Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	5612/24.4BELSB

Secção:	CA


Data do Acordão:	06/18/2025

Relator:	HELENA TELO AFONSO

Descritores:	NULIDADE - CONTRADIÇÃO ENTRE OS FACTOS E A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS VIOLAÇÃO DE DIREITOS DE PROPRIEDADE INTELECTUAL PRINCÍPIOS DA CONCORRÊNCIA E DA PROPORCIONALIDADE

Sumário:


Votação:	Unanimidade


Indicações Eventuais:	Subsecção de Contratos Públicos


Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na Subseção de Contratos Públicos, da 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – Relatório:
A… Lda. (A…) instaurou a presente ação urgente de contencioso pré-contratual contra a AGÊNCIA PARA O INVESTIMENTO E COMERCIO EXTERNO DE PORTUGAL E.P.E. (AICEP), na qual formulou os seguintes pedidos:
“a) Ser anulada a decisão que determinou a exclusão da 3proposta da Autora, por não violação de quaisquer disposições legais ou regulamentares; e
b) Ser a Entidade Demandada condenada a praticar novo ato de adjudicação, propondo a adjudicação da proposta da Autora, por ser a economicamente mais vantajosa; ou, caso assim, não se entenda,
c) Ser determinada a anulação do presente procedimento pré-contratual, por violação do princípio da concorrência, previsto no artigo 1.º-A/1 do CCP e por preterição do procedimento legalmente exigido (artigo 161.º, n.º 2, l) do CPA) e a Entidade Demandada condenada a aprovar novo programa de procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento; e, em qualquer um dos casos,
d) Ser fixado um prazo razoável para o cumprimento das determinações contidas na sentença.”.

Indicou como contrainteressada a F… Software (F…).

Por sentença proferida a 31 de janeiro de 2025 foi julgada procedente a presente ação e decidido o seguinte:
“i) anulo o ato de exclusão impugnado e, em consequência, o ato de adjudicação à Contrainteressada, e
ii) condeno a Entidade Demandada a retomar o procedimento, na fase de apreciação das propostas, não reincidindo na ilegalidade cometida aquando da apreciação das mesmas.”.

Inconformada a Entidade Demandada interpôs recurso da referida sentença, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
“I. Vem o presente recurso interposto da douta decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que anulou - no âmbito do procedimento de concurso público para aquisição de serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados, do software de gestão documental F... - o ato de exclusão da proposta da ora Recorrida A… e, em consequência, o ato de adjudicação à Contrainteressada, condenando a AICEP a retomar o procedimento, na fase de apreciação das propostas, não reincidindo na ilegalidade cometida aquando da apreciação das mesmas.
II. A AICEP, tendo presente a sua natureza, detém um dever acrescido de, em todos os seus atos, zelar pelo cumprimento dos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, princípios esses que, aliás, devem ser observados na formação de qualquer contrato público (artigo 1.°-A Código dos Contratos Públicos).
III. Deparando-se com uma situação em que a prestação, pela A…, dos serviços a contratar não seria possível sem violar direitos de propriedade intelectual - situação da qual decorreria (i) a impossibilidade de execução do contrato e (ii) a necessidade de lançamento de novo procedimento -, optou a AICEP por excluir a concorrente A….
IV. A exclusão decorreu do facto de, por a A... não possuir autorização do titular dos direitos de propriedade intelectual necessária à prestação dos serviços pretendidos, a celebração de um contrato implicaria a violação de vinculações legais aplicáveis (alínea f) do n.° 2 do artigo 70 do Código dos Contratos Públicos).
V. Considera-se que a proposta de prestação dos serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados, de um software de gestão documental específico, o F..., pela A..., desrespeita o objeto do contrato que se pretendia celebrar, por não estar a A... autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de propriedade intelectual a prestar esses serviços.
VI. A exclusão da A... evitou que a AICEP se visse obrigada (i) a tomar medidas para terminar um contrato de execução impossível e (ii) a lançar um novo procedimento para aquisição dos serviços em causa.
VII. Tendo presente tal factualidade, a AICEP excluiu a A... no cumprimento de princípios de legalidade, prossecução de interesse público e economia processual.
VIII. A AICEP não se conforma, pois, com a decisão em recurso, considerando ter andado mal, o douto tribunal recorrido, ao anular o ato de exclusão da candidatura da A..., condenando a AICEP, a retomar o procedimento em causa, na fase de apreciação das propostas.
IX. Com efeito, a sentença em apreço, surge na sequência da anulação de uma primeira decisão, por parte do Tribunal Central Administrativo Sul, a fim de ser ampliada a matéria de facto, determinando a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.
X. Por essa razão, houve lugar a produção de prova testemunhal, para cabal esclarecimento de factos controvertidos.
XI. Veio a suceder, no entanto, que a douta sentença recorrida decidiu nos exatos termos da primeira decisão, não tendo, não obstante a decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, a prova produzida, exercido qualquer efeito, ou sido espelhada na decisão.
XII. A decisão sub judice, no fundo, consiste no seguinte: se a AICEP previu nas peças do procedimento a menção a “ou equivalente” não poderá excluir a proposta da A..., com o fundamento na ausência de documentação que não foi exigida nas peças do procedimento, sendo que, a concorrente se encontra apta a prestar os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, embora com recurso a outro software.
XIII. Com efeito, apesar da avaliação da matéria de facto, que, no entender da douta sentença resultou como provada ou não provada, a decisão reconduz-se à anterior, desconsiderando-se, in totum, a prova documental e testemunhal.
XIV. Mais, a douta sentença recorrida considerou, a nosso ver, mal, como provados, determinados factos e como não provados, outros, sendo que, quanto a uns e outros, existem contradições, isto é, da matéria de facto dada como provada, resulta uma oposição entre os factos com a fundamentação da decisão.
XV. O objeto do procedimento em causa, consiste na aquisição de serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados, de um software de gestão documental específico, isto é, o F...;
XVI. O referido software encontra-se parametrizado às necessidades específicas da AICEP, incluindo a integração com outros programas, tal como o programa de contabilidade “Primavera” (desenvolvimento efetuado pela empresa que disponibiliza o software “Primavera”), ii) o acesso a documentos através de dispositivos móveis (telemóvel) e iii) a gestão de incentivos comunitários, bem como a análise de candidaturas e controlo de execução de projetos referentes a empresas portuguesas exportadoras - facto dado como provado como n.°15 da sentença recorrida;
XVII. A sentença em apreço deu também como provado, que seria suficiente à Autora, ou a qualquer empresa que exerça atividade no setor, para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental F..., que a Entidade Demandada disponibilize o código-fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software (facto n. °17 da sentença recorrida),
XVIII. Resultou ainda provado, que os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, relativos à plataforma de gestão documental F..., apenas podem ser prestados por detentor do referido software, ou por quem detenha o seu código-fonte (facto n. °19 da sentença recorrida);
XIX. Por outro lado, também é dado como provado que a AICEP não tem o código-fonte do F... (facto n.º 16 da sentença recorrida);
XX. Contudo, ainda que, tendo sido julgados todos estes factos como provados, a douta sentença recorrida, ao anular o ato de exclusão do procedimento, da A..., considera que é possível, a AICEP implementar o sistema daquela concorrente, no caso, o Webdoc,
XXI. ainda mais se contradizendo, quando antes dá como provado, que a AICEP o que pretendia era a manutenção do F... e não a aquisição de outro sistema de gestão documental.
XXII. Acresce que os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, quanto ao F... - que, se salienta é o software cuja manutenção a AICEP pretende, facto que resultou como provado - apenas podem ser prestados por quem detenha o referido software, ou o código-fonte.
XXIII. Da fundamentação apresentada na sentença, resulta, pois, a seguinte dúvida: Sendo que a AICEP não detém o referido código-fonte e os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, quanto ao F..., apenas podem ser prestados por quem detenha o referido software, ou o respetivo código-fonte, como se pode considerar que a AICEP pode implementar outro sistema, tal como o Webdoc?
XXIV. Quanto à factualidade dada como não provada, também consideramos ter andado mal a douta sentença recorrida, ao considerar não resultar provado que a contrainteressada F... é a titular exclusiva dos direitos de autor do software de gestão documental F... (Facto A dos factos dados como não provados), bem como não provado, que os direitos de autor do software F... implicam que só com a autorização do seu detentor podem ser prestados os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos (Facto C, dos factos dados como não provados).
XXVI. Com efeito, resultou provado, que seria suficiente à Autora, ou a qualquer empresa que exerça atividade no setor, para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental F..., que a Entidade Demandada disponibilizasse o código-fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software (Facto n.°17 dos factos dados como provados), ou seja, a própria sentença recorrida, considerou como provado, que para que se pudesse prestar os serviços pretendidos, necessário se tornaria a disponibilização do código-fonte, sob autorização do titular dos direitos de autor; isto é, a mesma, admite a existência de um titular exclusivo dos direitos de autor.
XXVII. Vem, a sentença recorrida, no entanto, concomitantemente, considerar como não provado que os direitos de autor do software F... implicam que só com a autorização do seu detentor podem ser prestados os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, isto é, incorrendo em flagrante contradição entre o facto dado como provado sob o n.º 17 e o facto dado como não provado, no ponto C, dos factos dados como não provados.
XXVIII. Já quanto à questão de prova quanto aos direitos de autor, não cabe à AICEP fazê-lo, posto que caberia à contrainteressada apresentar prova, restando à AICEP aceitar como verdadeira, tal afirmação, por parte daquela.
XXIX. Deverá ainda considerar-se como provado, que o F... pode ser distribuído por uma rede de parceiros autorizados, posto que, em sede de contestação, se reencaminha para o próprio site do F..., onde é declarado tal facto, informação essa, disponível publicamente (vide artigos 34.° e 35.° da contestação), pelo que, mais uma vez, a sentença em análise, não ponderou a prova produzida.
XXX. Face ao que precede, a sentença recorrida padece de nulidade, nos termos do artigo 615.° n.° 1 alínea c) do CPC.
XXXI. Com efeito, pode concluir-se que, a referida sentença, quanto à matéria de facto provada e não provada, fez “tábua rasa” da mesma, por um lado e mesmo quando não o fez, entrou em contradição com os fundamentos da mesma.
XXXII. A conclusão que se retira da análise da mesma, resulta, aliás, que a referida sentença fundamenta a sua decisão, na redação das peças do procedimento, mais precisamente, na menção nas mesmas, a software equivalente, reproduzindo nesta, a primeira decisão.
XXXIII. A menção a “equivalente”, nestes procedimentos, deverá ser feita, precisamente, para evitar restringir a concorrência: com efeito, deverá utilizar-se a menção “ou equivalente” em todos os casos nos quais a referência a uma determinada marca é inevitável.(in casu, a menção a F..., uma vez que a sua manutenção, designadamente, é o objeto do procedimento) aquando da elaboração de especificações, certificando-se que não são simplesmente copiadas de especificações técnicas de um determinado fabricante e que possuem abrangência suficiente para assegurar a concorrência efetiva de um conjunto de fornecedores.
XXXIV. A abertura de procedimento de concurso público, deveu-se, pois, ao facto de haver um potencial conjunto de fornecedores autorizados para o efeito, facto que, a nosso ver, erradamente, não foi considerado provado, na douta sentença recorrida, estranhando-se considerar-se que a AICEP violou o princípio da concorrência, ao excluir a concorrente A....
XXXV. A proposta da A... foi, pois, excluída, posto que, se assim não o fosse, tal implicaria adiar para momento posterior a verificação de que a A... não possui autorização do titular exclusivo dos direitos de propriedade intelectual do software de gestão documental F....
XXXVI. Com efeito, encerrado o procedimento concursal em questão e caso a AICEP viesse a celebrar o contrato com a A..., sempre seria confrontada com a impossibilidade da A... prestar os serviços contratados por não se incluir na rede de prestadores autorizados, restando à AICEP atuar em sede de execução contratual, o que, não apenas poria em causa a prestação atempada dos serviços pretendidos, como ainda resultaria no dispêndio de recursos públicos adicionais, incluindo o relativo ao lançamento de um segundo procedimento que garantisse o cumprimento, /n casu, dos direitos de propriedade intelectual.”.

