| Decisão Texto Integral: | O Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. A Lei n° 59/2008, de 11 de Setembro, aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas e respectivo Regulamento (art° 1°, n° 1), mas o art° 5° desta mesma lei preambular dispõe que "o regime de duração e organização do tempo de trabalho aplicável ao pessoal das carreiras da saúde é o estabelecido nos respectivos diplomas legais ".
2. O Decreto-Lei n° 248/2009, de 22 de Setembro, define o regime da carreira especial de enfermagem (art° 1°), o seu art° 17° trata da "duração e organização do tempo de trabalho" ["o período normal de trabalho da carreira especial de enfermagem é de 35 horas semanais ", coincidentemente com o art° 54°, n°s l, a) e 2, do Decreto-Lei n° 437/91, de 8 de Novembro] e o seu art° 28° exceptua da revogação os art°s 43° a 57° do Decreto-Lei n° 437/91, de 8 de Novembro - o que, portanto, inclui o citado art° 54° deste diploma.
3. Assim, é neste conjunto da normação que respeita à mesma matéria que se encontra o regime próprio da carreira especial de enfermagem e não apenas numa qualquer norma.
4. A Lei n° 68/2013, de 29 de Agosto, tem por objecto estabelecer a duração do período normal de trabalho em funções públicas - mas identifica a legislação alterada "em conformidade " com este objecto (cfr. art° 1°).
5. Na legislação alterada pela Lei n° 68/2013, de 29 de Agosto, "em conformidade" com o seu objecto não está o art° 5° da própria Lei n° 59/2008, de 29 de Agosto [cfr. art° 1°, n° 2, b), conjugadamente com o art° 9°, e a duração e organização do tempo de trabalho não está no Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas mas sim no diploma da sua carreira especial (o Decreto-Lei n° 248/2009, de 22 de Setembro)].
6. Assim, o regime próprio da carreira especial de enfermagem ficou inalterado, à face da Lei n° 68/2013, de 20 de Agosto - ao invés do julgado pela douta sentença recorrida -, em sintonia perfeita com o princípio da igualdade jurídica [que postula a obrigatoriedade de uma intervenção e concretização diferenciadora do legislador].
7. O acórdão do Tribunal Constitucional n° 794/2013 (convocado pela douta sentença recorrida) não introduz aqui qualquer factor de perturbação: ele reflecte sobre o art° 10°, em conjugação com o art° 2°, da Lei n° 68/2013, de 29 de Agosto, mas não o faz em aferição com o art° 1°, e é este que fixa o objecto e identifica a normação a alterar "em conformidade " e aí não está o art° 5° da Lei n° 59/2008, de 11 de Setembro, e a duração e organização do tempo de trabalho da carreira especial de enfermagem não está no Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (nem no Decreto-Lei n° 259/98, de 18 de Agosto).
8. A Lei n° 35/2014, de 20 de Junho aprovou a "Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas", e é ela (lei preambular) que revoga o art° 5° da Lei n° 59/2008, de 11 de Setembro - o que bem mostra que a Lei n° 68/2013, de 29 de Agosto, intencionalmente o não fizera.
9. O art° 105°, n° l, b), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e o n° 2 do mesmo preceito respeitam à mesma matéria, pelo que, salvo o merecido respeito, são de aplicação conjugada. E,
10. O n° 2 do art° 105°, ao dizer que as quarenta horas semanais são o "regime regra" das "carreiras gerais" é, por direitas linhas, interpretação autêntica da Lei n° 68/2013, de 29 de Agosto e, pois, esta não abrange o regime próprio da carreira especial de enfermagem.
11. Assim, e salvo o merecido respeito, ao não dispensar qualquer relevância ao n° 2 do art° 105° e ao julgar que a excepção da alínea b) do n° l do mesmo preceito não abrange a carreira especial de enfermagem, a douta sentença recorrida não fez boa interpretação e aplicação do direito - e, consequentemente não administrou boa justiça.
