A……. – Águas …………….., S.A (Águas …………), requereu providência cautelar de suspensão da eficácia de ato administrativo contra o Município do Fundão, peticionando a suspensão de eficácia da deliberação proferida em Assembleia Municipal da Covilhã de 31 de janeiro de 2025.

Em 17.02.2025, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco proferiu despacho a indeferir o decretamento provisório da providência cautelar e, por sentença de 21.03.2025 julgou o pedido cautelar totalmente procedente.

Inconformada, a entidade requerida veio interpor recurso para este tribunal de apelação, concluindo a alegação nos termos que seguem:

«A) Nos termos do n.° 1, do artigo 118.° n.° 1, do CPTA só há lugar à produção de prova quando o juiz a considere necessária.

B) No presente caso o M.a Juiz a quo. dispensou a produção de prova por declaração de partes e a prova testemunhal arrolada, por considera-se que o estado atual do processo permitia "conhecer do mérito da providência sem necessidade de realização de qualquer diligência de prova adicional".

C) Porém, num ponto crucial da fundamentação da decisão proferida, contraditoriamente com a dispensa, por alegada desnecessidade da realização das requeridas diligências de prova, imputa ao ora Recorrente a falta de produção de prova de um facto que assumiu especial relevância no resgate do contrato de concessão, proposto pelo Executivo e autorizado pela Assembleia Municipal, ou seja, o facto do Município da Covilhã, decorrência do contrato de concessão cujo resgate foi autorizado pela deliberação da Assembleia municipal de 31-01-2025, aplica o tarifário mais alto do país, relativamente a serviços de saneamento. 

D) Consta da douta sentença recorrida (cf. pág. 38.) o seguinte quanto a este ponto da fundamentação da decisão:
"Com efeito além da afirmação conclusiva (não demonstrada, nem provada) de que o município da Covilhã aplica o tarifário mais alto do país, relativamente a serviços de saneamento, a decisão em crise nada refere quanto à apontada ausência de menção, no projeto de decisão, da existência de eventual desproporção entre os serviços prestados pela concessionária e o valor das tarifas praticadas; tampouco que a descida generalizada das tarifas corresponda a um interesse público que deva prevalecer sobre outros interesses públicos envolvidos como são os da qualidade do serviço prestado, a proteção do ambiente, entre outros."

E) Com o devido respeito, ao contrário do que se afirma na douta sentença recorrida a alegação de que o Município da Covilhã aplica o tarifário mais elevado do país não configura uma afirmação conclusiva.

F) É sim um facto verídico e que sacrifica os cidadãos do Município, que têm de suportar um custo excessivo e superior ao que se pratica a nível nacional.

G) Sendo um facto relevante para a decisão de mérito, a não se ter considerado assente, deveria quanto ao mesmo ter sido permitido ao Município produzir prova sobre o mesmo.

H) A restante parte da afirmação constante do referido segmento da decisão recorrida, além de não ter em conta a natureza e regime jurídico da figura do resgate de concessão, é sim ela conclusiva, e não suportada em nenhum elemento de prova.

I) Com efeito, a decisão de resgate não pressupõe nem depende da avaliação "de eventual desproporção entre os serviços prestados pela concessionária e o valor das tarifas praticadas".

J) É manifestamente do interesse dos cidadãos residentes no Município da Covilhã que possam ter tarifas semelhantes às que se praticam a nível nacional, pela prestação de um serviço público essencial.

K) Nenhum elemento de prova constante dos autos permite afirmar que o Município da Covilhã, concretizado o resgate, pretenda baixar as tarifas atualmente praticadas em prejuízo da qualidade do serviço e/ou em prejuízo da proteção do ambiente.

L) Sendo nessa parte a fundamentação da douta sentença recorrida totalmente carecida de suporte fáctico, e defensora de uma posição que merece total discordância na parte em que se afirma, sem fundamento, que a proposta aprovada não demonstra, nem refere "que a descida generalizada das tarifas corresponda a um interesse público que deva prevalecer sobre outros interesses públicos envolvidos como são os da qualidade do serviço prestado, a proteção do ambiente, entre outros"

M) Como reconhece o próprio relatório da ERSAR, no qual, a douta sentença recorrida, no essencial, se baseou, o Município da Covilhã tem condições para assegurar a prestação do serviço com qualidade do serviço e a proteção do ambiente serão asseguradas, como é propósito do Município, sendo que se tal não se verificar, a ERSAR, no uso das suas competências, não deixará de o exigi r, como é da sua competência (cfr. artigo 12.°, do Decreto-Lei n.° 194/2009, de agosto).

N) Com efeito, nos termos do citado artigo 12. °, do Decreto-Lei n.°194/2009, cabe-lhe definir "níveis mínimos de qualidade para os aspetos que estão diretamente relacionados com a qualidade do serviço prestado aos utilizadores e por eles sentidos diretamente, bem como as compensações devidas em caso de incumprimento".

O) Mas seguramente que não terá, nessa parte, de impor qualquer recomendação ao Município, dado que este que atua e continuará a pautar a sua atuação, no sentido de não só manter como de elevar o patamar de qualidade do serviço prestado aos munícipes, e sem descurar a proteção do ambiente, proporcionar aos seus munícipes a prestação de um serviço público essencial, a custos substancialmente inferiores aos atualmente praticados.

P) Efetivamente, nenhuma prova foi produzida, no sentido de se poder afirmar, ou sequer pressupor, que a descida das tarifas, objetivo que constituiu o fundamental motivo do autorizado resgate, venha a ser concretizada pelo Município, à custa da qualidade e/ou de menor preocupação com a proteção do ambiente.

Q) Não se considerando esclarecido quanto a um facto de essencial relevância para a decisão, ou seja, quanto ao facto, que se reitera, de ser aplicado, em decorrência do contrato de concessão em vigor, aos munícipes da Covilhã o tarifário mais elevado do país para poderem usufruir de um serviço público essencial, a decisão da requerida providência cautelar deveria ser precedida da produção da prova oferecida.

R) Ao contrário do que sustenta a douta decisão recorrida, nada impede que a fundamentação para o resgate ocorra por motivos de índole financeira, especialmente quando, como é o caso, estão em causa reflexos diretos na fatura dos munícipes, cujos interesses cabe ao Município prosseguir e defender.

S) Acolhendo a posição da Requerente, e baseada no parecer da ERSAR, do qual com razão e fundamento, o Município discorda, a decisão recorrida suspende à deliberação da Assembleia Municipal que autorizou o resgate da concessão., no essencial, com o fundamento de que não se encontra devidamente fundamentado o interesse público no autorizado resgate da concessão.

T) Falta de fundamentação que ao contrário do decidido não se verifica.

U) Contrariamente ao decidido, a decisão de proceder ao resgate da concessão tomada pelo competente órgão do Município da Covilhã, encontra-se devidamente fundamentada, e assenta exclusivamente em razões de interesse público.

V) Razões de interesse público estas que se encontram devidamente enunciadas e incorporadas na proposta apresentada pelo Sr. Presidente do Executivo à Assembleia Municipal, que a apreciou e deliberou aprová-la.

W) É aos órgãos do Município que cabe definir o que consideram interesse público e qual a forma pela qual, em cada momento, entende dever prossegui-lo.

X) Com o devido respeito, ao contrário do que a fundamentação da douta sentença recorrida dá a entender, o Parecer da ERSAR, em que baseia a Requerente, e serve, em grande parte de sustentação à douta decisão recorrida, não discorda, no essencial, da posição do Município, sendo que na parte discordante, como adiante se procurará demonstrar, assenta numa análise que contende com a natureza e regime da figura jurídica do resgate de concessões públicas.

Y) Constando do referido Parecer afirmações e conclusões que confundem o resgate com a resolução do contrato de concessão, figuras jurídicas completamente distintas e com regimes totalmente diversos.

Z) Desta forma, o resgate da concessão de serviços públicos não assenta em qualquer conduta ilícita por parte do concessionário, mas tão-só em razões de interesse público.

AA) Pelo que, com o devido respeito, as referências a que o Município "não menciona qualquer insatisfação relativamente a esses aspetos, confirmando-se que não constituem motivos para a vontade de resgate da concessão", '"não apresenta uma análise técnica, avaliação dos investimentos, qualidade ou eficiência do serviço prestado, demonstração de eventuais ineficiências da atual concessão e/ou evidências que através do resgate o serviço será prestado pelo município em níveis equivalentes ou superiores em termos de qualidade, eficiência e sustentabilidade", "ausência de explicitação das razões para o resgate em termos de qualidade ou eficiência do serviço prestado", No mínimo, seria exigível que o município atestasse, designadamente, que a tarifa praticada (resultante do concurso público e aceite pelas partes) é desproporcional ao serviço prestado pela empresa ou que o serviço é prestado de forma ineficiente", não têm em conta o regime e natureza jurídica do resgate.