A Recorrida A... apresentou contra-alegação de recurso, que concluiu nos seguintes termos:
“1. Veio o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou a presente ação procedente, mormente atento os factos provados (e não provados) na audiência de julgamento que decorreu no passado dia 23 de janeiro de 2025 (por imposição deste momento Douto Tribunal Central) - factos esses que foram relevantes para a tomada de decisão nos termos proferidos na sentença do Tribunal a quo e que, se mantendo inalteráveis, não poderão dar origem a uma decisão de direito e mérito diferente daquela que foi adotada na primeira instância, mas vejamos.
2. Com a presente ação, a Autora, aqui Recorrida, requereu a anulação do ato administrativo que determinou a exclusão da sua proposta no âmbito do procedimento pré-contratual com a referência n.º 482/2023, para a aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental F... e serviços associados e, em consequência, a adjudicação da proposta por si apresentada ou, caso assim não se entendesse, a anulação do procedimento, com a consequente condenação da Entidade Demandada a aprovar novo programa de procedimento.
3. Resulta das normas do procedimento que:
a) O objeto do contrato consiste na prestação de serviços de manutenção de um sistema de informação de gestão documental;
b) Para a prestação de serviços de manutenção não foi, em momento algum, exigido pela Entidade Demandada a entrega de qualquer tipo de documentação/autorização prestada pela F... (nem mesmo na fase de habilitação);
c) Em lado algum das peças do procedimento, decorre que a F... é a única entidade capaz de fazer a manutenção da plataforma de gestão documental da AICEP (muito menos se fala em licenciamento).
4. E, na verdade, tendo a Entidade Adjudicante optado por lançar um concurso público, o mesmo significa dizer que optou por lançar um procedimento aberto a todo e qualquer operador económico que exerça este tipo de atividades (manutenção de plataformas de gestão documental, precisamente como é o caso da A...) e que, por isso, estará em condições de poder apresentar uma proposta - o que corresponde, na verdade, à realidade.
5. Ou seja, a Entidade Adjudicante ao promover um concurso público que prevê a manutenção do seu sistema de gestão documental, optou por um procedimento onde sabia que qualquer empresa do setor podia concorrer e vir a ser adjudicatária e a prestar os referidos serviços.
6. Em consequência, num concurso que se pretende ser aberto a todo o tipo de operadores económicos, nunca poderá, a posteriori, o júri do procedimento (e, em consequência, a Entidade Adjudicante) vir, afinal, exigir que apenas os detentores de capacidade para fornecer licenciamento e atualizações do software F... (quando as peças do procedimento explicitamente previam poder ser “outro equivalente”), possam concorrer - até porque isso, reitera-se, não consta das peças do procedimento.
7. E, na verdade, conforme resulta das supra referidas normas das peças procedimentais e em cumprimento do princípio da concorrência, a Entidade Demandada, bem sabendo disso, não exigiu, em momento algum, que os operadores económicos que se apresentassem a concurso fossem detentores de qualquer tipo de autorização ou concessão emitida pela F....
8. E, de facto, não é isso que resulta nem das peças do procedimento, nem da escolha do procedimento pré-contratual em questão que é necessariamente aberto a todos os operadores económicos e onde a todos é reconhecida a possibilidade e a capacidade para assegurar o serviço de manutenção, neste caso, de plataformas de gestão documental.
9. E, na verdade, esse reconhecimento é perfeitamente viável e compreensível, pois qualquer empresa que exerça atividade neste tipo de setor consegue prestar serviços de manutenção de plataformas de gestão documental, tenham estas sido implementadas pela F... ou por qualquer outro operador económico.
10. Para tal basta que a Entidade Adjudicante:
d) disponibilize o Código Fonte ao adjudicatário; ou
e) permita que as atualizações do software sejam feitas com outro software equivalente, o que se encontra expressamente previsto no artigo 2.°/3 do Programa do Procedimento, conforme supra transcrito.
11. E, no presente caso, qualquer uma das opções parece viável. A Entidade Demandada pode pedir essa autorização à Contrainteressada F... ou pode permitir que as atualizações do software sejam feitas com outro software equivalente.
12. Em consequência, a interpretação do júri vertida no 1.º Relatório Final é ilegal, pois em momento algum é exigido nas peças do procedimento a apresentação dessa declaração.
13. Por outro lado, qualquer uma das soluções supra prevista respeita os direitos de autor da Contrainteressada, visto que a Entidade Demandada lhe podia pedir autorização para entrega do Código Fonte ou, caso essa autorização não fosse concedida, sempre a Recorrida poderia utilizar o software de gestão documental (Webdoc) que detém e que é equivalente ao da Contrainteressada (conforme permitido no artigo 2.°/3 do Programa do procedimento).
14. Assim, reitera-se: a proposta da A... não viola, em primeiro lugar, as peças do procedimento, (pois, em momento algum foi exigido pela Entidade Demandada que fosse apresentada uma declaração pelos concorrentes em como estavam certificados a fazer a manutenção da plataforma de gestão documental da AICEP) nem quaisquer disposições legais ou regulamentares, pois as soluções propostas nunca colocariam em causa os direitos de Autor da Contrainteressada.
15. O mesmo é dizer que a proposta da A... cumpre com todas as normas procedimentais previstas, ou seja:
a. A proposta apresenta todos os documentos exigidos, no artigo 11.° do Programa do Procedimento;
b. A proposta é, segundo o critério de adjudicação previsto no artigo 20.° do Programa, a proposta com um preço mais baixo e, por isso, a proposta economicamente mais vantajosa (que deve ser, por isso, ser adjudicada).
16. E, em consequência, a proposta da A... nunca poderia, conforme propôs o júri do procedimento, ser excluída.
17. Até porque, analisando o objeto do presente procedimento - manutenção de uma plataforma informática - em momento algum, para a execução desse contrato é preciso comprovar que o operador está “certificado” pela empresa licenciadora ou consegue fornecer “licenças e atualizações de software”.
18. Por fim, acresce ainda referir que o júri, no âmbito de um concurso público, nunca poderia excluir a proposta da A... tendo por base o argumento de que: “Tendo o Júri tomado conhecimento, pelo titular exclusivo dos direitos de autor do software de gestão documental F..., de que o concorrente A... - Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, S.A. não dispõe de autorização para executar os serviços objeto do contrato a celebrar, é levado a concluir que a adjudicação à A... implicaria uma violação das referidas disposições legais.
19. Em primeiro lugar, volta-se a referir que, nas peças procedimentais, não foi exigida a entrega de nenhuma declaração que comprovasse que a A... dispunha de autorização para executar os serviços objeto do contrato a celebrar - não correspondendo isso a nenhum documento que teria de ser obrigatoriamente entregue com a proposta.
20. Por outro lado, também não correspondia a um termo e condição até porque, nos termos do artigo 2.°/3 do Programa do Procedimento, fala-se na possibilidade de uso, neste caso, de softwares equivalentes (pelo que sempre poderia a Autora usar o seu software para executar o presente contrato).
21. Mas, o que importa ainda ressalvar é que a Entidade Demandada decidiu adotar o procedimento de concurso público, procedimento que não comporta uma fase de qualificação, na qual pudessem ser avaliadas as capacidades técnicas e/ou financeiras dos concorrentes, como acontece no concurso limitado por prévia qualificação. Ou seja, nos procedimentos de concurso público, as Entidades Adjudicantes não podem exigir que o acesso ao concurso esteja dependente da apresentação de documentos comprovativos das capacidades técnicas e/ou financeiras dos concorrentes, seja na fase de apresentação de propostas, seja na fase de habilitação.
22. No concurso público pressupõe-se que qualquer empresa que esteja apta a atuar no mercado apresenta as características necessárias e adequadas a prestar o serviço, pelo que, a seleção do adjudicatário é feita apenas e só com base nas características das propostas.
23. A Entidade Demandada, ao adotar um tipo de procedimento de acesso livre a todos os operadores de mercado, prescindiu da verificação da qualidade técnica dos concorrentes, aceitando desde logo que pudessem concorrer todos os operadores económicos com habilitações legais para atuarem no mercado.
24. Por isso, a exclusão da proposta da A... com base no argumento de que a Autora não apresentou uma declaração (que, na verdade, nem sequer era exigida nas peças procedimentais) e que, em qualquer dos casos, nunca poderia ser exigida num concurso público como o presente (sem fase de prévia qualificação), também é, por isso mesmo, ilegal.
25. De facto e como resulta do Acórdão A..., num concurso público só podem ser avaliadas as competências, p.ex., dos recursos técnicos apresentados pelo concorrente, mas nunca a sua capacidade técnica ou financeira.
26. Por fim, importa ainda referir que a A... nunca poderia dispor da referida declaração, pois, na verdade, em momento algum do procedimento foi exigido que a obtivesse - logo, nem sequer pode vir a Entidade Demandada exigir que a A... tivesse encetado esse tipo de contactos com a Contrainteressada para esse efeito (se eles em momento algum se revelaram sequer necessários).
27. O que foi supra descrito sempre terá de corresponder, conforme já se referiu, a uma violação do princípio da concorrência, aliado ao princípio da proporcionalidade (cfr. n.° 2 do artigo 266.° da Constituição, 7.° do Código do Procedimento Administrativo e n.° 1 do artigo 1.°-A do CCP).
28. Caso contrário, um procedimento que é suposto ser o mais amplo e aberto possível acaba por se tornar um procedimento, verdadeiramente fechado e ao parece feito apenas para um operador económico (ou alegadamente apenas para as empresas autorizadas pela Contrainteressada) - por outras palavras, um "falso concurso público”.
29. Assim, e à luz do princípio da concorrência e da proporcionalidade, previstos no artigo 1.°-A/1 do CCP, a exclusão da proposta da A... só pode ser considerada ilegal.
30. De facto, a posição agora espelhada pelo júri no Relatório Final, mormente atento o objeto do contrato a celebrar e as condições de acesso a este procedimento, implica uma restrição em demasiada e desnecessária da concorrência, à luz do princípio da proporcionalidade, pois, na verdade, o interesse público da Entidade Demandada pode ser prosseguido de modo igualmente eficaz através de uma medida menos lesiva do universo concorrencial (conforme aliás decorre da análise das peças do procedimento), mormente através da admissão de quaisquer operadores económicos, visto que qualquer empresa que atue neste mesmo setor está em condições para prestar de serviços de manutenção de plataformas, sendo que a referida certificação que a F... alegadamente tem de emitir revela-se absolutamente desnecessária para o efeito.
31. Doutra forma, e como se pode compreender, muito dificilmente uma pequena/média empresa conseguiria concorrer a procedimentos que só admitiriam a sua participação se estas conseguissem fornecer licenças e atualizações de software pertencentes a outros concorrentes.
32. Isso resultaria numa restrição injustificada da concorrência, afastando do universo de potenciais fornecedores operadores económicos, como é o caso da A..., com know-how e experiência na manutenção de plataformas informáticas mais do que suficientes para garantir o sucesso e a qualidade de tal operação.
33. Efetivamente não adianta promover um concurso público se depois, na verdade, as condições de acesso a esse procedimento são muitíssimo restritivas da concorrência.
34. Isso gerará, na verdade, um "falso concurso público", não promotor de uma abertura à concorrência; mas antes gerador de discriminações injustificadas e que levarão, necessariamente, ao favorecimento de certos operadores económicos em detrimento de outros - como pretende a Entidade Demandada perpetrar no caso sub judice.
35. Em consequência, admitir que o concurso público em questão apenas poderia, na ótima da Recorrente, ser respondido pela Contrainteressada e pelos seus prestadores autorizados dos serviços é configurar um procedimento suposto ser aberto a todos os operadores como sendo demasiado restritivo da concorrência (o que, aliás, se denota pelo facto de apenas a aqui Recorrida e a Contrainteressada terem apresentado proposta). Ao que acresce referir que, na verdade, a Recorrente fala de "prestadores autorizados dos serviços" da F..., sem nunca comprovar a sua efetiva existência e número.”.

O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 e 147.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), relativamente ao recurso interposto pela Entidade Demandada, não emitiu pronúncia.

Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.

II. Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela Autora e Recorrente delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, são as seguintes:
- se a sentença recorrida padece de nulidade por contradição dos factos com a fundamentação da decisão;
- se a decisão da matéria de facto deve ser alterada, concretamente se se verifica contradição entre a decisão do facto dado como provado sob o n.º 17 e a decisão do facto dado como não provado no ponto C) dos factos não provados e se os pontos A) e B) devem ser julgados provados; e,
- se a sentença recorrida incorreu em vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito e por violação do princípio da concorrência.

III – Fundamentação:
3.1. De facto:
Na sentença recorrida foi julgada a matéria de facto com interesse para a decisão, nos seguintes termos:
“A) Tendo em atenção as posições expressas pelas partes, e a prova produzida, considero, com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, provada a seguinte matéria de facto:
1. Em 30 de janeiro de 2024, o Secretário de Estado da Internacionalização elaborou despacho onde autorizou a Entidade Demandada a “proceder à aquisição dos serviços acima indicados, de manutenção do software de gestão documental F... e serviços associados, pelo valor global de € 44.700,00 (quarenta e quatro mil e setecentos euros), a que acresce IVA à taxa legal em vigor” (cfr. despacho a fls. 86 do SITAF);
2. Em 5 de fevereiro de 2024, a Comissão Executiva da Entidade Demandada deliberou aprovar “a abertura do procedimento por concurso público, referência 0492.2023.CP.DI, para a aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental F... e serviços associados, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 20.° do CCP”, bem como “as peças do procedimento” (cfr. deliberação a fls. 88 do SITAF);
3. Do programa do procedimento mencionado no facto antecedente consta, entre o mais, o seguinte:
“(…)
2. OBJETO DO PROCEDIMENTO
2.1. O presente procedimento pré-contratual tem por objeto a celebração de um contrato de aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental F... e serviços associados, de acordo com o disposto no presente programa do procedimento e no respetivo caderno de encargos.
2.2. Os termos, condições e especificações técnicas da aquisição constam do respetivo caderno de encargos, os quais terão de ser observados nos termos legais.
2.3. Qualquer referência nas peças do procedimento a um fabricante, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e/ou a uma dada origem ou produção considera-se acompanhada da menção «ou equivalente».
(...)
11. DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA
11.1. A proposta a apresentar deve ser constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57. ° do CCP, conforme modelo que integra o presente programa como Anexo I;
b) Documento com a proposta de preço, sem o valor do IVA, elaborada de acordo com o Anexo II ao presente programa do procedimento, a qual não poderá ser superior ao preço base do presente procedimento e deverá contemplar todos os serviços a prestar pelo adjudicatário exigidos no caderno de encargos e todas as despesas e encargos necessários à plena execução do contrato;
(...)
11.2. O concorrente poderá indicar outros aspetos ou prestar outras informações que considere relevantes para a apreciação das propostas de acordo com o critério de adjudicação definido no presente programa do procedimento, desde que os mesmos não contrariem as peças do procedimento.
11.3. A proposta deve ser elaborada em perfeita conformidade com as cláusulas do caderno de encargos, o que implica o seu conhecimento e a sua aceitação total, a cujo cumprimento o concorrente se obriga.
(...)
16. PREÇO BASE
16.1. O preço base do presente procedimento é de 44.700,00 € (quarenta e quatro mil e setecentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, sendo este o montante que a AICEP se dispõe a pagar pela prestação de todos os serviços previstos no caderno de encargos, bem como pelo cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato a celebrar.
(...)
20. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E MODELO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
O critério de adjudicação para o presente procedimento é o da proposta economicamente mais vantajosa, através da modalidade monofator, cujo atributo submetido à concorrência é o do preço da proposta, nos termos do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 74.° do CCP, sendo que as propostas serão ordenadas pelo respetivo preço e consequentemente adjudicada a proposta que apresentar o preço contratual mais baixo. (...)”
(cfr. programa do procedimento a fls. 101 do SITAF);
4. O caderno de encargos aprovado com referência ao procedimento identificado em 2. contém, entre o mais, as seguintes disposições:
“Cláusula 1.ª
OBJETO
1. O contrato a celebrar no âmbito do presente procedimento tem por objeto a aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental F... e serviços associados, para a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. (doravante AICEP), nos termos previstos no presente caderno de encargos.
2. Qualquer referência no presente caderno de encargos a um fabricante, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e/ou a uma dada origem ou produção considera-se acompanhada da menção «ou equivalente».
(...)

