicante lhes concedesse - neste caso, o último terço do prazo de apresentação das propostas;

12) Não se imagina um mais claro exemplo de "violação dos princípios da concorrência e da igualdade" a que a Recorrente profusamente se refere;

13) Por isso, é esta a resposta que os nossos Tribunais superiores oferecem à tese central da Recorrente, segundo a qual "a apresentação destes documentos [comprovativos] tem de ser feita com a Proposta, e os mesmos não po[de]m ser substituídos por meras declarações dos Concorrentes": tal exigência seria pura e simplesmente "desproporcionada para quem não tem a garantia de lhe ser adjudicado qualquer dos lotes. Deixando naturalmente de fora a esmagadora maioria das empresas que pudessem estar interessadas e deixando a porta aberta apenas para as empresas que já dispõem de tais equipamentos" (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 31 de maio de 2013; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de janeiro de 2016, Processo 01021/15; Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28-01-2016, Processo 01255/15);

14) Ora, no caso presente, jamais existiu qualquer suspeita de que a Adjudicatária M... se preparasse para incumprir o compromisso contratual formulado com a sua proposta: na verdade, é a própria factualidade que a Recorrente se encarregou de reconhecer nos seus articulados e de comprovar através dos elementos probatórios carreados para o processo que confirma que a M... apresentou na sua proposta - desde o início, pois! - um equipamento que satisfaz inteiramente cada uma das exigências fixadas no Anexo A do Caderno de Encargos - incluindo a exigência de medição de velocidade nos dois sentidos de circulação, como referido no ponto 1.4 do Anexo A, após a retificação aprovada em 18 de fevereiro de 2016;

15) E tal é assim porque o equipamento proposto pela M... ao longo de todo o procedimento só podia ser um: aquele que consta da sua proposta, é claro - o equipamento TraffiStar 5350 -; equipamento esse que não foi alterado em momento algum, porquanto a M... jamais alterou a sua proposta - nem jamais afirmou, expressa ou sequer implicitamente, que procederia à alteração do equipamento proposto;

16) Equipamento esse que também constitui sempre o mesmíssimo objeto tanto do Despacho n°11026/2014 quanto do Despacho n.°5101/2016, ambos do Presidente do Conselho Diretivo do IPQ: de facto, sem prejuízo de proceder a meras atualizações de software que justificam também a atualização dos Despachos das autoridades competentes, o modelo é sempre o mesmo, apresenta as mesmas características e realiza as mesmas funcionalidades;

17) Aliás, embora seja precisamente essa factualidade que a Recorrente contesta, em nenhum momento ela apresentou qualquer meio de prova no presente processo que permitisse demonstrar, técnica ou pericialmente, que a simples atualização do software instalado dentro do equipamento equivale a uma alteração do próprio modelo do equipamento; apesar de se apresentar na segunda instância do presente processo pretendendo demonstrar que o júri, a entidade adjudicante MAI, a Adjudicatária M... e o próprio Tribunal a quo se enganaram, todos eles, ao considerar que uma mera atualização de software não modificaria o modelo de equipamento apresentado, é exatamente essa alegação chave que a Recorrente se julgou dispensada de provar;

18) Nos termos do disposto no artigo 342° do Código Civil, nos artigos 5° e 414° do Código de Processo Civil (ex vi artigo 1° do CPTA) - e, sobretudo, em matéria de recurso, nas alíneas a), b) e c) do n°1 do artigo 640° do Código de Processo Civil -, não é possível considerar provada a tese (fáctica) de que uma atualização de software implica uma alteração do modelo do próprio equipamento global em que o software está instalado;

19) Por isso mesmo, nunca estiveram em discussão no presente processo -porque tal nunca constou da matéria de facto dada como provada - dois alegados modelos de equipamento diferenciados apresentados pela M..., mas apenas um: aquele que constou da sua proposta - a única proposta que a Adjudicatária M... apresentou neste procedimento.

20) Assim sendo, se a Recorrente não alega - nem jamais poderia alegar -que o equipamento objeto do (posterior) Despacho n°5101/2016 viola alguma característica ou exigência do Caderno de Encargos, então também é logicamente obrigatório concluir que o equipamento objeto do (anterior) Despacho n°11026/2014 tão-pouco poderia cometer tal violação - e isto pela singela razão de que os dois Despachos versam sempre o mesmíssimo equipamento;

21) Em bom rigor, a tese contrária prejudicaria a proposta da Recorrente, que ficaria afetada pelo mesmo problema: também ela obteve uma nova aprovação do seu equipamento após a data da apresentação da sua proposta; também tal aprovação se deveu a mudança de software; e também tal aprovação originou uma nova numeração do modelo do equipamento;

22) Foi isso, das duas uma: i) ou essa nova aprovação não prejudica a proposta adjudicada da M..., não altera o modelo previamente proposto nem modifica as suas características e funcionalidades, ii) ou, se o fizer, tal também implica a alteração do modelo proposto pela própria Recorrente;

23) Em suma, é impossível identificar um único requisito, funcionalidade ou característica para o equipamento objeto do contrato que constasse do Caderno de Encargos e que a proposta da Adjudicatária M... - a proposta apresentada logo no dia 3 de março de 2016 - houvesse incumprido;

24) A exclusão da proposta adjudicada com fundamento na falta de comprovação prévia desses requisitos implicaria, pois, a violação dos princípios da proporcionalidade, na vertente da necessidade, e da concorrência;

25) Tendo em conta o estalão constitucional e legal desses princípios ofendidos por uma eventual decisão de exclusão da proposta (cfr. n°2 do artigo 266° da Constituição, n°2 do artigo 7° do CPA e n°4 do artigo 1° do CCP), em comparação com o estalão meramente regulamentar do Programa do Procedimento, a exclusão da proposta da M... com fundamento no disposto no n°2 do artigo 13° desse Programa equivaleria a violar os princípios da constitucionalidade e da legalidade, este último na vertente de preferência de lei, em contravenção do disposto no n°3 do artigo 3° e no n°2 do artigo 266° da Constituição, no n°l do artigo 3° do CPA e no artigo 51° do CCP;