12. O Autor, ora Apelante, veio a juízo, em nome próprio, exercer o direito à tutela jurisdicional efectiva para defesa de direitos e interesses colectivos, independentemente de expressos poderes de representação e de prova de filiação dos trabalhadores directamente lesados - o que, necessariamente, obriga a uma outra perspectiva quanto ao "periculum in mora".
13. E, salvo o merecido respeito, são públicos e notórios (e, por isso, não necessitam de alegação e prova) os factos integrantes do "periculum in mora", em qualquer das suas vertentes (v. art° 48° das presentes alegações).
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A Entidade Recorrida não apresentou contra-alegações.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. O A. requereu à Entidade Demandada a passagem de certidão, "por fotocópia autenticada, dos mapas de duração e horário de trabalho do pessoal de enfermagem elaborados em Agosto e Setembro de 2014, ancorados na Lei n.º 35/2014. de 20 de Junho, com os respectivos actos aprovatórios ", conforme doc. junto à p.i. sob n° 1;
2. A Entidade Demandada informou o A. de que (…) os horários de trabalho do pessoal de enfermagem em regime de contrato de trabalho em funções públicas "(. .. ) foram, à semelhança dos demais trabalhadores, alterados em conformidade" com o n° 1 do art° 105.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, conforme doc. junto à p.i. sob n° 1.
DO DIREITO
O pedido deduzido na presente acção cautelar é o seguinte:
a) Deve a Entidade Demandada ser INTIMADA a adoptar, no que respeita aos “regimes de trabalho e condições da sua prestação”“o regime próprio da carreira especial de enfermagem (isto é, o tempo completo, com a duração de trinta e cinco horas semanais) E
b) Concomitantemente, DEVE a Entidade Demandada ser INTIMADA a abster-se de aplicar ao pessoal de enfermagem em regime de contrato de trabalho em funções públicas o regime das carreiras gerais dos servidores públicos (artº 105º nº 1, a), primeira parte, b) primeira parte, e 2 da LGT em Funções Públicas”.
O que significa que o ora Recorrente deduziu uma providência cautelar no âmbito da previsão contida no artº 112º nº 2 f) CPTA, logo, sujeita aos pressupostos cautelares determinados no artº 120º do mesmo Código.
No caso, o ora Recorrente requereu o decretamento da providência fundado no critério único do artº 120º nº 1 a) CPTA.
1. tempo de trabalho;
Na relação jurídica de emprego público, tal como no contrato de trabalho privado, a actividade laborativa é prestada a título retributivo sendo a retribuição calculada por reporte ao critério temporal - o tempo de trabalho - conceito elementar substantivo configurado pela doutrina como “(..) o período durante o qual o trabalhador está adstrito à execução da sua actividade laboral ou se encontra disponível para essa execução (..)” (1)
O tempo de trabalho constitui, à cabeça, o primeiro critério a ter em conta em ordem a dar conteúdo tanto aos direitos retributivos do trabalhador, como ao principal dever jurídico da entidade empregadora - o dever de efectivar pontualmente o pagamento da retribuição.
Temos, assim, caracterizado o dever retributivo como o dever jurídico principal da entidade empregadora atento o leque das diversas obrigações remuneratórias que sobre ela impendem - cfr. artº 59º nº 1 a) CRP.
Conjuntamente com o tempo de trabalho o conceito operatório de referência que importa para delimitar o âmbito do dever retributivo é o conceito de categoria, que, desde a definição contida no artº 4º nº 2, DL 248/85 de 15.07 - “Categoria é a posição que os funcionários ocupam no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo e qualificação de função ou funções, referida à escala salarial da função pública” - tem vindo a sofrer ajustamentos, que específicamente ao caso não importam, mas tal não retira a importância fundamental deste conceito no domínio concreto da prestação de trabalho e obrigações do devedor da retribuição. (2) (3)
Reiterando, o tempo de trabalho constitui, à cabeça, o primeiro critério a ter em conta em ordem a dar conteúdo aos direitos retributivos do trabalhador, sendo a retribuição em sentido estrito calculada por reporte ao critério temporal - o tempo de trabalho - conceito substantivo que traduz o período de horas de trabalho reportado ao dia ou semana, em regra invariável, sem prejuízo de soluções de flexibilidade de carácter convénio-dispositivo em desfavor do carácter normativo legal tradicional.