BB) Não se questiona que o resgate da concessão só poderá ocorrer com fundamento em interesse público.

CC) Porém, no presente caso, ao contrário do decidido, decorre, sem margem para dúvidas, da proposta apresentada para deliberação da Assembleia Municipal, incorporada pelo estudo previamente elaborado, que o resgate autorizado pela referida deliberação, foi motivado por razões de manifesto interesse público, visando sem perda de qualidade, reduzir a tarifa dos munícipes pela prestação de um serviço público essencial.

DD) Como nesse particular, bem refere o mencionado parecer da ERSAR:
"(...) o contrato de concessão foi celebrado em 2005-04-22, para vigorar por um prazo de 30 anos, contado a partir da data de início do período de funcionamento, O funcionamento da concessão ocorreu em 2005-06-01. Assim, correspondendo 3/5 do prazo da concessão a 18 anos, e tendo já decorrido aproximadamente 19 anos sobre o início da concessão, resulta claro que já decorreu o denominado "prazo de garantia", estando cumprido o requisito temporal de 3/5 do prazo da concessão para o exercício do direito de resgate."

EE) Foi, pois, assegurado pelo Município o decurso do prazo de garantia contratualmente estabelecido para exercer o seu direito de resgate da concessão.

FF) A deliberação que autorizou o resgate da concessão tomada pelo competente órgão do Município da Covilhã, encontra-se devidamente fundamentada, e assenta exclusivamente em razões de interesse público.

GG) A figura do resgate espelha a primazia conferida pela ordem jurídica à salvaguarda do interesse público subjacente às necessidades de re(organização) do serviço público, em detrimento dos interesses privados do concessionário na estabilidade do direito que se havia constituído a seu favor - direito sacrificado ablativamente, mediante o pagamento de uma indemnização.

HH) Não assentando o resgate da concessão de serviços públicos em qualquer conduta ilícita por parte do concessionário, mas tão-só em razões de interesse público.

II) Pelo que o resgate não tinha de ser fundamentado com a alegação e demonstração de que a tarifa praticada é desproporcional ao serviço prestado pela empresa, ou que o serviço é prestado de forma ineficiente, nem tão pouco o resgate depende de prévia análise da qualidade ou eficiência do serviço prestado, ou da demonstração de eventuais ineficiências da atual concessão e/ou evidências que através do resgate o serviço será prestado pelo município em níveis equivalentes.

JJ) O interesse público é o fundamento jurídico e o limite do poder de resgate.

KK) O resgate da concessão de serviços públicos não assenta em qualquer conduta ilícita por parte do concessionário, mas tão-só em razões de interesse público.

LL) E isto porque a figura do resgate espelha a primazia conferida pela ordem jurídica à salvaguarda do interesse público subjacente às necessidades de re(organização) do serviço público, em detrimento dos interesses privados do concessionário na estabilidade do direito que se havia constituído a seu favor - direito sacrificado ablativamente, mediante o pagamento de uma indemnização.

MM) Exige-se apenas o respeito pelo prazo de garantia e a necessidade de pré-aviso, não estabelecendo a lei necessidade de mais qualquer formalidade para que a Administração possa levar a cabo o resgate para defesa do interesse público.

NN) Decorre, sem margem para dúvidas, da proposta apresentada pelo Sr. Presidente do Executivo, a deliberação da Assembleia Municipal, incorporada pelo estudo previamente elaborado, que o resgate autorizado pela referida deliberação, foi motivado por razões de manifesto interesse público, visando sem perda de qualidade, reduzir a tarifa dos munícipes pela prestação de um serviço público essencial.

OO) Contrariamente ao afirmado não foram invocadas razões puramente financeiras, com vista à diminuição do lucro da concessionária, foi sim invocada a defesa dos munícipes no sentido de poderem beneficiar de um serviço público essencial, a preço substancialmente inferior ao que atualmente, decorrência do contrato de concessão em vigor, têm de suportar, muito superior à média nacional, sendo mesma o tarifário mais elevado praticado no país.

PP) Sem mais, diremos desde já que nenhuma invalidade enferma a deliberação que autorizou o resgate fundamentada, ao contrário do que consta da fundamentação da douta decisão recorrida, em fundadas razões de interesse público.

QQ) Carece também de fundamento a douta sentença recorrida, na parte em refere não terem sido indicados os fundamentos de facto e de direito em que a proposta aprovada pela Assembleia Municipal discorda do parecer da ERSAR.

RR) Com efeito, a proposta apresentada à Assembleia Municipal integra a apreciação do conteúdo desse parecer, versando sobre o mesmo de forma discriminada e detalhada; e fundamentando os motivos para a tomada de decisão de resgate.

SS) O Município acionou um mecanismo legal e contratualmente previsto, tendo como objetivo a manutenção da qualidade do serviço e a redução do seu custo, e consequente redução do tarifário cobrado aos munícipes, sujeitando-se ao pagamento do montante aí previsto de forma a cumprir a sua obrigação de indemnização da concessionária, ora Requerente.

TT) No que se prende com a invocada violação da antecedência mínima para efeitos de resgate, não se questiona que a intenção de resgate deve ser comunicada, no mínimo, com um ano de antecedência - cfr. cláusula 80.ª, n.° 2, do Contrato de Concessão.

UU) Antecedência que, porém, foi cumprida nas várias interpelações dos mandatários do Município, assim que verificado o prazo de garantia contratualmente estabelecido, ou seja, 3/5 (três quintos) do prazo de execução do Contrato de Concessão, tal como previsto na respetiva cláusula 80.ª.^.

VV) Pelo que a concessionária, ora Recorrida, encontrava-se há mais de 1 (um) ano absolutamente ciente da intenção de resgate da concessão.

WW) Conhecimento esse que decorre do Memorando de Entendimento outorgado entre as partes em 20 de setembro de 2023, nos termos do qual:
"E) O Concedente contactou a Concessionária tendo em vista o Resgate da Concessão, ainda que admita uma revisão ao Contrato de Concessão que promova uma alteração do Tarifário e que possibilite uma eventual redução da tarifa praticada, através da restruturação da sua forma de cálculo e de uma reponderação das obrigações das partes tal como contidas no Contrato de Concessão- cfr. DOC. 21 junto com o Requerimento Cautelar.

XX) De nenhuma invalidade enferma o ato praticado pelo Município que ao contrário do que consta da douta decisão recorrida, fundamentou o resgate em fundadas razões de interesse público.

YY) O periculum in mora ou o "fundado receio" é um pressuposto essencial para o decretamento de uma providência cautelar e consiste na urgência da tutela jurisdicional, ainda que provisória, para evitar uma lesão grave irreparável ou de difícil reparação.

ZZ) O mesmo é dizer que se a decisão de mérito for adotada após a normal marcha do processo será inútil ou ineficaz por se ter já verificado um prejuízo incontornável ou consumado a situação de facto ou à constituição de facto consumado.

AAA) Trata-se de um ónus que impede sobre o Requerente, devendo este alegar factos concretos suscetíveis de demonstração para provar a existência do periculum in mora em face das quais se demonstre que a decisão administrativa controvertida prejudica de imediato e irremediavelmente a sua posição jurídica.

BBB) Subsumindo ao disposto no n.°1 do artigo 120.° do CPTA, confirmada que está a previsão contratual para o resgate e assegurado o mecanismo indemnizatório aí previsto, inexiste qualquer motivo para fundamentar a existência do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal.

CCC) Como já referido, os critérios de decisão que devem presidir à apreciação da requerida providência cautelar encontram-se enunciados no artigo 120°, do CPTA, cujo n° 1 dispõe que "sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente".

DDD) Por tudo quanto anteriormente já se alegou, é evidente que se não verifica o segundo dos aludidos requisitos ("seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente").

EEE) Contrariamente ao que a douta decisão recorrida sustenta, a deliberação que autorizou o resgate da concessão, encontra-se devidamente fundamentada e assenta exclusivamente em razões de interesse público.