Cláusula 8.ª
OBRIGAÇÕES DO ADJUDICATÁRIO

1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no caderno de encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato decorrem para o adjudicatário as seguintes obrigações principais:
a) Prestar os serviços objeto do contrato, de acordo com as especificações e requisitos técnicos exigidos no presente caderno de encargos, nos prazos estipulados, tendo em vista o cumprimento das finalidades principais e acessórias do contrato e a satisfação do legítimo interesse da AICEP na celebração do mesmo;
(...)
f) Comunicar antecipadamente à AICEP os factos que tornem total ou parcialmente impossível a prestação dos serviços, ou o cumprimento de qualquer outra das suas obrigações;
g) Inteirar-se de todos os aspetos específicos e dos diversos condicionalismos legais, regulamentares e operacionais referentes à prestação integral dos serviços, tendo em vista a sua boa execução;
h) Cumprir toda a legislação e orientações em vigor no que concerne à prestação dos serviços objeto do contrato, designadamente, a aplicável em matéria de proteção de dados pessoais;
(...)
5. O adjudicatário fica ainda obrigado, designadamente, a recorrer a todos os meios humanos, materiais e técnicos que sejam adequados ao cumprimento das prestações objeto do contrato.
(...)

Cláusula 12.ª
PATENTES, LICENÇAS E MARCAS REGISTADAS

1. São da responsabilidade do adjudicatário quaisquer encargos decorrentes da utilização, na execução do contrato, de marcas, patentes, licenças ou outros direitos de propriedade industrial e intelectual.
2. Caso a AICEP venha a ser demandada por ter infringido, na execução do contrato, qualquer dos direitos mencionados no número anterior, o adjudicatário indemniza-a de todas as despesas que, em consequência, haja de fazer e de todas as quantias que tenha de pagar seja a que título for.
3. O adjudicatário é responsável por qualquer violação das normas legais ou direitos de terceiros em relação a patentes, modelos de utilidade, marcas, modelos e desenhos industriais, direitos de autor ou direitos conexos, bem como quaisquer direitos de propriedade intelectual por ele utilizados, em que incorra no âmbito do contrato.
(...)

PARTE II - ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS
Cláusula 24.ª
OBJETO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

1. O F... é uma aplicação de gestão documental que é utilizada pela AICEP, permitindo a gestão interna de documentos, processos, agenda de reuniões e workflow de procedimentos internos e externos.
2. A utilização generalizada desta aplicação por todos os colaboradores e sua integração com o sistema ERP, entre outros, é o garante de um sistema de informação integrado que permite eficiências e ganhos de produtividade e funcionamento bem como todos os que advêm de um sistema de informação integrado.
3. Nesta sequência, é necessário garantir o up-to-date da aplicação de modo a capacitar a organização a uma evolução continua deste software de acordo com o descrito na cláusula seguinte.

Cláusula 25.º
CARACTERIZAÇÃO DOS SERVIÇOS

A AICEP pretende contratar os serviços de manutenção e licenciamento para a aplicação web e aplicação móvel para utilização ilimitada de utilizadores. Deve ser assegurado um conjunto de serviços dos quais se destacam:
• Novas versões disponibilizadas anualmente;
• Serviços necessários para instalação de novas versões e respetivos upgrades;
• Garantia e adequação do software à legislação em vigor sempre que a mesma se aplique;
• Todos os corretivos a erros verificados na aplicação;
• Compatibilidade com novas versões do Windows e Office;
• Compatibilidade com as versões de browsers mais reconhecidos no mercado;
• Aplicação móvel;
• Serviços de suporte que garantam o bom funcionamento da aplicação tanto na utilização como na administração, assegurando o seguinte apoio:
a. Utilização da solução, em todas as suas vertentes;
b. Administração da solução, abrangendo a gestão da infraestrutura e a gestão de todas as componentes da solução;
c. Apoio telefónico remoto disponível nos dias úteis em horário laboral;
d. Assegurar as ações de manutenção preventivas. (…)”
(cfr. caderno de encargos a fls. 120 do SITAF);
5. A Autora A..., S.A. e a Contrainteressada F... - Software, Lda. apresentaram proposta no âmbito do procedimento concursal identificado em 2. (cfr. propostas a fls. 169 e 150 do SITAF, respetivamente);
6. A Autora apresentou proposta no valor global de € 39.999,99, ao qual acresce IVA (cfr. proposta a fls. 189 do SITAF);
7. Consta da proposta da Autora, entre o mais, o seguinte:
“Cumprimento das Especificações Técnicas
A A... manifesta expressamente a sua adesão integral e o seu comprometimento com o cumprimento de todos os requisitos e especificações técnicas do projeto e da execução do projeto (termos e condições do contrato), devendo considerar-se como parte integrante desta Proposta o Caderno de Encargos e respetivos Anexos, designadamente as Especificações Técnicas constantes do Parte II — Especificações Técnicas, bem como os respetivos esclarecimentos prestados.
(...)
Especificações Técnicas
Prestação de Serviços
O F... é uma aplicação de gestão documental que é utilizada pela AICEP, permitindo a gestão interna de documentos, processos, agenda de reuniões e workflow de procedimentos internos e externos.
A utilização generalizada desta aplicação por todos os colaboradores e sua integração com o sistema ERP, entre outros, garante um sistema de informação integrado que permite eficiências e ganhos de produtividade e funcionamento bem como todos os que advêm de um sistema de informação integrado.
Nesta sequência, é necessário garantir o up-to-date da aplicação de modo a capacitar a AICEP a uma evolução continua deste software de acordo com o descrito no Caderno de Encargos.
Caracterização dos Serviços
Contratação dos serviços de manutenção e licenciamento para a aplicação web e aplicação móvel para utilização ilimitada de utilizadores. Será assegurado um conjunto de serviços dos quais se destacam:
• Novas versões disponibilizadas anualmente;
• Serviços necessários para instalação de novas versões e respetivos upgrades;
• Garantia e adequação do software à legislação em vigor sempre que a mesma se aplique;
• Todos os corretivos a erros verificados na aplicação;
• Compatibilidade com novas versões do Windows e Office;
• Compatibilidade com as versões de browsers mais reconhecidos no mercado;
• Aplicação móvel;
• Serviços de suporte que garantam o bom funcionamento da aplicação tanto na utilização como na administração, assegurando o seguinte apoio:
✓ Utilização da solução, em todas as suas vertentes;
✓ Administração da solução, abrangendo a gestão da infraestrutura e a gestão de todas as componentes da solução;
✓ Apoio telefónico remoto disponível nos dias úteis em horário laboral;
✓ Assegurar as ações de manutenção preventivas. (…)”
(cfr. proposta a fls. 192 do SITAF);
8. Em 15 de fevereiro de 2024, o júri do procedimento identificado em 2. elaborou Relatório Preliminar, onde consta, entre o mais, o seguinte:
"(…)
5.3. ADMISSÕES E EXCLUSÕES
Da análise realizada, que se encontra representada na tabela acima, o Júri concluiu o seguinte:
a) Na proposta n.° 1, do concorrente F... — SOFTWARE, LDA, verifica-se que a mesma não apresenta nenhuma causa de exclusão, nos termos do n.° 2 do artigo 70.° e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 146.º do CCP, razão pela qual o Júri deliberou admiti-la;
b) Na proposta n.° 2, do concorrente A..., S.A., verifica-se que a mesma não apresenta nenhuma causa de exclusão, nos termos do n.° 2 do artigo 70.° e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 146.º do CCP, razão pela qual o Júri deliberou admiti-la.
5.4. AVALIAÇÃO E APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
(...)
Considerando a aplicação do critério de adjudicação e a avaliação das propostas, o Júri propôs a seguinte ordenação das mesmas:

Ordem de submissão da proposta	Concorrente	Preço global proposto	Proposta de ordenação
2	A..., S.A.	€ 39.999,99	1.º
1	F... Software	€ 44,700.00	2.º

(cfr. relatório preliminar a fls. 199 do SITAF);
9. A Contrainteressada F... - Software, Lda. apresentou pronúncia em resposta ao relatório preliminar identificado no facto antecedente, onde indica que “A concorrente denominada A..., S.A., não é reconhecida pela F... Software como um parceiro certificado, não possui as competências técnicas para assegurar o serviço de suporte e Helpdesk, nem tão pouco a possibilidade de assegurar o licenciamento de versões do software F... ou assegurar o direito a novas versões do mesmo”, que “A F... Software é a titular exclusiva dos direitos de autor sobre o software de gestão documental F....”, bem como que “os serviços pretendidos pela AICEP implicam necessariamente a violação dos direitos de caráter patrimonial e de natureza pessoal imanentes ao direito de autor” (cfr. pronúncia a fls. 205 do SITAF);
10. Em 18 de março de 2024, o júri do procedimento identificado em 2. elaborou o 1.° Relatório Final, onde propõe a adjudicação dos serviços à Contrainteressada F... - Software, Lda., indicando, entre o mais, o seguinte:
“(…)
6. DO RELATÓRIO PRELIMINAR À AUDIÊNCIA PRÉVIA
O Relatório Preliminar foi submetido na plataforma eletrónica de contratação pública acinGov, no dia 15 de fevereiro de 2024, fixando-se o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que os concorrentes se pronunciassem, por escrito, ao abrigo do exercício do direito de audiência prévia, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 146.º e no artigo 147.º do CCP.
Tal prazo terminou às 23h59 do dia 22 de fevereiro de 2024, tendo sido apresentada uma pronúncia, pelo concorrente F... Software, que se junta como Anexo I ao presente relatório final.
O concorrente pronunciou-se tendo defendido a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente A..., S.A., alegando que “a concorrente denominada A..., S.A., não é reconhecida pela F... Software como um parceiro certificado, não possui as competências técnicas para assegurar o serviço de suporte e Helpdesk, nem tão pouco a possibilidade de assegurar o licenciamento de versões do software F... ou assegurar o direito a novas versões do mesmo”. Mais alegou que “A F... Software é a titular exclusiva dos direitos de autor sobre o software de gestão /documental F...”, e que “Tendo presente a titularidade dos direitos morais e patrimoniais de autor sobre o software de gestão/documental F..., a qual é conferida à F... Software, não se concebe como poderá uma entidade terceira - a quem tais direitos não tenham sido licenciados F... Software - realizar os serviços objeto do concurso”.
Face à argumentação apresentada pelo concorrente F... Software o Júri procedeu à reanálise da proposta apresentada, concluindo pelo seguinte:
O Decreto-Lei n.° 252/94, de 20 de outubro, na sua redação atual, que tranpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.° 91/250/CEE, do Conselho, de 14 de maio, relativa ao regime de proteção jurídica dos programas de computador, estabelece as regras aplicáveis à proteção jurídica dos referidos programas de computador, determinando a aplicação das regras sobre autoria e titularidade vigentes para o direito de autor.
Nos termos do Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de março, que aprova o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, o direito de autor é reconhecido independentemente de registo, depósito ou qualquer outra formalidade. Da conjugação dos artigos 9.°, 40.° e 41.º do referido Decreto-Lei verifica-se que no exercício dos direitos de carácter patrimonial o autor tem o direito exclusivo de dispor da sua obra e de fruí-la e utilizá-la, ou autorizar a sua fruição ou utilização por terceiro, total ou parcialmente.
Tendo o Júri tomado conhecimento, pelo titular exclusivo dos direitos de autor do software de gestão /documental F..., de que o concorrente A..., S.A. não dispõe de autorização para executar os serviços objeto do contrato a celebrar, é levado a concluir que a adjudicação à A... implicaria uma violação das referidas disposições legais.
Face ao exposto e tendo como fundamento a necessidade de acautelar o cumprimento das referidas disposições legais aplicáveis, o Júri delibera, por unanimidade, propor a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente A.., S.A., nos termos do disposto na alínea f) do n.° 2 do artigo 70.° por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º ambos do CCP. (...) ”.
(cfr. 1.° relatório final a fls. 210 do SITAF);
11. A Autora apresentou pronúncia em resposta ao relatório final identificado no facto antecedente (cfr. pronúncia a fls. 222 do SITAF);
12. Em 22 de abril de 2024, o júri do procedimento identificado em 2. elaborou o 2.° Relatório Final, onde manteve as propostas de exclusão da Autora e de adjudicação dos serviços à Contrainteressada F... — Software, Lda. (cfr. 2.° relatório final a fls. 234 do SITAF);
13. Em 24 de abril de 2024, no âmbito do procedimento identificado em 2., a Entidade Demandada deliberou homologar o 2.° Relatório Final, mencionado no facto antecedente, e adjudicar a proposta da Contrainteressada (cfr. deliberação a fls. 269 do SITAF);
14. Em 24 de maio de 2024 deu entrada neste Tribunal a petição inicial que consubstancia a presente ação (cfr. comprovativo de submissão da petição inicial a fls. 1 do SITAF);
15. A Entidade Demandada despoletou o procedimento indicado em 2. tendo em vista adquirir serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental “F...", adquirido em 2019 e parametrizado às necessidades específicas da Entidade Demandada, o que inclui i) a integração com outros programas, tal como o programa de contabilidade “Primavera" (desenvolvimento efetuado pela empresa que disponibiliza o software “Primavera"), ii) o acesso a documentos através de dispositivos móveis (telemóvel) e iii) a gestão de incentivos comunitários, bem como a análise de candidaturas e controlo de execução de projetos referentes a empresas portuguesas exportadoras (cfr. depoimento da testemunha J…);
16. A Entidade Demandada não dispõe do código fonte do software de gestão documental denominado “F..." (cfr. depoimento da testemunha J…);
17. É suficiente à Autora, ou a qualquer empresa que exerça atividade no setor, para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental “F...”, que a Entidade Demandada disponibilize o código fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software (cfr. declarações do representante legal da Autora e depoimento das testemunhas C… e J…);
18. A utilização, por parte da Entidade Demandada, do software detido pela Autora (“Webdoc”), para manutenção e licenciamento de software de gestão documental, implica a implementação do software de gestão documental "Webdoc" (cfr. declarações do representante legal da Autora e depoimento das testemunhas S…, C… e J…);
19. Os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, indicada em 4., relativos à plataforma de gestão documental “F...’, apenas podem ser prestados por detentor do referido software, ou por quem detenha o seu código fonte (cfr. depoimento das testemunhas C… e J…).
*
Com relevância para a decisão, dão-se como não provados os seguintes factos:
A. Que a Contrainteressada F... - Software, Lda. é a titular exclusiva dos direitos de autor do software de gestão documental “F...” (artigos 43.°, 70.° e 79.° da contestação);
B. Que o software “F...” pode ser distribuído através de uma rede de prestadores autorizados (artigo 33.° da contestação);
C. Que os direitos de autor do software “F...” implicam que só com a autorização do seu detentor podem ser prestados os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, indicada em 4. (artigo 52.° da contestação).