Todavia, é ponto juridicamente incontroverso que o conteúdo nuclear do conceito de tempo de trabalho remete para o período a que o trabalhador está adstrito ao exercício da respectiva actividade laboral ou tem o dever jurídico de se encontrar disponível para essa execução.
Por sua vez, esta execução da actividade laboral é, em concreto, materializada pela posição que o trabalhador ocupa na estrutura de determinada profissão e à qual correspondem certas exigências funcionais e um dado vencimento – estamos, assim a chamar à colação o conceito de categoria, nos termos já referidos.
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Do que vem dito resulta absolutamente claro que a problemática jurídica envolvendo o conceito operativo de tempo de trabalho, seja reportado ao período normal de trabalho seja na especificidade substantiva categorial do tempo efectivo de trabalho a que o trabalhador está adstrito, não se compadece - salvo raríssimas excepções que, pela nossa parte, não nos foi dado conhecer -, com os critérios de prova perfunctória próprios da acção cautelar, assente em juízos de probabilidade e verosimilhança, na exacta medida da complexidade de apreciação da matéria de direito suscitada pela matéria de facto envolvida no processo.
E se tal é verdade pacífica no domínio do direito laboral privado, em sede de relação jurídica laboral da função pública é uma evidência, desde logo pela complexidade de organização funcional por sectores de prestação de serviço público a cargo do Estado (Administração prestacional) como pela sucessão de blocos normativos com alteração dos conceitos expressos nas regras de direito do trabalho, sucessão de leis não despicienda na área das relações jurídicas duradouras.
Ou seja, na área laboral da função pública, a tarefa da subsunção dos factos no complexo normativo aplicável é particularmente exigente do ponto de vista jurídico, e no caso presente evidenciado pelo teor concreto do requerimento inicial do Recorrente na defesa do interesse pretensivo, seguindo na sentença do Tribunal a quo na fundamentação de direito no sentido excludente do critério vazado no artº 120º nº 1 a) CPTA e continuado pelo corpo alegatório e conclusões de recurso.
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No caso dos autos, a evidência resulta da fundamentação da sentença de 1ª Instância, como segue:.
“(..) Na apreciação do fumus boni juris, a questão que importa conhecer é se a ressalva de regimes de duração semanal de trabalho inferior a 40 horas, previstos em diploma especial, contida na al. b) do n.º 1 do art.º 105.º da Lei n.º 35/2014, abrange ou não apenas os diplomas legais emitidos após a entrada em vigor da Lei n.º 68/2013, face à norma de prevalência contida no art.º 10.º desta lei.
Tal apreciação perfunctória do direito aplicável ao caso em apreço assenta no seguinte:
O art.º 17.º do Dec.-Lei nº 248/2009, de 22.9. (define o regime da carreira especial de enfermagem, bem como os respectivos requisitos de habilitação profissional), sob a epígrafe “Duração e organização do tempo de trabalho”, estabelece que “O período normal de trabalho da carreira especial de enfermagem é de 35 horas semanais.”
O artigo 2.º da Lei n.º 68/2013, sob a epígrafe, “Período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas” prevê que:
1 O período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas é de oito horas por dia e quarenta horas por semana.
2 Os horários específicos devem ser adaptados ao período normal de trabalho de referência referido no número anterior.
3 O disposto no n.º 1 não prejudica a existência de períodos normais de trabalho superiores, previstos em diploma próprio
O artigo 10.º da mesma lei, sob a epígrafe, “Prevalência”, estipula que “O disposto no artigo 2.º tem natureza imperativa e prevalece sobre quaisquer leis especiais e instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.”