FFF) Por outro lado, no caso concreto, o único perigo que potencialmente possa ser assacado ao decurso do processo - o que se admite, sem conceder - é de natureza meramente pecuniária (pagamento do montante do resgate), tendo-se a Requerente limitando-a fazer simples conjeturas, não provadas, sobre o receio de não receber a indemnização a que julga ter direito ou sobre a Entidade Requerida não ter capacidade para a gestão do sistema.

GGG) Assim e em suma, no caso concreto não ocorre qualquer risco de constituição de uma situação de facto consumado, de difícil, ou impossível reparação à luz do disposto no n.°1 do artigo 120.° do CPTA, pelo que também por este motivo deveria o presente procedimento cautelar ter sido julgado improcedente.

HHH) Acresce que a deliberação em causa não é de imediato exequível, pois para que opere o resgate da concessão são ainda necessárias diversas atuações do Município, como sejam o pagamento do montante do resgate contratualmente previsto na cláusula 80.ª do Contrato de Concessão e a tomada de posse administrativa.

III) É evidente a não procedência dos anteriores requisitos para o decretamento da providência cautelar.

JJJ) Ainda assim, apreciemos por dever de patrocínio o requisito da ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade.

KKK) Este requisito refere-se ao juízo de valor relativo, fundado na comparação da situação do Requerente com a dos eventuais interesses contrapostos, assumindo no CPTA a formulação do n.° 2 do já referido artigo 120.°, nos termos do qual: 
"2 Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

LLL) Não podemos deixar de fazer referência aos gravosos impactes negativos que continuam a verificar-se em consequência da manutenção em vigor do Contrato de Concessão.

MMM) Dos quais o mais gravoso é a aplicação de uma das tarifas de saneamento em alta mais elevadas do país, com os inerentes reflexos na tarifa aplicada aos munícipes do concelho da Covilhã.

NNN) Como vimos, a procedência do requerimento cautelar terá apenas como efeito salvaguardar os interesses patrimoniais da Concessionária - que já se encontram, aliás, assegurados com o pagamento do montante do resgate tal como previsto na cláusula 80.ª do Contrato de Concessão e na legislação aplicável - em prejuízo dos interesses dos munícipes da Covilhã que seriam afetados de forma desproporcionada em defesa de putativos interesses da Requerente.

OOO) Deste modo, patenteia-se que, nem mesmo o terceiro requisito de que depende a concessão de providências cautelares está, in casu, preenchido.

PPP) Sendo que os interesses contrapostos são os da Requerente, que pretende garantir a sua rentabilidade contratual, e o do Município, que pretende salvaguardar o interesse público na tripla verdade suprarreferida economia, eficiência e eficácia e defesa dos munícipes.

QQQ) No que se prende com o interesse público que cabe ao Município prosseguir, o mesmo foi considerado de forma objetiva, isenta e equidistante.

RRR) Objetiva, porque se pretende efetivamente salvaguardar o interesse público, garantindo a qualidade do serviço a um preço mais consentâneo com a média nacional.

SSS) Isenta, quando se procedeu a uma análise externa que comparou as várias possibilidades em causa, tendo apurado, nos termos do Contrato de Concessão, qual a solução adequada a salvaguardar os interesses contrapostos de cada uma das partes, optando pela via contratualmente consagrada do resgate - cfr. cláusula 80.ª do Contrato de Concessão.

TTT) E equidistante, porque nunca foi negligenciado o interesse particular da concessionaria, ora Recorrida, na medida em que decorrido o prazo contratualmente estabelecido para o efeito, foi apurado o montante do resgate de acordo com a previsão contratual tal como previsto na já referida cláusula 80.ª do Contrato de Concessão.

UUU) Ainda assim, ao contrário do que se se refere na douta sentença recorrida, o Município pretende assegurar uma transição da gestão do sistema o mais consentânea possível com a vontade das partes.

VVV) Improcede em absoluto a verificação de qualquer invalidade atribuída ao ATO SUSPENDENDO e, por maioria de razão, à deliberação do executivo municipal ou a atos instrutório do procedimento.

WWW) E, por conseguinte, a providência cautelar requerida não deveria ter sido ser decretada, por não se verificarem os requisitos previstos no artigo 120.° do CPTA, impondo-se que seja revogada, e substituída por outra que indefira a requerida providência cautelar.

XXX) Por ter violado, entre outras, as disposições legais constantes dos artigos 3.°, 118.° e 120.° do CPTA.

TERMOS EM QUE, com o douto suprimento de Vossas Excelências, Venerandos Juízes Desembargadores, deve ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se improcedente a requerida providência cautelar.».

«1. O presente recurso incide sobre a decisão do Tribunal a quo que determinou (bem) a suspensão da eficácia da deliberação proferida pela Assembleia Municipal da Covilhã de 31 de janeiro de 2025, no sentido do resgate da concessão atribuída à Águas da ............... E essa decisão do Tribunal a quo deve ser integralmente mantida.

2. A análise das alegações de recurso do Município da Covilhã mostra algo evidente: trata-se apenas de considerações superficiais que em nada respondem quanto ao suposto âmbito do recurso e sobre as razões para a divergência do Município da Covilhã em relação à decisão recorrida.

3. Efetivamente, ainda que esteja em causa a apresentação de extensas alegações de recurso, o certo é que a matéria tratada pelo Município da Covilhã acaba por não respeitar aos fundamentos da decisão recorrida proferida pelo Tribunal a quo e, consequentemente, por não apresentar reais razões de divergência quanto a esta, o que implica a necessária inadmissibilidade ou improcedência do recurso.

4. A verdade é que o Município da Covilhã se focou em invocar, ao longo das suas alegações de recurso, a existência de interesse público na decisão do resgate da concessão, omitindo qualquer referência ao fundamento da decisão do Tribunal a quo para o decretamento da providência cautelar: a evidente violação do disposto no artigo 11.°, n.° 8, do Decreto-Lei n.° 194/2009, de 20 de agosto.

5. Ao presente recurso só pode ser atribuído efeito meramente devolutivo, pelo que deve rejeitar-se a pretensão de atribuição de efeito suspensivo (legalmente infundada) que o Município da Covilhã assume nas suas alegações de recurso, em violação do disposto no artigo 143. °, n.°2, alínea b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

6. Impõe-se indeferir liminarmente o recurso interposto pelo Município da Covilhã. E que a análise desse recurso permite confirmar que o mesmo é inadmissível, na sua totalidade, independentemente da questão em torno da verificação, ou não, dos requisitos para o decretamento da providência cautelar - e que se verificam neste caso concreto.

7. De acordo com as alegações de recurso, este tem por objeto a decisão proferida pelo Tribunal a quo na parte (a) que indeferiu a produção de prova por declarações de parte e a prova testemunhal arrolada e (b) que decretou a providência cautelar requerida quanto à suspensão da eficácia e à proibição de execução da decisão proferida pela Assembleia Municipal da Covilhã de 31 de janeiro de 2025. Não há qualquer outra questão subjacente ao presente recurso, como, aliás, se retira das (extensas) conclusões das alegações de recurso.

8. Feita esta delimitação, a verdade é que o recurso deve ser indeferido, na medida em que aquele, verdadeiramente e com substância, não coloca em causa aquelas decisões. E isso é manifesto a partir da análise das alegações de recurso do Município da Covilhã.

9. A respeito da questão de produção de prova, o Município da Covilhã invoca esse suposto vício para efeitos de demonstração de um facto que, por um lado, nem sequer foi convenientemente alegado e, por outro lado, é totalmente irrelevante para a decisão proferida pelo Tribunal a quo. O Município da Covilhã pretende a produção de prova testemunhal para fazer prova de que o tarifário de saneamento na Covilhã é o mais alto do país ou dos mais altos do país, quando isso não traduz um facto - mas apenas um juízo conclusivo -, não pode ser provado através de prova testemunhal - mas documental - e foi (é e) totalmente irrelevante para a decisão proferida pelo Tribunal a quo.

10. Analisando as alegações de recurso apresentadas pelo Município da Covilhã, logo se conclui que o mesmo não aborda, em rigor, as questões que estiveram na base da decisão recorrida proferida pelo Tribunal a quo. O Município da Covilhã apenas se concentra em indicar que há interesse público no resgate, sem o sustentar, e não se pronuncia em termos minimamente relevantes sobre o vício de manifesta falta de fundamentação da decisão suspendenda, por ofensa ao artigo 11. °, n.° 8, do Decreto-Lei n.° 194/2009, de 20 de agosto - norma que, aliás, o Município da Covilhã nem sequer refere nas suas alegações de recurso.