Com relevância para a decisão, não resultam quaisquer outros factos que importem destacar como provados ou não provados.

A convicção do Tribunal quanto à fixação da matéria de facto fundou-se na análise crítica dos documentos apresentados pelas partes, das declarações de parte do representante legal da Autora, e ainda dos depoimentos das testemunhas arroladas por ambas as partes, conforme mencionado junto a cada um dos números do probatório, e ainda
Com efeito, para a fixação dos factos provados 15. e 16., considerou-se o depoimento da testemunha J…, técnico de informática junto da Entidade Demandada, que revelou conhecimento da referida matéria de facto face aos conhecimentos técnicos inerentes ao exercício da sua profissão, e ainda por ter sido o presidente do concurso em causa nos autos. O seu depoimento foi merecedor de credibilidade face ao indicado, e por ter sido efetuado de forma clara, esclarecedora e coerente.
Quanto ao facto provado 17., para a sua fixação foram tidos em conta os depoimentos das testemunhas C… e J…, bem como as declarações do representante legal da Autora, V….
No que respeita à testemunha C…, a mesma exerce funções de programador informático junto da Autora, tendo participado na elaboração do conteúdo técnico da proposta apresentada pela Autora no concurso em discussão nos presentes autos. Pelo exposto, e por ter respondido de forma clara, coerente e esclarecedora, o seu depoimento permitiu a fixação do referido facto.
Para a fixação da referida matéria de facto, em conjugação com o depoimento da testemunha indicada no parágrafo antecedente, relevou igualmente i) o depoimento da testemunha J…, acima referida, que revelou conhecimento sobre a factualidade em causa por se tratar de matéria técnica, cujo conhecimento detém pelo exercício das funções que exerce junto da Entidade Demandada, e ii) as declarações do representante legal da Autora, na medida em que foram prestadas em consonância com o depoimento das testemunhas acima referidas.
Relativamente ao facto provado 18., foram tidos em consideração os depoimentos das testemunhas S…, C… e J….
A testemunha S… revelou conhecimento da referida matéria de facto pelo exercício das funções de diretora comercial junto da Autora, no âmbito das quais elaborou a proposta apresentada pela Autora no concurso público em discussão nos presentes autos, e por esta ter prestado o seu depoimento de forma coerente, segura e precisa. O seu depoimento, em conjunto com o depoimento das restantes testemunhas referidas no parágrafo antecedente (que relevaram atendendo aos conhecimentos técnicos que ambas detêm, pelo exercício das suas funções), permitiu a fixação da referida matéria de facto.
No que respeita ao facto provado 19., o mesmo foi fixado atendendo ao depoimento das testemunhas C… e J…, merecedoras de credibilidade nos termos acima expostos, pela forma como prestaram o seu depoimento, e pelos conhecimentos técnicos que detêm.
Quanto à matéria de facto dada como não provada (factos não provados A. a C.), consubstanciando factos alegados pela Entidade Demandada e cuja prova a si aproveitaria, o ónus da prova dos mesmos sobre si impendia, nos termos do artigo 342.°, n.° 1 do Código Civil.
Impunha-se, efetivamente, um esforço probatório acrescido na esfera da Entidade Demandada, que esta não logrou efetuar.
Não se afigurou possível dar como provada a factualidade por i) não constar do processo administrativo instrutor qualquer documento no sentido da alegação da Entidade Demandada, e ii) a Entidade Demandada não ter procedido à junção, aos autos, de documentação que permitisse provar tal factualidade.
É que, ainda que do depoimento da testemunha arrolada pela Entidade Demandada, J…, seja possível extrair, de forma indireta, alguma da referida factualidade referente à contrainteressada F... - Software, Lda. e ao software F..., impunha-se à Entidade Demandada a apresentação de prova documental que atestasse a referida factualidade.
Não o tendo feito, os referidos factos foram dados como não provados.”.

3.2. De Direito.
Nos presentes autos de ação de contencioso pré-contratual a Autora formulou o pedido de anulação da decisão que determinou a exclusão da proposta da Autora, por não violação de quaisquer disposições legais ou regulamentares; de condenação da Entidade Demandada a praticar novo ato de adjudicação, propondo a adjudicação da proposta da Autora, por ser a economicamente mais vantajosa; ou, caso assim, não se entenda, que seja “determinada a anulação do presente procedimento pré-contratual, por violação do princípio da concorrência, previsto no artigo 1.º-A/1 do CCP e por preterição do procedimento legalmente exigido (artigo 161.º, n.º 2, l) do CPA) e a Entidade Demandada condenada a aprovar novo programa de procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento;” e que seja fixado um prazo razoável para o cumprimento das determinações contidas na sentença.

A presente ação foi julgada procedente, tendo o ato de exclusão da proposta da Autora e de adjudicação da proposta da Contrainteressada sido anulados e a Entidade Demandada condenada a retomar o procedimento concursal.

Inconformada a Entidade Demandada interpôs recurso desta sentença.

Importa, então, apreciar e decidir o recurso interposto pela Entidade Demandada e Recorrente, sendo as questões a decidir, tal como vêm delimitadas pela alegação de recurso e respetivas conclusões, as supra enunciadas em II.

3.2.1. Da invocada nulidade da sentença por contradição dos factos com a fundamentação da decisão
Referiu a Recorrente que a sentença recorrida padece de nulidade, nos termos do artigo 615.º, n.º 1 alínea c) do CPC, por ter considerado, mal, como provados, determinados factos e como não provados, outros, sendo que, quanto a uns e outros, existem contradições, isto é, da matéria de facto dada como provada, resulta uma oposição entre os factos com a fundamentação da decisão.
Aduziu, assim, que:
“XV. O objeto do procedimento em causa, consiste na aquisição de serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados, de um software de gestão documental específico, isto é, o F...;
XVI. O referido software encontra-se parametrizado às necessidades específicas da AICEP, incluindo a integração com outros programas, tal como o programa de contabilidade “Primavera” (desenvolvimento efetuado pela empresa que disponibiliza o software “Primavera”), ii) o acesso a documentos através de dispositivos móveis (telemóvel) e iii) a gestão de incentivos comunitários, bem como a análise de candidaturas e controlo de execução de projetos referentes a empresas portuguesas exportadoras - facto dado como provado como n.°15 da sentença recorrida;
XVII. A sentença em apreço deu também como provado, que seria suficiente à Autora, ou a qualquer empresa que exerça atividade no setor, para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental F..., que a Entidade Demandada disponibilize o código-fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software (facto n.º 17 da sentença recorrida),
XVIII. Resultou ainda provado, que os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, relativos à plataforma de gestão documental F..., apenas podem ser prestados por detentor do referido software, ou por quem detenha o seu código-fonte (facto n.º 19 da sentença recorrida);
XIX. Por outro lado, também é dado como provado que a AICEP não tem o código-fonte do F... (facto n.º 16 da sentença recorrida);
XX. Contudo, ainda que, tendo sido julgados todos estes factos como provados, a douta sentença recorrida, ao anular o ato de exclusão do procedimento, da A..., considera que é possível, a AICEP implementar o sistema daquela concorrente, no caso, o Webdoc,
XXI. ainda mais se contradizendo, quando antes dá como provado, que a AICEP o que pretendia era a manutenção do F... e não a aquisição de outro sistema de gestão documental.”.
As causas de nulidade da sentença encontram-se previstas no artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC) (1-Aplicável ex vi artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, tal como os demais artigos do CPC invocados relativamente aos recursos.), nos seguintes termos:
“1 - É nula a sentença quando:
(…) c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; (…)”.
No acórdão do STJ de 09.02.2017, proferido no processo n.º 2913/14.3TTLSB.L1.S1 (2-Consultável em www.dgsi.pt., como todos os acórdãos sem indicação de fonte.) decidiu-se que “Ocorre a nulidade prevista no art. 615º, nº 1, al. c) do CPC quando os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente, não se verificando quando a solução jurídica decorreu de interpretação dos factos, diversa da pretendida pelo arguente.”.
O Recorrente pode discordar da fundamentação adotada na decisão recorrida, mas a mesma não é reconduzível a uma nulidade da decisão, pois, a decisão não padece de qualquer contradição entre os fundamentos de facto ou de direito e a decisão, nem é ininteligível.
Com efeito, considerou-se na sentença recorrida que “Ainda que tenha resultado provado, nos presentes autos, que a Entidade Demandada pretendia adquirir serviços exclusivamente referentes ao software “F...” (cfr. facto provado 15.), tal não se encontra espelhado nas peças do procedimento.
Poderia a Entidade Demandada, ao abrigo do disposto no artigo 49.º, n.º 8, 1.ª parte do CCP, ter indicado, nas peças do procedimento, que pretendia a aquisição de serviços exclusivamente referentes àquele concreto software, justificando que a plataforma de gestão documental por si utilizada foi parametrizada à sua medida e encontra-se conectada com outros programas por si utilizados.
Não o tendo feito, e tendo, ao invés, indicado expressamente nas peças do procedimento que qualquer menção a marcas se consideraria acompanhada da expressão “ou semelhante”, não poderá excluir um concorrente que se encontre apto a disponibilizar os serviços elencados na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos (vide facto provado 4.), ainda que com recurso a um software de outra marca, como é o caso da Autora.”.
Na verdade, os fundamentos que a Recorrente aduziu nestes pontos traduzem-se em discordância da mesma relativamente à subsunção dos factos às normas jurídicas aplicáveis e, como tal, configuráveis como hipotéticos erros de julgamento de facto ou de direito, que apreciaremos infra.
Não se verifica, assim, a invocada nulidade da decisão, improcedendo este fundamento de recurso.