E o artigo 11.º da mesma lei, sob a epígrafe, “Norma transitória” estabelece que:
1 Os horários específicos existentes à data da entrada em vigor da presente lei devem ser adaptados ao disposto no artigo 2.º
2 O disposto no n.º 1 do artigo 2.º não prejudica os regimes próprios de carreiras para as quais vigora, à data da publicação da presente lei, o período normal de trabalho de quarenta horas por semana e oito horas por dia, incluindo os respectivos regimes de transição.
O Tribunal Constitucional, no seu acórdão n.º 794/2013 considerou, a propósito dos art.ºs 2.º e 10.º da Lei n.º 68/2013, que "A imperatividade [do] período normal de trabalho estatuída no artigo 10° da Lei em apreço visa tão só garantir que os novos limites máximos se impõem, quer a leis especiais, quer a instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho, desde que as primeiras e os segundos sejam anteriores à mesma Lei e prevejam uma duração do trabalho mais reduzida.
Trata-se de uma solução destinada a garantir a eficácia imediata da alteração do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas e que todos estes trabalhadores fiquem colocados numa situação inicial de igualdade, a partir da qual, futuramente, se poderão estabelecer as diferenciações que, em função dos diferentes sectores de actividade e pelos modos previstos nos regimes próprios aplicáveis, sejam consideradas convenientes".
Importa atentar que o art.º 17.º do Dec-Lei nº 248/2009 não foi alterado após a entrada em vigor da Lei n.º 68/2013.
Por fim, o artigo 105.º da Lei n.º 35/2014, de 20.6., reza assim:
“Limites máximos dos períodos normais de trabalho
1 O período normal de trabalho é de:
a) Oito horas por dia, excepto no caso de horários flexíveis e no caso de regimes especiais de duração de trabalho.
b) 40 horas por semana, sem prejuízo da existência de regimes de duração semanal inferior previstos em diploma especial e no caso de regimes especiais de duração de trabalho.
2 O trabalho a tempo completo corresponde ao período normal de trabalho semanal e constitui o regime regra de trabalho dos trabalhadores integrados nas carreiras gerais, correspondendo-lhe as remunerações base mensais legalmente previstas.
3 O período normal de trabalho pode ser reduzido por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, não podendo daí resultar diminuição a retribuição dos trabalhadores.
Tendo em conta o referido entendimento do Tribunal Constitucional que se acolhe, a salvaguarda contida na al. b) do n.º 1 do art.º 105.º da Lei n.º 35/2014 só deve abranger os regimes especiais estabelecidos após a entrada em vigor da Lei n.º 68/2013.
Ou seja, o regime especial contido no artº 17º do Dec.-Lei nº 248/2009 não se encontra salvaguardado.
O A. omitiu a referência a este preceito legal, tendo ancorado a sua tese no art.º 28.º do Dec.-Lei nº 248/2009, mas mal pois que é aquele o preceito legal que regula directa e expressamente a matéria da duração de trabalho da carreira de enfermagem.
Em face do que antecede, não é manifesta a procedência da acção principal, contrariamente à tese defendida pelo A.
Importa, assim, conhecer do periculum in mora.
O A. não alegou quaisquer factos com vista à demonstração deste requisito, por ter apostado na manifesta procedência da providência ao abrigo do disposto na al. a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA.
Por este motivo, não é possível conhecer da existência deste requisito, o que equivale a dar-se o mesmo por não verificado, uma vez que o ónus de alegação cabia ao A.. (..)”.