11. E convicção da Águas …………. que, perante tal circunstância, o recurso interposto pelo Município da Covilhã nem sequer deve ser admitido, o que se requer para os devidos efeitos legais.

12. Recorde-se, para o efeito, que o Tribunal a quo decidiu por referência ao Parecer emitido pela ERSAR e concluiu que a decisão suspendenda não tinha ponderado, contra o que legalmente se impunha ao abrigo do Decreto-Lei n.° 194/2009, de 20 de agosto, o conteúdo daquele Parecer. E, nessa medida, que se verificava um vício evidente de falta de fundamentação, traduzido na violação do disposto no n.° 8 do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 194/2009, de 20 de agosto. E essa falta de fundamentação é evidente, uma vez que o Município da Covilhã não ponderou minimamente tal Parecer da ERSAR. Simplesmente referiu (e nem sequer quanto a todos os pontos abordados no Parecer) que discordava sobre o conteúdo dessa pronúncia da entidade reguladora. Mas isso não basta.

13. A Águas da .............. identifica nas presentes alegações os diferentes pontos que são abordados no parecer da ERSAR e que não foram abordados na decisão objeto de suspensão, sendo certo que o Município da Covilhã não abordou qualquer um desses pontos nas suas alegações de recurso, o que implica que esse recurso seja julgado totalmente improcedente (se admitido).

14. À luz do supra exposto, é evidente a violação do disposto no artigo 11. °, n.° 8, do Decreto-Lei n.° 194/2009, de 20 de agosto, e a verificação do requisito processual do fumus boni iurus. E, consequentemente, decidiu bem o Tribunal a quo na sua decisão objeto de recurso, que deve ser mantida.

15. A respeito do periculum in mora, é precisamente para realidades como a que aqui está em causa que o artigo 120.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos reconhece relevância, para efeitos de tutela cautelar, ao risco de constituição de uma situação de facto consumado, que é o que aqui existe.

16. Sem o decretamento da presente providência cautelar, a realidade pode, com toda a certeza, tomar um rumo que levará a uma irreversibilidade e que impedirá a eliminação de efeitos reais produzidos junto da Águas da ............... E é isso que sucede neste caso, atenta a pretensão do Município da Covilhã de resgatar a concessão e de a subtrair (ilegalmente) à Águas da .............. e, mais ainda, com o recurso à força pública.

17. Verifica-se, por isso, o requisito associado ao periculum in mora, motivo pelo qual decidiu bem o Tribunal a quo e deve ser mantida a decisão recorrida.

18. A respeito da ponderação de prejuízos, o Município da Covilhã só alude à atual prática de uma das “tarifas de saneamento em alta mais elevadas do país” e alega que essa circunstância se manteria com o decretamento da providência cautelar. Mas esse argumento é irrelevante para efeitos do referido artigo 120.°, n.° 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

19. Como bem decidiu o Tribunal a quo, o decretamento da providência cautelar em nada prejudica o interesse público e permite a manutenção de uma concessão que tem sido avaliada muito positivamente, resultando até numa proteção para o interesse público e para os munícipes, em função da pretensão precipitada do Município da Covilhã de tomar a concessão “à força’’ e das consequências que daí resultariam para a atividade concessionada - que ficaria ameaçada.

20. Deve, pois, considerar-se que, à luz do artigo 120.°, n.° 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a ponderação de prejuízos aponta no sentido do decretamento da presente providência cautelar, motivo pelo qual se deve manter a sentença recorrida.

21. O Município da Covilhã litiga de má-fé nos presentes autos, considerando que alega em função de dois documentos por si apresentados que incluem uma data que não corresponde à realidade - como é do seu conhecimento - e por via da qual pretende adulterar os factos trazidos aos presentes autos. Na verdade, como se extrai nos presentes autos, o Município da Covilhã insiste na invocação de dois “estudos" técnicos que existiriam antes da deliberação que aprovou o projeto de resgate de 18 de outubro de 2024, quando é evidente que esses “estudos” foram produzidos em momento posterior a essa deliberação.

22. A parte litigante de má-fé é condenada em multa e indemnização nos termos do n.°1 do artigo 542. ° do Código de Processo Civil, que pode consistir, como alude o artigo 543. ° do mesmo Código, no reembolso de despesas incorridas. E é isso mesmo que se requer neste contexto, devendo o Município da Covilhã ser objeto de condenação por litigância de má-fé e no pagamento de uma indemnização em valor adequado e não inferior a € 10.000,00 (dez mil euros).

23. À luz dos factos supra apresentados, impõe-se ao Tribunal ad quem ordenar a extração de certidão dos documentos a que se alude e o respetivo envio para o Ministério Público, para efeitos de abertura de inquérito sobre a prática daquele ilícito penal. Trata-se, de resto, de um ilícito que tem a natureza de crime público, pelo que a abertura dessa investigação pode ser iniciada por esta via.

24. Tudo somado, o recurso interposto pelo Município da Covilhã não tem fundamento algum e deve ser rejeitado ou indeferido, devendo ser mantida a decisão proferida pelo Tribunal a quo.

Termos em que se requer a V. Exas. se dignem rejeitar ou indeferir liminarmente o presente recurso, pelas razões supra descritas, com as consequências legais devidas.

Caso assim se não entenda, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, com todas as legais consequências, assim se fazendo justiça.

Requer-se ainda a V. Ex.a se digne admitir a junção aos autos dos 2 (dois) documentos referidos supra, por se verificarem os requisitos processuais para o efeito e por os mesmos serem relevantes para o que se discute, nos termos do normativos invocados.

Mais se requer a V. Ex.a, em função do exposto supra nos pontos 14 a 20, determinar (a) a condenação do Município da Covilhã por litigância de má fé, com a condenação em indemnização adequada a liquidar nos termos descritos, e (b) a extração de certidão dos “estudos” apresentados nos presentes autos (cfr. Doc. 32 junto com o requerimento inicial da Águas da .............. e Doc. 2 junto com a oposição do Município da Covilhã) e o seu envio às entidades competentes para efeitos de ser promovida a abertura de inquérito por força de ilícito de natureza penal que os mesmos encerram.»

Impõe-se, ainda, aferir se a recorrente litiga de má-fé, como alegado pela recorrida.

O tribunal a quo, na sentença recorrida, considerou provados os seguintes factos:

«1. No âmbito de concurso público internacional o Município da Covilhã adjudicou, em 13.04.2005, a concessão dos serviços de saneamento “em alta” do concelho, por trinta anos, à AGS — Administração e Gestão de Sistemas de Salubridade — cf. fls.117-122 do SITAF.

2. Em 21.04.2005 o Município da Covilhã e a ADS — Águas da .............. S.A. outorgaram documento intitulado “Escritura Pública de concessão” — cf. fls. 144-266 do SITAF.

3. Do documento aludido no ponto anterior consta, entre o mais, o seguinte: “(...)

«Texto no original»

- cf. fls. 1 a 9 do conjunto de documentos com a referência SITAF 006911977.

4. Complementarmente ao documento aludido nos pontos anteriores o Município da Covilhã e a ADS — Águas da .............., S.A. assinaram documento intitulado “Documento Complementar Contrato de Concessão do Serviço do Saneamento em Alta do Município da Covilhã” — cf. fls. 9 e seguintes do conjunto de documentos com a referência SITAF 006911977.

5. Do documento aludido no ponto anterior consta, entre o mais, o seguinte:

«Texto no original»

- cf. fls. 55 do conjunto de documentos com a referência SITAF 006911977.

6. A sociedade Águas da .............. tem por objeto exclusivo a prossecução, em regime de concessão, da Exploração e Gestão do serviço público de Tratamento e Rejeição de Efluentes do concelho da Covilhã, a realização de obras necessárias à execução do plano de investimento da sociedade, bem como outras atividades que venham a ser integradas no objeto da concessão, nos termos do contrato de concessão celebrado entre a sociedade e o Município da Covilhã — cf. fls. 133-143 do SITAF.

7. Em 13.03.2006 o Município da Covilhã enviou comunicação escrita à ADS em que consta, entre o mais, o seguinte:

«Texto no original»

- cf. fls. 267 do SITAF.

8. No período compreendido entre 10.12.2019 e 05.12.2023 a ADC enviou, anualmente, inquéritos de satisfação à ADS atribuindo ao serviço prestado por esta, o grau de satisfação global 4, numa escala de 1 a 5, correspondente à classificação de “bom” — cf. fls. 268-275 do SITAF.