26) Assim, inexistindo qualquer norma no presente procedimento que imponha a exclusão da proposta da M..., nenhuma censura pode ser imputada ao ato de adjudicação, não podendo ser dado provimento à presente ação;

27) Mas, subsidiariamente, ainda que assim se não entendesse, nem então seria possível sufragar a exclusão da proposta adjudicada da M... e conceder provimento à presente ação;

28) Primeiro, porque a nossa jurisprudência sublinha que jamais se permite a formulação de uma causa de exclusão de propostas no caso de o elemento probatório requerido incidir sobre "uma informação absolutamente objetiva", visto que a sua eventual omissão "não contende, nem coloca em crise, a firmeza e a clareza do compromisso assumido pela [declaratária] com referência à obrigação de executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos e nos termos previstos nos documentos que junta, à aceitação, sem reservas, de todas as suas cláusulas" (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 2 de junho de 2016, Processo 13205/16);

29) É o que sucede no caso presente, visto que não se pede uma nova oportunidade para apresentação de um equipamento que responda ao exigido no Caderno de Encargos e que substitua aquele que inicialmente (e ilicitamente) houvesse sido proposto em violação das peças procedimentais - o que, então sim, redundaria numa clara afronta à regra de intangibilidade das propostas -; antes, apenas se provam as qualidades que já existem no mesmíssimo equipamento que desde o início foi proposto e que fundou o compromisso contratual do concorrente';

30) Por esse motivo, ainda que se sustentasse a tese - em qualquer caso minoritária e que aqui jamais se concede - de que à entidade adjudicante assistiria a faculdade de formular exigências probatórias do compromisso contratual do concorrente a cumprir logo no momento de apresentação da proposta, então sempre haveria que permitir - no mínimo - a "oportunidade de corrigir/suprir a omissão", através de um "pedido de esclarecimentos", no caso de a (alegada) deficiência dizer respeito a elementos probatórios de uma qualidade ou característica que já existe na realidade fáctica e que somente tem de ser demonstrada no procedimento (cfr., ainda, o Acórdão cit. de 2 de junho de 2016);

31) Aliás, essa mesma conclusão passa agora a ser expressamente acolhida pela legislação portuguesa após a Revisão do Código dos Contratos Públicos, aprovada pelo Decreto-Lei n.°111-B/2017, de 31 de agosto, que adita um novo n°3 ao artigo 72° desse Código, obrigando os júris dos procedimentos de contratação pública a dar oportunidade aos concorrentes para suprirem "irregularidades" resultantes da preterição de "formalidades não essenciais" das suas propostas;

32) Sem prejuízo de essa modificação legislativa apenas entrar em vigor para abranger os procedimentos iniciados a partir de 1 de janeiro de 2018, ela não traduz senão a consagração no Direito constituído da proposta doutrinária que há alguns anos havia sido formulada entre nós, no sentido de adoção de um conceito de conformidade substancial das propostas - correspondendo precisamente, à mesma linha jurisprudencial que se acaba de enunciar e que jamais permitiria, fosse sob que perspetiva fosse, a exclusão da proposta da M...;

33) Em segundo lugar, a exclusão da proposta da M... tão-pouco poderia ser sufragada devido ao simples facto de, à data da elaboração do Relatório Preliminar pelo Júri, não subsistir qualquer dúvida acerca da inexistência do incumprimento do Caderno de Encargos por essa proposta - sendo impossível identificar uma única exigência material do Caderno de Encargos que esta incumprisse;

34) E, como a nossa jurisprudência pacificamente reconhece, quando "o objetivo" da formalidade exigida nas peças do procedimento ainda "foi satisfeito", "as consequências da ilegalidade", portanto, "não podem ser a da exclusão da proposta, já que os objetivos prosseguidos no programa de procedimento não deixaram de ser realizados", sobretudo quando "está em causa um documento que [...] não interfere com qualquer atributo da proposta relativo a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência" (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12 de maio de 2016, Processo 0236/16);

35) Em terceiro lugar, ainda que nenhuma das considerações principais ou subsidiárias acima expostas tivesse acolhimento e que, em consequência, se provasse então a incompatibilidade da proposta da M... com o disposto no nº2 do artigo 13º do Programa do Procedimento ou com alguma das Especificações Técnicas presentes no Caderno de Encargos - o que em caso algum se concebe -, nem então seria possível a este Douto Tribunal reconhecer procedência à ação;

36) Com efeito, nenhuma questão jurídica respeitante à validade da proposta da M... se poderia suscitar à luz da redação inicial das peças procedimentais; a própria Recorrente esclareceu que as dúvidas que suscita quanto à validade da proposta só se originaram com a modificação do Caderno de Encargos proposta pelo Júri na sua reunião de 17 de fevereiro de 2016 (cfr. artigo 18.°da P.I);

37) Ora, quando o legislador do CCP de 2008 autorizou a modificação de “aspetos fundamentais das peças procedimentais, assegurou que está só poderia ser concretizada se acompanhada pela prorrogação do prazo de apresentação das propostas por todo o tempo já decorrido desde o seu início (cfr. n°2 do artigo 64° do CCP) - em homenagem à tutela da confiança dos interessados em concorrer;

38) Mas esta modificação do Caderno de Encargos foi aprovada no último dia do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, sem que em momento algum tal prazo tivesse sido prorrogado; e o tipo de modificação em causa não permite subsistir qualquer dúvida quanto à sua integração no n°2 do artigo 64° do CCP, visto que cada uma das exigências aditadas ao Caderno de Encargos consistiu num novo "aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência", nos termos previstos no n°5 do artigo 42°do CCP, cujo incumprimento poderia redundar na exclusão da proposta;