3.2.2. Do invocado erro de julgamento da matéria de facto
Defendeu a Recorrente que a decisão da matéria de facto deve ser alterada, devendo considerar-se provados os factos elencados sob os pontos A), B) e C) dos factos não provados.
Referiu, assim, a Recorrente nas conclusões XXIV, XXVI e XXVII da alegação de recurso que andou mal a sentença recorrida, ao considerar não resultar provado que a contrainteressada F... é a titular exclusiva dos direitos de autor do software de gestão documental F... (Facto A dos factos dados como não provados), bem como ao considerar não provado que os direitos de autor do software F... implicam que só com a autorização do seu detentor podem ser prestados os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos (Facto C, dos factos dados como não provados) quando resultou provado, que seria suficiente à Autora, ou a qualquer empresa que exerça atividade no setor, para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental F..., que a Entidade Demandada disponibilizasse o código-fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software (Facto n. °17 dos factos dados como provados). A sentença recorrida admite a existência de um titular exclusivo dos direitos de autor, considerando, no entanto, concomitantemente, como não provado que os direitos de autor do software F... implicam que só com a autorização do seu detentor podem ser prestados os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, isto é, incorrendo em flagrante contradição entre o facto dado como provado sob o n.° 17 e o facto dado como não provado, no ponto C, dos factos dados como não provados.
O artigo 662.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC) dispõe que “1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”.
“Com a nova redacção do art.º 662.º pretendeu-se que ficasse claro que (…) quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente, em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência. (…) a Relação deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem. (3-Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2014, 2.ª Edição, Almedina, págs. 232-233.)”.
O artigo 640.º, n.º 1, do CPC, prevê os ónus que estão a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, nos seguintes termos:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (…)”.
No acórdão deste TCA Sul, de 22 de agosto de 2019, proc. n.º 580/18.4BEBJA, consultável em www.dgsi.pt, considerou-se que “para a modificação da matéria de facto é necessário que haja uma dada matéria de facto que foi identificada e apreciada pelo tribunal de 1.ª instância e que este tenha exteriorizado a sua convicção na fixação da matéria provada e não provada. Só depois, se face às provas produzidas e para as quais o Recorrente remete, se impuser forçosamente decisão diversa da tomada pela 1.ª instância, há que alterar aquela. Mas terá que se tratar de uma prova firme, indiscutível ou irrefutável, que necessariamente abala a convicção que o tribunal de 1.ª instância retirou da prova produzida.
Igualmente, a matéria de facto que se exige fixada e que pode justificar a alteração em sede de recurso é apenas a que releve para a decisão da causa e não qualquer outra que haja sido alegada pelo A. e R. Ou seja, ainda que seja alegada determinada matéria de facto e ainda que a mesma resulte provada nos autos, se a mesma for irrelevante para a decisão a proferir, não há-de ser tomada em consideração pelo juiz em sede de 1.ª instância e tal omissão também não conduz a um erro decisório.”.
Vejamos, então.
Efetivamente, sob o n.º 17 foi considerado provado que “17. É suficiente à Autora, ou a qualquer empresa que exerça atividade no setor, para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental “F...", que a Entidade Demandada disponibilize o código fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software”.
Quanto aos factos não provados a sentença recorrida julgou não provados designadamente:
- “A. Que a Contrainteressada F... – Software, Lda. é a titular exclusiva dos direitos de autor do software de gestão documental “F...”; e,
(…)
- “C. Que os direitos de autor do software “F...” implicam que só com a autorização do seu detentor podem ser prestados os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, indicada em 4.”.
Ora, o facto de ter resultado provado que seria suficiente à Autora, ou a qualquer empresa que exerça atividade no setor, para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental F..., que a Entidade Demandada disponibilizasse o código-fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software, não permite, só por si, concluir que a Contrainteressada F... é a titular exclusiva dos direitos de autor do software de gestão documental F..., pelo que com este fundamento não se verifica o apontado erro de julgamento de não se ter considerado provada a matéria constante do ponto A) dos factos dados como não provados.
Os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos têm um âmbito mais amplo do que os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental “F...", pelo que inexiste qualquer contradição entre o facto dado como provado sob o n.° 17 e o facto dado como não provado, no ponto C), dos factos dados como não provados.
Para além de que a matéria constante deste ponto C), reveste natureza conclusiva, mostrando-se, por isso, destituída de relevância a inclusão da mesma no elenco dos factos provados ou não provados.
Ora, saber se os “direitos de autor do software “F...” implicam que só com a autorização do seu detentor podem ser prestados os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, indicada em 4.”, será conclusão a alcançar em sede de fundamentação jurídica, em face da demais factualidade provada e da sua subsunção às normas jurídicas e princípios aplicáveis.
Assim, e em face do exposto, deve ser eliminada do elenco dos factos não provados a alínea C).
Quanto ao alegado na conclusão XXVIII, da alegação de recurso, não assiste razão à Recorrente uma vez que tendo a Entidade Demandada, ora Recorrente, invocado, designadamente, que a titularidade exclusiva dos direitos de autor do software de gestão documental F... pertence à Contrainteressada, competia-lhe o ónus de demonstrar a realidade desse facto (cfr. artigo 342.°, n.º 1 do Código Civil), sem prejuízo da prova que pudesse ser adquirida sobre o mesmo, feita, designadamente pela Contrainteressada, que de resto ocupa a mesma posição processual passiva da Recorrente na relação jurídica material controvertida nos autos.
Defendeu, também, a Recorrente que deverá ainda considerar-se como provado, que o F... pode ser distribuído por uma rede de parceiros autorizados, posto que, em sede de contestação, se reencaminha para o próprio site do F..., onde é declarado tal facto, informação essa, disponível publicamente (vide artigos 34.° e 35.° da contestação), pelo que, mais uma vez, a sentença em análise, não ponderou a prova produzida.
Ora, assiste razão à Recorrente, nesta parte, pois basta atentar no site oficial da Contrainteressada “https://www.F....com” para se poder concluir que o software F... pode também ser distribuído através de uma rede de prestadores autorizados. Assim, ao abrigo do previsto no artigo 662.º n.º 1, do CPC, ex vi art.º 140.º n.º 3, do CPTA, deverá alterar-se a decisão da matéria de facto, quanto a este ponto.
Em face de todo o exposto, determina-se a eliminação da alínea B) dos factos não provados e o aditamento à matéria de facto provada, do seguinte ponto:
20) - O software F... pode também ser distribuído através de uma rede de prestadores autorizados.