9. Por ofício com a referência alfanumérica GAP 025/2024, de 21.10.2024, a ADS foi notificada para se pronunciar sobre o projeto de decisão de resgate da concessão aludida no ponto 3, ao abrigo da cláusula 80.ª do Contrato de Concessão com base em deliberação camarária proferida em 18.10.2024, tudo com o seguinte teor - cf. fls. 464-575 do SITAF.

10. Juntamente com ofício datado de 08.01.2025 a ERSAR enviou ao Município da Covilhã parecer sobre o projeto de resgate da concessão de Exploração e Gestão do Serviço de Saneamento em Alta do Município da Covilhã - cf. fls. 1131-1175 do SITAF.

11. Do referido parecer consta, entre o mais, o seguinte:

«Texto no original»

- cf. fls. 1131-1175 do SITAF.

12. Em 31.01.2025 foi submetida à apreciação da Assembleia Municipal documento intitulado “proposta de deliberação” subscrita pelo Presidente da Câmara — cf. fls 276-296 do SITAF.

13. Da proposta aludida no ponto anterior consta, entre o mais, o seguinte:

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

- cf. fls 276-296 do SITAF.

14. Em 31.01.2025 a Assembleia Municipal da Covilhã emitiu deliberação com o seguinte teor:

«Texto no original»

- cf. fls. 115-116 do SITAF.

Factos não provados

Com interesse para a apreciação da providência cautelar, inexistem.

Motivação da decisão da matéria de facto

Os factos elencados na factualidade assente resultaram da análise das posições assumidas pelas partes nos respetivos articulados bem ainda da prova produzida nos autos, designadamente dos documentos constantes dos autos, não impugnados pelas partes, conforme remissão feita a propósito de cada número do probatório para a respetiva paginação eletrónica do documento que contribuiu para a extração de tal facto.».

Impõe-se, ainda, aferir se a recorrente litiga de má-fé, como alegado pela recorrida.

Compulsada a alegação recursiva e as conclusões apresentadas, é manifesta a falta de fundamento da posição da recorrida, pois que naquela vêm indicados, de forma clara, os pontos da decisão recorrida dos quais a recorrente diverge e, bem assim, as razões em que assenta a discordância que sustenta a apelação, designadamente, no tocante à alegada falta de fundamentação do interesse público que fundou o resgate da concessão e da substanciação da divergência com o teor do parecer da entidade reguladora.

A recorrente alegou que o tribunal dispensou a produção de prova, testemunhal e por declarações de parte, requerida pelo município recorrente, tendo, depois, no discurso fundamentador da decisão cautelar, vindo a referir que não ficou demonstrada e provada a alegação de que o município da Covilhã aplica o tarifário mais alto do país.

Sustenta que, ao contrário do referido pelo tribunal a quo, a alegação em causa não tem natureza conclusiva e configura um facto relevante para a decisão de mérito, uma vez que integra o interesse público que fundou a determinação do resgate da concessão.

Vejamos.

Compulsado o teor da oposição, verifica-se que o município recorrente alegou, nos artigos 51.º e 52.º, que «…a atividade da Requerente tem conexão direta com a empresa encarregue da gestão e exploração dos serviços municipais do ambiente, nomeadamente, a distribuição de água, a drenagem de águas residuais domésticas, industriais e pluviais e o tratamento de águas residuais urbanas na área do Município da Covilhã, a empresa ADC - Águas da Covilhã, E.M. (“ADC”), refletindo-se de forma determinante na fatura final da água a aplicar aos munícipes. Tarifa essa que – repita-se – é das mais altas do país.».

Sucede que tal alegação – a de que a tarifa é das mais altas do país – não foi acompanhada da alegação de outros factos, respeitantes, designadamente ao valor da referida tarifa e das que são aplicadas nos outros municípios, de forma a sustentar a conclusão vertida no aludido artigo 52.º da oposição.

Acresce que a prova requerida, a final, na oposição, foi documental e testemunhal com a referência de que à cautela se apresenta, não obstante a prova documental produzida.

Assim, não merece censura a sentença recorrida na parte em que referiu, na p. 38 indicada pela recorrente, que a afirmação de que o município da Covilhã aplica o tarifário mais alto do país é conclusiva. Mais. Trata-se de uma conclusão desacompanhada da alegação da factualidade passível de a sustentar, não se impondo, por isso, a determinação de quaisquer diligências instrutórias com vista à prova respetiva.

Acresce referir que a prova da factualidade subjacente ao juízo trazido pela entidade requerida, aqui recorrente, a respeito do tarifário aplicado no município, não se reveste de relevância no contexto da decisão do pedido cautelar e, designadamente da apreciação do requisito da aparência de bom direito, como mais adiante se explicitará.

Deve, assim, improceder a alegação recursiva, nesta parte.

ii) da aparência de bom direito

A respeito da verificação do requisito do fumus boni iuris, o tribunal a quo considerou verificada a probabilidade de procedência da pretensão impugnatória objeto da ação principal por julgar que a deliberação suspendenda não cumpria os requisitos de fundamentação previstos no artigo 152.º, do CPA e, bem assim, os especialmente previstos no artigo 11.º, n.º 8, do DL n.º 194/2009, de 20 de agosto.

Referiu-se, a propósito, na decisão recorrida, que:

«(…)

Dos factos constantes do probatório é patente que, além de a deliberação em crise não incorporar, formalmente, qualquer fundamentação relativa aos motivos da decisão em sentido contrário ao parecer da ERSAR, e ainda que (com muito boa vontade) se admitisse que a mesma pretendia remeter para a proposta subscrita pelo Presidente da Câmara, facto é que nem assim a mesma passaria o crivo do dever legal de fundamentação exigível no presente caso.

Com efeito a “fundamentação” constante da referida proposta não cumpre os requisitos legais para o efeito, sendo que se limita a proferir declarações do subscritor de concordância e de discordância com o parecer da ERSAR sem contrapor um único facto relativo às deficiências do projeto de decisão apontadas pela ERSAR.

Com efeito além da afirmação conclusiva (não demonstrada, nem provada) de que o município da Covilhã aplica o tarifário mais alto do país, relativamente a serviços de saneamento, a decisão em crise nada refere quanto à apontada ausência de menção, no projeto de decisão, da existência de eventual desproporção entre os serviços prestados pela concessionária e o valor das tarifas praticadas; tampouco que a descida generalizada das tarifas corresponda a um interesse público que deva prevalecer sobre outros interesses públicos envolvidos como são os da qualidade do serviço prestado, a proteção do ambiente, entre outros. Mais se verifica que nada menciona a decisão em crise sobre a apontada ausência de estudos comparativos que demonstrem que o pretendido resgate da concessão, e a gestão direta do serviço por parte do Município tenha condições para atingir a almejada redução de tarifas, sem sacrificar a continuidade e a qualidade do serviço prestado até à data pela concessionária.

Tais deficiências de fundamentação são patentes, graves e incompatíveis com a atuação de uma entidade pública que, não obstante os poderes discricionários de que dispõe, não deixa de estar obrigada ao cumprimento dos princípios constitucionais e legais do direito administrativo, de que aqui se destacam o princípio da legalidade, da proporcionalidade, da justiça e da razoabilidade.

Face ao exposto afigura-se que a pretensão da requerente (só relativamente ao vício acabado de analisar) tem grande probabilidade de procedência no processo principal a intentar pela requerente, motivo pelo qual se considera verificado o requisito do fumus boni iuris. (…)».

Vejamos.

No DL n.º 194/2009, de 20 de agosto, estabelece-se o regime jurídico dos serviços municipais de abastecimento público de água, de saneamento de águas residuais urbanas e de gestão de resíduos urbanos.

Nos termos do disposto no artigo 11.º, n.ºs 1 e 2, compete à entidade reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos zelar pelo cumprimento das obrigações das entidades gestoras, decorrentes do presente decreto-lei e demais legislação aplicável, com o objetivo de promover a eficiência e a qualidade do serviço prestado aos utilizadores e a sustentabilidade económico-financeira da prestação destes serviços, contribuindo para o desenvolvimento geral do setor, estabelecendo o n.º 3 que o âmbito de intervenção da entidade reguladora é extensível à entidade titular dos serviços, quando esta for distinta da entidade gestora, sempre que estejam em causa direitos e obrigações desta última ou dos utilizadores.