39) Significa isto que, admitindo a tese da Recorrente, o universo de bens ou equipamentos a propor teria sido substancialmente modificado: antes da alteração 18 de fevereiro de 2016, um equipamento que não satisfizesse as exigências então aditadas não ofendia qualquer aspeto do Caderno de Encargos; com essa alteração, os equipamentos que incumprissem tais exigências tornaram-se contratualmente inaceitáveis, provocando - só então - a exclusão das propostas que os apresentassem à entidade adjudicante;

40) Assim, mesmo se laborássemos no cenário sustentado pela Recorrente, então a exclusão da proposta da M... estaria fundamentada na falta de comprovação tempestiva de uma nova condição contratual imperativa que o Caderno de Encargos só passou a incluir no final do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas - e isto sem que à M... fosse concedido qualquer prazo adicional para adequar a sua atividade probatória às novas exigências materiais do Caderno de Encargos;

41) Contra esta conclusão não se poderia alegar que a M... teria deixado caducar o prazo processual para vir invocar a ilegalidade desta modificação do Caderno de Encargos, por se ter esgotado o prazo de um mês a que se refere o artigo 101° do CPTA: essa tese já há muito foi abandonada em Portugal, sendo expressamente rejeitada pela jurisprudência constante do Supremo Tribunal Administrativo - cfr., entre tantos, os Acórdãos de 20-11-2012 (Processo 0750/12); de 20-12-2011 (Processo 0800/11);

42) Assim, ainda no cenário hipotético, e contrário ao Direito, de todas as alegações formuladas pela Recorrente serem consideradas procedentes, as regras do Anexo A do Caderno de Encargos cujo incumprimento é imputado à M... não seriam aplicáveis no presente procedimento; e isto porque a sua oponibilidade a qualquer concorrente dependeria de ter sido assegurado o cumprimento do disposto no n°2 do artigo 64° do CCP, algo que não ocorreu;

43) Por conseguinte, a proposta adjudicada da M... jamais padeceria de qualquer causa de exclusão fundamentada em normas que fossem validamente aplicáveis ao presente procedimento - pelo que nenhuma censura pode ser assacada ao ato de adjudicação ora impugnado, inexistindo fundamentos de facto e de direito para a procedência da presente ação.

Também o Ministério da Administração Interna, ora recorrido, apresentou contra-alegações, dizendo em conclusão que “a Douta Sentença recorrida não padece de qualquer vício, nomeadamente os que lhe são assacados pela Recorrente”.

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, como também identificado no acórdão do STA, traduzem-se em saber:

- Se a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia;

- Se a sentença recorrida é nula por falta de fundamentação;

- Se a sentença é nula por contradição entre os fundamentos e a decisão;

- Se o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não ter concluído pela necessidade de exclusão da proposta da Contra-interessada e pela invalidade do acto de adjudicação.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual se reproduz ipsis verbis:

A) O procedimento de Concurso Público aqui em crise tem por objeto a “aquisição de equipamentos para a segurança rodoviária para a Guarda Nacional Republicana”, cfr. docs. 2 a 4, juntos com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

B) O procedimento tem por base o Programa de Procedimento (“PP”) e o Caderno de Encargos (“CE”), patenteados pelo MAI (através da sua Secretaria Geral), cfr. docs. 3 e 4, juntos com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

C) O procedimento encontra-se dividido em 6 Lotes, relativos a diversas pretensões aquisitivas da entidade adjudicante, nomeadamente o Lote aqui em causa “Lote n.º 6 – Radares de controlo de velocidade”, cfr. doc. 4, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

D) O artigo 13.º/2/c)/1/5 e 6 do Programa do Procedimento estipula o seguinte:

“2. A proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:

(…)

c) Documentos que contenham os termos ou condições, relativas a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, que são os seguintes:

1) Marca, modelo e caraterísticas, especificações e requisitos técnicos do bem a fornecer, de acordo com o previsto no caderno de encargos; (…)

5) Documento de homologação e certificação pela entidade competente, para o Lote n.º 1 e para o Lote n.º 6; (…)

6) Documento comprovativo da aprovação por Despacho da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, para o Lote n.º 1 e para o Lote n.º 6 (…)”, cfr. doc. 3, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

E) O artigo 19.º/e) do Programa do Procedimento refere que “São excluídas as propostas que:

(…)

e) Não cumpram qualquer uma das disposições do presente programa de procedimento e do caderno de encargos”, cfr. doc. 3, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

F) O caderno de encargos estipula na alínea b) do nº 2 da sua cláusula 2ª que “2. O contrato a celebrar integra ainda os seguintes elementos:

(…)

b. Os esclarecimentos e as retificações relativos ao Caderno de Encargos”, cfr. doc. 4, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

G) De acordo com a Cláusula 8.ª/1 do caderno de encargos, “1. O adjudicatário obriga-se a entregar ao contraente público os bens objeto do contrato com as caraterísticas, especificações e requisitos técnicos previstos nas Especificações Técnicas do presente Caderno de Encargos, que dele faz parte integrante”, cfr. doc. 4, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

H) Na Ata n.º 1 do Júri do Concurso, de 17.02.2016, foram propostas as seguintes rectificações ao caderno de encargos:

“No Anexo A ‒ Especificações Técnicas, do LOTE 6 ‒ SISTEMA DE CONTROLO DE VELOCIDADE E BACKOFFICE no ponto 1.1. Componentes e requisitos técnicos, é incrementado o seguinte requisito:

(13) O equipamento deve ser resistente à água de modo a operar à chuva.

No Anexo ‒ A Especificações Técnicas, do LOTE 6 ‒ SISTEMA DE CONTROLO DE VELOCIDADE E BACKOFFICE no ponto 1.4.