2. invalidade ostensiva do acto – artº 120º nº 1 a) CPTA;
No domínio da aparência do bom direito o ora Recorrente assaca a sentença de erro de julgamento na medida em que, item 2 das conclusões “, o regime próprio da carreira especial de enfermagem ficou inalterado, à face da Lei nº 68/2013, de 20 de Agosto - ao invés do julgado pela douta sentença recorrida”, fundado no raciocínio jurídico vazado nas alíneas o) a r) do requerimento inicial, e no corpo alegatório, itens 35 a 39.
Todavia, o enquadramento jurídico desenvolvido é, claramente, matéria própria da acção principal em ordem a decidir se se trata de uma carreira especial com regime próprio de tempo de trabalho semanal de 35 horas (artº 17º DL 248/2009) ou de 40 horas (artº 17º DL 248/2009 fora do âmbito de salvaguarda estatuído no artº 105º/1/b) Lei 35/2014 - LGTFP).
O que significa que não tem acolhimento no critério cautelar da invalidade ostensivo do artº 120º nº 1 a) CPTA.
No tocante à invalidade ostensiva configurada no artº 120º nº 1 a) CPTA o pressuposto do fumus boni iuris toma configuração distinta, na medida em que a decisão cautelar deixa de derivar da “probabilidade de existência do direito alegado” para sê-lo “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
Neste sentido, tenha o requerente em vista a manutenção do statu quo (providência conservatória) ou a sua alteração (providência antecipatória), a lei faz depender o decretamento da providência fundada no artº 120º nº 1 a) CPTA da valoração probatória e consequente subsunção de direito apta a, em sede de sentença, suportar um juízo jurídico de evidente procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal, sem necessidade de quaisquer indagações seja de facto seja de direito.
Isto porque a invalidade ostensiva do acto a que alude o artº 120º nº 1 a) não se traduz na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, meio adjectivo tipificado no artº 121º, ambos do CPTA.
Deste modo, não tem fundamento legal configurar o juízo de valoração jurídica plasmado no artº 120º nº 1 a) como juízo antecipado fundamentado na cognição sumária tout court (e, por isso, definitiva) da impugnação do acto administrativo, que a lei autoriza nos estritos limites dos requisitos de natureza substantiva e adjectiva estatuídos no artº 121º CPTA, excepção à sindicabilidade, e consequente juízo valorativo do acto administrativo em todos os seus elementos, em sede de acção principal de tramitação normal.
O escopo cautelar da defesa do requerente contra o arrastamento no tempo da acção principal (normal ou anormal), evidenciado pelo perigo de não satisfação do direito aparente ou periculum in mora, implica que recaia sobre si o ónus de alegar os factos que evidenciam a provável existência do quid - a provável existência do direito, ou fumus boni iuris – sobre que incide o processo principal;
No tocante à invalidade ostensiva configurada no artº 120º nº 1 a) CPTA o pressuposto do fumus boni iuris toma configuração distinta, pois a decisão cautelar deixa de derivar da “probabilidade de existência do direito alegado” para sê-lo “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
Em via de coerência com a afirmação de que o artº 120º nº 1 a) não configura a convolação da tutela cautelar em tutela final, há-de concluir-se que a hipótese do artº 120º nº 1 a) exige um critério de fumus boni iuris qualificado, independentemente de a pretensão do requerente se subsumir na hipótese de providência antecipatória do artº 120º nº 1 c) e nº 2 CPTA ou em outro enquadramento doutrinário pelo qual se opte para além dos normativamente assumidos.
Dito de outro modo, tenha ou não o requerente em vista a manutenção do statu quo (providência conservatória) ou a sua alteração (providência antecipatória) – o que se decide com base na factualidade alegada que determina os contornos do caso concreto –, é de decretar a providência desde que a determinação e valoração probatória suporte um juízo jurídico de evidente procedência do pedido formulado ou a formular na acção principal.
3. periculum in mora de carácter público e notório ;
O periculum in mora, de infrutuosidade ou de retardamento, pelo decurso do tempo na prática dos actos jurídicos na instância principal e consequente perigo de produção de danos específicos com origem no tempo de pendência da acção principal de que o meio cautelar é instrumental carece de alegação da parte interessada na providência requerida.