Nos termos do disposto no artigo 57.º, a entidade reguladora deve ser ouvida previamente, no caso de ser determinado resgate da concessão, sendo essa audição obrigatória, nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 11.º.

O parecer emitido não tem natureza vinculativa, todavia, determina-se, no n.º 8, do artigo 11.º, um dever especial de fundamentação das decisões das entidades gestoras ou titulares que sejam tomadas em desconformidade com o parecer da entidade reguladora, que impõe a exposição circunstanciada dos fundamentos de facto e de direito que justifiquem a motivação do ato.

Compulsado o probatório (11.), verifica-se que a entidade reguladora emitiu parecer desfavorável ao resgate da concessão, pelos fundamentos aí expendidos, dos quais se destacam, com relevância para o ponto de que nos ocupamos, as considerações que dele constam a propósito da justificação do interesse público subjacente ao resgate:

«(…)

a) Analisado o 'Estudo de Avaliação' apresentado pelo município, constata-se que o documento, limitando-se a enunciar o valor indemnizatório a pagar pelo concedente à concessionária, o impacto da não opção pelo resgate e o impacto da opção pelo resgate, e um pequeno capítulo com a epígrafe 'Comparativo' que apenas identifica os valores tarifários a suportar pelos munícipes e município na situação de manutenção atual do sistema, entende-se que não responde de forma suficiente ao exigido pela alínea b), do n.º 3 do artigo 15.º do RPR. Na verdade, verifica-se que o referido estudo não apresenta uma análise técnica, avaliação dos investimentos, qualidade ou eficiência do serviço prestado, demonstração de eventuais ineficiências da atuação concessão e/ou evidências que através do resgate o serviço será prestado pelo município em níveis equivalentes ou superiores em termos de qualidade, eficiência e sustentabilidade.

Relativamente aos investimentos executados e à qualidade do serviço prestado pela concessionária, refira-se que a documentação remetida à ERSAR pela CM da Covilhã não menciona qualquer insatisfação relativamente a esses aspetos, confirmando-se que não constituem motivos para a vontade de resgate da concessão.

b) 0 'Estudo de Avaliação', ou outro documento do município, deveria conter informação detalhada acerca do novo modelo de gestão preconizado pelo município (referido pelo município como gestão direta do serviço de saneamento em alta), designadamente, por comparação com o modelo vigente, sendo este um pressuposto essencial para se ajuizar a racionalidade económica e financeira acrescida face ao modelo de gestão vigente. Note-se que a mais-valia que tem de ser demonstrada e sustentar o interesse público do resgate é também a mais-valia que o novo modelo traz relativamente ao cenário em vigor, o que não foi realizado.

Tal como já referido, as razões de interesse público devem estar relacionadas com necessidades reais de modificação e melhoria do serviço prestado (ponderando-se aqui o princípio da proporcionalidade na sua vertente da adequação).

Face à escassa argumentação aduzida pelo município para justificar o interesse público do resgate, que somente se encontra suportada em dados financeiros (e apenas relativos à quantificação do valor do resgate), bem como a ausência de explicitação das razões para o resgate em termos de qualidade ou eficiência do serviço prestado, requisito necessário nos termos e para os efeitos previstos na alínea b), do n.º 3 do artigo 15.º do RPR, a justificação de interesse público não se pode dar por totalmente verificada.

(…)

6. Conclusões e Recomendações

Tendo em consideração a documentação disponibilizada e remetendo para a análise acima realizada, cumpre destacar as seguintes conclusões e recomendações, alertando-se para a obrigatoriedade de correção de aspetos que constituem requisitos legais.

6.1. Assim, constituem requisitos legais, implicando obrigatoriedade de correção, os seguintes aspetos:

a) Conforme explanado no ponto 4.2, o estudo apresentado pelo município não cumpre o disposto na alínea b), do n.º 3 do artigo 15.º do RPR no que respeita a evidências do interesse público justificativo do resgate, na medida em que contém apenas o cálculo do valor indemnizatório do resgate, não incluindo, designadamente, outros pressupostos como a análise técnica, de qualidade ou eficiência do serviço prestado pela concessionária, pressupostos necessários nos termos e para os efeitos previstos na mencionada alínea. (…)». (o sublinhado é nosso).

Na alínea b), do n.º 3, do artigo 15.º, do Regulamento n.º 446/2018, de 23 de julho - Regulamento dos Procedimentos Regulatórios, o pedido de parecer que antecede a decisão de extinção do contrato deve ser fundamentado com a apresentação de evidências do interesse público justificativo do mesmo, com explicitação das razões para o resgate, designadamente em termos de qualidade ou eficiência do serviço prestado, bem como do cálculo da indemnização devida à concessionária.

Em face do parecer desfavorável emitido, o qual considerou, designadamente não estar evidenciado o interesse público justificativo do resgate, a entidade requerida veio a proferir decisão no sentido de ser resgatada a concessão.

Compulsado o teor da decisão e, bem assim, da proposta que a antecedeu (pontos 12 a 14 do probatório), verifica-se que sobre a posição vertida no parecer da entidade reguladora quanto à justificação de interesse público do resgate, pronunciou-se a requerida nos pontos 22 a 33 da proposta (13 do probatório), reiterando que o interesse público é inerente à própria qualidade do seu titular e associado ao próprio serviço que integra, que não cabe ao município a avaliação dos investimentos, qualidade ou eficiência do serviço ou a demonstração de eventuais incumprimentos, e que cabe ao município é a redução da fatura dos seus munícipes e a qualidade do serviço nos mesmos níveis (ou superiores) aos praticados, assegurando a qualidade, eficiência e sustentabilidade do sistema, concluindo estar assim justificado o interesse público.

Traçado o quadro, factual e jurídico, em que se desenvolveu o ato suspendendo, importa verificar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao julgar verificada a aparência de bom direito, aqui traduzida na probabilidade de procedência da pretensão impugnatória principal.

Recuperando o acima enunciado e o vertido na sentença a quo, a propósito, verifica-se que o tribunal de primeira instância enquadrou na violação do dever de fundamentação dos atos administrativos, a omissão de substanciação da divergência quanto às deficiências apontadas no parecer desfavorável da Ersar, tendo-se aí referido designadamente que a decisão em crise nada refere quanto à apontada ausência de menção, no projeto de decisão, da existência de eventual desproporção entre os serviços prestados pela concessionária e o valor das tarifas praticadas; tampouco que a descida generalizada das tarifas corresponda a um interesse público que deva prevalecer sobre outros interesses públicos envolvidos como são os da qualidade do serviço prestado, a proteção do ambiente, entre outros. Mais se verifica que nada menciona a decisão em crise sobre a apontada ausência de estudos comparativos que demonstrem que o pretendido resgate da concessão, e a gestão direta do serviço por parte do Município tenha condições para atingir a almejada redução de tarifas, sem sacrificar a continuidade e a qualidade do serviço prestado até à data pela concessionária.

O dever de fundamentação dos atos administrativos constitui uma garantia procedimental, com assento no artigo 268.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, e nos artigos 152.º, e ss., do CPA, que impõe que os atos administrativos que se integrem nas categorias enunciadas nas alíneas do n.º 1 do artigo 152.º enunciem, de forma expressa, os fundamentos, de facto e de direito em que assenta a sua prática.

A fundamentação, que deve ser contextual ao ato, deve esclarecer, de forma clara e unívoca, os fundamentos, de facto e de direito, em que assentou a sua prática e, ainda, nos casos em que estejam em causa atuações valorativas, a motivação que a determinou.

Tais exigências de fundamentação foram reforçadas, no caso, através da norma dos artigos 11.º, n.º 8, do DL n.º 194/2009, de 20 de agosto, que obriga a que as decisões que sejam tomadas em desconformidade com o sentido dos pareceres emitidos pela entidade reguladora contenham a exposição circunstanciada dos fundamentos de facto e de direito que justificam a motivação do ato.

Do teor da deliberação suspendenda e da proposta sobre a qual recaiu resulta claro o sentido da decisão e o fundamento e motivação que a determinaram – a tarifa aplicada aos munícipes a e sua redução – não sendo de acompanhar a decisão recorrida no enquadramento que fez das omissões detetadas na fundamentação do resgate, designadamente quanto à ponderação das observações constantes no parecer da Ersar.