Características e especificações técnicas do LIDAR, onde se lê: “(5) Cobertura simultânea de 4 ou mais faixas de rodagem” Deve ler-se:

“(5) Cobertura simultânea de 4 ou mais vias de tráfego e nas duas faixas de rodagem (afastamento e/ou aproximação)”.”, cfr. doc. 5, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

I) Em 18.02.2016, o Secretário-Geral do MAI aprovou estas retificações ao CE, através de despacho exarado na referida Ata n.º 1, cfr. doc. 5, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

J) O prazo final para apresentação das propostas terminou em 03.03.2016, Acordo.

K) Apresentaram proposta para o referido Lote 6 ‒ único Lote em causa na presente ação ‒ a A., com o valor de € 209.888,00, e Contrainteressada, M..., com o valor de €199.380,00, cfr. doc. 6, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

L) A A. apresentou a sua proposta, em 02.03.2016, e a Contrainteressada apresentou a sua proposta em 03.03.2016, cfr. doc. 6, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

M) Relativamente ao exigido no n.º 5 da alínea c) do n.º 2 do art. 13.º do PP, a M... apresentou, com a sua proposta, a publicação no Diário da República, 2.ª série - N.º 166, de 29 de agosto de 2014, do Despacho n.º 11026/2014, de 11/08/2014, do Presidente do Conselho Diretivo do Instituto Português da Qualidade, I.P. (“IPQ”), de Aprovação do Modelo n.º 111.24.14.3.19, onde consta, designadamente o seguinte:

“1 - Descrição sumária.

Trata-se de um cinemómetro-lidar automático fixo (instalado em cabina, tripé ou viatura estacionada), para medição de velocidades de veículos automóveis, em diferentes faixas, num único sentido de circulação, que se baseia numa medição de distância aos veículos por impulsos de laser, entre 10 km/h e 300 km/h e com uma resolução do dispositivo mostrador de 1 km/h. A unidade de medição RLS1000 também é responsável pelo registo das velocidades e as imagens associadas são obtidas por uma SmartCamera IV. A qualidade das imagens é melhorada por uma unidade de iluminação de tipo flash e uma caixa que pode alojar até dois destes cinemómetros com os acessórios necessários à alimentação em energia e proteções físicas.”, cfr. doc. 7, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

N) E, relativamente ao exigido no n.º 6 da alínea c) do n.º 2 do art. 13.º do PP, a M... apresentou, com a sua proposta, o Despacho n.º 6/2015 do Presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (“ANSR”), de 12 de maio de 2015, que com referência àquele Despacho n.º 11026/2014, do Presidente do IPQ, “de aprovação de modelo n.º 111.24.14.3.19”, aprovou-o “para utilização no controlo e fiscalização do trânsito”, cfr. doc. 8, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

O) O Despacho interno 6/2015, do Presidente da ANSR, foi publicado no Diário da República, 2.ª série - N.º 102, de 27 de maio de 2015, sob o nº 5603/2015, referindo o seguinte:

“ (…) Aprovação do equipamento cinemómetro-lidar, da marca Laser Jenoptik, modelo TraffiStar S 350, para controlo e fiscalização do trânsito Considerando que a aprovação do uso de equipamentos de controlo e fiscalização do trânsito, é uma competência da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, conforme resulta do estabelecido 2 alínea f) do n.º 2 do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 28/2012, de 12 de março;

Considerando que, após análise do equipamento, o mesmo está apto para ser utilizado na fiscalização do trânsito;

Assim, nos termos e ao abrigo do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 28/2012, de 12 de março, aprovo, para utilização no controlo e fiscalização do trânsito, o equipamento cinemómetro-lidar, da marca Jenoptik, modelo TraffiStar S350, a requerimento da empresa M..., com sede em Rua R…, 2740-278 Porto Salvo. (…)”.

P) O Júri do Concurso, no Relatório Preliminar, de 06.04.2016, propôs a adjudicação do Lote 6 à M..., pelo valor proposto de € 199.380,00, cfr. doc. 6, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

Q) A ora A. pronunciou-se quanto a esse Relatório Preliminar, em sede de audiência prévia, expondo as razões pelas quais entendia que a proposta da M..., no Lote em causa, deveria ter sido excluída, cfr. doc. 9, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, referindo designadamente o seguinte:

“(…) em concreto, o equipamento proposto pela M... ‒ TraffiStar S350 ‒ não cumprir com os seguintes requisitos:

a. “Cobertura simultânea de 4 ou mais vias de tráfego e nas duas faixas de rodagem (afastamento e/ou aproximação)” [cfr. Ponto (5) da Sub rúbrica 1.4 Características específicas técnicas do LIDAR, da Rúbrica 1. Descrição “LIDAR” (Light Detection and Ranging), das Especificações técnicas ‒ Anexo A, do CE]

b. “O equipamento deve ser resistente à água de modo a operar à chuva” [cfr. Ponto (13) da Sub rúbrica 1.1 Componente e requisitos técnicos, da Rúbrica 1. Descrição “LIDAR” (Light Detection and Ranging) das Especificações Técnicas ‒ Anexo A, do CE]”.

R) Em 14/4/2016, pelo Despacho nº 5101/2016, do Presidente do IPQ, correspondente a Aprovação Complementar de modelo n.º 111.24.16.3.13, foi aprovado o equipamento Traffistar S350, publicado no Diário da República, 2.ª série – N.º 73 – 14 de abril de 2016, onde consta, designadamente, o seguinte:

“1 - Descrição sumária

Trata-se de um cinemómetro-lidar (instalado em cabina, tripé ou viatura estacionada), para medição de velocidades de veículos automóveis, em diferentes faixas, nos dois sentidos de circulação, que se baseia numa medição de distância aos veículos por impulsos de laser, entre 10 km/h e 300 km/h e com uma resolução do dispositivo mostrador de 1 km/h.