3.2.3. Do invocado vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito e por violação do princípio da concorrência

Alegou a Recorrente (AICEP) que deparando-se com uma situação em que a prestação, pela A..., dos serviços a contratar de licenciamento, manutenção e serviços associados, de um software de gestão documental específico, o F..., não seria possível sem violar direitos de propriedade intelectual optou por excluir a concorrente A..., por esta não possuir autorização do titular exclusivo dos direitos de propriedade intelectual necessária à prestação dos serviços pretendidos, razão pela qual a celebração de um contrato desrespeitaria o objeto do contrato que se pretendia celebrar e implicaria a violação de vinculações legais aplicáveis (alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos), tendo excluído a A... no cumprimento de princípios de legalidade, prossecução de interesse público e economia processual.
Referiu que a decisão sub judice consiste no seguinte: se a AICEP previu nas peças do procedimento a menção a “ou equivalente” não poderá excluir a proposta da A..., com o fundamento na ausência de documentação que não foi exigida nas peças do procedimento, sendo que, a concorrente se encontra apta a prestar os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, embora com recurso a outro software.
Defendeu, a Recorrente que a menção a “equivalente”, nestes procedimentos, deverá ser feita, precisamente, para evitar restringir a concorrência: deverá utilizar-se a menção “ou equivalente” em todos os casos nos quais a referência a uma determinada marca é inevitável.(in casu, a menção a F..., uma vez que a sua manutenção, designadamente, é o objeto do procedimento) aquando da elaboração de especificações, certificando-se que não são simplesmente copiadas de especificações técnicas de um determinado fabricante e que possuem abrangência suficiente para assegurar a concorrência efetiva de um conjunto de fornecedores. Devendo-se a abertura de procedimento de concurso público ao facto de haver um potencial conjunto de fornecedores autorizados para o efeito, facto que, não foi considerado provado, na douta sentença recorrida. A proposta da A... foi excluída pois, se assim não fosse tal implicaria adiar para momento posterior a verificação de que a A... não possui autorização do titular exclusivo dos direitos de propriedade intelectual do software de gestão documental F.... Encerrado o procedimento concursal em questão e caso a AICEP viesse a celebrar o contrato com a A..., sempre seria confrontada com a impossibilidade da A... prestar os serviços contratados por não se incluir na rede de prestadores autorizados, restando à AICEP atuar em sede de execução contratual, terminando um contrato de execução impossível o que não apenas poria em causa a prestação atempada dos serviços pretendidos, como ainda resultaria no dispêndio de recursos públicos adicionais, incluindo o relativo ao lançamento de um segundo procedimento que garantisse o cumprimento, in casu, dos direitos de propriedade intelectual.
Em suma, defendeu a Recorrente que sendo que constitui objeto do contrato a aquisição de serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados, de um software de gestão documental específico - o F... - a proposta de prestação desses serviços por uma entidade não autorizada a fazê-lo, desrespeita manifestamente o objeto do contrato que se pretendia celebrar, razão pela qual assim que tomou conhecimento da inexistência de autorização - e logo da impossibilidade da prestação dos serviços a contratar - tudo fez para zelar pela legalidade do procedimento, nos termos em que a lei o impõe, excluindo o concorrente que não reunia as condições para prestar os serviços pretendidos, por não ter sido autorizado pelo titular exclusivo dos direitos de propriedade intelectual sobre o software, com fundamento na alínea f) do n.° 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, por entender que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais aplicáveis.
Por seu lado, a Autora e ora Recorrida defendeu que o objeto do contrato consiste na prestação de serviços de manutenção de um sistema de informação de gestão documental, para a qual não foi exigido pela Entidade Demandada a entrega de qualquer tipo de documentação/autorização prestada pela F... (nem mesmo na fase de habilitação), sendo que não decorre das peças do procedimento que a F... é a única entidade capaz de fazer a manutenção da plataforma de gestão documental da AICEP. E tendo a Entidade Adjudicante optado por lançar um concurso público, o mesmo significa dizer que optou por lançar um procedimento aberto a todo e qualquer operador económico que exerça este tipo de atividades (manutenção de plataformas de gestão documental, precisamente como é o caso da A...) e que, por isso, estará em condições de poder apresentar uma proposta - o que corresponde, na verdade, à realidade, não podendo a Entidade Adjudicante exigir que apenas os detentores de capacidade para fornecer licenciamento e atualizações de software F..., possam concorrer - até porque isso não consta das peças do procedimento.
Defendeu, assim, a Recorrida que qualquer empresa que exerça atividade neste tipo de setor consegue prestar serviços de manutenção de plataformas de gestão documental, tenham estas sido implementadas pela F... ou por qualquer outro operador económico. Para tal basta que a Entidade Adjudicante: disponibilize o Código Fonte ao adjudicatário; ou permita que as atualizações do software sejam feitas com outro software equivalente, o que se encontra expressamente previsto no artigo 2.°/3 do Programa do Procedimento. Qualquer uma das soluções respeita os direitos de autor da Contrainteressada, visto que a Entidade Demandada lhe podia pedir autorização para entrega do Código Fonte ou, caso essa autorização não fosse concedida, sempre a Recorrida poderia utilizar o software de gestão documental (Webdoc) que detém e que é equivalente ao da Contrainteressada (conforme permitido no artigo 2.°/3 do Programa do procedimento).
Em suma, defendeu que a proposta da A... não viola as peças do procedimento, (pois, não foi exigido pela Entidade Demandada que fosse apresentada uma declaração pelos concorrentes em como estavam certificados a fazer a manutenção da plataforma de gestão documental da AICEP) nem quaisquer disposições legais ou regulamentares, pois as soluções propostas nunca colocariam em causa os direitos de autor da Contrainteressada. Por outro lado, também não correspondia a um termo e condição até porque, nos termos do artigo 2.°/3 do Programa do Procedimento, fala-se na possibilidade de uso, neste caso, de softwares equivalentes, pelo que sempre poderia a Autora usar o seu software para executar o presente contrato.
Vejamos, então.
A sentença recorrida julgou a ação procedente e decidiu: i) anular o ato de exclusão da proposta da Autora e, em consequência, o ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada; e, ii) condenar a Entidade Demandada a retomar o procedimento, na fase de apreciação das propostas, não reincidindo na ilegalidade cometida aquando da apreciação das mesmas, com o seguinte discurso jurídico fundamentador, que se transcreve na parte que se considera relevante:
“Admitindo as peças do procedimento que os serviços a prestar respeitem à manutenção do software F... ou semelhante, andou mal a Entidade Demandada ao excluir a proposta da Autora com base em incumprimento legal, verificando-se uma errónea interpretação do teor das peças do procedimento por parte da Entidade Demandada (interpretação que viola o princípio da concorrência, ao, na prática, vedar o acesso ao concurso a qualquer concorrente que não a aqui Contrainteressada).
A atuação da Entidade Demandada viola quer as disposições consagradas nas peças do procedimento a que se vinculou (mormente o disposto nos artigos 2.°, n.°s 1 e 3 e 11.° do programa do procedimento - vide facto provado 3.) e, bem assim, as disposições consagradas nos artigos 146.°, n.º 2, a contrario e 70.°, n.° 2, a contrario, ambos do CCP.
Ainda que tenha resultado provado, nos presentes autos, que a Entidade Demandada pretendia adquirir serviços exclusivamente referentes ao software “F...” (cfr. facto provado 15.), tal não se encontra espelhado nas peças do procedimento. Poderia a Entidade Demandada, ao abrigo do disposto no artigo 49.°, n.º 8, 1.ª parte do CCP, ter indicado, nas peças do procedimento, que pretendia a aquisição de serviços exclusivamente referentes àquele concreto software, justificando que a plataforma de gestão documental por si utilizada foi parametrizada à sua medida e encontra-se conectada com outros programas por si utilizados.
Não o tendo feito, e tendo, ao invés, indicado expressamente nas peças do procedimento que qualquer menção a marcas se consideraria acompanhada da expressão “ou semelhante”, não poderá excluir um concorrente que se encontre apto a disponibilizar os serviços elencados na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos (vide facto provado 4.), ainda que com recurso a um software de outra marca, como é o caso da Autora.”.
Importa, começar por deixar claro em que consiste o objeto do procedimento em causa nos presentes autos, pois, como resulta das conclusões recursórias as partes divergem sobre o mesmo.
A sentença recorrida, após descrever as normas pertinentes do programa do procedimento, assim como as cláusulas do caderno de encargos, concluiu que “a Entidade Demandada pretendeu obter a celebração de um contrato de aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental F... ou equivalente, e serviços associados”.
Atentando na previsão da 1.ª parte do ponto 2.1. do programa do procedimento (PP) e do n.º 1 da cláusula 1.ª do caderno de encargos (CE) a sentença recorrida considera, em sintonia com o entendimento da Autora, ora Recorrida, que o objeto do procedimento em causa nos autos respeita à “manutenção do software de gestão documental F... ou equivalente, e serviços associados”.
Importa, assim, apurar em que consistem os serviços associados, que terão de ser identificados “de acordo com o disposto no presente programa do procedimento e no respetivo caderno de encargos” (cfr. ponto 2.1 do PP in fine e n.º 1 da cláusula 1.ª do CE), os quais densificam o objeto do procedimento/contrato, em conformidade com o previsto na parte final das citadas disposições do programa do procedimento e do caderno de encargos.
Vejamos, então.
Está provado que:
- A Recorrente aprovou “a abertura do procedimento por concurso público, referência 0492.2023.CP.DI, para a aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental F... e serviços associados, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.° 1 do artigo 20.° do CCP”, bem como “as peças do procedimento”;
- O procedimento pré-contratual tem por objeto a celebração de um contrato de aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental F... e serviços associados, de acordo com o disposto no programa do procedimento e no respetivo caderno de encargos. Os termos, condições e especificações técnicas da aquisição constam do respetivo caderno de encargos, os quais terão de ser observados nos termos legais. E qualquer referência nas peças do procedimento a um fabricante, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e/ou a uma dada origem ou produção considera-se acompanhada da menção «ou equivalente» (cfr. n.º 2 do programa do procedimento);
- O contrato a celebrar no âmbito do presente procedimento tem por objeto a aquisição de serviços de manutenção do software de gestão documental F... e serviços associados, para a Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal, E.P.E. (doravante AICEP), nos termos previstos no presente caderno de encargos. Qualquer referência no presente caderno de encargos a um fabricante, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e/ou a uma dada origem ou produção considera-se acompanhada da menção «ou equivalente». (cfr. cláusula 1.ª do caderno de encargos).
As especificações técnicas do contrato a celebrar são as constantes das cláusulas 24.ª e 25.ª do caderno de encargos, nas quais se prevê, respetivamente, o objeto do contrato e a caracterização dos serviços a contratar.
Assim, nos termos da cláusula 24.ª do caderno de encargos, que define o “objeto da prestação de serviços”, “1. O F... é uma aplicação de gestão documental que é utilizada pela AICEP, permitindo a gestão interna de documentos, processos, agenda de reuniões e workflow de procedimentos internos e externos.
2. A utilização generalizada desta aplicação por todos os colaboradores e sua integração com o sistema ERP, entre outros, é o garante de um sistema de informação integrado que permite eficiências e ganhos de produtividade e funcionamento bem como todos os que advêm de um sistema de informação integrado.
3. Nesta sequência, é necessário garantir o up-to-date da aplicação de modo a capacitar a organização a uma evolução continua deste software de acordo com o descrito na cláusula seguinte.”.
A caracterização ou identificação dos concretos serviços que a Recorrente pretendia contratar, ou seja os serviços a prestar pela adjudicatária estão destacados na Parte II - Especificações Técnicas, cláusula 25.ª do caderno de encargos, nos seguintes termos:
“A AICEP pretende contratar os serviços de manutenção e licenciamento para a aplicação web e aplicação móvel para utilização ilimitada de utilizadores”, devendo ser assegurado um conjunto de serviços dos quais se destacam:
“• Novas versões disponibilizadas anualmente;
• Serviços necessários para instalação de novas versões e respetivos upgrades;
• Garantia e adequação do software à legislação em vigor sempre que a mesma se aplique;
• Todos os corretivos a erros verificados na aplicação;
• Compatibilidade com novas versões do Windows e Office;
• Compatibilidade com as versões de browsers mais reconhecidos no mercado;
• Aplicação móvel;
• Serviços de suporte que garantam o bom funcionamento da aplicação tanto na utilização como na administração, assegurando o seguinte apoio:
a. Utilização da solução, em todas as suas vertentes;
b. Administração da solução, abrangendo a gestão da infraestrutura e a gestão de todas as componentes da solução;
c. Apoio telefónico remoto disponível nos dias úteis em horário laboral;
d. Assegurar as ações de manutenção preventivas”.
Efetivamente, como resulta das especificações técnicas, o objeto do contrato não respeita apenas “à manutenção do software de gestão documental F...” ou “equivalente”.
Trata-se de um objeto mais amplo que para além da manutenção do software de gestão documental F... contempla, designadamente, o “licenciamento para a aplicação web e para a aplicação móvel para utilização ilimitada de utilizadores” de um concreto software de gestão documental, o F....
Está, também, provado que a Autora e Recorrida apresentou proposta na qual “manifesta expressamente a sua adesão integral e o seu comprometimento com o cumprimento de todos os requisitos e especificações técnicas do projeto e da execução do projeto (termos e condições do contrato), devendo considerar-se como parte integrante desta Proposta o Caderno de Encargos e respetivos Anexos, designadamente as Especificações Técnicas constantes do Parte II — Especificações Técnicas, bem como os respetivos esclarecimentos prestados.”, constando da mesma, além do mais, que “O F... é uma aplicação de gestão documental que é utilizada pela AICEP, permitindo a gestão interna de documentos, processos, agenda de reuniões e workflow de procedimentos internos e externos.
A utilização generalizada desta aplicação por todos os colaboradores e sua integração com o sistema ERP, entre outros, garante um sistema de informação integrado que permite eficiências e ganhos de produtividade e funcionamento bem como todos os que advêm de um sistema de informação integrado.
Nesta sequência, é necessário garantir o up-to-date da aplicação de modo a capacitar a AICEP a uma evolução continua deste software de acordo com o descrito no Caderno de Encargos.
Caracterização dos Serviços
Contratação dos serviços de manutenção e licenciamento para a aplicação web e aplicação móvel para utilização ilimitada de utilizadores. Será assegurado um conjunto de serviços dos quais se destacam:
• Novas versões disponibilizadas anualmente;
• Serviços necessários para instalação de novas versões e respetivos upgrades;
• Garantia e adequação do software à legislação em vigor sempre que a mesma se aplique;
• Todos os corretivos a erros verificados na aplicação;
• Compatibilidade com novas versões do Windows e Office;
• Compatibilidade com as versões de browsers mais reconhecidos no mercado;
• Aplicação móvel;
• Serviços de suporte que garantam o bom funcionamento da aplicação tanto na utilização como na administração, assegurando o seguinte apoio:
✓ Utilização da solução, em todas as suas vertentes;
✓ Administração da solução, abrangendo a gestão da infraestrutura e a gestão de todas as componentes da solução;
✓ Apoio telefónico remoto disponível nos dias úteis em horário laboral;
✓ Assegurar as ações de manutenção preventivas. (…)”.
Mais se provou que após a análise e avaliação das propostas o júri do procedimento graduou a proposta da Recorrida em 1.º lugar, tendo em sede de audiência prévia a Contrainteressada F... – Software, Lda. apresentado pronúncia invocando, essencialmente, que “A concorrente denominada A..., S.A., não é reconhecida pela F... Software como um parceiro certificado, não possui as competências técnicas para assegurar o serviço de suporte e Helpdesk, nem tão pouco a possibilidade de assegurar o licenciamento de versões do software F... ou assegurar o direito a novas versões do mesmo”, que “A F... Software é a titular exclusiva dos direitos de autor sobre o software de gestão documental F....”, bem como que “os serviços pretendidos pela AICEP implicam necessariamente a violação dos direitos de caráter patrimonial e de natureza pessoal imanentes ao direito de autor”.
Nesta sequência o júri do procedimento, em 18 de março de 2024, elaborou o 1.º Relatório Final, onde propôs a adjudicação dos serviços à Contrainteressada F... - Software, Lda., com os seguintes fundamentos:
“(…) Face à argumentação apresentada pelo concorrente F... Software o Júri procedeu à reanálise da proposta apresentada, concluindo pelo seguinte:
O Decreto-Lei n.º 252/94, de 20 de outubro, na sua redação atual, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 91/250/CEE, do Conselho, de 14 de maio, relativa ao regime de proteção jurídica dos programas de computador, estabelece as regras aplicáveis à proteção jurídica dos referidos programas de computador, determinando a aplicação das regras sobre autoria e titularidade vigentes para o direito de autor.
Nos termos do Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de março, que aprova o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, o direito de autor é reconhecido independentemente de registo, depósito ou qualquer outra formalidade. Da conjugação dos artigos 9.°, 40.° e 41.º do referido Decreto-Lei verifica-se que no exercício dos direitos de carácter patrimonial o autor tem o direito exclusivo de dispor da sua obra e de fruí-la e utilizá-la, ou autorizar a sua fruição ou utilização por terceiro, total ou parcialmente.
Tendo o Júri tomado conhecimento, pelo titular exclusivo dos direitos de autor do software de gestão /documental F..., de que o concorrente A..., S.A. não dispõe de autorização para executar os serviços objeto do contrato a celebrar, é levado a concluir que a adjudicação à A... implicaria uma violação das referidas disposições legais.
Face ao exposto e tendo como fundamento a necessidade de acautelar o cumprimento das referidas disposições legais aplicáveis, o Júri delibera, por unanimidade, propor a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente A..., S.A., nos termos do disposto na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º ambos do CCP. (...) ”.
Provou-se, ainda, que:
- Os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, indicada em 4., relativos à plataforma de gestão documental “F...”, apenas podem ser prestados por detentor do referido software, ou por quem detenha o seu código fonte.
- É suficiente à Autora, ou a qualquer empresa que exerça atividade no setor, para prestar os serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental “F...”, que a Entidade Demandada disponibilize o código fonte, autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software.
Mais se provou que a Entidade Demandada não dispõe do código fonte do software de gestão documental denominado “F...”, sendo que não se provou que esta tenha autorização do titular exclusivo dos direitos de autor do referido software para a sua disponibilização.
Por outro lado, no ponto 2.3. do PP consta que “Qualquer referência nas peças do procedimento a um fabricante, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e/ou a uma dada origem ou produção considera-se acompanhada da menção «ou equivalente».”. Idêntica referência é também feita na cláusula 1.ª n.º 2 do CE.
Não obstante esta referência, como vimos as especificações técnicas conduzem à conclusão de que os serviços que a Recorrente pretendia adquirir eram relativos ao software de gestão documental “F...”, não pretendendo a Entidade Demandada, ora Recorrente, celebrar um contrato para a implementação de um novo software, mas sim celebrar um contrato para manutenção do software de gestão documental “F...” e licenciamento para a aplicação web e aplicação móvel para utilização ilimitada de utilizadores.
Facto que a própria Autora – em face do seu objeto social - não podia ignorar quando apresentou a proposta, pois declarou a sua adesão integral e “o cumprimento de todos os requisitos e especificações técnicas do projeto e da execução do projeto (termos e condições do contrato), devendo considerar-se como parte integrante desta Proposta o Caderno de Encargos e respetivos Anexos, designadamente as Especificações Técnicas constantes do Parte II — Especificações Técnicas, bem como os respetivos esclarecimentos prestados”, bem sabendo que não era detentora de qualquer direito que lhe permitisse licenciar o F..., tal como pretendido pela Recorrente.
Como se prevê no artigo 41.º do CCP “O programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração”, sendo o caderno de encargos “a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar” – cfr. artigo 42.º, n.º 1 do CCP.
Nos termos do no n.º 2, do referido artigo 42.º do CCP “[n]os casos de manifesta simplicidade das prestações que constituem o objeto do contrato a celebrar, as cláusulas do caderno de encargos podem consistir numa mera fixação de especificações técnicas e numa referência a outros aspetos essenciais da execução desse contrato, tais como o preço ou o prazo.”.
Ora, as cláusulas do caderno de encargos podem ser relativas a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência ou a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência (cfr. n.ºs 3 a 6 do artigo 42.º do CCP).
Nos termos do n.º 11, do referido artigo 42.º “[p]ara efeito do disposto nos n.ºs 3 e 5, consideram-se aspetos submetidos à concorrência aqueles que correspondam a fatores ou subfatores que densificam o critério de adjudicação, e aspetos não submetidos à concorrência todos os demais”.
No caso dos autos o único fator submetido à concorrência foi o preço.
No artigo 49.º, do CCP sob a epígrafe: “Especificações técnicas”, prevê-se o seguinte:
“1 - As especificações técnicas, tal como definidas no anexo vii ao presente Código, do qual faz parte integrante, devem constar no caderno de encargos e devem definir as características exigidas para as obras, bens móveis e serviços.
2 - As características exigidas para as obras, bens móveis e serviços podem também incluir uma referência ao processo ou método específico de produção ou execução das obras, bens móveis ou serviços solicitados ou a um processo específico para outra fase do seu ciclo de vida, mesmo que tais fatores não façam parte da sua substância material, desde que estejam ligados ao objeto do contrato e sejam proporcionais ao seu valor e aos seus objetivos.
3 - As especificações técnicas podem concretizar se é exigida a transmissão de direitos de propriedade intelectual.
4 - As especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não devem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.
(…)
8 - A menos que o objeto do contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado fornecedor, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos.
9 - As referências mencionadas no número anterior só são autorizadas, a título excecional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do n.º 7, devendo, no entanto, ser acompanhada da menção «ou equivalente».
10 - Sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade de remeter para as especificações técnicas a que se refere na alínea b) do n.º 7, não pode excluir uma proposta com o fundamento de que as obras, bens móveis ou serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas especificações técnicas de referência, se o concorrente demonstrar na sua proposta por qualquer meio adequado, nomeadamente os meios de prova referidos no artigo seguinte, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas.
11 - Sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade, prevista na alínea a) do n.º 7, de formular especificações técnicas em termos de exigências de desempenho ou de requisitos funcionais, não deve excluir uma proposta que esteja em conformidade com uma norma nacional que transponha uma norma europeia, uma homologação técnica europeia, uma especificação técnica comum, uma norma internacional ou um sistema técnico de referência estabelecido por um organismo de normalização europeu, quando essas especificações corresponderem aos critérios de desempenho ou cumprirem os requisitos funcionais impostos.
12 - O concorrente pode demonstrar na sua proposta, por qualquer meio adequado, incluindo os meios referidos no artigo 49.º-A, que a obra, bem móvel ou serviço em conformidade com a norma em questão corresponde ao desempenho exigido ou cumpre os requisitos funcionais da entidade adjudicante.
(…)”.
Nos termos do n.º 1, alínea a) do Anexo VII ao CCP entende-se por «Especificação técnica» (4-Definição idêntica à prevista no Anexo VII, ponto 1, a) da Diretiva 2014/24/EU.):
“No caso de contratos de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços, uma especificação constante de um documento que define as características exigidas a um produto ou a um serviço, tais como os níveis de qualidade, os níveis de desempenho ambiental e climático, a conceção que preveja todas as utilizações (incluindo a acessibilidade por parte das pessoas com deficiência) e a avaliação da conformidade, o desempenho, a utilização do produto, a segurança ou as dimensões, incluindo as prescrições aplicáveis ao produto no que se refere ao nome sob o qual é vendido, a terminologia, os símbolos, os ensaios e métodos de ensaio, a embalagem, a marcação e rotulagem, as instruções de utilização, os procedimentos e métodos de produção em qualquer fase do ciclo de vida do produto ou serviço e os procedimentos de avaliação da conformidade.”.
No Considerando 74 da Diretiva 2014/24/EU refere-se que:
“As especificações técnicas definidas pelos adquirentes públicos devem permitir a abertura dos contratos públicos à concorrência, bem como a consecução dos objetivos de sustentabilidade. Para o efeito, deverão possibilitar-se a apresentação de propostas que reflitam a diversidade das soluções técnicas, das normas e das especificações técnicas existentes no mercado, incluindo as definidas com base em critérios de desempenho ligados ao ciclo de vida e à sustentabilidade do processo de produção das obras, fornecimentos e serviços.
Consequentemente, as especificações técnicas deverão ser elaboradas de forma a evitar uma redução artificial da concorrência através de requisitos que favoreçam um operador económico específico ao refletirem as principais características dos fornecimentos, serviços ou obras habitualmente oferecidos pelo mesmo. A elaboração das especificações técnicas em termos de requisitos funcionais e de desempenho permite geralmente que este objetivo seja alcançado da melhor forma possível. Os requisitos funcionais e de desempenho, que são também meios adequados para favorecer a inovação no âmbito da contratação pública, deverão ser aplicados o mais amplamente possível. Em caso de referência a uma norma europeia – ou, na ausência desta, a uma norma nacional –, as propostas baseadas em mecanismos equivalentes deverão ser analisadas pelas autoridades adjudicantes. Deverá caber ao operador económico apresentar a prova de equivalência em relação ao rótulo solicitado.
Para comprovar a equivalência, poderá ser exigido aos proponentes que apresentem provas verificadas por terceiros. Todavia, também deverão ser admitidos outros meios de prova adequados, como um ficheiro técnico do fabricante, se o operador económico em causa não tiver acesso aos referidos certificados ou relatórios de ensaios, nem qualquer possibilidade de os obter dentro dos prazos estabelecidos, desde que o operador económico em causa prove que as obras, fornecimentos ou serviços preenchem os requisitos e critérios estabelecidos nas especificações técnicas, nos critérios de adjudicação ou nas condições de execução do contrato.”.
Conforme se prevê no artigo 42.º, n.º 1, da referida Diretiva “[a]s especificações técnicas definem as características exigidas para as obras, serviços ou fornecimentos.” Estão definidas no Anexo VII, ponto 1, e devem constar dos documentos do concurso. Essas características podem também incluir uma referência ao processo ou método específico de produção ou execução das obras, fornecimentos ou serviços solicitados ou a um processo específico para outra fase do seu ciclo de vida, mesmo que tais fatores não façam parte da sua substância material, desde que estejam ligados ao objeto do contrato e sejam proporcionais ao seu valor e aos seus objetivos.
“As especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não podem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.” – cfr. n.º 2 do referido artigo 42.º da Diretiva.
Sendo que, como se prevê no n.º 4 do artigo 42.º da Diretiva 2014/24 “[a] menos que o objeto do contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado operador económico, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos. Tal referência será autorizada, a título excecional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do n.º 3. Essa referência deve ser acompanhada da menção «ou equivalente».”.
No artigo 18.º da Diretiva 2014/24/EU relativamente aos princípios da contratação prevê-se no n.º 1, que “[a]s autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não-discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.
Os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência. Considera-se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.”.
Como se decidiu no acórdão do Tribunal de Justiça (Nona Secção) de 25 de outubro de 2018, processo «Roche Lietuva» “em conformidade com o artigo 42.º, n.º 1, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/24, as especificações técnicas definidas no ponto 1 do anexo VII da mesma diretiva figuram nos documentos do concurso e definem as características exigidas para as obras, serviços ou fornecimentos.
(…) há que observar, por um lado, que a redação do artigo 42.º, n.º 3, da Diretiva 2014/24 não estabelece uma hierarquia entre os métodos de definição de especificações técnicas nem concede qualquer preferência a um desses métodos.
29 Por outro lado, resulta desta disposição que a regulamentação da União relativa às especificações técnicas reconhece uma ampla margem de apreciação à entidade adjudicante no âmbito da formulação das especificações técnicas de um contrato.
30 Esta margem de apreciação é justificada pelo facto de que são as entidades adjudicantes quem melhor conhece os fornecimentos de que necessita e quem está melhor posicionado para determinar os requisitos que devem estar preenchidos para obter os resultados pretendidos.
31 No entanto, a Diretiva 2014/24 estabelece determinados limites que a entidade adjudicante deve respeitar.
32 Designadamente, exige‑se no artigo 42.º, n.º 2, da Diretiva 2014/24 que as especificações técnicas permitam a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e que não possam criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.
33 Este requisito concretiza, com vista à formulação de especificações técnicas, o princípio da igualdade de tratamento constante do artigo 18.º, n.º 1, primeiro parágrafo, da referida diretiva. Segundo esta disposição, as autoridades adjudicantes devem tratar os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e devem agir de forma transparente e proporcionada.
34 Como o Tribunal de Justiça já decidiu, os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência revestem uma importância crucial no que se refere às especificações técnicas, tendo em conta os riscos de discriminação ligados quer à sua escolha quer à forma de as formular (v., no caso da Diretiva 2004/18, Acórdão de 10 de maio de 2012, Comissão/Países Baixos, C‑368/10, EU:C:2012:284, n.º 62).
35 É ainda especificado no artigo 18.º, n.º 1, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24 que os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da referida diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência e que esta se considera artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.
36 Na mesma ordem de ideias, o considerando 74 da Diretiva 2014/24 enuncia que as especificações técnicas deverão «ser elaboradas de forma a evitar uma redução artificial da concorrência através de requisitos que favoreçam um operador económico específico ao refletirem as principais características dos fornecimentos, serviços ou obras habitualmente oferecidos pelo mesmo». Com efeito, também nos termos deste considerando, também «deverão possibilitar‑se a apresentação de propostas que reflitam a diversidade das soluções técnicas, das normas e das especificações técnicas existentes no mercado […]». (5-Disponível em www.curia.europa.eu)”.
Sucede que se provou que a Entidade Demandada despoletou o procedimento indicado em 2. tendo em vista adquirir serviços de manutenção e de licenciamento do software de gestão documental “F...”, adquirido em 2019 e parametrizado às necessidades específicas da Entidade Demandada, o que inclui i) a integração com outros programas, tal como o programa de contabilidade “Primavera" (desenvolvimento efetuado pela empresa que disponibiliza o software “Primavera"), ii) o acesso a documentos através de dispositivos móveis (telemóvel) e iii) a gestão de incentivos comunitários, bem como a análise de candidaturas e controlo de execução de projetos referentes a empresas portuguesas exportadoras.
Além disso e como acima se referiu a cláusula 24.ª do caderno de encargos identifica e define concretamente o objeto da prestação de serviços, isto é, a aplicação de gestão documental “F...” que é utilizada pela AICEP, cuja utilização generalizada por todos os colaboradores e a sua integração com o sistema ERP, entre outros, permite eficiências e ganhos de produtividade, sendo necessário garantir o up-to-date da aplicação de modo a capacitar a organização a uma evolução continua deste software de acordo com o descrito na cláusula seguinte.
Está, também, provado que a utilização, por parte da Entidade Demandada, do software detido pela Autora (“Webdoc”), para manutenção e licenciamento de software de gestão documental, implica a implementação do software de gestão documental “Webdoc” (facto provado 18), o que, como acabámos de ver, não corresponde às necessidades identificadas pela Entidade Demandada e para satisfação das quais abriu o procedimento em causa nestes autos.
Portanto, não subsistem dúvidas que se refere expressamente nas peças do procedimento que o contrato a celebrar tem por objeto a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento do concreto ou específico software de gestão documental “F...”, fazendo-se, todavia, menção nas peças do procedimento a “ou equivalente”.