Essas omissões, a nosso ver, não se enquadram na violação do dever de fundamentação dos atos administrativos, visto que é possível extrair da proposta sobre a qual recaiu a deliberação sob suspensão o fundamento que a justificou e motivou, qual seja o valor das tarifas aplicadas aos munícipes e a sua redução através do resgate da concessão e consequente retorno da prestação do serviço à concedente, que, no entendimento da entidade requerida, aqui recorrente, justifica o interesse público do resgate.

As omissões detetadas na fundamentação da deliberação devem ser apreciadas, a nosso ver, no quadro da verificação da existência do fundamento do resgate - interesse público justificativo - e não da sua fundamentação.

Explicitando, trata-se da distinção entre a falta de fundamentação do ato, a qual consiste na omissão de indicação e enunciação do sentido e fundamentos que justificaram e motivaram a sua prática, e a falta de fundamento, a qual respeita à verificação dos pressupostos dos quais depende. No primeiro caso, a omissão respeita aos requisitos formais do ato administrativo e, no segundo, aos requisitos materiais, ou seja, à verificação dos pressupostos dos quais a lei faz depender a sua prática.

No caso dos autos, está em causa um ato extintivo do contrato de concessão, que a lei autoriza o concedente a praticar, desde que este se funde em razões de interesse público e tenha decorrido o prazo fixado no contrato.

Em análise no presente recurso está, assim, a questão de saber se em face dos fundamentos invocados, que justificaram e motivaram a deliberação suspendenda, é possível concluir pela verificação do fundamento, previsto na lei e no contrato, que autoriza o concedente a pôr fim à concessão através do resgate – razões de interesse público - ou se, pelo contrário, do seu teor e, designadamente da omissão de ponderação das considerações constantes do parecer da ersar resulta que tal fundamento não se verifica.

Extrai-se do teor do parecer emitido pela ersar que aquela entidade reguladora considerou insuficiente para a justificação de interesse público exigida na lei e no contrato a redução das tarifas refletidas na fatura dos consumidores, fazendo apelo à disposição do artigo 15.º, n.º 3, alínea b), do Regulamento n.º 446/2018, que densifica o interesse público justificativo do resgate por referência aos termos de qualidade e eficiência do serviço prestado e à demonstração da desproporção entre a tarifa praticada e o serviço prestado, referindo-se, ainda, nesse parecer, que o “estudo de avaliação” apresentado não apresenta uma análise técnica da avaliação dos investimentos, qualidade ou eficiência do serviço prestado, da demonstração de eventuais ineficiências da atual concessão e/ou evidências de que através do resgate o serviço será prestado pelo município em níveis equivalentes ou superiores em termos de qualidade, eficiência e sustentabilidade.

A entidade requerida, na proposta submetida à assembleia municipal, designadamente nos pontos 22 a 33, limitou-se, em resposta, a evidenciar o interesse na redução das tarifas aplicáveis, afastando a análise das demais vertentes referidas no parecer da entidade reguladora, sob o argumento de que a avaliação dos investimentos, qualidade ou eficiência do serviço ou a demonstração de eventuais incumprimentos em termos de estudo financeiro seriam apenas justificados em caso de rescisão do contrato.

Da análise do teor da deliberação suspendenda e da proposta que a integra resulta que apenas a redução das tarifas aplicadas aos consumidores foi indicada e considerada enquanto fundamento do interesse público justificativo do resgate. Tal consideração, desacompanhada de outras, respeitantes, designadamente ao impacto do resgate na qualidade e eficiência do serviço, em sentido lato, e no investimento a levar a cabo pela concedente, para lá do montante da indemnização a pagar ao concessionário, o que exigiria uma avaliação custo benefício, mostra-se insuficiente para o preenchimento do conceito de interesse público justificativo previsto no artigo 422.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos (CCP) e na cláusula 80.ª do contrato de concessão celebrado.

É que tal conceito, indeterminado, convoca a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, as quais se encontram sujeitas aos limites impostos, desde logo, pela norma atributiva da competência para a sua formulação, pelo contrato e pelos princípios gerais a que se encontra sujeita a atividade administrativa, dos quais se destaca, no que para o caso releva, o princípio da imparcialidade, previsto no artigo 9.º, do CPA, que impõe que sejam considerados, com objetividade, todos os interesses relevantes no contexto decisório, e apenas esses. Compulsados os fundamentos que justificaram e determinaram o resgate da concessão – tarifário aplicado aos munícipes e respetiva redução – é manifesto que não foram ponderados todos os interesses relevantes no contexto do preenchimento do conceito de interesse público justificativo do resgate, quais sejam os atrás enunciados e relativos à qualidade e eficiência da prestação do serviço e ao impacto financeiro que o resgate produzirá na esfera jurídica da entidade pública concedente (que vai além do montante indemnizatório a pagar pelo resgate).

Como refere Ana Luísa Guimarães, Um (novo) olhar sobre o resgate nas concessões, e-pública, vol. 12, junho 2025, pp.296-297,

«(…) A exigência de razões de interesse público que levem o contraente público a decidir extinguir um contrato de concessão é um requisito pleno de significado que não se satisfaz com qualquer afirmação de princípio, mas antes envolve um esforço de demonstração qualificado. Como facilmente se compreende, a exigência de um motivo de interesse público afasta decisões "frívolas ou sumptuárias, que sejam indefensáveis de um qualquer ponto de vista de prossecução de objetivos de interesse para a comunidade em geral" (cfr. Assis Raimundo, 2022:154).

(…)

Há de ser sempre o interesse público que justificou a decisão de contratar, o interesse público implicado no contrato', que há de exigir a adaptabilidade do contrato de modo a servir aquele interesse público, entendido no sentido de fim que o contrato visa atingir ou de necessidade que aquele visa satisfazer. E, do mesmo modo, é esse interesse público, esse fim, que tem de exigir a extinção do contrato e não apenas a sua modificação; se esteve na origem do contrato, é esse que deve ser invocado para sustentar agora o seu rompimento. Como é evidente - e esse ponto foi já sublinhado na doutrina (cfr. Gonçalves, 1999: 348; Richer: 2010: 243; Laubadère, Moderne, Delvolvé, 1984: 718) -, a circunstância de uma concessão ser reputada "excessivamente” lucrativa não é fundamento para o resgate, não podendo as razões puramente económicas preencher a exigência de interesse público que está na base do resgate.

(…)

O direito positivo fornece hoje pistas relevantes para trilhar o caminho da fundamentação da modificação de um contrato por razões de interesse público. As razões que, segundo a alínea c) do artigo 312.2 do CCP, autorizam a modificação do contrato com fundamento em interesse público são razões decorrentes (i) de necessidades novas ou (ii) de uma nova ponderação das circunstâncias existentes. Definidas para o poder de modificação unilateral, estas mesmas categorias de razões deveriam valer para o poder de resolução contratual (incluindo o resgate), dado o continuum que existe entre estes dois poderes (cfr. Freitas do Amaral, 2018: 552). Se quanto à primeira delas - a categoria das necessidades novas - o paralelismo apresenta-se óbvio, já quanto à "nova ponderação de circunstâncias existentes” o fenómeno não é tão linear e a transposição deve ser feita cum grano salis. (…)».

O fundamento invocado, em singelo, do montante das tarifas aplicadas e sua diminuição através do resgate, para além de representar uma reponderação das circunstâncias que motivaram a celebração do contrato de concessão, não se mostra suficiente para que se considere preenchido o conceito de razões de interesse público, previsto no artigo 422.º, n.º 1, do CCP, e na cláusula 80.ª, do contrato, necessário para que seja autorizada a extinção da concessão através do resgate.

Confirma-se, assim, o juízo levado a efeito pelo tribunal a quo a respeito da verificação da probabilidade de procedência da pretensão impugnatória principal, embora com divergente enquadramento e fundamentação.

iii) da perigosidade

Veio ainda a recorrente afrontar o julgado no que se refere à verificação do requisito do periculum in mora, alegando que o único perigo que potencialmente pode ser assacado ao decurso do processo principal é de natureza pecuniária, correspondendo ao pagamento do resgate, inexistindo qualquer risco de constituição de uma situação de facto consumado.

Na sentença recorrida considerou-se, a propósito, que «(…) Face à grande probabilidade de procedência da pretensão da requerente, a deduzir no processo principal, afigura-se que admitir o desapossamento da requerente, com recurso à força pública, sem que esteja assegurado um período de transição do serviço de saneamento do concelho da Covilhã, por entidade tecnicamente competente, poderá causar prejuízos irreparáveis não só ao interesse público, designadamente no que toca à continuidade e à qualidade do serviço público de saneamento do concelho da Covilhã como, também, à própria requerente.