Em relação ao modelo anteriormente aprovado, o programa informático instalado na unidade principal é o S350.SC4.E.16030806 de soma de controlo B4FABF7E, a unidade de sensor cinemométrico RLS1000 contém agora o programa informático RLS1000.20150807 e a unidade fotográfica digital SmartCamera IV contém o mesmo programa informático do que a unidade principal.

Mantém-se a configuração, aspeto, esquema de selagem e demais características metrológicas do referido modelo aprovado com o intervalo de medição igual ao conjunto de velocidades rodoviárias entre 10 km/h e 300 km/h.”.

S) Em 2015, a A. veio solicitar uma aprovação complementar para o seu cinemómetro-lidar que foi aprovada pelo Despacho nº 12960/15, pelo Presidente do IPQ, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 224, de 16 de Novembro, onde se refere, designadamente, o seguinte:

“Trata-se de um cinemómetro lidar, para a medição da velocidade de veículos automóveis, em afastamento e em aproximação.

Em relação ao modelo anteriormente aprovado, verifica-se o seguinte:

Se colocado sobre tripé ou em veículo estacionado, designa-se por Poliscan Speed M1 HP2;

Se colocado em pórtico sobre as faixas de rodagem, ou em cabine lateral à faixa, designa -se por Poliscan Speed F1 HP2;

A unidade de sensor cinemométrico, MDU, contém agora o programa informático PS Enforcement versão 4.1.0, de soma de controlo 6a7a0f3f56c1c01ba4575d8670853743 para ambos o Poliscan Speed M1 HP2 e o Poliscan Speed F1 HP2, passando o intervalo de medição a ser igual ao conjunto de velocidades rodoviárias entre 10 km/h e 300 km/h, com a divisão de indicação de 1 km/h;

O programa informático na interface de utilizador é agora o PsControUI versão 8.3.0 de soma de controlo bdd8bb27edba7daee0be8f52d507a05a.

Mantém-se a configuração, aspeto, esquema de selagem e demais características metrológicas do referido modelo aprovado, com a aprovação de modelo IPQ n.º 111.24.12.3.07, publicado em Diário da República 2.ª série, n.º 112, pelo Despacho n.º 7959/2012, de 11 de junho de 2012.”

T) Em 18/5/2016, pelo Despacho nº 6516/2016, do Presidente da ANSR, publicado no Diário da República, 2ª série, de 18 de Maio, foi aprovado o equipamento cinemómetro da marca Vitronic, modelo Poliscan Speed, para uso na fiscalização do trânsito, onde consta, designadamente, o seguinte: “Considerando que o Instituto Português da Qualidade (IPQ), no âmbito do regime geral do controlo metrológico, através do Despacho n.º 12960/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 224, de 16 de novembro de 2015, aprovou por despacho de aprovação complementar de modelo n.º 111.24.15.3.01, o cinemómetro lidar, da marca Vitronic, modelo Poliscan Speed, destinado à medição da velocidade de veículos, que quando colocado sobre tripé ou em veículo estacionado, se designa por Poliscan Speed M1 HP2 e quando colocado em pórtico sobre a faixa de rodagem, ou em cabine lateral à faixa de rodagem, se designa por Poliscan Speed F1 HP2, antes aprovado com a aprovação de modelo n.º 111.24.12.3.07 Despacho n.º 7959/2012, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 112, de 11 de junho de 2012; Considerando ainda que, após análise do equipamento, o mesmo está apto para ser utilizado na fiscalização do trânsito;

Assim, ao abrigo do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 28/2012, de 12 de março, aprovo, para utilização no controlo e fiscalização do trânsito, o equipamento cinemómetro lidar, marca Vitronic, modelo Poliscan Speed, aprovado pelo IPQ através do Despacho n.º 12960/2015, de aprovação complementar de modelo n.º 111.24.15.3.01, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 224, de 16 de novembro de 2015, a requerimento da empresa S... Electrónica, S. A. com sede na Rua R…, Lisboa.”

U) A ora A. foi notificada, por ofício datado de 03.06.2016, do despacho do Secretário de Estado da Administração Interna (“SEAI”), de 27.05.2016, a adjudicar o Lote 6 à M..., cfr. doc. 1, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde se refere, designadamente, que a adjudicação era feita “… conforme proposto no Relatório Final do júri do Concurso Público …”.

V) No referido Relatório Final, datado de 29.04.2016 - notificado à ora A. juntamente com o referido despacho de adjudicação -, mantinha-se a proposta de adjudicação do Lote 6 à M..., referindo-se o seguinte quanto ao invocado pela ora A., em audiência prévia:

“Ora, da análise da proposta do concorrente n.º 5 – M... – Eletrónica, Lda., consta especificamente de que o equipamento Traffistar S350 cumpre com os requisitos mencionados, pese embora a aprovação de modelo N.º 111.24.14.3.19, exarada no Despacho n.º 11026/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, - N.º 166 – 29 de agosto de 2014, a aprovar o referido equipamento para operar “em diferentes faixas, num único sentido de circulação, que se baseia numa medição de distância aos veículos por impulsos de laser, entre 10 Km/h e 300 Km/h…”. Tal limitação legal, não implica que a mesma o seja ao nível técnico e funcional, conforme se exige no Caderno de Encargos.

Entretanto, a publicação em Diário da República, 2.ª série – N.º 73 – 14 de abril de 2016 do Despacho n.º 5101/2016 correspondente a Aprovação Complementar de modelo n.º 111.24.16.3.13, aprova o equipamento Traffistar S350 para operar na “medição de velocidades de veículos automóveis, em diferentes faias, nos dois sentidos de circulação, que se baseia numa medição de distância aos veículos por impulsos de laser, entre 10 Km/h e 300 Km/h…”, veio habilitar a sua utilização legal, comprovando, deste modo, a característica técnica do equipamento referida pelo concorrente n.º 5 – M... – Electrónica, Lda.