Atento o objeto do contrato a celebrar, não obstante a menção “ou equivalente”, não pretendendo a entidade adjudicante a sua substituição por um outro software de gestão documental, designadamente o software de que a Autora é titular - o “webdoc”, o objeto do contrato não era suscetível de alteração, não podendo ser configurado como um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, dado terem sido aquelas as concretas necessidades que a Recorrente reputou como essenciais, fixando no caderno de encargos os termos e as condições que têm de ser integralmente aceites pelos concorrentes.
Referiu a Recorrente que a abertura de procedimento de concurso público, deveu-se ao facto de haver um potencial conjunto de fornecedores autorizados para o efeito e que a menção a “ou equivalente” nestes procedimentos, deverá ser feita, precisamente, para evitar restringir a concorrência, visando essa menção a “ou equivalente” alargar o universo de concorrentes às entidades autorizadas pela Contrainteressada a prestar esses serviços.
Ora, a menção “ou equivalente” é associada a especificações técnicas (cfr. designadamente n.ºs 8 e 9 do artigo 49.º do CCP) e não a “fornecedores” ou concorrentes.
Por outro lado, e como refere a Recorrente a subscrição de uma declaração genérica de aceitação do conteúdo do caderno de encargos (Anexo I ao Código dos Contratos Públicos), não pode ter por efeito desconsiderar normas legais aplicáveis: as relativas aos direitos de propriedade intelectual (cfr. designadamente, os artigos 9.º, 10.º e 12.º, do Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de março, aplicáveis ex vi Decreto-Lei n.º 252/94, de 20 de outubro). Assim, a proposta de prestação dos serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados de um software de gestão documental específico, o F..., pela A..., desrespeita o objeto do contrato que se pretendia celebrar, por esta não estar autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de propriedade intelectual a prestar esses serviços, razão pela qual tendo o Júri tomado conhecimento, pela “F...” que a A... não dispõe de autorização para executar os serviços objeto do contrato a celebrar, considerou que a adjudicação da proposta da A... implicaria a violação do Decreto-Lei n.º 252/94, de 20 de outubro, na sua redação atual, que estabelece as regras aplicáveis à proteção jurídica dos referidos programas de computador e dos artigos 9.°, 40.° e 41.º do Decreto-Lei n.º 63/85, de 14 de março, que aprova o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, e propôs a exclusão da proposta apresentada pelo concorrente A..., S.A., nos termos do disposto na alínea f) do n.° 2 do artigo 70.° por remissão da alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º ambos do CCP. (...). A sentença recorrida considerou que este entendimento viola “quer as disposições consagradas nas peças do procedimento a que se vinculou (mormente o disposto nos artigos 2.º, n.ºs 1 e 3 e 11.º do programa do procedimento – vide facto provado 3.) e, bem assim, as disposições consagradas nos artigos 146.º, n.º 2, a contrario e 70.º, n.º 2, a contrario, ambos do CCP.”, defendendo que “Ainda que tenha resultado provado, nos presentes autos, que a Entidade Demandada pretendia adquirir serviços exclusivamente referentes ao software “F...” (cfr. facto provado 15.), tal não se encontra espelhado nas peças do procedimento. Poderia a Entidade Demandada, ao abrigo do disposto no artigo 49.º, n.º 8, 1.ª parte do CCP, ter indicado, nas peças do procedimento, que pretendia a aquisição de serviços exclusivamente referentes àquele concreto software, justificando que a plataforma de gestão documental por si utilizada foi parametrizada à sua medida e encontra-se conectada com outros programas por si utilizados.
Não o tendo feito, e tendo, ao invés, indicado expressamente nas peças do procedimento que qualquer menção a marcas se consideraria acompanhada da expressão “ou semelhante”, não poderá excluir um concorrente que se encontre apto a disponibilizar os serviços elencados na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos (vide facto provado 4.), ainda que com recurso a um software de outra marca, como é o caso da Autora.”.
Sucede que a Autora não é detentora do referido software, não é titular de quaisquer direitos de autor relativos ao “software F...”, nem está autorizada a prestar serviços relativamente ao mesmo, nem detém o código fonte do mesmo, o que impossibilita a prestação dos serviços objeto do procedimento em causa nos autos pela Autora, designadamente os licenciamentos pretendidos adquirir, ficando, assim, inviabilizado o cumprimento pontual do contrato a celebrar. No entanto, como já referido manifestou expressamente a sua adesão integral e o seu comprometimento com o cumprimento de todos os requisitos e especificações técnicas do projeto e da execução do projeto (termos e condições do contrato), sendo que o objeto do contrato era a “Contratação dos serviços de manutenção e licenciamento para a aplicação web e aplicação móvel para utilização ilimitada de utilizadores”, do software “F...”, como resulta das especificações técnicas.
Ainda que não se tenha provado que a Contrainteressada F... – Software, Lda. é a titular exclusiva dos direitos de autor do software de gestão documental “F...”, provou-se que o software “F...” pode ser distribuído através de uma rede de prestadores autorizados, da qual não faz parte a Autora.
Defendeu a Autora que a Entidade Demandada podia pedir autorização à Contrainteressada para entrega do Código Fonte ou, caso essa autorização não fosse concedida, sempre a Recorrida poderia utilizar o software de gestão documental (Webdoc) que detém e que é equivalente ao da Contrainteressada (conforme permitido no artigo 2.°/3 do Programa do procedimento).
Acontece que a Autora apresentou uma solução para utilização de um software diferente do pretendido pela entidade adjudicante, ora Recorrente, sem que, em conformidade com o exigido no artigo 49.º, n.ºs 10 a 12 e Considerando 74 da Diretiva 2014/24/EU, resultasse demonstrado que o software de que alega ser detentora era “equivalente” ao que a entidade adjudicante adquiriu em 2019 e que pretende continuar a utilizar como resulta provado.
Com efeito, não sendo a Autora e Recorrida titular dos direitos de propriedade intelectual do software de gestão documental F..., não sendo parceiro autorizado para a prestação dos serviços a contratar, nem detentora do código-fonte, a proposta apresentada pela A... para prestação dos serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados desse software de gestão documental, desrespeita o objeto do contrato que se pretendia celebrar com o lançamento do procedimento pré-contratual - serviços de licenciamento, manutenção e serviços associados, de um software de gestão documental em uso pela Recorrente, o F..., que se encontra parametrizado às necessidades especificas da AICEP (cfr. facto provado 15).
O certo é que resultou provado que os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, relativos à plataforma de gestão documental F..., apenas podem ser prestados por detentor do referido software, ou por quem detenha o seu código-fonte (facto provado n.º 19).
Por outro lado, a entidade demandada não tem o “código fonte” necessário para o efeito, nem está autorizada pelo titular exclusivo dos direitos de autor do referido software a disponibilizar esse código (cfr. facto provado n.º 17).
Prevê-se na cláusula 12.ª do caderno de encargos que são da responsabilidade do adjudicatário quaisquer encargos decorrentes da utilização, na execução do contrato, de marcas, patentes, licenças ou outros direitos de propriedade industrial e intelectual e que o adjudicatário é responsável por qualquer violação das normas legais ou direitos de terceiros em relação a patentes, modelos de utilidade, marcas, modelos e desenhos industriais, direitos de autor ou direitos conexos, bem como quaisquer direitos de propriedade intelectual por ele utilizados, em que incorra no âmbito do contrato.
Sucede que a anulação do ato de exclusão da proposta da Autora e do ato de adjudicação da proposta da Contrainteressada, determinando a sentença recorrida que seja retomado o procedimento concursal, deixa aberta a possibilidade de adjudicação da proposta da Autora, que por um lado, não permite o cumprimento do objeto do procedimento e do contrato, como acima se verificou, sendo, assim, suscetível de levar à adjudicação de uma proposta que não satisfaz as necessidades identificadas pela Recorrente e que determinaram o lançamento do procedimento em causa nos autos. Por outro lado, em face da factualidade provada a celebração do contrato com a Autora é suscetível de violar direitos de propriedade intelectual, uma vez que a execução do contrato carece da disponibilização do código-fonte (de que entidade demandada não é detentora) e de autorização do seu titular para o efeito, que também não existe, como se provou.
Assim, a proposta da Autora revela que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais e regulamentares aplicáveis ao caso, tendo a sentença recorrida incorrido em violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP, dado que por um lado implicaria a violação de direitos de propriedade intelectual e por outro não se demonstrou que a Autora se encontra apta a prestar os serviços descritos na cláusula 25.ª das especificações técnicas do caderno de encargos, com recurso a outro software, o Webdoc, uma vez que não está provado que o software que a Autora propõe é equivalente ao “F...”.
A Administração, no exercício da sua margem de livre apreciação, tem o poder de definir os termos que melhor acautelam a satisfação do interesse público estando-lhe vedado, afastar, injustificadamente, do procedimento potenciais interessados.
O poder discricionário, enquanto margem de livre atuação, só pode ser exercido dentro dos limites permitidos pela lei, designadamente em observância do princípio da concorrência. A margem de livre apreciação de que goza a entidade adjudicante na definição das especificações técnicas, mostra-se limitada pela necessidade de garantir a concorrência e a igualdade de acesso (cfr. artigo 49.º, n.º 4, do CCP), pelo que a introdução de requisitos suscetíveis de restringir o âmbito dos potenciais concorrentes ao procedimento concursal deve respeitar os requisitos referidos no artigo 49.º do CCP, assim como, designadamente os princípios da concorrência e da igualdade.
“Como se observou no Ac. do TJ, Roche Lietuva, C-413/17:30, reconhece-se uma ampla margem de apreciação à entidade adjudicante no âmbito da formulação das especificações técnicas de um contrato. Esta discricionariedade é justificada por ser às entidades adjudicantes que cabe definir os fornecimentos e serviços de que necessitam e que estão em melhor posição para determinar os requisitos que devem estar preenchidos para obter os resultados pretendidos. Mas a decisão logo acrescenta que existem limites que têm de ser respeitados. Designadamente, exige-se que as especificações técnicas permitam a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e que não possam criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência. Ora, a definição das especificações da obra, do bem ou do serviço poderia constituir um instrumento de distorção da concorrência, na medida em que a entidade adjudicante pudesse, por ex., definir, sem um motivo justificado, características de um produto que só um operador económico comercializa ou produz.
Recorde-se que o artigo 24.º, n.º 1, alínea e), autoriza a adoção do ajuste direto quando as prestações do objeto do contrato só possam ser confiadas a determinada entidade, entre outras razões, por não existir concorrência por motivos técnicos. Mas o n.º 7 daquele preceito acrescenta que, nesse caso, o ajuste direto só pode ser adotado quando não exista alternativa ou substituto razoável e “quando a inexistência de concorrência não resulte de uma restrição desnecessária face aos aspetos do contrato a celebrar” [cf. ponto 75.1.1]. No Ac. do TCAS de 06/06/2019, 1401/18.3BELSB decidiu-se que, "se apenas um concorrente comercializa determinado produto com as dimensões exatas descritas em anexo ao caderno de encargos, sem que exista justificação para que aí se preveja a necessidade de serem cumpridas tais medidas, a entidade contratante criou um obstáculo ilegítimo à abertura do contrato à concorrência, em violação do artigo 49.º do CCP, e bem assim dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”. Na mesma linha, veja-se o Ac. do STA de 30/03/2023, 01576/21.4BEPRT, no sentido de que, sem prejuízo da liberdade das entidades adjudicantes na estipulação das especificações técnicas, há limites que não podem ser ultrapassados, nomeadamente quando, através da excessiva pormenorização ou da natureza excessivamente restritiva das especificações técnicas estabelecidas, resulta entravada a concorrência e beneficiado determinado operador. De resto, acrescenta-se, nos casos excecionais em que apenas um operador esteja em condições de satisfazer as necessidades contratuais pretendidas, o procedimento adequado será, então, o do ajuste direto, nos termos do artigo 24.º, n.º 1, alínea e), subalínea ii), do CCP, cumprindo à entidade adjudicante o ónus de especial fundamentação da inexistência de concorrência por motivos técnicos (nomeadamente, que “não exista alternativa ou substituto razoável” e que “a inexistência de concorrência não resulte de uma restrição desnecessária face aos aspetos do contrato a celebrar” - cf. n.º 7 do citado artigo 24.º). Assim, conclui-se, sem se contestar a “ampla margem de apreciação das entidades adjudicantes no âmbito da formulação das especificações técnicas de um contrato”, não podem aquelas, na sua estipulação - como, no caso dos presentes autos, resulta dos factos provados - criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência através de requisitos que favoreçam um operador económico específico ao refletirem as principais características dos fornecimentos, serviços ou obras habitualmente oferecidos pelo mesmo, devendo possibilitar-se, pelo contrário, a apresentação de propostas que reflitam a diversidade das soluções técnicas existentes no mercado.” (6-Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Público, 2023, 6.ª Edição, Almedina, págs. 505-506.).
Em sentido idêntico decidiu-se, também, no acórdão do STA de 12/09/2024, Proc. n.º 0498/22.6BELRA, como resulta do respetivo sumário (7-“I - O princípio da concorrência, enquanto princípio enformador do direito da contratação pública (cfr o artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP), articula-se, por um lado, com o princípio da igualdade, no sentido de tutelar a igualdade de acesso aos mercados públicos (igualdade de oportunidades e abertura dos mercados) e a igualdade de tratamento dos particulares interessados (não discriminação e transparência); e, por outro, com uma ideia de eficiência e economicidade ou maximização da abertura à concorrência.
II - Da aplicação do princípio da concorrência resultará, também, que as demais normas aplicáveis à contratação pública deverão ser interpretadas de modo a favorecer a participação nos procedimentos pré-contratuais do maior número de interessados.
III- No plano pré-contratual, um dos corolários do princípio da concorrência é o dever de a entidade adjudicante não definir requisitos de acesso ao procedimento em termos tais que conduzam a uma limitação desproporcionada, injustificada e/ou desigual quanto ao mercado habilitado a aceder a esse procedimento.
IV - Sem prejuízo da liberdade das entidades adjudicantes na estipulação das especificações técnicas, como a Jurisprudência deste Supremo e do TJUE têm reiterado, há limites que não podem ser ultrapassados, nomeadamente quando, através da excessiva pormenorização ou da natureza excessivamente restritiva das especificações técnicas estabelecidas, resulta entravada a concorrência e beneficiado determinado operador – tudo contra o legalmente imposto, a este propósito, no art. 42.º, n.º 2, da Diretiva 2014/24, acolhido no art. 49.º, n.º 4, do CCP.”..)
Ora, no caso dos autos, como resulta de toda a factualidade julgada provada e já acima enunciada, a Recorrente com a abertura deste procedimento visava a aquisição de serviços de manutenção, atualização e licenciamento de um concreto software que havia adquirido em 2019, o “F...”, não sendo possível ser desenvolvido e implementado por um qualquer operador, pois para o efeito exige-se que o mesmo detenha o código-fonte, ou que integre a rede de parceiros autorizados ou ainda que a titular dos direitos de autor autorize a utilização desse “código-fonte”, o que não está demonstrado nos autos.
Desta forma a exclusão da proposta apresentada pela Autora não viola os princípios da concorrência e da proporcionalidade, pois não limita de forma injustificada o universo das propostas suscetíveis de serem apresentadas no procedimento. É certo que restringe a participação dos operadores económicos às categorias ou situações que preencham os requisitos acima referidos - não se tendo demonstrado que os serviços apenas podem ser prestados por um único operador ou por determinada entidade -. Mas tal restrição encontra-se justificada com a necessidade de acautelar a satisfação do interesse público, em observância das referidas normas jurídicas aplicáveis, assim como para a proteção dos direitos de propriedade intelectual, pelo que a celebração de um contrato nos termos que resultam da proposta apresentada pela Autora implicaria a violação de vinculações legais aplicáveis (alínea f) do n.° 2 do artigo 70 do Código dos Contratos Públicos).

Em face do exposto, deve ser concedido provimento ao recurso, revogada a sentença recorrida e julgada a ação improcedente.
*
As custas pelo recurso e pela ação serão suportadas pela Recorrida – cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC e artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, todos do Regulamento das Custas Processuais.

IV. Decisão:
Pelo exposto, acordam, em conferência, as Juízas Desembargadores da Subsecção de Contratos Públicos, da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e consequentemente julgar a ação improcedente.
Custas, em ambas as instâncias, pela Recorrida.
Lisboa, 18 de junho de 2025.

(Helena Telo Afonso – relatora)

(Ana Carla Teles Duarte Palma – 1.ª adjunta)

(Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro – 2.ª adjunta)