Tal serviço, de natureza pública, é de tal forma essencial à vida diária dos munícipes do referido concelho, que deverá ser prestado sem interrupções, sem percalços e no cumprimento estrito das normas técnicas aplicáveis, não podendo estar sujeito às vicissitudes de uma transição pouco ordeira ou sujeita à força pública, com o único objetivo de fazer descer o valor das tarifas praticadas.

Mais se verifica que no período que poderá mediar até à decisão final no processo principal a requerente enfrenta a possibilidade séria da sua extinção, por falta de objeto social (cf. ponto 6 do probatório), não estando garantido que a nova, ou as novas entidades gestoras, mantenham o esquema de gestão adotado até aqui pela requerente, pelo que, no caso de a pretensão da requerente vir a proceder no final, poderá a decisão do tribunal já não vir a tempo de produzir qualquer efeito útil relativamente à pretensão da requerente o que, se conclui, configura (no mínimo) prejuízo de muito difícil reparação. (…)».

O assim decidido não merece censura e deve ser confirmado.

O requisito da perigosidade verifica-se sempre que, num juízo de prognose, haja o fundado receio de que se constitua uma situação de facto consumado ou se produzam prejuízos de difícil reparação, com referência aos interesses que o requerente cautelar visa assegurar no processo principal. Esse fundado receio existe sempre que os factos apontem para a impossibilidade de reintegração da esfera jurídica do requerente ou para a dificuldade em concretizar essa reintegração, no caso do prejuízo de difícil reparação.

No caso dos autos, implicando o resgate, nos termos do disposto no artigo 423.º, n.º 3 e n.º 7, do CCP, e da cláusula 80ª, n.º 3 e n.º 5, do contrato, a reversão, para a concedente, de todos os bens que integram a concessão e a assunção de todos os direitos e obrigações da concessionária, bem como a titularidade de todas as relações jurídicas no âmbito da concessão, é incontroverso que dessa circunstância, a par com a descrita no ponto 6., do probatório, que revela que a recorrida tem por objeto exclusivo a prossecução, em regime de concessão, da Exploração e Gestão do serviço público de Tratamento e Rejeição de Efluentes do concelho da Covilhã, a realização de obras necessárias à execução do plano de investimento da sociedade, bem como outras atividades que venham a ser integradas no objeto da concessão, nos termos do contrato de concessão celebrado entre a sociedade e o Município da Covilhã, decorre um receio fundado de que no caso de a pretensão principal vir a proceder, se mostre muito difícil a reconstituição da exploração e gestão do serviço pela concessionária, cuja atividade terá cessado ou, pelo menos, ficado totalmente suspensa por via do resgate da concessão.

Considera-se, assim, como na sentença recorrida, verificado o requisito do periculum in mora.

iv) da proporcionalidade

Resta apreciar, no que toca aos requisitos dos quais depende a adoção da providência cautelar, se da adoção da providência cautelar de suspensão de eficácia do resgate da concessão do serviço de saneamento em alta no município da Covilhã resultam danos superiores aos que resultariam na sua recusa.

A sentença recorrida julgou verificada a proporcionalidade exigida pela norma do artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, com o seguinte discurso fundamentador:

«(…) Ora no caso, estando em causa uma providência conservatória, o risco do seu decretamento é, tão só, a manutenção do status quo, isto é, garante-se que, enquanto durar o processo principal, o saneamento no concelho da Covilhã continuará a ser assegurado pela requerente, em princípio, nos mesmos moldes de qualidade que têm vindo a ser prestados ( cf. ponto 8 dos factos provados).

Do outro lado da balança, ou seja, com o não decretamento da providência cautelar, será permitido à entidade requerida executar a decisão de resgate, com todas as vicissitudes que daí decorrerão, designadamente quanto a uma transição imediata, expectavelmente pouco ordeira, com recurso à força pública e com o risco inerente de eventuais interrupções do serviço e de eventual perda de qualidade do mesmo. Ao facto acresce a provável extinção da requerente (por facto que não lhe é imputável) por motivo de ter sido antecipadamente privada do objeto da sua atividade.

Face ao exposto e tendo em conta que o único prejuízo alegado pela entidade requerida, é que os munícipes da Covilhã continuarão a pagar “das tarifas mais altas do país” afigura-se que os interesses públicos e privados em presença ficarão melhor acautelados com o decretamento da providência requerida, o que se decidirá. (…)».

E também neste aspeto se acompanha o julgado. Na verdade, a adoção da providência permite a manutenção do serviço que tem vindo a ser prestado pela concessionária. De acordo com o que consta dos inquéritos de satisfação mencionados em 8., do probatório, o serviço tem tido, nos últimos anos, uma avaliação de nível 4 numa escala de 1 a 5. O único motivo aventado pela concedente para o resgate da concessão prende-se com a tarifa aplicada que, segundo a fundamentação invocada no ato suspendendo será das mais altas do país, conclusão que, como referido, para além de não se encontrar sustentada em factualidade concreta não se mostra passível de inverter o juízo ponderativo levado a efeito pelo tribunal a quo, entre a manutenção da prestação de um serviço que tem decorrido de forma regular com níveis de avaliação de “bom” e a sua transmissão para a concedente, através da gestão direta ou através dos serviços municipais, com os inerentes prejuízos para a concessionária, que tem como objeto social exclusivo a gestão e exploração da concessão em litígio.

A recorrida veio pedir a condenação da recorrente por litigância de má-fé, alegando, para o efeito, que a recorrente invocou, ao longo da presente ação, a existência de dois estudos prévios ao projeto de decisão do resgate da concessão aprovado a 18.10.2024, sendo, no entanto, evidente, que os referidos estudos foram produzidos em data posterior. Sustenta o pedido na circunstância de o referido estudo ter versões distintas, sendo que entre o que foi enviado à requerente em novembro de 2024 e o que foi junto aos autos com a oposição, existe uma divergência, traduzida na substituição da referência a novembro de 2024 no cálculo da Euribor a 6 meses por uma referência a 7 de outubro de 2024, bem como a referência a um spread de 0,48%, o qual só foi conhecido com a proposta apresentada pela entidade financiadora, a 31.10.204.

A recorrente, em resposta, veio referir que, uma vez que nos termos da alínea b) do n.º 6 da cláusula 80.ª do contrato de concessão, o montante do resgate encontra-se condicionado “ao valor líquido contabilístico à data do resgate, dos investimentos efetuados pela concessionária no âmbito do contrato, se o resgate ocorrer em data anterior ao final do prazo de amortização dos mesmos, que a concedente devolverá à concessionária devidamente atualizados com base na taxa Euribor a 3 (três) meses referente ao mesmo prazo”, os dados do estudo são alteráveis e variam de acordo com a data em que o montante seja apurado, razão pela qual o estudo foi atualizado, entre as datas da aprovação do projeto de decisão e da decisão final.

Compulsado o teor do estudo junto com a oposição, como documento 2., e, bem assim, o da proposta que sustentou a deliberação suspendenda, verifica-se que a menção feita ao estudo na proposta sobre a qual veio a recair a deliberação refere, designadamente no ponto 52, as várias atualizações do estudo por força do apuramento do valor da indemnização, que é feito por referência à data efetiva do resgate.

Nos termos do disposto no artigo 542.º, n.º 2, alínea b), do CPC, litiga de má-fé quem, com dolo ou negligência grave, tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa.

A recorrida, requerente no incidente, não logrou provar os elementos, subjetivo e objetivo, exigidos pela norma enunciada, pois que não ficou demonstrado que a divergência no conteúdo do estudo quanto às datas de referência do cálculo da indemnização e da taxa aplicável ao spread correspondam a uma adulteração, intencional, do documento, com o intuito de alterar a verdade dos factos, sendo plausível a justificação apresentada pela recorrente, aqui requerida, e assumida na proposta sobre a qual incidiu a deliberação sob suspensão, de que o referido estudo foi sendo atualizado nas datas de referência para o cálculo da indemnização, que teria como referência final a data efetiva do resgate.

Improcede, assim, o pedido de condenação da recorrente por litigância de má-fé.

As custas do incidente serão suportadas pela recorrida.

Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida, e em julgar improcedente o pedido de condenação da recorrente por litigância de má-fé.

Custas do recurso pela recorrente e do incidente pela recorrida (artigo 527.º, n.º 1, do CPC)

Registe e notifique.

Lisboa, 3 de julho de 2025