Quanto à caraterística mencionada na alínea b) da pronúncia, nomeadamente, referente à capacidade de ser resistente à água de modo a operar à chuva, o concorrente n.º 3 ‒ S..., Eletrónica, S.A., não sustenta a sua afirmação documentalmente, pelo que o júri não dispõe de elementos probatórios que possam conduzir à exclusão da proposta. No entanto, será de referir que todas as caraterísticas serão alvo de aferição/aceitação em sede de execução orçamental, conforme clausulas 11.ª e seguintes do Caderno de Encargos.”, cfr. doc. 1, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

W) Em 11.06.2016, a ora A. apresentou Reclamação Graciosa contra a decisão de adjudicação sub judice, requerendo a exclusão da proposta da M... e a adjudicação da sua proposta, cfr. doc. 11, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, referindo, designadamente, o seguinte:

“- foram consideradas no Relatório Final certificações e homologações do IPQ que, conforme resulta do mesmo, o equipamento do ora adjudicatário (M...) não dispunha quando este apresentou a respetiva Proposta e, consequentemente, não juntou com a mesma;

- além disso, não foi considerado que o referido equipamento não dispõe da necessária aprovação pela ANSR, com referência aos requisitos exigidos no Concurso;

- sendo que, no art. 13.º/2/c)/5) e 6) do Programa do Procedimento (“PP”) exigia-se expressamente que os documentos comprovativos destas certificações/homologações/aprovações integrassem a Proposta, sob pena de exclusão;

- assim sendo, ao não se ter excluído a referida Proposta, foi violado, além do mais, o disposto no art. 13.º/2/c)/5) e 6) do PP e no art. 146.º/2/d) do CCP”.

X) A ora A. não foi notificada de qualquer decisão sobre a referida Reclamação.

Consta da mesma sentença em sede de Factos não provados que Não se provou que:

1 – Alguns dos componentes do equipamento Traffi Star S350, em concreto, a “SmartCamera IV” e o “TraffiFlash S”, não são resisitentes à agua e o equipamento não permite fotografar validamente em situações metereológicas de chuva.

E, em sede de Motivação da matéria de facto consignou-se que: Quanto aos factos provados, o tribunal assentou a sua convicção nos documentos juntos aos autos, não impugnados, conforme referido em cada alínea do probatório.

Relativamente ao facto não provado, a A. não juntou qualquer elemento probatório.

II.2.1. Do mérito do recurso

De acordo com o referido aresto do STA, mostra-se prioritário conhecer da suscitada omissão de pronúncia, consistindo esta na ausência de apreciação da questão relativa à “aprovação do IPQ de 14.04.2016 em que se faz referência à medição de velocidade “nos dois sentidos de circulação” é posterior ao termo do prazo para a apresentação das propostas, que foi 03.03.2016 – cfr. Al. J) dos factos provados – pelo que esta proposta da contra interessada não podia ter sido aceite, devendo ao invés, ter sido excluída de imediato, face ao teor do disposto nos nºs 5 e 6 da al. c) do nº 2 do artº 13º do Programa do Concurso”.

Vejamos então.

A nulidade decisória por omissão de pronúncia está directamente relacionada com o comando inserto na primeira parte do nº 2 do artigo 608.º do CPC (correspondente ao artigo 660.º do CPC antigo) de acordo com o qual o tribunal “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras”.

Tal nulidade serve de cominação ao desrespeito de tal dever e só ocorre quando o tribunal não conheça de questões essenciais para dirimir a lide que as partes tenham submetido à sua apreciação, traduzidas no binómio pedido/causa de pedir e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras (vide a este respeito, entre muitos outros, o Acórdão do STA de 11/02/2009, Proc. 0217/08). Em síntese, ocorre nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando esta deixe de decidir alguma “questão” colocada pelas partes, salvo se a decisão dessa questão tiver ficado prejudicada pela solução dada a outra (art. 608.º, n.º 2, e 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC).

O conceito de «questões» não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir. E para delimitar, com todo o rigor, as questões postas pelas partes é necessário atender, não só ao pedido, como, igualmente, aos fundamentos em que elas assentam. Isto é, além dos pedidos, propriamente ditos, há que ter em conta a causa de pedir.

A propósito do que deve entender-se por "questão a resolver", ensinava o Prof. Alberto dos Reis que, tal como uma acção se identifica pelos seus elementos essenciais (sujeito, objecto e causa de pedir), também “as questões suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objecto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado. Deverá, por isso, o juiz apreciar, para efeitos daquela identificação, os pedidos deduzidos, as causas de pedir e excepções invocadas, além das questões que forem de conhecimento oficioso". ( in "Cód. Proc. Civil Anotado", volume V, página 54) .

A causa de pedir não é um facto jurídico abstracto mas o facto real concretamente invocado para justificar o pedido.

Ou seja, o intérprete terá de identificar, caso a caso, quais as «questões», e não os “argumentos”, que lhe foram postas ou de conhecimento oficioso e que deverá decidir. Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.

Aqui chegados, temos que recapitular que o tribunal a quo elegeu como questão a decidir apreciar se o despacho de adjudicação em causa padecia de ilegalidades porquanto ao não ter sido excluída a proposta da contra-interessada havia sido violado o disposto no artigo 13º, nº 2, al. c), nºs 5 e 6, do Programa do Procedimento, e o disposto no artigo 146º, nº 2, al. d), do CCP, bem como os princípios da estabilidade e intangibilidade das propostas e das peças do concurso, e princípios da concorrência e da igualdade.

E na apreciação da validade do aludido despacho, o tribunal a quo conheceu individualizadamente dos vícios que identificou, concluindo pela sua não verificação.