Efectivamente, o periculum in mora (perigo de insatisfação do direito aparente invocado) configura-se nos termos gerais de direito da acção cautelar, como pressuposto necessário à sua decretação, dado que "(..) a função das providências cautelares consiste justamente em eliminar o periculum in mora, em defender o presumido titular do direito contra os danos e prejuízos que lhe pode causar a formação lenta e demorada da decisão definitiva (..) submetendo a relação jurídica litigiosa a um exame sumário, e por isso rápido, tendente a verificar se a pretensão do requerente tem probabilidades de êxito e se, além disso, da demora do julgamento final pode resultar, para o interessado, dano (..)". (4)
O que significa que, na ausência de alegação e prova de factualidade integradora do periculum in mora, a providência requerida é insusceptível de ser decretada.
A não ser que os danos que derivam da extensão no tempo da acção principal assumam a natureza de eventos de lesividade pública e notória, tese ora trazida ao processo em sede de recurso, sendo fundada essa notoriedade na circunstância de o horário das 40 horas semanais em desfavor da aplicação de 35 horas se reflecte de forma prejudicial no plano da retribuição, que não é paga por trabalho extraordinário, e no plano de diminuição do tempo livre destinado à vida própria individual, do direito ao repouso, lazer e vida familiar.
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Salvo o devido respeito, não é o caso na medida em que o litígio envolve saber, do ponto de vista do direito constituído, da conformidade de aplicação do invocado regime especial de 35 horas semanais em desfavor do regime geral de 40 horas aos profissionais de enfermagem que o Recorrente representa.
O que significa que não estão em causa danos específicos decorrentes da emissão de actos administrativos gerais no exercício da competência administrativa da Entidade Demandada mas, como dito, saber da conformação do tempo de trabalho semanal aplicado para todo um sector de actividade, por imputação ao regime geral julgado aplicável pela Administração (40 horas) de consequências danosas no plano retributivo e da liberdade de disposição do tempo livre que resultaria do regime mais curto (35 horas).
Evidentemente que a ser julgado não aplicável o enquadramento do tempo de trabalho fixado nas 40 horas, cabe pagar a retribuição pelo tempo de trabalho prestado excedente àquelas 35 horas, que casuisticamente resulte provado pelos mapas de trabalho, restando saber o enquadramento legal que compete, que também não configura matéria de juízo evidente.
Ou seja, para efeitos de apreciação do periculum in mora de carácter público e notório por aplicação do regime de 40 horas semanais em desfavor do de 35 horas, resulta que, em juízo de razoabilidade, não se verifica um excesso de exigência de prestação de trabalho que ponha em risco o exercício do direito a usufruir do tempo livre por parte dos trabalhadores do sector de enfermagem aqui representados pelo Recorrente, pelo que os danos invocados quer no plano retributivo quer no plano de diminuição do tempo destinado à vida própria individual, não são passíveis de subsunção no conceito de lesividade pública e notória.
Pelo que vem dito improcedem todas as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 13 das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente - artº 4º nºs. 5 e 6 do Reg. Custas Processuais.
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Lisboa, 26.MAR.2015,
(Cristina dos Santos) ..............................................................................................................
(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………….
(Nuno Coutinho) ……………………………………………………………………………
(1) Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do trabalho, Parte II – Situações laborais individuais, Almedina, 2006, pág. 424.
(2) Maria do Rosário Palma Ramalho, Obra citada, págs. 372 e 392.
(3) Paulo Veiga e Moura, Função pública – regime jurídico, direitos e deveres dos funcionários e agentes - 1º volume, 2ª edição Coimbra/2001, pág. 77,.
(4) Alberto dos Reis, C PC Anotado, Vol I, Coimbra/1980, págs. 621 e 625. |