Porém, como decidido no dito acórdão do STA as “questões a decidir” não foram (todas) efectivamente decididas. Como aí afirmado:

“(…) é peticionada a exclusão da proposta da contra interessada em torno de saber se estávamos ou não perante o mesmo aparelho de mediação, mas igualmente, que importava saber se era admissível recorrer a documentos que não existiam ainda na data em que foi apresentada a proposta por parte da contra interessada, uma vez que tais questões são distintas, embora, qualquer delas, autonomamente, conduza, à exclusão da proposta da contra interessada.

É efectivamente distinta a questão de saber se estamos perante o mesmo aparelho de medição exigido pelo caderno de encargos, da questão de saber se é legal para efeitos de avaliação das propostas, o recurso a documentos com ela relacionados produzidos em data posterior ao termo do prazo para a apresentação das mesmas”.

Assim, procedendo a suscitada omissão de pronúncia sobre esta questão, caberá conhecer em substituição.

O caderno de encargos exigia aparelhos de medição com determinados atributos (controlo de velocidade nos dois sentidos) e o programa do procedimento exigia, sob pena de exclusão, que fosse apresentado um modelo “de acordo com o previsto no caderno de encargos” e documento da homologação e certificação emitido pela entidade competente.

A contra-interessada quando apresentou a sua proposta juntou documento da homologação e certificação relativo ao aparelho proposto, mas apto apenas a medir a velocidade em um único sentido. Mais tarde, depois das propostas serem apresentadas mas antes da decisão final é publicado no DR um despacho onde é referida a capacidade daquele tipo de aparelho para medir a velocidade “nos dois sentidos de circulação”.

Assim, como vem referenciado, a questão de saber em que medida a aprovação complementar é ou não admissível, traduz-se em saber quais os documentos que, afinal, deveriam ser juntos com a proposta, sob pena de exclusão e quais os documentos, ou esclarecimentos, que podem ser juntos mais tarde.

As características do bem a fornecer são as que resultam da factualidade vertida nas alíneas G) a I) do probatório, que remete para o art. 8.º, n.º 1 do Caderno de Encargos e para a Acta n.º 1 do Júri do Concurso, de 17.02.2016, e respectiva aprovação em 18.02.2016.

Exigia-se, nomeadamente, no capítulo das características e especificações técnicas, que o equipamento a fornecer operasse “a cobertura simultânea de 4 ou mais vias de tráfego e nas duas faixas de rodagem”.

De acordo com os n.ºs 5 e 6 da al. c) do n.º 2 do art. 13.º do Programa do Procedimento, devia a proposta, sob pena de exclusão, ser constituída, além do mais, por “documento de homologação e certificação pela entidade competente para o Lote 1 e para o Lote n.º 6” e “documento comprovativo da aprovação por Despacho da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, para o Lote 1 e para o Lote n.º 6”.

Relativamente a essa exigência concursal, a ora Recorrida apresentou com a sua Proposta o documento a que alude a al. M) do probatório, certificando a aprovação pelo IPQ, através do Despacho n.º 11026/2014, de 11.08.2014, do equipamento proposto - um cinemómetro-lidar automático, para medição de velocidades de veículos automóveis, em diferentes faixas, mas apenas “num único sentido de circulação” (sublinhado nosso).

Mais tarde, após esgotamento do prazo para apresentação das propostas, mas antes da decisão final do procedimento é publicado no DR o Despacho n.º 5101/2016, de 14.04.2016, certificando a aprovação pelo IPQ do modelo apreciado e atestando a sua aptidão para medição de velocidades de veículos automóveis, em diferentes faixas, “nos dois sentidos de circulação” – cfr. als. J) e R).

Ora, tal como argumenta a Recorrente, esta aprovação do IPQ de 14.04.2016, em que já se faz referência a medição de velocidade “nos dois sentidos de circulação”, é posterior ao termo do prazo para apresentação das Propostas (cfr. 3.03.2016 – al. J) dos factos provados), não integrando, consequentemente, a Proposta da ora Recorrida. Pelo que, tendo a Proposta da ora Recorrida sido instruída com a aprovação do IPQ referente a controlo de velocidade apenas “num único sentido de circulação”, devia a mesma ter sido excluída, nos termos do disposto nos n.ºs 5 e 6 da al. c) do n.º 2 do art. 13.º do Programa do Procedimento.

Como ensina Rodrigo Esteves de Oliveira, o princípio da intangibilidade das propostas é um princípio essencial da contratação pública significando que, com a entrega da proposta (e com o termo do prazo para a sua apresentação) «o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar nem alterar até que seja proferido o acto de adjudicação ou até que decorra o respectivo prazo de validade. As propostas apresentadas ao procedimento adjudicatório não devem, pois, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental ou materialmente. Em suma, valem pelo seu conteúdo (e informação) inicial, pelo que nelas se contém, por mais nada» (cfr. “Os Princípios Gerais da Contratação Pública”, in “Estudos de Contratação Pública - I”, pág. 77).

Após o termo do prazo para a sua apresentação, as propostas, para além de não poderem ser retiradas - art. 65.º do CCP (todas as referências ao CCP são por referência à redacção vigente à data -, não podem ser alteradas, tornando-se intangíveis.

Mesmo os esclarecimentos prestados ao abrigo do disposto no art. 72.º do CCP só farão parte integrante das propostas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º (n.º 2 do art. 72.º do CCP).

Em suma, «não é admitido ao concorrente “mexer” ou alterar a proposta durante a pendência do procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a pretensão ou a oferta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme aos parâmetros vinculativos constantes das peças do procedimento, seja para a tornar mais competitiva, sendo irrelevante que a alteração resulte da iniciativa dos interessados ou da iniciativa da entidade adjudicante (ou do respectivo júri). Não é de facto possível, sem sacrifício grave dos princípios da concorrência (da que se apresentou e da que se não apresentou) admitir a alteração ou adaptação das propostas no período posterior ao termo do prazo para a sua entrega e anterior à adjudicação» (cfr. idem, ob. Cit. pp. 78 e 79).

Neste sentido, veja-se o Acórdão do STA de 19.02.2003, proc. n.º 1892/02, que firmou jurisprudência no sentido de que “o princípio da igualdade e da concorrência postula a consideração das propostas sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis. Desse princípio decorre a exigência ou princípio da imutabilidade das propostas, que proíbe que a proposta apresentada seja objecto de alterações ou correcções”.

Com efeito, salvo em situações muito pontuais - evidentes lapsos, erros manifestos (de escrita ou de cálculo) ou correcções de pormenor - é de excluir a possibilidade, após o termo do prazo para sua apresentação, de substituição de elementos da proposta ou de lhe introduzir quaisquer alterações ou modificações tendo em vista “afeiçoar” a proposta ao programa do procedimento e ao caderno de encargos. Admitir o contrário, seria introduzir um factor de instabilidade, aleatoriedade e incerteza no “corpus” e no “devir” do procedimento adjudicatório, passível de por em causa os princípios que devem nortear a formação e execução dos contratos públicos, nomeadamente o princípio da intangibilidade das propostas e os princípios da concorrência, da transparência e da igualdade inscritos, a par de outros, no n.º 1 do art. 1º-A do CCP.

Assim, como concluído na pronúncia do Ministério Público nesta instância, “o despacho n.º 5101/2016, proferido e junto depois de findar o prazo de entrega das propostas, não pode validamente ser considerado”.

Razão assiste pois à Recorrente quando afirma que “a proposta da contra-interessada devia ter sido excluída por não satisfazer o estabelecido no art. 13.º n.º 2 c) e nºs 1, 5 e 6 do Programa do Concurso que estabelecia quais os documentos que deveriam constituir a proposta, sob pena de exclusão”.

Exclusão que assim se impõe face ao disposto no art. 19.º, al. e) do PP, e arts. 70.º, n.º 2, al. b) e 146.º, n.º, al. d), ambos do CCP (na redacção aplicável).

Sendo que, perante o que vem provado e considerando o que se vem de dizer, não colhe a conclusão da Recorrida M... quando sustenta que “no caso presente, jamais existiu qualquer suspeita de que a Adjudicatária M... se preparasse para incumprir o compromisso contratual formulado com a sua proposta: na verdade, é a própria factualidade que a Recorrente se encarregou de reconhecer nos seus articulados e de comprovar através dos elementos probatórios carreados para o processo que confirma que a M... apresentou na sua proposta - desde o início, pois! - um equipamento que satisfaz inteiramente cada uma das exigências fixadas no Anexo A do Caderno de Encargos - incluindo a exigência de medição de velocidade nos dois sentidos de circulação, como referido no ponto 1.4 do Anexo A, após a retificação aprovada em 18 de fevereiro de 2016”. É que o despacho n.º 5101/2016, proferido e junto depois de findar o prazo de entrega das propostas, não pode validamente ser considerado.

Procedendo o recurso nesta parte – objecto do recurso, aliás, julgado como prioritário pelo STA –, anulada a sentença por omissão de pronúncia, conhecendo em substituição, caberá conceder provimento ao recurso, julgar a acção procedente e excluir a proposta da M... – Electrónica, Lda. e anular o acto de adjudicação impugnado, com referência ao lote 6.

Vejamos agora do pedido condenatório de adjudicação da proposta da S..., ora Recorrente.

Conclui a Recorrente em XXVII do recurso jurisdicional:

“Conforme acima demonstrado, contrariamente ao decidido na douta Sentença recorrida, é manifesta a ilegalidade do ato sub judice, de adjudicação da proposta da Contrainteressada , a qual deveria ter sido objeto de exclusão, devendo, assim, ser anulado aquele ato (v. art.163º/1 do CPA), condenando-se o R. a adjudicar a proposta da ora Recorrente, única outra proposta apresentada no Concurso - v. al. K) dos factos provados e Relatórios Preliminar e Final referidos, respetivamente, nas als. P) e V) dos dos factos provados (cfr. Ac. TCA Sul, de 19.05.2016, no Proc.13255/16, disponível em www.dgsi.pt)”.

Porém, o concretamente peticionado em 1.ª instância foi o seguinte:

“a) Seja anulado o ato de adjudicação do SEAI, de 27.05.2016, com referência ao Lote 6, nos termos e pelos fundamentos expostos;

e, em consequência,

b) Anulado o contrato que eventualmente tenha já sido celebrado ou venha a ser celebrado na sequência deste procedimento, bem como os respetivos atos de execução, com os mesmos fundamentos;

e, em qualquer dos casos,

c) deve o MAI ser condenado à adoção dos atos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se os atos anulados/declarados nulos não tivessem sido praticados, designadamente, excluindo a proposta apresentada pela contrainteressada M..., retomando-se o procedimento com a avaliação dos concorrentes não excluídos.”

Assim, é visível que a pretensão condenatória agora deduzida constitui “questão nova” relativamente à qual está este TCA impedido de conhecer.

Tal como se entende, e não havendo notícia nos autos da celebração do contrato, caberá tão-somente anular o acto de adjudicação, consubstanciando o demais efeitos jurídicos daí necessariamente decorrentes.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e, anulada a sentença por omissão de pronúncia, conhecendo em substituição, julgar a acção procedente e anular o acto de adjudicação impugnado, com referência ao lote 6, por não haver excluído a proposta da M... – Electrónica, Lda.

Custas pelas Recorridas em ambas as instâncias.

Notifique; informando que no presente processo, porque urgente, os respectivos prazos não estão suspensos para a prática de actos processuais que possam realizar-se via SITAF (cfr. art. 7.º, n.º 7, al. a), da Lei n.º 1-A/2020, de 19/03, na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2020, de 06/04).

Lisboa, 16 de Abril de 2020